[AZA] C 170/99 Vr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; Gerichtsschreiber Hadorn

Urteil vom 26. Januar 2000

in Sachen

S.________, 1943, Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Rechtsdienst und Entscheide, Verwaltungsgebäude Promenade, Frauenfeld, Beschwerdegegner, und

Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosen- versicherung, Eschlikon

A.- Mit Verfügung vom 12. August 1998 stellte das Kan- tonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) Thurgau (heute: Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau) die 1943 geborene S.________ wegen ungenügender Arbeits- bemühungen für 8 Tage ab 1. August 1998 in der Anspruchs- berechtigung ein. B.- Auf Beschwerde hin reduzierte die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung die Dauer der Einstellung mit Entscheid vom 31. März 1999 auf 5 Tage.

C.- S.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei vollständig aufzuheben. Die Rekurskommission und das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Wirt- schaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft seco) lässt sich nicht vernehmen.

D.- Die kantonale Rekurskommission hat im Leitfall B. (C 189/99), in welchem am 29. Oktober 1999 das zur Publi- kation in BGE 125 V vorgesehene Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts erging, mit Vernehmlassung vom 24. August 1999 zum Umstand Stellung genommen, dass der Kommissionssekretär in zahlreichen Fällen nicht bei der Beschlussfassung mitgewirkt und den Kommissionsentscheid nicht mitunterzeichnet hat. Auf diese Ausführungen der Rekurskommission wird in den nachstehenden Erwägungen ein- gegangen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Eidgenössische Versicherungsgericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 114 Abs. 1 in fine in Verbindung mit Art. 132 OG). Im Rahmen dieser Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft es u.a., ob der angefochtene Entscheid Bundes- recht verletzt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG). Es kann eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus andern als den vom Beschwerdeführer vorgetragenen Gründen gutheis- sen, hat sich also nicht auf die Prüfung der von jenem er- hobenen Rügen zu beschränken (BGE 124 V 340 Erw. 1b, 122 V 36 Erw. 2b, 119 V 442 f. Erw. 1a, 349 f. Erw. 1a [in fine] und 28 Erw. 1b, 110 V 20 Erw. 1; Kölz/Häner, Verwaltungs- verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 40 Rz 114 und 116). Im Sinne dieser Grund- sätze prüft das Gericht nach konstanter Rechtsprechung namentlich von Amtes wegen, ob die Vorinstanz bundesrecht- liche Verfahrensvorschriften verletzt hat, beispielsweise Vorschriften über die Zuständigkeit (BGE 122 V 322 Erw. 1, 107 V 248 Erw. 1b) oder die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (BGE 120 V 362 Erw. 2a, 107 V 248 f. Erw. 1b [in fine]; siehe auch BGE 107 Ib 175 f. Erw. 3). Wurden wesent- liche Verfahrensvorschriften verletzt, hebt das Gericht - vorbehältlich einer allfälligen Heilung des Fehlers im letztinstanzlichen Verfahren etwa im Zusammenhang mit Ge- hörsverletzungen - den angefochtenen Entscheid auf (BGE 122 V 322 Erw. 1, 120 V 362 f. Erw. 2a und b; ebenso BGE 107 Ib 175 f. Erw. 3).

2.- a) Nach Art. 58 Abs. 1 BV (in der hier anwend- baren, bis Ende 1999 gültig gewesenen Fassung; vgl. auch Art. 30 nBV) darf niemand seinem verfassungsmässigen Rich- ter entzogen werden. Als "verfassungsmässiger Richter" gilt, wer in Übereinstimmung mit der durch Rechtssatz (Ver- fassung, Gesetz oder Verordnung des Bundes oder eines Kantons) bestimmten Gerichtsordnung tätig wird (Rhinow/ Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfas- sungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 33 Rz 142; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 569; Häfelin/Haller, Schweizeri- sches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 540 Rz 1656). Die genannte Verfassungsbestimmung verleiht den Prozessparteien insbesondere einen Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts (BGE 102 Ia 499 Erw. 2b, 91 I 399), was u.a. bedeutet, dass dieses in vollständiger Besetzung entscheiden muss (BGE 92 I 336 Erw. 2; Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O., S. 34 Rz 144; Jörg Paul Müller, a.a.O., S. 569 f.). Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK, welcher im sozialversicherungs- rechtlichen Leistungs- und Beitragsprozess anwendbar ist (BGE 122 V 50 f. Erw. 2a, 121 V 110 f. Erw. 3a, 119 V 378 f. Erw. 4b/aa) und jedermann u.a. Anspruch darauf verleiht, dass seine Sache von einem auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, ergeben sich im Zusammenhang mit dem Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts keine gegenüber Art. 58 Abs. 1 BV erweiterten Garantien zu Gunsten der Verfahrens- beteiligten (Häfelin/Haller, a.a.O., S. 542 Rz 1660b [ein- gangs]).

