B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom 06.05.2021 auf die Beschwerde nicht eingetreten (8C_218/2021)
Abteilung III C-1545/2020
Urteil vom 29. Januar 2021 Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter Vito Valenti, Richter Beat Weber, Richterin Caroline Bissegger, Richter David Weiss, Gerichtsschreiberin Marion Sutter.
Parteien
A._______, (Deutschland), vertreten durch lic. iur. Jan Herrmann, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz.
Gegenstand
IV, Anordnung einer medizinischen Begutachtung, Zwischenverfügung IVSTA vom 21. Februar 2020.
C-1545/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde am (...) 1968 gebo- ren, ist deutscher Staatsangehöriger und lebt in Deutschland. In den Jah- ren 2004 bis 2013 war er als Grenzgänger in der Schweiz erwerbstätig und leistete die entsprechenden Beiträge an die obligatorische schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; siehe IK-Aus- zug in IV-act. 131). Am 26. September 2013 meldete er sich zum Bezug von Massnahmen für die berufliche Eingliederung bei der IV-Stelle B._______ (nachfolgend: kantonale IV-Stelle) an. Als Krankheitsgrund gab er Halswirbelsäulenprobleme sowie bewegungs- und belastungsabhän- gige Schmerzen an (IV-act. 2). B. B.a Daraufhin führte die kantonale IV-Stelle verschiedene Abklärungen zu den Eingliederungsmöglichkeiten des Beschwerdeführers durch (vgl. IV-act. 47, 57). Nach Eingang des Abschlussberichts der Berufsberatung vom 5. März 2015 (IV-act. 112), wonach die Abklärungen erfolglos geblie- ben seien, schloss die IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA (nachfol- gend: Vorinstanz) die Berufsberatung mit Verfügung vom 2. Juli 2015 ab (IV-act. 122). B.b Aufgrund der RAD-Empfehlung vom 18. August 2016 (IV-act. 154) kündigte die kantonale IV-Stelle dem Beschwerdeführer mit Vorbescheid vom 19. September 2016 die Ablehnung eines Anspruchs auf eine Invali- denrente der schweizerischen Invalidenversicherung an (IV-act. 156). Nach Prüfung des hiergegen vom Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Jan Herrmann, erhobenen Einwands vom 24. Oktober 2016 (IV-act. 160) bestätigte die Vorinstanz den Vorbescheid vom 19. Sep- tember 2016 und wies das Rentenbegehren mit Verfügung vom 25. No- vember 2016 ab (IV-act. 168). Die hiergegen vom Beschwerdeführer am 10. Januar 2017 beim Bundesverwaltungsgericht erhobene Beschwerde (vgl. Beschwerdedossier C-189/2017, act. 1) hiess das Bundesverwal- tungsgericht mit Urteil C-189/2017 vom 4. Juni 2019 gut, hob die angefoch- tene Verfügung auf und wies die Sache zur Einholung einer fachärztlichen polydisziplinären Begutachtung sowie zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurück (Beschwerdedossier C-189/2017, act. 12). B.c Aufgrund des bundesverwaltungsgerichtlichen Rückweisungsent- scheids C-189/2017 vom 4. Juni 2019 nahm die kantonale IV-Stelle in der
C-1545/2020 Seite 3 Folge die Abklärungen zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers erneut auf und teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 6. Januar 2020 mit, es sei zur Klärung der Leistungsansprüche eine umfassende am- bulante medizinische Untersuchung (innere Medizin, Orthopädie/Rheuma- tologie, Neurologie, Neuropsychologie und Psychiatrie) notwendig. Gleich- zeitig gewährte sie dem Beschwerdeführer bezüglich des vorgesehenen Fragekatalogs das rechtliche Gehör (IV-act. 280). Daraufhin erklärte der weiterhin durch Rechtsanwalt Jan Herrmann vertretene Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10. Januar 2020, er sei mit der beabsichtigten polydis- ziplinären Untersuchung sowie auch mit der Auswahl der zu berücksichti- genden medizinischen Fachrichtungen einverstanden. Er beantrage je- doch, ausnahmsweise auf das Zufallsverfahren zur Auswahl einer Gutach- terstelle zu verzichten und im gemeinsamen Einvernehmen den Begutach- tungsauftrag an die D._______ Basel zu vergeben (IV-act. 282). B.d Daraufhin beauftragte die kantonale IV-Stelle mit Schreiben vom 22. Januar 2020 die C._______ AG mit der Begutachtung des Beschwer- deführers (IV-act. 284), worüber sie den Beschwerdeführer am 24. Januar 2020 in Kenntnis setzte (IV-act. 286). Mit Schreiben vom 4. Februar 2020 äusserte der Beschwerdeführer seinen Unmut darüber, dass die kantonale IV-Stelle auf seinen Vorschlag zur einvernehmlichen Wahl der Gutachter- stelle nicht eingegangen sei und hielt an seinem Antrag zur Begutachtung durch die D._______ (...) fest. Ausserdem teilte er mit, dass er sich der Begutachtung nur dann unterziehen werde, wenn das Explorationsge- spräch auf Tonband aufgenommen werde, wie dies die ständerätliche Kommission im Parlament jüngst vorgeschlagen habe (IV-act. 287). Mit Verfügung vom 21. Februar 2020 hielt die Vorinstanz an der vorgesehenen Begutachtung bei der C._______ AG fest. Sie führte zur Begründung aus, gemäss Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) Randziffer 2077.4 werde der Auftrag für ein polydisziplinäres Gut- achten bei der E._______, wie vorliegend erfolgt, deponiert. Unter diesen Umständen bleibe bei polydisziplinären Gutachten kein Raum für eine ein- vernehmliche Benennung der Experten. Ausserdem seien weder von Ge- setzes wegen noch gestützt auf die Rechtsprechung Aufzeichnungen von medizinischen Gutachten vorgesehen, weshalb es im freien Ermessen des Gutachters stehe, ob er solche Tonaufzeichnungen zulasse (IV-act. 294).
C-1545/2020 Seite 4 C. C.a Hiergegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. März 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, die Zwischenverfügung vom 21. Februar 2020 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei zu verpflichten, eine polydisziplinäre medizinische Begut- achtung unter Erstellung von Tonaufnahmen beziehungsweise der Doku- mentation der gutachterlichen Explorationsgespräche zu veranlassen (BVGer-act. 1). C.b Der mit Zwischenverfügung vom 31. März 2020 einverlangte Kosten- vorschuss von Fr. 800.– (BVGer-act. 2) ging am 6. April 2020 bei der Ge- richtskasse des Bundesverwaltungsgerichts ein (BVGer-act. 4). C.c Mit Vernehmlassung vom 8. Mai 2020 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen und die angefochtene Zwischenverfügung sei zu bestätigen. Zur Begründung verwies sie auf die eingeholte Stellung- nahme der kantonalen IV-Stelle vom 5. Mai 2020, in welcher diese ihrer- seits auf die beiliegenden Akten sowie die Ausführungen und Begründun- gen in den Schreiben vom 6. Januar 2020 (Gewährung rechtliches Gehör betreffend Fragekatalog für Gutachten), vom 24. Januar 2020 (Mitteilung betreffend Anordnung der Begutachtung bei der C._______ AG) sowie der angefochtenen Zwischenverfügung vom 21. Februar 2020 verwies (BVGer-act. 6). C.d Mit Replik vom 15. Mai 2020 beantragte der Beschwerdeführer unter dem Eventualstandpunkt neu, die Streitsache sei an die Vorinstanz zurück- zuweisen mit der Verpflichtung, eine andere Gutachterstelle anstelle der C._______ AG auszuwählen, welche eine Tonaufnahme der Explorations- gespräche zulasse. Ausserdem legte er zur Bekräftigung seines Anliegens einen Ausdruck des Urteils des Sozialversicherungsgerichts des Kantons F._______ IV.2019.00917 vom 24. März 2020 ins Recht (BVGer-act. 8). C.e Nachdem innert der mit Verfügung vom 20. Mai 2020 angesetzten Frist (BVGer-act. 9) keine Duplik der Vorinstanz eingegangen war, schloss das Bundesverwaltungsgericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 7. Juli 2020 ab (BVGer-act. 10). C.f Mit der unaufgefordert eingereichten Eingabe vom 6. Oktober 2020 ver- wies der Beschwerdeführer sodann zur Untermauerung seiner bisherigen Vorbringen auf das kürzlich ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des
C-1545/2020 Seite 5 Kantons G._______ IV 2020/69 vom 7. September 2020 hin (BVGer-act.13). C.g Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter- lagen wird – soweit erforderlich und rechtserheblich – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach den Vorschriften des VGG, des VwVG [vgl. auch Art. 37 VGG]) sowie des ATSG (SR 830.1; vgl. auch Art. 3 Bst. d bis VwVG). 1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern – wie im vorlie- genden Fall – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu diesen gehört die IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG [SR 831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 2. Gemäss Art. 40 Abs. 2 IVV (SR 831.201) ist bei Grenzgängern die IV-Stelle, in deren Tätigkeitsgebiet der Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausübt, zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung zuständig. Dies gilt auch für ehemalige Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren ordentlichen Wohnsitz noch in der benachbarten Grenzzone haben und der Gesundheitsschaden auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgängerin zurück- geht. Die Verfügungen werden von der IVSTA erlassen. Der Beschwerdeführer war zuletzt als Grenzgänger im Kanton B._______ erwerbstätig und lebte, namentlich auch im Zeitpunkt der Anmeldung, in Deutschland, wo er heute noch lebt. Unter diesen Umständen war die kan- tonale IV-Stelle für die Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung und die IVSTA für den Erlass der angefochtenen Zwischenverfügung zuständig. 3. Vorliegend angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 21. Februar
C-1545/2020 Seite 6 2020, mit welcher die Vorinstanz an der Begutachtung des Beschwerde- führers bei der C._______ AG festgehalten hat. Da diese Verfügung das bei der Vorinstanz hängige Rentenverfahren nicht abschliesst, sondern vielmehr verfahrensleitend vorantreiben soll, handelt es sich bei dieser um eine Zwischenverfügung. 3.1 Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen, die nicht Zustän- digkeitsfragen oder Ausstandsbegehren betreffen, ist eine Beschwerde ge- mäss Art. 46 Abs. 1 VwVG zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzuma- chenden Nachteil bewirken (Bst. a) oder wenn die Gutheissung der Be- schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen würde (Bst. b). Andern- falls sind Zwischenverfügungen nur mit Beschwerde gegen die Endverfü- gung anfechtbar. Das besondere Rechtsschutzinteresse, das die sofortige Anfechtbarkeit einer Zwischenverfügung begründet, liegt im Nachteil, der entstünde, wenn die Anfechtung der Zwischenverfügung erst zusammen mit der Beschwerde gegen den Endentscheid zugelassen wäre (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 2014, § 28 Rz. 84). Der Nachteil muss nicht rechtlicher Natur sein; die Beeinträchtigung in schutzwürdigen tatsächli- chen, insbesondere auch wirtschaftlichen Interessen genügt, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BGE 130 II 149 E. 2.2). 3.2 Gemäss BGE 137 V 210 sind (bei fehlendem Konsens zu treffende) Verfügungen der IV-Stellen betreffend die Einholung von medizinischen Gutachten beim kantonalen Versicherungsgericht beziehungsweise beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6). Dabei hat das Bundesgericht die Anfechtbarkeitsvoraussetzung des nicht wieder- gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Angelegenheiten bejaht, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht tatsächlichen Nachteil bewirkt (vgl. BGE 138 V 271 E. 1.2 m.w.H. und E. 3; vgl. auch BGE 139 V 339 E. 4.5). 3.3 Gestützt auf die dargelegte Rechtsprechung ist auch vorliegend ein nicht wiedergutzumachender Nachteil zu bejahen. Damit ist die angefoch- tene Zwischenverfügung als selbständig anfechtbar zu qualifizieren. Die dagegen erhobene Beschwerde ist somit zulässig.
C-1545/2020 Seite 7 3.4 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde- legitimation des Beschwerdeführers ist damit gegeben. 3.5 Nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG; siehe auch Art. 60 ATSG). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und wohnt in Deutschland, weshalb vorliegend das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos- senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mit- gliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) sowie die gemäss Anhang II des FZA anwendbaren Verordnungen (EG) des Europäischen Parlaments und des Rates Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 sowie Nr. 987/2009 vom 16. September 2009, welche am 1. April 2012 die Verordnungen (EWG) des Rates Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 sowie Nr. 574/72 vom 21. März 1972 abgelöst haben, anwendbar sind. Ge- mäss Art. 8 Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit koor- diniert, um insbesondere die Gleichbehandlung aller Angehörigen der Ver- tragsstaaten zu gewährleisten. Soweit – wie vorliegend – weder das FZA und die gestützt darauf anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechts- akte abweichende Bestimmungen vorsehen noch allgemeine Rechts- grundsätze dagegen sprechen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfah- rens und die Prüfung eines IV-Leistungsanspruches alleine nach der schweizerischen Rechtsordnung (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; Urteil des BGer 9C_573/2012 vom 16. Januar 2013 E. 4 m.w.H.), was sich auch mit dem Inkrafttreten der oben erwähnten Verordnungen am 1. April 2012 nicht geändert hat (vgl. Urteil des BVGer C-3985/2012 vom 25. Februar 2013 E. 2.1). 4.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass- gebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechts- folgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1), weshalb jene Vorschriften Anwendung finden, die spätestens beim Erlass der angefochtenen Zwischenverfügung vom 21. Februar 2020 in Kraft standen; weiter aber auch Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits aus- ser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung allenfalls früher ent- standener Leistungsansprüche von Belang sind.
C-1545/2020 Seite 8 4.3 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streit- sache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 21. Februar 2020) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwal- tungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). Diese sind indessen soweit zu berücksichtigen, als sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzu- sammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung zu beeinflussen (vgl. Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.1). 5. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstands des vor- liegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 21. Februar 2020, mit welcher die Vorinstanz an der von ihr am 22. Januar 2020 angeordneten Begutachtung des Beschwerdeführers bei der C._______ AG festgehalten und insbeson- dere erklärt hat, es stehe im freien Ermessen der Gutachterstelle, ob diese eine Tonaufzeichnung zulasse. Der Beschwerdeführer verlangt beschwer- deweise die Aufhebung dieser Verfügung sowie die Veranlassung einer po- lydisziplinären medizinischen Begutachtung, welche mit einer Tonauf- nahme dokumentiert werde. Vorliegend streitig und vom Bundesverwal- tungsgericht zu prüfen ist daher die Frage, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf eine Tonaufnahme der vorgesehenen Begutachtung hat. 5.1 In der angefochtenen Zwischenverfügung vom 21. Februar 2020 hat die Vorinstanz die Verneinung des Anspruches auf eine Tonaufnahme der Begutachtung damit begründet, dass weder von Gesetzes wegen noch ge- stützt auf die Rechtsprechung Aufzeichnungen von medizinischen Gutach- ten vorgesehen seien. Es stehe daher im freien Ermessen des Gutachters, ob er solche Tonaufzeichnungen zulasse oder nicht. Bei den Diskussionen im Parlament sei ausserdem noch kein abschliessender Entscheid gefällt worden. Entsprechend bleibe die aktuelle Rechtsprechung vorerst beste- hen. 5.2 Der Beschwerdeführer weist in seiner Beschwerde darauf hin, dass Na- tionalrat und Ständerat im Dezember 2019 beschlossen hätten, zukünftige Explorationsgespräche im Rahmen gutachterlicher Abklärungen seien in der Form von Tonaufnahmen in die IV-Akten aufzunehmen, wobei der Er- lass einer entsprechenden gesetzlichen Regelung noch ausstehend sei. Tatsächlich hat der Ständerat in der Herbstsession 2019, achte Sitzung
C-1545/2020 Seite 9 vom 19. September 2019, vorgeschlagen, Art 44 ATSG um einen Abs. 5 bis
mit dem Wortlaut "Sofern der Versicherte es nicht anders bestimmt, werden die Interviews in Form von Tonaufnahmen zwischen dem Versicherten und dem Sachverstän- digen erstellt und in die Akten des Versicherungsträgers aufgenommen." zu ergänzen (AB 2019 S 804 f.). Der Nationalrat hat dieser Ergänzung von Art. 44 ATSG am 10. Dezember 2019 zugestimmt (AB 2019 N 2198 f.). 5.3 Nach Vornahme der entsprechenden Umsetzungsarbeiten hat die Bun- desversammlung am 19. Juni 2020 eine Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sowie weiterer Erlasse (Weiterent- wicklung der IV) beschlossen. Der Änderungsbeschluss wurde am 30. Juni 2020 veröffentlicht (abrufbar unter https://www.admin.ch/opc/de/federal- gazette/2020/5535.pdf; abgerufen am 25. November 2020). Die vorliegend fragliche Änderung von Art. 44 ATSG ist im Anhang 1 des Änderungsbe- schlusses vom 19. Juni 2020 aufgeführt. Diesbezüglich ist keine Über- gangsbestimmung vorgesehen. Der Änderungsbeschluss unterstand fer- ner dem fakultativen Referendum (vgl. Art. 59a BPR). Die Referendumsfrist ist am 8. Oktober 2020 unbenutzt verstrichen. Gemäss der im Dezember 2020 zur Eröffnung geplanten Vernehmlassung sieht das Departement des Innern vor, die Weiterentwicklung der IV auf den 1. Januar 2022 in Kraft zu setzen. Hierfür werden zahlreiche Anpassungen auf Verordnungsstufe nö- tig sein (siehe https://www.admin.ch > Bundesrecht > Vernehmlassungen
Geplante Vernehmlassungen; abgerufen am 25. November 2020). Der Beschwerdeführer hat seinen Antrag auf Erstellung einer Tonauf- nahme der einzuholenden Begutachtung am 4. Februar 2020 bei der Vorinstanz eingereicht (vgl. Sachverhalt Bst. B.d hiervor). Zu diesem Zeit- punkt hat die Bundesversammlung noch keine Änderung von Art. 44 ATSG verabschiedet; der Änderungsbeschluss betreffend die Weiterentwicklung der IV vom 19. Juni 2020 lag noch nicht vor. Im Zeitpunkt der Antragsstel- lung sowie auch im vorliegend massgebenden Zeitpunkt der angefochte- nen Zwischenverfügung (vgl. E. 4.2 hiervor) war damit eindeutig noch keine Änderung des objektiven Rechts eingetreten. 5.4 Indem der Beschwerdeführer einen Anspruch auf die Erstellung einer Tonaufnahme gestützt auf die vom Parlament beschlossene Änderung von Art. 44 ATSG geltend macht, verlangt er sinngemäss die Anwendung noch nicht in Kraft stehenden Rechts (sogenannte positive Vorwirkung). Zu prü- fen ist daher im Nachfolgenden, ob die Weiterentwicklung der IV vom
C-1545/2020 Seite 10 19. Juni 2020 mittels positiver Vorwirkung auf den vorliegenden Fall ange- wendet werden darf. 5.4.1 Grundsätzlich ist eine positive Vorwirkung aus Gründen der Rechts- sicherheit unzulässig (BGE 129 V 455 E. 3; Urteil des BGer 8C_21/2018 vom 25. Juni 2018 E. 6). Dies gilt auch dann, wenn dafür eine besondere gesetzliche Grundlage besteht. Gegen die positive Vorwirkung spricht das Legalitätsprinzip und die Nichtvorhersehbarkeit der Inkraftsetzung eines Gesetzes (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, 2020, Rz. 299). Eine von einem Gericht vorgenommene Praxis- änderung, welche inhaltlich weitgehend einer künftigen Bestimmung ent- spräche, liefe im Ergebnis auf eine Anwendung noch nicht in Kraft stehen- den Rechts hinaus, was einer unzulässigen positiven Vorwirkung gleich- käme (vgl. Urteil des BGer 9C_553/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 6.2 m.w.H.). 5.4.2 Ausnahmsweise wurde in der Praxis eine positive Vorwirkung einer künftigen Gesetzesänderung zugelassen, dies beispielsweise zur Vermei- dung eines widersinnigen administrativen Leerlaufs (BGE 119 Ia 254) oder im Falle einer geringfügigen Vorwirkung von Verfahrensvorschriften (Ent- scheid des Bundesrates VPB 69 [2005] Nr.111). Ein entsprechender Ausnahmetatbestand wurde vorliegend weder vom Beschwerdeführer geltend gemacht noch ist ein solcher aktenkundig. Ins- besondere könnte eine auf den vorliegenden Fall angewandte Vorwirkung der Weiterentwicklung der IV vom 19. Juni 2020, deren Inkraftsetzung (erst) auf den 1. Januar 2022 vorgesehen ist, nicht mehr als geringfügig bezeichnet werden. Ausserdem ist zu berücksichtigten, dass die Bereitstel- lung der technischen Voraussetzungen für eine ordnungsgemässe und be- weistaugliche Tonaufzeichnung im Rahmen eines Gutachterauftrags eine gewisse Vorbereitungszeit in Anspruch nehmen wird, welche den Gutach- terstellen zugestanden werden muss. Dasselbe gilt für die Erarbeitung der Ausführungsbestimmungen und die Umsetzungsarbeiten durch die Behör- den und Abklärungsstellen. 5.4.3 Unter diesen Umständen ist vorliegend keine positive Vorwirkung des von der Bundesversammlung verabschiedeten, noch nicht in Kraft gesetz- ten Art. 44 Abs. 5 bis ATSG zulässig. Damit hat der Beschwerdeführer man- gels Vorliegens einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage keinen Rechtsanspruch auf die Erstellung einer Tonaufnahme.
C-1545/2020 Seite 11 5.5 Der Beschwerdeführer macht beschwerdeweise geltend, ein Anspruch auf eine Tonaufnahme ergebe sich bereits aus der in Art. 46 ATSG vorge- sehenen Aktenführungspflicht. Diese erfasse anerkannterweise unter an- derem vom Sozialversicherungsträger verwaltungsintern angeforderte Be- richte und Gutachten. Aufgrund der bundesgerichtlich festgestellten Ver- fahrensungleichheit zu Lasten der versicherten Person sei eine Tonauf- nahme zur Gewährleistung der Verfahrenssicherheit, der Validität der Gut- achten sowie auch der rechtsgenügenden Dokumentation und Aktenfüh- rung notwendig. Wie die Vorinstanz korrekt darlegt, ist aktuell weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung ein Anspruch auf eine Tonaufnahme von Begutachtungen explizit vorgesehen. Der Beschwerdeführer hat diese Darstellung nicht wi- derlegt, sondern vielmehr in der Beschwerdeziffer 20 auf die aktuelle Pra- xis der Verwaltungsbehörden hingewiesen. Der vom Beschwerdeführer zi- tierte Art. 46 ATSG verlangt sodann, dass sämtliche Unterlagen, die für das Sozialversicherungsverfahren massgebend sein können, in die Akten auf- genommen werden (vgl. hierzu zum Beispiel Urteil des BVGer C-1159/2013 vom 15. September 2014 E. 2.5). Der Artikel regelt die Pflicht zur Aufnahme massgebender, bereits bestehender Unterlagen in die Ak- ten, und nicht eine Pflicht zur Erstellung von Unterlagen. Falls somit eine Begutachtung (im Einvernehmen mit der Gutachterstelle) bereits in der Form einer Tonaufnahme aufgenommen worden wäre, so müsste diese Aufnahme gestützt auf Art. 46 ATSG in den Akten erfasst werden. Demge- genüber kann nach dem Gesagten – entgegen der Auffassung des Be- schwerdeführers – gestützt auf Art. 46 ATSG keine Pflicht zur Erstellung einer Tonaufnahme begründet werden. 5.6 Der Beschwerdeführer stützt sich in seiner Eingabe vom 6. Oktober 2020 sodann auf das (einzelrichterlich gefällte) Urteil des Verwaltungsge- richts des Kantons G._______ IV 2020/69 vom 7. September 2020. In je- nem hat die Einzelrichterin aufgrund verschiedener Mängel und Missver- ständnisse im Begutachtungsverfahren sowie aufgrund teilweise lücken- hafter Dokumentation durch die Verwaltung entschieden, dass eine neue Gutachterstelle mit der Erstattung eines polydisziplinären Gutachtens unter Erstellung einer Tonaufnahme zu beauftragen sei. Diese vom Verwaltungsgericht des Kantons G._______ geschilderten be- sonderen Umstände sind vorliegend jedoch nicht gegeben. Weitere Aus- führungen diesbezüglich erübrigen sich daher. Damit vermag der Be-
C-1545/2020 Seite 12 schwerdeführer auch aus dem Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsge- richts des Kantons G._______ vom 7. September 2020, welches für das Bundesverwaltungsgericht im Übrigen nicht verbindlich ist, nichts zu sei- nen Gunsten ableiten. 5.7 Als Zwischenergebnis ist damit nach dem Gesagten festzuhalten, dass der Beschwerdeführer mangels Vorliegens einer entsprechenden gesetzli- chen Grundlage im Zeitpunkt der angefochtenen Zwischenverfügung kei- nen Anspruch auf die Erstellung einer Tonaufnahme hatte. 5.8 Die Vorinstanz führte im angefochtenen Zwischenentscheid aus, es liege im freien Ermessen der Gutachterstelle, ob sie eine Tonaufnahme zu- lasse. 5.8.1 Diesbezüglich hat der Geschäftsführer der C._______ AG dem Be- schwerdeführer mit Schreiben vom 4. März 2020 mitgeteilt, die C._______ AG sei zum aktuellen Zeitpunkt technisch noch nicht auf die Tonaufnahme und deren sichere Aufbewahrung eingerichtet. Deshalb könne sie dem Wunsch des Beschwerdeführers auf Erstellung einer Tonaufnahme nicht nachkommen (IV-act. 296 S. 2). Mit Schreiben vom 6. März 2020 hat der Geschäftsführer der C._______ AG ausserdem erklärt, dass die Erstellung einer Tonaufnahme einseitig durch den Beschwerdeführer für die Gutach- ter nicht in Frage komme. Eine Begutachtung sei daher vorläufig lediglich ohne Tonaufnahme möglich. 5.8.2 Nach dem oben Gesagten ist vorliegend indessen die Frage, ob die Tonaufnahme im Ermessen der Gutachterstelle liegt, nicht zu beantworten. 5.9 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde, indem die C._______ AG für eine Tonaufnahme keine Hand biete, verletze sie seine Verfahrensrechte. Dies stelle ein Ablehnungsgrund gemäss Art. 44 ATSG dar. Der Beschwerdeführer habe in die C._______ AG als Begutachterin lediglich unter der Voraussetzung eingewilligt, dass diese eine Tonauf- nahme der Begutachtung anfertige. In der Replik ergänzt der Beschwerde- führer, ein Ablehnungsgrund bestehe auch aus dem Grunde, dass der Ge- schäftsführer der C._______ AG im Schreiben vom 6. März 2020 zu Un- recht auf die strafrechtlichen Konsequenzen einer einseitigen Tonauf- nahme der Begutachtung durch den Beschwerdeführer, ohne Einwilligung der Gutachter, hingewiesen habe, was – in Anlehnung an die Erwägungen des Sozialversicherungsgerichts des Kantons F._______ im Entscheid IV.2019.00917 vom 24. März 2020 – Zweifel an der Unparteilichkeit und
C-1545/2020 Seite 13 Unvoreingenommenheit der C._______ AG erwecke und einen Ausstands- grund darstelle. 5.9.1 Die Vorinstanz respektive die kantonale IV-Stelle hat sich bezüglich diesen Ausführungen des Beschwerdeführers nicht vernehmen lassen. 5.9.1 Gemäss Art. 44 ATSG kann die versicherte Person einen Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. Diese Be- stimmung geht über die gesetzlichen Ausstandsgründe gemäss Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG hinaus (BGE 132 V 93 E. 6.4 m.w.H.). Zur Frage, welches solche über die Ausstandsgründe hinausgehende "triftige" Gründe sein können, äussert sich das ATSG nicht. In der Praxis werden darunter weitere Aspekte wie die fehlende Sachkenntnis oder die persönli- che Nichteignung des Sachverständigen verstanden (IV-Rundschreiben Nr. 200 vom 18. Mai 2004, Ziff. 4; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., 2020, Rz. 50 f. zu Art. 44, MARCO WEISS, Der neuropsychologische Gut- achter im Sozialversicherungsverfahren der Invalidenversicherung, in: Jus- letter vom 28. Januar 2019, Rz. 20 m.w.H.). 5.9.2 In seiner Beschwerde hat der Beschwerdeführer dargelegt, dass er gegen die Wahl der C._______ AG als Gutachterstelle grundsätzlich keine Einwände erhebt, sich der Begutachtung jedoch lediglich unter der Bedin- gung, dass die Explorationsgespräche auf Tonband aufgezeichnet werden, stelle (vgl. Ziff. 9 der Beschwerde). Damit sind vorliegend die sachlichen sowie persönlichen Kompetenzen der Gutachter der C._______ AG zur Durchführung der vorgesehenen polydisziplinären Begutachtung nicht streitig. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Ablehnungsgründe ge- hen damit nicht über allfällige Ausstandsgründe gemäss Art. 36 ATSG hin- aus. 5.9.3 Gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG treten Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Aus- stand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgese- hen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorlie- gen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung
C-1545/2020 Seite 14 nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsäch- lich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjek- tive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss viel- mehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die er- hebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversicherungs- recht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 93 E. 7.1 mit Hinweis auf BGE 120 V 364 E. 3). 5.9.4 Damit ein Ausstandsgrund angenommen werden kann, ist erforder- lich, dass der begutachtenden Person ein persönliches Interesse an der Sache unterstellt werden kann, das den Anschein der Befangenheit zur Folge hat. Dies wäre namentlich dann der Fall, wenn der Gutachter ein rechtliches oder tatsächliches Interesse am Verfahrensausgang hätte oder er persönlich, zum Beispiel durch Verwandtschaft zur begutachtenden Per- son, betroffen wäre (vgl. BGE 140 III 221 E. 4.2). Der vorliegend durch den Beschwerdeführer vorgebrachte Grund, dass die Gutachter der C._______ AG die Erstellung einer Tonaufnahme verwei- gern, reicht nicht aus, um in objektiver Hinsicht eine Befangenheit der Gut- achterstelle anzunehmen. Der Beschwerdeführer hat gemäss aktueller Rechtslage denn auch keinen Rechtsanspruch auf die Erstellung einer Tonaufnahme der Begutachtung (vgl. E. 4.3.1 hiervor), womit die Verwei- gerung einer solchen – entgegen seiner Auffassung – keine Verletzung sei- ner Verfahrensrechte darstellt. Schliesslich begründet auch der Hinweis des Geschäftsführers der C._______ AG vom 6. März 2020 bezüglich der Strafbarkeit einer einseitigen Tonaufnahme durch den Beschwerdeführer keine Befangenheit, zumal das Bundesgericht in dem zitierten Entscheid seine bisherige Rechtsprechung zur (fehlenden) Strafbarkeit der Aufnahme eines Gesprächs mit einer Amtsperson geändert hat (vgl. E. 4.3.2). An den vom Beschwerdeführer zitierten, anderslautenden Entscheid IV.2019.00917 des Sozialversicherungsgerichts F._______ vom 24. März 2020 ist das Bundesverwaltungsgericht nicht gebunden. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass bei den Gutachtern der C._______ AG ein for- meller Ausstandsgrund vorliegt. 5.10 Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Zwischenverfügung vom 21. Februar 2020 ein
C-1545/2020 Seite 15 Rechtsanspruch des Beschwerdeführers auf die Erstellung einer Tonauf- nahme der einzuholenden Begutachtung verneint hat. Damit erweist sich die Beschwerde vom 16. März 2020 als unbegründet, weshalb diese abzu- weisen ist. Die angefochtene Zwischenverfügung vom 21. Februar 2020 ist entsprechend zu bestätigen. 6. 6.1 Das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht ist kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1 bis i.V.m. Abs. 2 IVG). Entsprechend dem Aus- gang des Verfahrens hat der unterliegende Beschwerdeführer die Verfah- renskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 800.– fest- zusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfah- renskosten zu verwenden. 6.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbe- hörde hat die obsiegende Vorinstanz keinen Anspruch auf eine Parteient- schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE (SR 173.320.2]). Dem unterliegenden, an- waltlich vertretenen Beschwerdeführer ist entsprechend dem Verfahrens- ausgang ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
(Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite.)
C-1545/2020 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Ver- fahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Marion Sutter
C-1545/2020 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: