Abt ei l un g II I C-17 7 /2 00 8 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 1 2 . M ä r z 2 0 1 0 Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Francesco Parrino, Richter Johannes Frölicher, Gerichtsschreiberin Sandra Tibis. X., Kosovo, vertreten durch Herrn lic. iur. Xhemajl Aliu, Büro Fenix, Rr. E Kaqaniku p.n. H1 Nr. 1, Lagja e muhaxherve, XZ-10000 Pristina, Zustelladresse: Y., Schweiz, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. IV (Rente). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
C-1 7 7/ 20 0 8 Sachverhalt: A. Der am (...) 1967 geborene, kosovarische Staatsangehörige X._______ hat bis im September 1993 in der Schweiz als Sommelier in einem Saison-Arbeitsverhältnis gearbeitet. Ihm wurde mit Verfügung vom 28. Oktober 1997 (act. 77) mit Wirkung ab 1. September 1994 eine halbe und ab 1. Dezember 1996 eine ganze Rente der schweize- rischen Invalidenversicherung zugesprochen. Dieser Verfügung lagen namentlich (1) der orthopädische Bericht von Dr. med. A._______ vom
C-1 7 7/ 20 0 8 le trotz mangelnder Kooperation des Versicherten einen Revisions-Ent- scheid aufgrund der Akten hätte treffen sollen und der Versicherte nur allfällige Nachteile durch die unvollständige Abklärung des medizini- schen Sachverhalts hätte in Kauf nehmen müssen. C. Mit Verfügung vom 28. November 2007 (act. 421) hat die IV-Stelle die Invalidenrente von X._______ gemäss Vorankündigung im Vorbe- scheid vom 15. Juni 2007 (act. 358) und gestützt auf die neu eingehol- ten ärztlichen Berichte mit Wirkung ab 1. Juli 2004 aufgehoben. Dieser Verfügung lagen namentlich folgende ärztliche Berichte und wirtschaftliche Unterlagen zugrunde: das Gutachten von Dr. med. E._______ vom 14. September 2006 (act. 238), ein Bericht von Dr. med. F., Neuropsychiater, vom 3. November 2006 (act. 351 f.), die Stellungnahme von Dr. med. G. des medizi- nischen Dienstes der IV-Stelle vom 2. April 2007 (act. 354) und der Einkommensvergleich vom 23. Mai 2007 (act. 357). Die Ärzte diagnostizierten in den obgenannten Gutachten im Wesentli- chen Knie- und Rückenbeschwerden (Status nach Verletzung des in- neren Meniskus und des vorderen Kreuzbandes, Knorpelschaden am Knie, Lumboischialgie beidseitig, Wurzelkompressionssyndrom L4/L5) eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) und eine rezidivierende depressive Störung mittleren Grades (ICD-10 F33.1). Aus diesen Einschränkungen ergebe sich sicher seit Dezem- ber 2006 (aber vermutlich schon seit dem Jahr 2000) eine Arbeitsunfä- higkeit in der bisherigen Tätigkeit von 70% und in einer leichten Ver- weistätigkeit eine solche von 40%. D. Gegen die Verfügung vom 28. November 2007 hat X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch lic. iur. Alju Xhemajl, am 27. Dezember 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Zusprechung einer ganzen IV-Rente, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Er begründete dies damit, dass er durch die Fol- gen des Unfalles vom 12. Oktober 1992 stark physisch beeinträchtigt und vollkommen arbeitsunfähig sei und zudem auch noch unter psy- chischen Problemen leide. Se ite 3
C-1 7 7/ 20 0 8 E. Der mit Verfügung vom 18. Januar 2008 einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.-- ist am 30. Januar 2008 beim Bundesverwal- tungsgericht eingegangen. F. Mit Vernehmlassung vom 10. Juli 2008 beantragte die IV-Stelle unter Verweis auf die Stellungnahme von Dr. med. G._______ des ärztlichen Dienstes vom 6. Juli 2008 die Abweisung der Beschwerde. G. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 bezeichnete der Beschwerde- führer ein Zustelldomizil in der Schweiz. H. Mit Replik vom 30. Januar 2009 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest und reichte diverse medizinische Berichte ein. I. Mit Duplik vom 25. März 2009 hielt die IV-Stelle unter Verweis auf die erneute Stellungnahme von Dr. med. G._______ des ärztlichen Dienstes vom 12. März 2009 an ihrem Abweisungsantrag fest. J. Gegen die mit Verfügung vom 18. Januar 2008 bekannt gegebene Zu- sammensetzung des Spruchkörpers, sowie dessen Änderung vom 26. Oktober 2009 ist kein Ausstandsbegehren eingegangen. K. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Ak- ten wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nach- folgenden Erwägungen eingegangen. Se ite 4
C-1 7 7/ 20 0 8 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwal- tungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beur- teilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2Aufgrund von Art. 3 lit. d bis des Bundesgesetzes vom 20. Dezem- ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Ge- mäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Inva- lidenversicherung (Art. 1a-26 bis IVG und 28 bis 70 IVG) anwendbar, so- weit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti- miert ist. 1.4Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der ein- verlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.-- fristgerecht ge- leistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangen. Nach dem Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien blieben zunächst die Bestimmungen des Abkommens vom 8. Juni 1962 zwi- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1) für alle Staatsangehörigen des ehemaligen Ju- goslawiens anwendbar (BGE 126 V 198 E. 2B, 122 V 381 E. 1 mit Hin- weis). Zwischenzeitlich hat die Schweiz mit Nachfolgestaaten des ehe- Se ite 5
C-1 7 7/ 20 0 8 maligen Jugoslawiens (Kroatien, Slowenien, Mazedonien), nicht aber mit Serbien beziehungsweise (nach dessen Unabhängigkeits- erklärung) Kosovo, neue Abkommen über Soziale Sicherheit ab- geschlossen. Für den Beschwerdeführer als Bürger von Kosovo findet demnach weiterhin das schweizerisch-jugoslawische Sozialver- sicherungsabkommen vom 8. Juni 1962 Anwendung. Nach Art. 2 dieses Abkommens stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten und Pflichten aus den in Art. 1 genannten Rechts- vorschriften, zu welchen die schweizerische Bundesgesetzgebung über die Invalidenversicherung gehört, einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt ist. Da vorliegend keine abweichenden Bestimmungen zur Anwendung ge- langen, bestimmt sich der Anspruch des Beschwerdeführers auf Leis- tungen der schweizerischen Invalidenversicherung gemäss vorstehen- der Ausführungen auf Grund des IVG, der Verordnung über die Invali- denversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 832.201), des ATSG sowie der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11). 3. Weiter sind die zur Beurteilung der Streitsache massgebenden gesetz- lichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze darzulegen. 3.1Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde- verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss- brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessen- heit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 3.2Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 28. November 2007) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Des Weiteren sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (pro rata temporis; BGE 130 V 329). Für das vorliegende Verfahren ist deshalb das per Se ite 6
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C-1 7 7/ 20 0 8 verfügung (BGE 125 V 369 E. 2, 113 V 275 E. 1a). Dagegen ist die un- terschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert geblie- benen Sachverhalts kein Revisionsgrund; unterschiedliche Beurteilun- gen sind revisionsrechtlich nur dann beachtlich, wenn sie Ausdruck von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind (siehe nur BGE 115 V 313 E. 4a/bb mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3a). Vorliegend ist somit der Sachverhalt im Zeitpunkt der Rentenverfügung vom 28. November 1997 mit dem Sachverhalt im Zeitpunkt der Revisi- onsverfügung vom 27. November 2007 zu vergleichen. 3.4Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebre- chen, Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge- sundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliede- rung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkei- ten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Ar- beitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Ar- beit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 3.5Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stel- len haben. Aufgabe des Arztes im schweizerischen Invalidenversiche- rungsverfahren ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und gegebenenfalls bezüg- lich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztli- chen Auskünfte sind sodann eine wichtige Grundlage für die Beurtei- lung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, 115 V 134 E. 2; AHI-Praxis 2002, S. 62, E. 4b/cc). 3.6Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismit- tel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerde- Se ite 8
C-1 7 7/ 20 0 8 verfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach ha- ben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un- tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurtei- lung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolge- rungen der Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Be- weiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar 2006 [I 268/2005] E. 1.2, mit Hin- weis auf BGE 125 V 352 E. 3.a). Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdi- gung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gut- achten aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 2000 [I 128/98] E. 3b). So ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte, welche aufgrund einge- hender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Be- weiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zu- verlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 353 E. 3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Berichte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch für den behandelnden Spezialarzt (Urteil des Bundesgerichts vom 20. März 2006, I 655/05 E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des Bundes- gerichts vom 27. Mai 2008 [9C_24/2008] E. 2.3.2). 3.7Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Ein- kommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkom- Se ite 9
C-1 7 7/ 20 0 8 men, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede- rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgegli- chener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalidenein- kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie er- zielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Va- lideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkom- men ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invalidi- tätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensver- gleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1). Für den Einkom- mensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Inva- lideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfälli- ge rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berück- sichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4). Für die Ermittlung des Einkommens, welches der Versicherte ohne In- validität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im fraglichen Zeitpunkt nach dem im Sozialversicherungsrecht allge- mein gültigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b, BGE 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen) als Ge- sunder tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensent- wicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfah- rung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsscha- den fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Grundsatz müs- sen ebenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwiesen sein, da- mit sie berücksichtigt werden können. Zusatzeinkommen wie zum Bei- spiel Überstundenentschädigungen können berücksichtigt werden, wenn es sich um Entgelt mit Lohncharakter und nicht um Spesenent- schädigungen handelt. Da aber die Invaliditätsschätzung der dauernd oder für längere Zeit bestehenden Erwerbsunfähigkeit entsprechen muss, bildet Voraussetzung für die Berücksichtigung eines derartigen Zusatzeinkommens, dass der Versicherte aller Voraussicht nach damit hätte rechnen können (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 2004 [U 178/03] E. 2.2 mit Hinweisen). Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der be- Se it e 10
C-1 7 7/ 20 0 8 ruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist – wie hier – kein tatsächlich erzieltes Er- werbseinkommen nach Eintritt der Invalidität mehr gegeben, nament- lich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder zumindest keine zumutbare Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach der Rechtsprechung die gesamtschweizerischen Ta- bellenlöhne gemäss den vom BFS periodisch herausgegebenen Lohn- strukturerhebungen (LSE) heranzuziehen (vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Massgebend sind dabei die monatlichen Bruttolöhne (Zent- ralwerte) im jeweiligen Wirtschaftssektor. Nach der Rechtsprechung ist bei der Verwendung solch statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten (gesundheit- lich) behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entspre- chend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rech- nen müssen (vgl. BGE 124 V 323 E. 3b/bb mit Hinweisen). Die ständi- ge bundesgerichtliche Praxis präzisiert weiter, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtli- chen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzel- falls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/ Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Ein- zelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person we- gen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unter- durchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Der Einfluss sämtli- cher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (vgl. BGE 126 V 79 E. 5b/aa-cc mit weiteren Hinweisen). 3.8Gemäss dem seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Art. 28 Abs. 1 IVG (respektive Art. 28 Abs. 2 IVG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung) besteht bei einem Invaliditätsgrad von 70% ein Anspruch auf eine ganze Rente, auf eine Dreiviertelsrente bei einem Grad der Invalidität von 60%, auf eine halbe Rente bei einem solchen von 50% und auf eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 40%. Se it e 11
C-1 7 7/ 20 0 8 Gemäss Art. 28 Abs. 1 ter IVG (respektive Art. 29 Abs. 4 IVG in der seit
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die IV-Stelle zu Recht das Vorliegen ei- nes Revisionsgrundes beim Beschwerdeführer bejaht und gestützt darauf seine Rente aufgehoben hat. 4.1Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei in Pristina zu Unrecht nur psychiatrisch untersucht worden. Er leide sehr an den Folgen des Unfalles vom 12. Oktober 1992 und sei deswegen voll arbeitsunfähig. Ferner rügt der Beschwerdeführer, die ärztlichen Berichte aus Pristina seien nicht korrekt übersetzt worden. 4.2Die IV-Stelle führt demgegenüber aus, der Beschwerdeführer leide an einer somatoformen Schmerzstörung ohne schwere psychiatrische Komorbidität. Die vorgeschlagenen Verweistätigkeiten seien ihm schon seit Jahren, vermutlich bereits seit dem Jahr 2000, zumutbar. Für die- se leichten Arbeiten bestehe höchstens noch eine Arbeitsunfähigkeit von 40%. In seinem früheren Beruf als Kellner liege die Arbeitsunfähig- keit hingegen bei 70%. 4.3Im Rahmen der ursprünglichen Rentenverfügung vom 28. Oktober 1997 lagen der IV-Stelle namentlich folgende medizinische Unterlagen vor. 4.3.1Dr. med. A., Arzt für orthopädische Chirurgie FMH, stellte in seinem Gutachten vom 1. November 1994 fest, der Be- schwerdeführer leide an einem Kniescheiben-Syndrom und einer Ent- zündung des Fettkörpers im Kniegelenk (Hoffa-Krankheit) im rechten Knie. Insgesamt handle es sich jedoch nicht um gravierende Erkran- kungen. 4.3.2Dr. med. B., Facharzt FMH für Chirurgie und Ortho- pädie, hielt in seinem Gutachten vom 29. April 1994 fest, der Be- schwerdeführer leide an den Folgen einer Verdrehung des Knies we- gen eines Treppensturzes am 12. Oktober 1992, an einer schmerzhaf- Se it e 12
C-1 7 7/ 20 0 8 ten Dekompensation einer dorsalen Osteochondrose zufolge Wachs- tums, an einem lumbosakralen Syndrom und an einer beidseitigen Entzündung der Patellasehne mit einer posttraumatischen Dekompen- sation rechts zufolge Schwäche des rechten Quadrizeps. Ferner ver- mute er das Vorliegen einer Schleimbeutelentzündung am grossen Rollhügel rechts. Alle diese Diagnosen seien posttraumatischen Ur- sprungs, da der Unfall mehrheitlich die Ursache für die gegenwärtigen Beschwerden sei. Deshalb sei auch davon auszugehen, dass Physio- therapie eine Verbesserung des Gesundheitszustandes zur Folge ha- ben sollte. Aufgrund der Einschränkungen sei er aber zur Zeit in sei- nem Beruf noch zu 100% arbeitsunfähig. Nach Durchführung einer entsprechenden Therapie sollte wieder eine volle Arbeitsfähigkeit er- reicht werden können. Im Gutachten vom 22. Dezember 1994 hielt Dr. med. B._______ fest, der Zustand des Beschwerdeführers habe sich wegen des Tragens des "lombostats" gebessert und der Tonus des Quadrizeps habe durch die Therapie erhöht werden können. 4.3.3Dem psychiatrischen Gutachten von Dr. med. C._______ und Dr. med. D._______ vom 4. Januar 1996 ist zu entnehmen, dass der Unfall noch gewisse Nachwirkungen wie beispielsweise das Vorliegen von Wut und Frustration mit sich bringe. Eine psychiatrische Diagnose im eigentlichen Sinne könne aber nicht gestellt werden. Die Arbeitsfähigkeit betrage seit dem Unfall 0%, was definitiv sein dürfte. Aus psychiatrischer Sicht gebe es keine Massnahmen zu treffen, die seine Arbeitsfähigkeit günstig beeinflussen könnten. 4.4Anlässlich des Rentenrevisionsverfahrens holte die IV-Stelle neue Gutachten ein, deren Inhalt nachfolgend zusammenzufassen ist. 4.4.1Das Gesamtgutachten von Dr. med. E._______ vom 14. Sep- tember 2006 bestätigte beim Beschwerdeführer das Vorliegen einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung sowie einer rezidivieren- den depressiven Störung (gegenwärtig mittelgradige Episode) und di- verser orthopädischer Beeinträchtigungen wie Status nach Meniskus- verletzung und Verletzung des vorderen Kreuzbandes, Chondromala- zie, chronische Lumboischialgie. Aus psychiatrischer Sicht betrage die Arbeitsunfähigkeit 40%. Für eine exakte orthopädische Diagnose und Evaluation der aktuellen Situation müsste ein MRI des rechten Knies und des lumbalen Teils der Wirbelsäule vorgenommen werden. Auf- Se it e 13
C-1 7 7/ 20 0 8 grund der anlässlich der klinischen Untersuchung festgestellten ortho- pädischen Beschwerden sei jedenfalls davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer nicht mehr möglich sei, seiner früheren Arbeit als Kellner oder einer anderen mittelschweren bis schweren Arbeit nachzugehen. 4.4.2Der Kurzbericht von Dr. med. F., Neuropsychiater, vom 3. November 2006 attestierte dem Beschwerdeführer einen chroni- schen Verlauf der Erkrankung und die Notwendigkeit von psycho- und physiotherapeutischen und medikamentösen Behandlungen. Aus psy- chologischer Sicht betrage die Arbeitsunfähigkeit ungefähr 40%. 4.4.3Dr. med. G. vom medizinischen Dienst der IV-Stelle hielt in seiner Stellungnahme vom 2. April 2007 fest, gemäss den neusten Gutachten von September/Dezember 2006 sei nachgewiesen, dass beim Beschwerdeführer keine schwerere klassische chronische psychiatrische Erkrankung, sondern lediglich eine moderate rezidivie- rende Depression respektive eine Somatisierungsstörung vorliege. Diese Diagnose sei bereits im Jahr 2002 gestellt worden. In Bezug auf die orthopädischen klinisch objektivierbaren pathologischen Fakten sei festzuhalten, dass sich mit Ausnahme einer leichten Schwellung des Kniegelenkes und der Verdachtsdiagnosen Meniskusläsion und Kreuz- band(teil)läsion keine Diagnosen stellen liessen, ohne dass ein MRI gemacht werde. Der Orthopäde berichte nichts betreffend einer rele- vanten Muskelverschmächtigung am Oberschenkel, was darauf hin- deute, dass kein Funktions(belastungs)defizit mehr vorliege. Der Be- schwerdeführer trage auch keine Knieorthese mehr, was aber bei ei- ner relevanten Knieinstabilität notwendig wäre. Diese Umstände deute- ten darauf hin, dass sich der Zustand des Beschwerdeführers aus orthopädischer Sicht verbessert habe. Schliesslich sei noch darauf hinzuweisen, dass die vom Orthopäden aufgeführte Diagnose Diskushernie sehr mit Vorbehalt zu geniessen sei, da auf einem Rönt- genbild älteren Datums lediglich eine Protrusion festzustellen sei und es somit nicht denkbar sei, dass daraus Nervenausfälle an der unteren Extremität entstünden. Insgesamt könne aber die Einschätzung von Dr. med. E._______ bestätigt werden: Der Beschwerdeführer sei für rein stehende Tätigkeiten (zum Beispiel als Kellner) wohl nicht mehr geeignet, da diesbezüglich eine Arbeitsunfähigkeit von 70% vorliege. Gestützt auf die klinischen Befunde könne aber davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer in Verweistätigkeiten mit abwech- selnder Haltung (sitzend, gehend) sicher seit der Begutachtung im De- Se it e 14
C-1 7 7/ 20 0 8 zember 2006 (eventuell bereits früher) lediglich noch zu 40% einge- schränkt sei. 4.5Dem anlässlich des Beschwerdeverfahrens eingereichten Zeugnis von Dr. med. H., Neuropsychiater, vom 26. Dezember 2007 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.5 [recte wohl: F45.4]) und an einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode, (ICD-10 F33.1) leide. Aus dem Attest von Dr. med. I., Orthopäde und Traumatologe, vom 17. Dezember 2007 geht hervor, dass beim Beschwerdeführer eine chronische, posttraumatische Gonalgie des rechten Knies, ein Teilabriss des vor- deren Kreuzbandes, eine Instabilität des rechten Knies, eine fort- schreitende Gonarthrose, eine chronische Lumbalgie, chronische Schmerzen an der Wirbelsäule und eine Depression aufgrund der erlit- tenen Verletzungen sowie eine Gelenkmantelentzündung des rechten Oberschenkels. Sämtliche Verletzungen seien unfallbedingt; eine Bes- serung des Zustandes sei nicht zu erwarten. 4.6Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde geltend gemacht, die ärztlichen Berichte aus Pristina seien nicht korrekt übersetzt wor- den. Er hat allerdings weder ausgeführt, welche Berichte betroffen sein sollen noch inwiefern die Übersetzungen falsch sind. Damit ist diese Rüge des Beschwerdeführers nicht genügend substantiiert, wes- halb nicht weiter darauf einzugehen ist, zumal auch den Akten keine Hinweise für eine fehlerhafte Übersetzung zu entnehmen sind. 4.7Vergleicht man die gesundheitliche Situation des Beschwerdefüh- rers anlässlich der Rentenzusprechung mit der heutigen Situation, so ist festzuhalten, dass sich insbesondere die orthopädischen Be- schwerden des Knies sowie auch des Rückens – erwartungsgemäss – stark verringert haben. Dies ist gemäss der Einschätzung der untersu- chenden Ärzte der intensiven Physiotherapie sowie auch der orthopä- dischen Hilfsmittel "lombostat" (für den Rücken) und der Kniestütze zu verdanken. Die heute diesbezüglich gemachte Feststellung ist nach- vollziehbar dargelegt und stimmt ferner auch mit den früher gemach- ten Prognosen der Ärzte überein, die schon immer davon ausgingen, dass die nicht sehr gravierenden Verletzungen des Unfalles durch ge- eignete Massnahmen geheilt werden könnten. Die pessimistischen Prognosen von Dr. med. I._______ sind nicht nachvollziehbar, da es sich bei den orthopädischen Problemen des Beschwerdeführers Se it e 15
C-1 7 7/ 20 0 8 hauptsächlich um behandelbare, eher leichtere Beeinträchtigungen handelt. Hinweise für das Vorliegen eines ausserordentlichen Schwe- regrades liegen nicht vor. Unklar bleibt zwar aufgrund der neuesten Abklärungen, ob eventuell noch eine Meniskusläsion vorliegt, dies ist jedoch insofern nicht relevant, als die Ärzte ohnehin davon ausgehen, dass dem Beschwerdeführer lediglich noch eine leichte, mehrheitlich sitzende Tätigkeit zumutbar sei. Einer solchen Tätigkeit würde auch eine Meniskusläsion, die erfahrungsgemäss problemlos behandelbar ist, nicht entgegenstehen. In Bezug auf die psychische Befindlichkeit des Beschwerdeführers ist festzustellen, dass sich im Vergleich zu früher die Situation etwas ver- schlechtert hat. Konnten die Ärzte damals lediglich negative Gefühle wie Wut und Ärger über den erlittenen Unfall, aber keine eigentliche psychiatrische Diagnose, feststellen, so gehen sie heute davon aus, dass eine moderate rezidivierende Depression respektive eine Somati- sierungsstörung vorliegt und die Arbeitsfähigkeit deshalb zu 40% ein- geschränkt sei. Insgesamt ist davon auszugehen, dass sich der gesundheitliche Zu- stand des Beschwerdeführers aus orthopädischer Sicht stark ver- bessert hat und in einer leichten, mehrheitlich sitzenden Verweistätig- keit eine volle Arbeitsfähigkeit vorliegt. Die Ausübung mittelschwerer oder schwerer Tätigkeiten wie der frühere Beruf als Kellner ist dem Be- schwerdeführer allerdings nach wie vor nicht zumutbar. Nur aus psychiatrischer Sicht besteht noch eine Einschränkung der Arbeits- fähigkeit von 40%. Die IV-Stelle hat somit zu Recht insgesamt eine Verbesserung des Gesundheitszustandes angenommen. Allerdings ist der Beginn der festgestellten Verbesserung auf November 2006 (Zeit- punkt der neuesten berücksichtigten Untersuchungen von Dr. med. F._______) und nicht – wie von der IV-Stelle festgehalten – auf Dezember 2006 festzusetzen. Was allerdings – wie später aufzu- zeigen sein wird – im Ergebnis keine Rolle spielt. 5. Zu prüfen bleibt der von der IV-Stelle zur Bestimmung des Invaliditäts- grades durchgeführte Einkommensvergleich, welcher vom Beschwer- deführer allerdings nicht beanstandet wurde. Verglichen wurde dabei das zumutbare (hypothetische) Einkommen pro Jahr ohne Invalidität von Fr. 3'698.49 (Schweizerische Lohnstruk- Se it e 16
C-1 7 7/ 20 0 8 turerhebung [LSE] des Bundesamtes für Statistik für das Jahr 2004, Tätigkeit in der Hotellerie und Gastronomie, Anforderungsniveau 4, Fr. 3'514.-- angepasst an die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 42,1 Stunden) und das zumutbare Erwerbseinkommen in Verweistätig- keiten mit Invalidität seit November/Dezember 2006 von Fr. 2'219.09. Dabei wurde von einem 60% Pensum ausgegangen und zur Berech- nung zu Gunsten des Beschwerdeführers auf den Lohn von Fr. 3'698.49 in seiner früheren Tätigkeit abgestellt, da in dieser der Lohn geringer war, als in den für Verweistätigkeiten in Frage kommen- den einfachen und repetitiven Tätigkeiten, Anforderungsniveau 4, mit einem möglichen Verdienst von Fr. 4'181.-- bis 4'672.--. Ein leidensbe- dingter Abzug wurde dem Beschwerdeführer zufolge seines geringen Alters nicht gewährt. Der von der IV-Stelle durchgeführte Einkommens- vergleich ist somit nicht zu beanstanden. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass seit 3. No- vember 2006 nur noch ein Invaliditätsgrad von 40% vorliegt, weshalb der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr hat. 6. 6.1Nach Art. 88a Abs. 1 IVV ist die anspruchsbeeinflussende Ände- rung vom Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen wer- den kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentlichen Unter- bruch drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andau- ern wird (Art. 88 Abs. 1 Satz 2 IVV). Gemäss Art. 88 bis Abs. 2 lit. a IVV erfolgt die Herabsetzung einer Rente in jedem Fall frühestens vom ers- ten Tag des zweiten Monats an, welcher der Zustellung der Herab- setzungsverfügung folgt. 6.2Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im November 2006 verbessert hat und er die Verfügung vom 27. November 2007 zwischen dem 4. und dem 27. Dezember 2007 (Datum der Beschwerde) er- halten hat, da jene gemäss den Akten (vgl. act. 428) am 3. Dezember 2007 versandt worden ist. Die anspruchsbeeinflussende Änderung dauerte im Zeitpunkt der Verfügung somit bereits seit (mindestens) einem Jahr. Die Rente ist in Anwendung von Art. 88 bis Abs. 2 IVV vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Se it e 17
C-1 7 7/ 20 0 8 Monats an, in casu somit per 1. Februar 2008, aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist dabei nämlich auf die Zustellung der Revisionsverfügung vom 28. November 2007 und nicht der ersten, mit rechtskräftigem Rückweisungsentscheid der Rekurskommission vom 21. April 2006 aufgehobenen Revisionsverfügung vom 6. Mai 2004 ab- zustellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2009 [9C_149/2009] E. 4.4, publiziert in SVR 2009 IV Nr. 57). Da die IV- Stelle die Rente rückwirkend per 1. Juli 2004 anstatt per 1. Februar 2008 aufgehoben hat, ist die Beschwerde somit teilweise gutzu- heissen. Die Verfügung vom 27. November 2007 ist insofern aufzuhe- ben, als sie die Rente bereits per 1. Juli 2004 aufhebt; die Rente ist dem Beschwerdeführer bis und mit 31. Januar 2008 auszurichten. 7. 7.1Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Par- tei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei diesem Ausgang des Verfah- rens sind dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer nur anteil- mässig Kosten aufzuerlegen. Diese werden vorliegend auf Fr. 200.-- festgelegt. Einer (teilweise) unterliegenden Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.-- ist mit den reduzierten Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 200.-- zu verrechnen und der Rest ist ihm nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils auf ein von ihm bekannt zu gebendes Konto zurückzuerstatten. 7.2Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Partei- entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige wei- tere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Der Beschwerde- führer ist vorliegend anwaltlich vertreteten. Ihm ist daher unter Berück- sichtigung des Prozessausganges eine reduzierte Parteientschädi- gung für die ihm entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Parteientschädigung auf- Se it e 18
C-1 7 7/ 20 0 8 grund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 300.- erscheint angemessen. Se it e 19
C-1 7 7/ 20 0 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung vom 27. November 2007 wird insoweit aufgehoben, als sie den Rentenan- spruch des Beschwerdeführers ab 1. Juli 2004 verneint. Dem Be- schwerdeführer ist bis und mit 31. Januar 2008 eine ganze Invaliden- rente auszurichten. 2. Die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 200.-- werden dem Be- schwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 400.- verrechnet. Der Restbetrag wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 300.-- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: -den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl- adresse) -die Vorinstanz (Ref-Nr. ...) -das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Michael PeterliSandra Tibis Se it e 20
C-1 7 7/ 20 0 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Se it e 21