b) Im Zusammenhang mit dem ebenfalls aus Art. 58 Abs. 1 BV und zudem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch der Parteien auf ein unabhängiges und unpartei- isches Gericht hat die Rechtsprechung wiederholt erkannt, dass auch die Gerichtsschreiber den entsprechenden verfas- sungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen genügen müssen, sofern sie Einfluss auf die Urteilsfindung haben können, was namentlich der Fall ist, wenn sie an der Ent- scheidung mit beratender Stimme mitwirken (BGE 124 I 262 Erw. 4c und 264 f. Erw. 5c/aa, 119 V 317 Erw. 4c, 119 Ia 84 Erw. 3, 115 Ia 228 ff. Erw. 7b; Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O., S. 41 Rz 185). Sodann hat das Bundesgericht im nicht ver- öffentlichten Urteil Sch. vom 22. Januar 1999, 1P.8/1999, entschieden, dass die Garantie der richtigen und vollstän- digen Besetzung des Gerichts auch auf Gerichtsschreiber, welche Einfluss auf die Willensbildung des Spruchkörpers haben können, anwendbar ist (Erw. 2a und 3b).

c) Anzumerken ist, dass gemäss BGE 114 Ia 144 f. Erw. 3b die Möglichkeit, ein Urteil bei einer ordentlichen Rechtsmittelinstanz anzufechten, am allfälligen Mangel in der Besetzung der Richterbank nichts zu ändern vermag; die hievor angeführten, aus Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Ansprüche müssen im erstinstanz- lichen Verfahren gewährleistet werden, eine Heilung im Ver- fahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht möglich (Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O., S. 40 Rz 179).

3.- a) Gemäss der Verordnung des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau über die Organisation und den Ge- schäftsgang der Rekurskommissionen vom 24. November 1993 (Thurgauer Rechtsbuch, 173.31), welche u.a. auf die Re- kurskommission für die Arbeitslosenversicherung anwendbar ist (§ 1 Ziff. 6), wählen die Kommissionen einen Sekretär (§ 4 Abs. 1 Ziff. 1), welcher in der Regel die Entscheide redigiert (§ 6 Abs. 1 und § 14 Abs. 1), an der Beschluss- fassung mit beratender Stimme und dem Recht, Anträge zu stellen, mitwirkt (§ 12 Abs. 2) und die Entscheide der Kommission zusammen mit dem Vorsitzenden unterzeichnet (§ 15).

b) Die Vorinstanz hatte in der erwähnten Stellungnahme vom 24. August 1999 im Leitfall B. ausgeführt, sie habe bis 1996 auf die Wahl eines Sekretärs überhaupt verzichtet. Seit 1997 habe zunächst eine Kommissionssekretärin, seit Oktober 1998 der Kommissionssekretär bei einem Teil der Fälle mit beratender Stimme mitgewirkt, die Urteilsredak- tion besorgt und die Entscheide mitunterzeichnet. Die Kom- mission habe namentlich § 12 Abs. 2 und § 15 der Verordnung nicht als zwingende Vorschriften qualifiziert. Im Übrigen sei den Parteien aus der Nichtmitwirkung des Kommissions- sekretärs kein Nachteil erwachsen; diesem stehe nur eine beratende Stimme und ein Antragsrecht zu, der "massgebliche Spruchkörper mit effektiver Stimmberechtigung (sei) somit in allen Fällen korrekt zusammengesetzt" gewesen.

c) Es mag durchaus zutreffen, dass die Vorinstanz, wie sie geltend macht, in guten Treuen die Geschäfte im von ihr dargelegten Sinn erledigt hat. Das ändert aber nichts da- ran, dass die von ihr auch vorliegend gewählte Verfahrens- weise mit dem massgeblichen Verordnungsrecht nicht verein- bar ist. Die Beachtung desselben ist keineswegs in das Be- lieben der Rekurskommission gestellt. Vielmehr haben die Prozessparteien, wie unter Erwägung 2a hievor dargelegt, einen bundesrechtlich (Art. 58 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) geschützten Anspruch darauf, dass die Gerichtsbehörde in der durch Verfassung, Gesetz oder Verordnung festgeleg- ten Besetzung entscheidet. Nicht stichhaltig ist sodann der Einwand der Vorinstanz, den Parteien sei aus der Nichtmit- wirkung des Kommissionssekretärs bei der Entscheidfindung kein Nachteil erwachsen. In Erwägung 2b hievor ist darge- legt, dass die Garantien von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf jene Gerichtsschreiber anwendbar sind, die Einfluss auf den Entscheid der Gerichtsbehörde haben kön- nen. Dies ist hinsichtlich des Kommissionssekretärs der Vorinstanz in ausgeprägtem Masse der Fall, steht ihm doch nicht nur die beratende Stimme, sondern ausdrücklich ein Antragsrecht zu. Indem die Vorinstanz auch im vorliegenden Fall ohne dessen Mitwirkung beraten und entschieden hat, hat sie gegen Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen. Da die Möglichkeit der Heilung dieses Verfah- rensfehlers nicht besteht (Erw. 2c hievor) und es sich um die Verletzung einer im Sinne der Rechtsprechung wesent- lichen Vorschrift handelt, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben (Erw. 1 hievor).

4.- Da der angefochtene Entscheid aus den dargelegten Gründen aufzuheben ist, kann offen bleiben, welche Rechts- folgen sich aus dem Umstand ergäben, dass der Entscheid nicht vom Kommissionsschreiber mitunterzeichnet wurde.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 31. März 1999 aufgehoben und die Sache an die Vor- instanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Beschwerde gegen die Verfügung des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Thurgau vom 12. August 1998 neu entschei- de.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeits- losenkasse, Frauenfeld, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 26. Januar 2000

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: