B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III C-1190/2012

Urteil vom 2. Juli 2015 Besetzung

Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Vito Valenti, Richter David Weiss, Richter Michael Peterli, Richterin Franziska Schneider. Gerichtsschreiber Daniel Golta.

Parteien

1. santésuisse Die Schweizer Krankenversicherer, Römerstrasse 20, Postfach 1561, 4502 Solothurn,

2. CSS Kranken-Versicherung AG, Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern,

3. Aquilana Versicherungen, Bruggerstrasse 46, 5401 Ba- den,

4. Moove Sympany AG, Jupiterstrasse 15, Postfach 234, 3000 Bern 15,

5. Kranken- und Unfallkasse Bezirkskrankenkasse Einsiedeln, Hauptstrasse 61, Postfach 57, 8840 Einsiedeln,

6. PROVITA Gesundheitsversicherung AG, Brunngasse 4, Postfach, 8401 Winterthur,

7. Sumiswalder Krankenkasse, Spitalstrasse 47, 3454 Su- miswald,

8. Genossenschaft Krankenkasse Steffisburg, Unterdorfstrasse 37, Postfach, 3612 Steffisburg,

9. CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, Bundesplatz 15, 6002 Luzern,

10. Atupri Krankenkasse, Zieglerstrasse 29, 3000 Bern 65,

11. Avenir Krankenversicherung AG, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,

12. Krankenkasse Luzerner Hinterland, Luzernstrasse 19, 6144 Zell LU,

13. ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG, Bahnhofstrasse 9, 7302 Landquart,

14. Vivao Sympany AG, Peter Merian-Weg 4, 4002 Basel,

15. Krankenversicherung Flaachtal AG, Bahnhofstrasse 22, Postfach 454, 8180 Bülach,

16. Easy Sana Assurance Maladie SA, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,

17. Genossenschaft Glarner Krankenversicherung, Säge, 8767 Elm,

18. Innova Wallis AG, Bahnhofstrasse 4, Postfach 184, 3073 Gümligen,

19. Cassa da malsauns LUMNEZIANA, Postfach 41, 7144 Vella,

20. KLuG Krankenversicherung, Gubelstrasse 22, 6300 Zug,

21. EGK Grundversicherungen, Brislachstrasse 2, Postfach, 4242 Laufen,

22. sanavals Gesundheitskasse, Haus ISIS, Postfach 18, 7132 Vals,

23. Krankenkasse SLKK, Hofwiesenstrasse 370, Postfach 5652, 8050 Zürich,

24. sodalis gesundheitsgruppe, Balfrinstrasse 15, 3930 Visp,

25. vita surselva, Glennerstrasse 10, Postfach 217, 7130 Ilanz,

26. Krankenkasse Zeneggen, Neue Scheune, 3934 Zeneg- gen,

27. Krankenkasse Visperterminen, Wierastrasse, 3932 Visperterminen,

28. Caisse-maladie de la Vallée d'Entremont société coo- pérative, Place centrale, Postfach 13, 1937 Orsières,

29. Krankenkasse Institut Ingenbohl, Klosterstrasse 10, 6440 Brunnen,

30. Krankenkasse Turbenthal, Tösstalstrasse 147, 8488 Turbenthal,

31. Stiftung Krankenkasse Wädenswil, Schönenbergstrasse 28, 8820 Wädenswil,

32. Krankenkasse Birchmeier, Hauptstrasse 22, 5444 Kün- ten,

33. kmu-Krankenversicherung, Bachtelstrasse 5, 8400 Winterthur,

34. Krankenkasse Stoffel Mels, Bahnhofstrasse 63, 8887 Mels,

35. Krankenkasse Simplon, 3907 Simplon Dorf,

36. SWICA Gesundheitsorganisation Generaldirektion, Römerstrasse 38, 8401 Winterthur,

37. GALENOS Kranken- und Unfallversicherung, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich,

38. rhenusana, Heinrich-Wild-Strasse 210, Postfach, 9435 Heerbrugg,

39. Mutuel Assurance Maladie SA, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,

40. AMB Assurance-maladie et accidents, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,

41. INTRAS Krankenversicherung AG, Rue Blavignac 10, 1227 Carouge GE,

42. PHILOS Assurance Maladie SA, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,

43. Visana AG, Weltpoststrasse 19/21, Postfach 253, 3000 Bern 15,

44. Agrisano Krankenkasse AG, Laurstrasse 10, 5201 Brugg AG,

45. Innova Versicherungen, Bahnhofstrasse 4, Postfach 184, 3073 Gümligen,

46. sana24 AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern,

47. Arcosana AG, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern,

48. vivacare AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern,

49. Sanagate AG, Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern, 2-49 vertreten durch santésuisse Die Schweizer Krankenversicherer, Römerstrasse 20, Postfach 1561, 4502 Solothurn, diese wiederum vertreten durch Dr. iur. Vincent Augustin, Rechtsanwalt, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, Beschwerdeführerinnen,

gegen

1. Curaviva Kanton Zürich, Schärenmoosstrasse 77, 8052 Zürich,
2. Stadt Zürich, handelnd durch Gesundheits- und Umweltdepartement der Stadt Zürich, Postfach 3251, 8021 Zürich, beide vertreten durch Prof. Dr. iur. Tomas Poledna, Rechtsanwalt, Poledna Boss Kurer AG, Bellerivestrasse 241, Postfach 865, 8034 Zürich, Beschwerdegegnerinnen,

Regierungsrat des Kantons Zürich, Staatskanzlei, Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich, handelnd durch Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz.

Gegenstand

Tarife für Nebenleistungen in Pflegeheimen ab 1. Januar 2011; Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 25. Januar 2012 (Nr. 84/2012).

C-1190/2012 Seite 5 Sachverhalt: A. A.a In den Pflegeheimen des Kantons Zürich erfolgte die Verrechnung von Pflegeleistungen und von Pflegenebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Thera- pien und Pflegematerialien) zulasten der obligatorischen Krankenpflege- versicherung (im Folgenden: OKP) bis zum 31. Dezember 2009 einerseits gestützt auf den Pflegeheimvertrag vom 1. April 2007 (mit dem Bewohner- Einstufungs- und Abrechnungssystem BESA [im Folgenden: BESA-Pflege- heimvertrag), andererseits gestützt auf den Vertrag mit dem Pflegebedarfs- abklärungssystem RAI/RUG (Resident Assessment Instrument / Resource Utilization Groups) vom 1. Januar 2008 (im Folgenden: RAI/RUG-Pflege- heimvertrag; gemeinsam: Pflegeheimverträge [Akten des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens {B-act.} 7 Beilagen 8 f.]), die vom Regierungsrat des Kantons Zürich (im Folgenden: Regierungsrat bzw. Vorinstanz) mit den Be- schlüssen Nr. 1806/2007 vom 5. Dezember 2007 bzw. Nr. 732/2008 vom 21. Mai 2008 genehmigt wurden. Santésuisse kündigte die beiden Pflege- heimverträge per 31. Dezember 2009. Der Regierungsrat verlängerte die beiden Verträge mit seinen Beschlüssen Nr. 236/2010 vom 17. Februar 2010 und Nr. 938/2010 vom 23. Juni 2010 je bis zum 31. Dezember 2010 (vgl. B-act. 1 Beilage 1 S. 1; B-act. 6 S. 6; B-act 7 Beilagen 6 f.). A.b Mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 wandten sich Curaviva Kanton Zürich (im Folgenden: Curaviva ZH) und die Stadt Zürich als "Vertreter der Leistungserbringer des Kantons Zürich" an den Regierungsrat des Kantons Zürich und stellten die folgenden Anträge (B-act. 7 Beilage 1 [Vorakten] Dokument 1; im Folgenden: Antragsschreiben):

1. Es sei festzustellen, dass die Pflegeheime als Leistungserbringer für Nebenleistungen im Sinne der obligatorischen Krankenpflegeversi- cherung (OKP) gelten und berechtigt sind, zu Lasten der OKP abzu- rechnen.
2. Die Krankenversicherungen – bis Dezember 2010 vertreten durch santésuisse – seien zu verpflichten, mit den Pflegeheimen im Kanton Zürich als Leistungserbringer bzw. den Vertretern Curaviva Kanton Zürich und Stadt Zürich zu den Nebenleistungen (Arzt, Arznei, Thera- pien, Pflegematerialien) Vertragsverhandlungen aufzunehmen.
3. Für die Dauer des vorliegenden Verfahrens mit Wirkung ab 1. Januar 2011 sowie für die Dauer der nachfolgenden Vertragsverhandlungen bis maximal zu einem Jahr, seien die Leistungserbringer Pflegeheime im Sinne von vorsorglichen Massnahmen berechtigt zu erklären, die

C-1190/2012 Seite 6 weiteren Pflichtleistungen (Arzt, Arznei, Therapien, Pflegematerialien) im Umfang und nach den Modalitäten der im Jahr 2010 angewendeten Tarife abzurechnen. Die Stadt Zürich und Curaviva ZH begründeten ihre Anträge im Wesentli- chen damit, dass santésuisse sich geweigert habe, mit den Pflegeheimen als Leistungserbringern Verhandlungen betreffend die in den Anträgen er- wähnten Pflegenebenleistungen aufzunehmen. Da deswegen keine Tarif- verhandlungen geführt worden seien, sei es den Pflegeheimen verwehrt, eine Tariffestsetzung gemäss Art. 47 KVG (SR 832.10) zu beantragen. Da- her werde mit den gestellten Anträgen im Sinne eines Vorentscheids ein Beschluss des Regierungsrats beantragt, der zur Aufnahme entsprechen- der Tarifverhandlungen führen solle. A.c Mit Stellungnahme vom 18. Januar 2011 (Vorakte 6) stellte santésuisse die folgenden Rechtsbegehren:

1. Auf das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 sei nicht einzutreten, eventualiter sei dasselbe abzuweisen.
2. Dem Entscheid zu vorstehendem Antrag 1 folgend sei der Antrag zu Ziff. 2 als obsolet zu bezeichnen, eventualiter derselbe abzuweisen.
3. Entsprechend sei vom Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss An- trag Ziff. 3 abzusehen und der Antrag folglich abzuweisen.
4. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die Beilage 2 [Übertragungsver- trag santésuisse/tarifsuisse ag vom 17./23.12.2010] den Gegenpar- teien nicht offen zu legen oder, soweit doch nötig, auf jene sachdien- lichen Stellen zu beschränken, die für das vorliegende Verfahren von Relevanz sind.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Antragssteller. Santésuisse begründete diese Rechtsbegehren insbesondere damit, dass der Feststellungsantrag (Ziff. 1) der Pflegeheime nicht unter Art. 47 KVG falle, der Regierungsrat für dessen Behandlung nicht zuständig sei und der entsprechende Feststellungsantrag nur vorfrageweise in einem Tariffest- setzungsverfahren zu prüfen wäre. Ausserdem seien die Pflegeheime eben nicht berechtigt, selbst Pflegenebenleistungen zu Lasten der OKP zu erbringen und abzurechnen. Damit falle auch der Antrag auf Verpflichtung der Krankenversicherer bzw. santésuisse zur Aufnahme von Tarifverhand- lungen (Ziff. 2) ausser Betracht.

C-1190/2012 Seite 7 A.d Von der Vorinstanz dazu aufgefordert, einen konkreten Tariffestset- zungsantrag einzureichen (Vorakte 7 f.), stellten die Stadt Zürich und Curaviva ZH ("als Vertreter der Leistungserbringer des Kantons Zürich") am 7. Februar 2011 "im Rahmen des am 20. Dezember 2010 gestellten Begehrens" zusätzlich folgende Eventualanträge (Vorakte 9 f.):

1. Es seien folgende Tarife für Nebenleistungen (ärztliche und therapeu- tische Leistungen, Medikamente, Pflegematerialien) in Pflegeheimen festzusetzen: a) die kassenpflichtigen ambulanten ärztlichen Leistungen seien gemäss TARMED mit dem zurzeit gültigen Taxpunktwert für frei praktizierende Ärzte zu verrechnen und von den Versiche- rern zu übernehmen b) die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichti- gen Mittel und Gegenstände seien zu maximal den Höchstan- sätzen unter Abzug eines Rabattes von 10 % zu verrechnen und durch die Versicherer zu übernehmen, mit Ausnahme der Mittel und Gegenstände, welche durch Pauschalen begrenzt sind und welche zu den Pauschalbeträgen zu übernehmen seien; die Kosten für Medikamente seien nach SL unter Abzug eines Rabattes von 10 % zu verrechnen und durch die Versicherer zu übernehmen. c) die zusätzlich ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen para- medizinischen Leistungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsberatung oder medizinische Analysen seien gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und zurzeit gültigen Taxpunktwerten für ambulante Leistungser- bringer zu verrechnen und durch die Versicherer zu überneh- men. d) alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweize- rischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenver- sicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Transplan- tationen, usw. seien gemäss den dort vereinbarten Taxen zu verrechnen und durch die Versicherer zu übernehmen.
2. Für die Vergütung der Leistungen sei das System des Tiers payant anzuwenden. Pflegeheime können gegenüber santésuisse bzw. den Krankenversicherungen erklären, dass ihre Rechnungsstellung nach dem Tiers garant erfolge. Die Modalitäten der Rechnungsstellung seien entsprechend der Regelung in den bis Ende 2010 anwendbaren Verträgen festzulegen.

C-1190/2012 Seite 8 3. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen sei für die Dauer des Verfah- rens mit Wirkung ab 1. Januar 2011 für die Nebenleistungen sowie Art der Vergütung und die Modalitäten der Rechnungsstellung die in den Anträgen 1 und 2 beantragte Regelung als anwendbar zu erklären. Die Stadt Zürich und Curaviva ZH begründeten diese Anträge insbeson- dere damit, dass Pflegeheime als Leistungserbringer unbestritten seien, dass die Anträge weitgehend auf eine Weiterführung der in den bisherigen Pflegeheimverträgen enthaltenen Tarife und Regelungen – inkl. der Bezug- nahme auf bestehende Einzelleistungstarifstrukturen und Tarife – hinaus- liefen, die sich bewährt hätten und auch der üblichen Regelung in anderen Tarifbereichen entsprächen. A.e Mit Eingabe vom 9. März 2011 (Vorakte 14) stellte santésuisse die fol- genden Rechtsbegehren:

1. Grundsätzlich unverändert gemäss Stellungnahme vom 18.01.2011.
2. Die Eventualanträge der Curaviva Kanton Zürich bzw. der Stadt Zürich in der Eingabe vom 07.02.2011 seien abzuweisen, soweit darauf über- haupt einzutreten werden kann.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Antragssteller. Sie begründete diese Rechtsbegehren – neben einem Verweis auf ihre Eingabe vom 18. Januar 2011 – insbesondere damit, dass der Regierungs- rat mangels Tariflosigkeit auch für die Beurteilung der Eventualanträge nicht zuständig sei und die Pflegeheime aus den bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Verträgen bzw. der bisherigen Praxis nichts zu ihren Guns- ten ableiten könnten. A.f Mit Eingabe vom 15. April 2011 (Vorakte 18) stellten die Stadt Zürich und Curaviva ZH "im Rahmen des am 20. Dezember 2010 gestellten Be- gehrens – ergänzt mit den Eventualanträgen vom 7. Februar 2011" fol- gende Änderungsanträge:
4. Es seien die Krankenversicherungen Helsana, KPT und Sanitas sowie die angeschlossenen Versicherer vom Tariffestsetzungsverfahren (gemäss Anträgen von Curaviva Kanton Zürich und dem Gesundheits- und Umweltdepartement der Stadt Zürich vom 20. Dezember 2010 und vom 7. Februar 2011) betreffend Abrechnung von Nebenleistun- gen (ärztliche und therapeutische Leistungen, Medikamente und Pfle- gematerialien) in Zürcher Pflegeheimen für das Jahr 2011 auszuneh- men.

C-1190/2012 Seite 9 2. Der Eventualantrag 1 vom 7. Februar 2011 zu den Tarifen Nebenleis- tungen sei wie folgt anzupassen: a. Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen seien gemäss TARMED mit dem im Kanton Zürich gültigen Taxpunktwert für frei praktizierende Ärzte abzurechnen. b. Die ärztlich angeordneten kassenpflichtigen paramedizini- schen Leistungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopä- die, Ernährungsberatung oder medizinische Analysen seien gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und gelten- den Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzu- rechnen. Verordnungen für Physiotherapie und Ergotherapie für die ersten 36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 KLV seien von den Versicherern zu akzeptieren. c. Kassenpflichtige Medikamente seien auf der Basis SL mit ei- nem Rabatt von 10% abzurechnen. Der Pharmacode sei nach Möglichkeit auf der Rechnung anzugeben. Werden vom Arzt verschriebene Medikamente im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke bezogen, seien die Leistungserbringer berechtigt zu erklären, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrech- nen, unter Beilage einer Kopie der Apotheker-Rechnung. d. Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichti- gen Mittel und Gegenstände seien auf Basis Höchstvergü- tungspreis MiGel abzüglich 15% abzurechnen. Von der Rabat- tierung der Höchstvergütungspreise seien die auf Zeiteinheiten basierenden Pauschalen auszunehmen. Die Positionsnummer sei auf der Rechnung aufzuführen. e. Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweize- rischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenver- sicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialy- sen, Peritonealdialysen, künstliche Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantationen etc. seien gemäss den dort vereinbarten Taxen abzurechnen. Im Falle eines gekündigten Vertrages bzw. vertragslosen Zustandes seien die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Neben- leistungen als anwendbar zu erklären, bis ein neuer Tarifvertrag zu- stande komme bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt werde. Zur Begründung führten die Stadt Zürich und Curaviva ZH aus, dass sie mit den in Ziff. 1 erwähnten Krankenversicherern Tarife vereinbart hätten, weshalb diese Versicherer in Bezug auf die gestellten Festsetzungsan- träge für das Jahr 2011 auszunehmen seien und sich eine Anpassung des

C-1190/2012 Seite 10 Eventualantrags 1 vom 7. Februar 2011 an die mit ihnen vereinbarte Re- gelung aufdränge. A.g Mit Beschluss Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 "Krankenversicherung (Tarife für Nebenleistungen [Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien] in Pflegeheimen; vorsorgliche Massnahmen)" verfügte der Regierungsrat Folgendes (B-act. 7 Beilage [Vernehmlassungsbeilage] 4): I. Für die Dauer des Verfahrens betreffend Festsetzung der Tarife für Ne- benleistungen (Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien) in den auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich werden die Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversi- cherung für Nebenleistungen für alle Versicherer – ausgenommen dieje- nigen Versicherer, die mit Leistungserbringern Verträge zur Abgeltung der Nebenleistungen vereinbart haben – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 pro- visorisch wie folgt festgesetzt: a. Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen sind gemäss TARMED mit dem im Kanton Zürich gültigen Taxpunktwert für frei prak- tizierende Ärztinnen und Ärzte abzurechnen. b. Die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leis- tungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsbera- tung oder medizinische Analysen sind gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzurechnen. Verordnungen für Physiotherapie und Ergotherapie für die ersten 36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der Obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV) sind von den Versi- cherern zu akzeptieren. c. Kassenpflichtige Medikamente sind auf der Grundlage der Spezialitä- tenliste (SL) mit einem Rabatt von 10% abzurechnen. Der Pharmacode ist nach Möglichkeit auf der Rechnung anzugeben. Werden von der Ärztin oder vom Arzt verschriebene Medikamente im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke bezogen, sind die Leistungserbringer berechtigt, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, unter Beilage einer Kopie der Apothekerrechnung. d. Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände sind auf der Grundlage des Höchstvergütungsprei- ses MiGel abzüglich 15% abzurechnen. Von der Rabattierung der Höchstvergütungspreise sind die auf Zeiteinheiten beruhenden Pau- schalen auszunehmen. Die Positionsnummer ist auf der Rechnung auf- zuführen.

C-1190/2012 Seite 11 e. Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK) ta- rifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen, künstliche Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantatio- nen usw. sind gemäss den dort vereinbarten Taxen abzurechnen. Im Falle eines gekündigten Vertrages bzw. vertragslosen Zustandes gelten die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Nebenleis- tungen als anwendbar, bis ein neuer Tarifvertrag zustande gekommen bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt ist. II. Vorbehalten bleibt die rückwirkende Geltendmachung der Tarifdifferenz durch die Berechtigten, falls im Endentscheid Tarife festgesetzt werden, die von den vorsorglich festgesetzten abweichen. III.- VII. [Vorbehalt des Entscheids betreffend Verfahrenskosten und Par- teientschädigung, Rechtsmittelbelehrung, Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde, Veröffentlichung im Amtsblatt, Mit- teilungssatz]. A.h Am 25. Juli 2011 erklärte die Eidgenössische Preisüberwachung (PUE), dass sie auf die Abgabe einer Empfehlung im Rahmen des Fest- setzungsverfahrens verzichte (Vorakte 26). Die zu klärenden verfahrens- rechtlichen Fragen sowie die umstrittene Berechtigung der Pflegeheime, Nebenleistungen als Leistungserbringer abzurechnen, könne nicht im Rah- men des Preisüberwachungsgesetzes beantwortet werden. A.i Am 16. August 2011 erhob santésuisse gegen den RRB Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 betreffend provisorische Tariffestsetzung (vgl. oben Bst. A.g) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, worauf dieses das Beschwerdeverfahren C-4513/2011 anlegte. A.j Im vorinstanzlichen Verfahren hielt santésuisse mit Eingabe vom 21. Oktober 2011 in der Hauptsache gegenüber dem Regierungsrat im We- sentlichen an ihren bisherigen Ausführungen fest und erklärte, dass die Beantwortung der Frage, inwieweit und inwiefern die Pflegeheime Leis- tungserbringer für Nebenleistungen seien, entsprechend Art. 89 KVG sach- lich in die Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts falle (Vorakte 29). Ausserdem sei das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesverwaltungs- gerichts betreffend die angefochtene provisorische Tariffestsetzung zu sis- tieren. A.k Mit Schreiben vom 24. bzw. 25. Oktober 2011 (Vorakten 30 f.) verzich- teten Curaviva ZH und die Stadt Zürich gegenüber dem Regierungsrat auf eine Stellungnahme zum Bericht der Preisüberwachung vom 25. Juli 2011.

C-1190/2012 Seite 12 A.l Mit Beschluss Nr. 84/2012 vom 25. Januar 2012 (B-act. 1 Beilage 1; im Folgenden: angefochtener Regierungsratsbeschluss bzw. RRB) verfügte der Regierungsrat des Kantons Zürich Folgendes: I. Das Gesuch von santésuisse um Sistierung des Verfahrens wird abge- wiesen. II. Die Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Neben- leistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien) in den auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Stand- ort im Kanton Zürich werden für alle Versicherer – ausgenommen dieje- nige Versicherer, die mit Leistungserbringern Verträge zur Abgeltung der Nebenleistungen vereinbart haben – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wie folgt festgesetzt: a. Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen sind gemäss TAR- MED mit dem im Kanton Zürich gültigen Taxpunktwert für frei prakti- zierende Ärztinnen und Ärzte abzurechnen. b. Die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leis- tungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsbe- ratung oder medizinische Analysen sind gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzurechnen. Verordnungen für Physiotherapie und Ergotherapie für die ersten 36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der Obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV) sind von den Ver- sicherern zu akzeptieren. c. Kassenpflichtige Medikamente sind auf der Grundlage der Spezialitä- tenliste (SL) mit einem Rabatt von 10% abzurechnen. Der Pharma- code ist nach Möglichkeit auf der Rechnung anzugeben. Werden von der Ärztin oder vom Arzt verschriebene Medikamente im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke bezogen, sind die Leistungserbringer berechtigt, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, unter Beilage einer Kopie der Apothekerrechnung. d. Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mit- tel und Gegenstände sind auf der Grundlage des Höchstvergütungs- preises MiGel abzüglich 15% abzurechnen. Von der Rabattierung der Höchstvergütungspreise sind die auf Zeiteinheiten beruhenden Pau- schalen auszunehmen. Die Positionsnummer ist auf der Rechnung aufzuführen. e. Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen, künstliche Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantatio- nen usw. sind gemäss den dort vereinbarten Taxen abzurechnen.

C-1190/2012 Seite 13 Im Falle eines gekündigten Vertrages bzw. vertragslosen Zustandes gelten die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Nebenleis- tungen als anwendbar, bis ein neuer Tarifvertrag zustande gekommen bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt ist. III. [Rechtsmittelbelehrung] IV. Dem Lauf der Beschwerdefrist und allfälligen Beschwerden gegen die- sen Beschluss wird die aufschiebende Wirkung entzogen. V. [Veröffentlichung im Amtsblatt] VI. [Mitteilungssatz]. A.m Mit Abschreibungsentscheid C-4513/2011 vom 28. Februar 2012 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren betref- fend den für die Dauer des Verfahrens in Sachen Festsetzung der Tarife für Nebenleistungen provisorisch festgesetzten Tarif (Beschwerde gegen den RRB Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 [vgl. oben Bst. A.g, A.i]) infolge Wegfalls eines allfälligen Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos ge- worden ab. Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass mit dem Er- lass des Regierungsratsbeschlusses Nr. 84/2012 vom 25. Januar 2012 ein Entscheid in der Hauptsache ergangen sei, und damit der Beschluss Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 ohne Weiteres dahin gefallen und rückwir- kend ab 1. Januar 2011 der im RRB Nr. 84/2012 festgesetzte definitive Tarif an die Stelle des im RRB Nr. 920/2011 festgesetzten provisorischen Tarifs getreten sei (vgl. Akten des Beschwerdeverfahrens C-4513/2011). B. B.a Am 29. Februar 2012 führten santésuisse und 48 Krankenversicherer (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss Nr. 84/2012 vom 25. Ja- nuar 2012 (vgl. oben Bst. A.l) und stellten folgende Rechtsbegehren:

1. Es sei festzustellen, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch eingetreten ist, weshalb der angefochtene Beschluss des Regierungs- rates des Kantons Zürich vom 25.01.2012 (Nr. 84) vollumfänglich auf- zuheben sei.
2. Eventualiter sei Ziff. II des angefochtenen Beschlusses des Regie- rungsrates des Kantons Zürich vom 25.01.2012 (Nr. 84) insoweit auf- zuheben, als festgestellt wird, dass die auf der Zürcher Pflegeheim- liste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich berech- tigt sind, sogenannte Nebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei und

C-1190/2012 Seite 14 Therapien) gegenüber den Krankenversicherern und zulasten der ob- ligatorischen Krankenpflegeversicherung abzurechnen. Entspre- chend sei festzustellen, dass auch in Pflegeheimen des Kantons Zü- rich Nebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei und Therapien) nur durch die jeweiligen ambulanten Leistungserbringer (Ärztin oder Arzt, Apotheken, im Auftrag handelnde Therapeuten) abgerechnet werden können. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz. B.b Am 14. März 2012 leisteten die Beschwerdeführerinnen den ihnen auf- erlegten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- (B-act. 2-4). B.c Mit Beschwerdeantwort vom 16. Mai 2012 beantragten die Curaviva ZH (Beschwerdegegnerin 1) und die Stadt Zürich (Beschwerdegegnerin 2), auf die Beschwerde vom 29. Februar 2012 sei nicht einzutreten, eventua- liter sei sie abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen (B-act. 6). B.d Mit Vernehmlassung vom 16. Mai 2012 (B-act. 7) stellte der Regie- rungsrat die folgenden Anträge:

1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten;
2. eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen;
3. für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht den Pflegeheimen neu die Berechtigung zur Verrechnung von Nebenleistungen abspre- che, sei die neue Regelung frühestens sechs Monate ab Ende jenes Monats für rechtswirksam zu erklären, in welchem der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts erfolgt; unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. B.e Am 5. Juli 2012 nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) Stellung (B-act. 9) und schloss darauf, dass die Beschwerde teilweise gutzuheis- sen, der Regierungsratsbeschluss aufzuheben und, bei Festhalten der Leistungserbringer an einer Verrechnung der Nebenleistungen durch die Pflegeheime, die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zwecks Überprüfung der Möglichkeit der Festsetzung einer Pauschale zurückzu- weisen sei. B.f In ihren jeweiligen Schlussbemerkungen vom 31. August 2012, 3. Sep- tember 2012 und 4. September 2012 hielten die Beschwerdeführerinnen,

C-1190/2012 Seite 15 die Beschwerdegegnerinnen und die Vorinstanz an ihren jeweiligen Anträ- gen fest (B-act. 11 ff.). B.g Am 10. Februar 2014 schlossen Curaviva Schweiz und 48 durch ta- rifsuisse vertretene Versicherer einen "Administrativvertrag Pflegeheime" betreffend die Abgeltung von krankenversicherungspflichtigen Leistungen in Pflegeheimen gemäss KVG (im Folgendem: nationaler Administrativver- trag), in welchem sie unter anderem vereinbarten, dass Nebenleistungen gemäss Festsetzung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 25. Ja- nuar 2012 ungeachtet eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts bis 31. Dezember 2014 weiterhin entsprechend den Regelungen in Dispositivzif- fern II.a-e des hier angefochtenen Beschlusses vergütet würden. Ausser- dem verpflichteten sich die Vertragsparteien, bis 31. Dezember 2014 eine Lösung zu den Nebenleistungen zu verhandeln, die in einem separaten Vertrag geregelt werde (B-act. 23 Beilage 1). B.h Am 26. Februar 2014 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Par- teien bis zum 19. März 2014 Frist, um allfällige Ausstandsbegehren zu stel- len. B.i Am 3. März 2014 erklärte die Vorinstanz, dass sie kein Ausstandsbe- gehren stelle (B-act. 17). Mit Eingabe vom 4. März 2014 erklärten auch die Beschwerdeführerinnen ihren Verzicht auf eine Ausstandseinrede (B-act. 18). Die Beschwerdegegnerinnen liessen sich nicht vernehmen. B.j Mit Verfügung vom 26. März 2015 forderte das Bundesverwaltungsge- richt die Verfahrensbeteiligten auf, bis zum 16. April 2015 zum Verhältnis zwischen dem (hier angefochtenen) Regierungsratsbeschluss Nr. 84/2012 und dem nationalen Administrativvertrag Stellung zu nehmen und zudem zu erklären, inwiefern für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 eine weitere Ver- einbarung geschlossen worden sei, und entsprechende Beweismittel ein- zureichen (B-act. 23). B.k Mit Eingabe vom 2. April 2015 (B-act. 24) machten die Beschwerde- führerinnen geltend, dass aus dem nationalen Administrativvertrag hervor- gehe, dass für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 keine vertragliche Regelung bestanden habe, weshalb von der Geltung des angefochtenen Beschlusses auszugehen sei. Anhang 4 des Vertrages gelte längstens bis 31. Dezember 2014, woraus folge, dass für die Zeit danach nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin-

C-1190/2012 Seite 16 nen an der Überprüfung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entschei- des bestehe. Letztlich sei die Frage der Qualifikation von Pflegeheimen als Leistungserbringer von sogenannten Nebenleistungen vom Bundesver- waltungsgericht grundsätzlich zu beurteilen – unabhängig von der zeitli- chen Thematik. B.l Mit Stellungnahme vom 16. April 2015 (B-act. 26) hielt die Vorinstanz an ihren bisherigen Anträgen und Stellungnahmen fest und führte aus, dass der nationale Administrativvertrag auch die Höhe der Ver- gütung von OKP-Nebenleistungen (ambulante ärztliche Leistungen, ärzt- lich angeordnete Therapien, Medikamente, Mittel und Gegenstände sowie weitere Leistungen) in Pflegeheimen regle; mit diesem schweizweit gelten- den Vertrag würden somit auch "Tarife" geregelt. Tarifverträge, die in der ganzen Schweiz gelten sollen, bedürften nach Art. 46 Abs. 4 KVG der Ge- nehmigung durch den Bundesrat. Wären die Nebenleistungen in einem se- paraten, lediglich für den Kanton Zürich geltenden Vertrag vereinbart wor- den, wäre der Regierungsrat zur Genehmigung zuständig gewesen. Dem Genehmigungsentscheid der zuständigen Genehmigungsbehörde komme konstitutive Wirkung zu. Da der nationale Administrativvertrag – soweit be- kannt – nicht (entsprechend) genehmigt worden sei, liege kein rechtsgülti- ger Tarifvertrag vor, der den vom Regierungsrat mit Wirkung ab 1. Januar 2011 hoheitlich festgesetzten Tarif für Nebenleistungen ersetzen könnte. Selbst wenn der Vertrag von der zuständigen Behörde genehmigt worden wäre, sei fraglich, ob er auch für die Prozessparteien Geltung hätte, zumal Letztere nicht identisch mit den Vertragsparteien (Curaviva Schweiz und die von tarifsuisse vertretenen Versicherer) seien. Jedenfalls gehe aus dem Administrativvertrag nicht hervor, ob das GUD der Stadt Zürich, das jeden- falls Mitglied bei senesuisse (Verband wirtschaftlich unabhängiger Alters- und Pflegeeinrichtungen Schweiz) sei, diesem Vertrag überhaupt beigetre- ten sei. Ausserdem regle der Vertrag, der ohnehin lediglich bis 31. Dezem- ber 2014 gelten solle, die Hauptstreitfrage des vorliegenden Beschwerde- verfahrens – ob Pflegeheime berechtigt sind, zusätzlich zu den Pflege- pflichtleistungen nach Art. 7 der Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. September 1995 (KLV, SR 832.112.31) auch die Nebenleistungen als selbständige Leistungserbringer zulasten der OKP abzurechnen – nicht und könne deshalb die im angefochtenen Beschluss festgesetzte Rege- lung nicht ersetzen. Zusätzlich führte die Vorinstanz aus, dass die jahr- zehntelange Abrechnungspraxis durch heim-interne Leistungserbringer weder rückwirkend noch "von heute auf morgen" auf eine Abrechnung durch externe Leistungserbringer umgestellt werden könne. Sachgerecht erscheine eine Umstellungsfrist pro futuro von mindestens sechs Monaten

C-1190/2012 Seite 17 (idealerweise auf ein neues Kalenderjahr hin). Für den Fall einer rückwir- kenden Systemumstellung wäre hingegen erforderlich, dass die Sicherstel- lung der Vergütung der (bereits) erbrachten KVG-Pflichtleistungen zulasten der prozessierenden Versicherer explizit im Entscheid geregelt würde. B.m Mit Eingabe vom 16. April 2015 (B-act. 27) führten die Beschwerde- gegnerinnen aus, dass der Vorstand des Kantonalverbands Curaviva Kan- ton Zürich entschieden habe, dem Administrativvertrag beizutreten, und das Beitrittsverfahren am 10. März 2014 durch die Information an die Zür- cher Pflegeheime eingeleitet worden sei (Rz. 2). Die in Art. 22 Abs. 8 des nationalen Administrativvertrages vereinbarten Verhandlungen für eine Lö- sung zu den Nebenleistungen seien gescheitert (Rz. 8 ff.). Am 24. Oktober 2014 habe Curaviva Kanton Zürich die Verbandsmitglieder entsprechend informiert und erklärt, sie gehe deswegen von der Annahme aus, dass ab

1. Januar 2015 der (angefochtene) Regierungsratsbeschluss 84/2012 gel- ten würde (Rz. 19). Die Beschwerdegegnerinnen hielten fest, dass für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 keine weitere Vereinbarung geschlossen wor- den und somit der Regelung gemäss dem strittigen Beschluss nachzule- ben sei (Rz. 21). Schliesslich führten sie aus, dass es bezüglich des Ver- hältnisses zwischen dem angefochtenen Beschluss und dem nationalen Administrativvertrag zunächst an den Beschwerdeführerinnen liege, das Rechtsschutzinteresse gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG darzule- gen. Sie beantragten, gestützt auf Art. 57 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG die Durchführung eines Schriftenwechsels, in dessen Rahmen sie sich zur entsprechenden Eingabe der Beschwerdeführerinnen vernehmen liessen. Bis dahin sei die gesetzte Frist abzunehmen. B.n Mit Eingabe vom 21. Mai 2015 reichte die Vorinstanz die Stellung- nahme des Bundesrats vom 13. März 2015 zur Motion von Nationalrätin Ruth Humbel vom 12. Dezember 2014 (Nr. 14.4249: "Praxistaugliche Zu- lassung der Pflegeheime als Leistungserbringer" [im Folgenden: Motion Humbel]) zu den Akten und wies darauf hin, dass der Bundesrat zum Schluss gekommen sei, dass Pflegeheime die Möglichkeit hätten, zusätz- lich zu den Pflegeleistungen weitere KVG-pflichtige Leistungen selbst zu verrechnen (B-act. 28 mit Beilage). B.o Am 10. Juni 2015 reichte die Vorinstanz ein von Prof. Dr. iur. Ueli Kie- ser zuhanden der Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK) erstattetes Gut- achten zur Abgeltung der im Pflegeheim verwendeten Mittel und Gegen- stände (B-act. 30 mit Beilage) zu den Akten. Sie erklärte, der Gutachter

C-1190/2012 Seite 18 komme darin u.a. zum Schluss, dass Pflegeheime als integrale Leistungs- erbringer zu betrachten seien, dass ärztliche Leistungen im Pflegeheim zu- sätzlich abzugelten und Pflegeheime – in Entsprechung zu Spitälern – für ein breites Leistungsspektrum zugelassen seien. C. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und auf die eingereichten Akten wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Da der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss gestützt auf Art. 47 KVG einen Tarif zwischen Leistungserbringern und Versicherern festgesetzt hat, ist das Bundesver- waltungsgericht für die Behandlung der gegen diesen Beschluss erhobe- nen Beschwerde zuständig. Nicht als Beschwerdeinstanz zuständig ist hin- gegen das kantonale Schiedsgericht nach Art. 89 KVG (vgl. je e contrario: Art. 53 Abs. 1, Art. 89 und Art. 90a Abs. 2 KVG). Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem VwVG. Die Beschwerdeführenden können daher die Verletzung von Bundesrecht un- ter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen allerdings nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG). Das mittels Beschwerde angerufene Bundesverwaltungsgericht ist auch für die Prüfung zuständig, ob die verfügende Behörde überhaupt einen auf Art. 47 KVG beruhenden Tariffestsetzungsentscheid fällen durfte (vgl. MI- CHEL DAUM, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver- fahren [VwVG], 2008 [im Folgenden: VwVG-Kommentar], Rz. 12 zu Art. 7; vgl. auch unten E. 6.3.3).

C-1190/2012 Seite 19 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Eintretens- voraussetzungen gegeben sind (vgl. BVGE 2007/6 E. 1). Dazu gehören namentlich die Bestimmung des Streitgegenstandes, da dieser grundsätz- lich die Beurteilungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts limitiert (vgl. nachfolgend E. 2.1 f.), und die auf diesen bezogene Beschwerdelegitima- tion der Beschwerdeführerinnen (vgl. unten E. 2.3 ff.). 2.1 Während gemäss Art. 44 VwVG eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG Beschwerde- bzw. Anfechtungsobjekt ist, ist nicht sie Streitgegen- stand im Beschwerdeverfahren, sondern das Rechtsverhältnis, das Ge- genstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand wird somit erstens durch den Gegenstand der angefoch- tenen Verfügung, wie er sich aus ihrem (materiellen) Dispositiv ergibt (An- fechtungsobjekt), und zweitens durch die Parteibegehren bestimmt. An- fechtungsobjekt und Streitgegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnis- ses, gehört der andere Teil zwar zum Anfechtungsobjekt, nicht aber zum Streitgegenstand (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013 [im Folgenden: Prozessieren vor BVGer], Rz. 2.8; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 685 ff., nachfolgend: Verwaltungsverfahren; MARKUS MÜLLER, in: VwVG-Kommentar, Rz. 5 zu Art. 4; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissen- berger [Hrsg.], 2009 [im Folgenden: Praxiskommentar VwVG], Art. 5 N 4, je mit weiteren Hinweisen, insbesondere auf die Rechtsprechung des Bun- desgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts). Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv einer Verfügung, nicht aber die Begründung des Entscheids, denn grundsätzlich ist nur das Dispositiv für die Rechtskraftwirkung des Entscheids massgebend. Doch ist zum Ver- ständnis des Dispositivs auch die Begründung des Entscheids beizuziehen (vgl. BGE 110 II 44 E. 5; 84 II 134 E. 2, je m.w.H.). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verfügungsbestandteil überhaupt zum (materiellen) Disposi- tiv oder (nur) zur Begründung gehört, kann ausserdem nicht ohne Weiteres auf die textliche Gestaltung des Entscheids, namentlich auf eine formelle Abgrenzung von "Erwägungen" und "Dispositiv", abgestellt werden. Viel- mehr drängt sich entsprechend dem Verfügungsbegriff in Art. 5 VwVG die Prüfung auf, ob die fragliche Textstelle im Einzelfall zum Gegenstand hat: a) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;

C-1190/2012 Seite 20 b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren. Trifft dies zu, so ist der Dispositiv- charakter zu bejahen. Insbesondere werden Erwägungen (Begründungen, Motive) dann zum Bestandteil des (materiellen) Dispositivs, wenn im (for- mellen) Dispositiv ausdrücklich darauf verwiesen wird, und haben dann, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft des Dispositivs teil. Begründungselemente bzw. Motive eines Entscheids, die nicht zum materiellen Dispositiv gehören, sind hingegen nicht anfechtbar (vgl. BGE 113 V 159 E. 1.c m.w.H.; 115 V 416 E. 3.b.aa.; Urteil des BVGer C-7498/2008 vom 31. August 2012 [publiziert als SVR 2013 KV Nr. 10] E. 3.2; Prozessieren vor BVGer, Rz. 2.9 f. m.w.H.; Verwaltungsverfahren, Rz. 1196 m.w.H.). Dies gilt umso mehr für im Entscheid enthaltene Ausfüh- rungen, die nicht einmal der Begründung des Dispositivs dienen, sondern lediglich zusätzliche Meinungsäusserungen, Empfehlungen oder sonstige nicht entscheidwesentliche Erwägungen der verfügenden Behörde darstel- len (sogenannte obiter dicta) und keine bindende Wirkung entfalten (vgl. Prozessieren vor BVGer, Rz. 2.10; Verwaltungsverfahren, Rz. 1196; Urteile des BGer 8C_565/2013 vom 14. November 2013 E. 3; 8C_609/2012 vom 8. November 2011 E. 3; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer C-1517/2012 vom 22. Dezember 2014 E. 3). 2.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss Nr. 84/2012, mit welchem der Regierungsrat für in den auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführte Institutionen mit Standort im Kanton Zürich Ta- rife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Nebenleistungen festsetzte. Die formelle Dispositivziffer II ist im Sinne eines materiellen Dis- positivs dahingehend auszulegen, dass darin nicht Tarife für sämtliche in den besagten Pflegeheimen, sondern für die von den besagten Pflegehei- men (als eigene Leistungserbringerkategorie) selbst für ihre Bewohnerin- nen und Bewohner erbrachte Leistungen festgesetzt werden. So nimmt der angefochtene RRB (nur) auf die Pflegeheime als betroffene (selbständige) Leistungserbringer Bezug (vgl. insbesondere Bst. E. S. 11), und es wurden auch nur diese als Leistungserbringer in das Tariffestsetzungsverfahren einbezogen (vgl. auch Vernehmlassung des Regierungsrates [insbeson- dere Rz. 14 ff.]).

C-1190/2012 Seite 21 Strittig ist vorliegend die vom Regierungsrat für den Zeitraum ab 1. Januar 2011 – für die im angefochtenen Beschluss angeführten, durch Pflege- heime erbrachten Nebenleistungen – gestützt auf Art. 47 KVG vorgenom- mene hoheitliche Tariffestsetzung. Umstritten ist namentlich, – ob Pflegeheime selbst solche Nebenleistungen erbringen und zulasten der OKP abrechnen dürfen (vgl. unten E. 5), – ob das kantonale Schiedsgericht gemäss Art. 89 KVG für die (erstin- stanzliche) Beurteilung dieser Frage zuständig ist (vgl. unten E. 6.3), – wie – gegebenenfalls – die Vergütung solcher Nebenleistungen zu re- geln ist, namentlich, ob diese Vergütung im KVG speziell geregelt ist oder allgemeine Tarifbestimmungen des KVG zur Anwendung gelan- gen (vgl. unten E. 6.4.1-6.4.5), – ob Pflegeheime und Krankenversicherer dazu berechtigt bzw. ver- pflichtet sind, mittels Verhandlungen die Tarife für diese Leistungen zu vereinbaren, und ein resultierender Vertrag der Kantonsregierung zur Genehmigung zu unterbreiten ist bzw. die Kantonsregierung subsidiär über die Kompetenz verfügt, gestützt auf Art. 47 KVG eine hoheitliche Tariffestsetzung vorzunehmen (vgl. unten E. 6.4.7, 6.5-6.7), – ob die Voraussetzungen für eine hoheitliche Tariffestsetzung vorliegend erfüllt sind (vgl. unten E. 6.5 f.), – ob die Festsetzung separater Tarife für verschiedene Kategorien von Nebenleistungen, wie sie der Regierungsrat im angefochtenen Be- schluss vorgenommen hat, zulässig ist oder ob die Tarifpartner einen Pauschaltarif vereinbaren müssen, der von der Kantonsregierung zu genehmigen bzw. subsidiär hoheitlich festzusetzen ist (vgl. unten E. 6.8). 2.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Beschlusses beantragen, decken sich Beschwerdeobjekt und Streitgegenstand (zu den gestellten Feststellungsbegehren vgl. unten E. 2.4.3). Zu prüfen ist weiter, ob alle Beschwerdeführerinnen dazu legiti- miert sind, mittels Beschwerde die Aufhebung des angefochtenen Be- schlusses zu beantragen.

C-1190/2012 Seite 22 2.4 2.4.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer: a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglich- keit zur Teilnahme erhalten hat (formelle Beschwer); b) durch die angefoch- tene Verfügung besonders berührt ist und c) ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (materielle Beschwer). Die Voraus- setzungen der formellen Beschwer (Bst. a) und der materiellen Beschwer (Bst. b und c) müssen kumulativ erfüllt sein. (vgl. Urteil des BVGer C-6460/2011 vom 24. Juni 2014 E. 2.1 m.w.H.). 2.4.2 Die Beschwerde wurde von santésuisse und 48 Krankenversiche- rern, diese wiederum vertreten durch santésuisse, eingereicht. Aus den Vorakten geht hervor, dass santésuisse am vorinstanzlichen Verfahren nur im eigenen Namen teilgenommen hat, wenn auch im Interesse ihrer Mit- glieder (vgl. insbesondere ihre Eingaben vom 18. Januar 2011 und 9. März 2011 [Vorakten 6, 14]). Dies wird von santésuisse auch eingestanden (vgl. Beschwerde S. 7). Ein Handeln im Namen ihrer Mitglieder ist nicht ersicht- lich. Unter diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, ob santésuisse gestützt auf ihre Statuten (vgl. B-act. 1 Beilage 4) dazu befugt gewesen wäre, als Vertreterin zu fungieren (was von den Beschwerdegeg- nerinnen bestritten wird). Die einzelnen Krankenversicherer (Beschwerdeführerinnen 2 bis 49) wa- ren am vorinstanzlichen Verfahren nicht selbst beteiligt. Dass sie, obwohl ihr Verband daran beteiligt war, ohne eigenes Verschulden an der Teil- nahme am vorinstanzlichen Verfahren verhindert gewesen wären (vgl. Pro- zessieren vor BVGer S. 52 f., Rz. 2.62), wurde in der Beschwerde nicht (substantiiert) dargelegt. Damit ist für die Beschwerdeführerinnen 2-49 die Voraussetzung der formellen Beschwer nicht erfüllt, und es ist auf ihre Be- schwerde nicht einzutreten. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter untersucht zu werden, ob diese Beschwerdeführerinnen (auch) aus ande- ren Gründen nicht zur Beschwerde legitimiert waren und sie z.B. ihre Par- teieigenschaft infolge Fusion oder anderer Vorgänge verloren oder an Dritte übertragen haben oder aus santésuisse ausgetreten sind oder für das vorliegende Verfahren einzelne Vollmachten eingeholt werden müss- ten, wie dies die Beschwerdegegnerinnen geltend machen bzw. vermuten (vgl. Beschwerdeantwort S. 17 f.; vgl. zum Ganzen auch Urteil C- 6460/2011 E. 2.4). Unter diesen Umständen kann offenbleiben, welche Krankenversicherer zu welchem Zeitpunkt santésuisse angehörten (vgl. die entsprechenden Einwände in der Beschwerdeantwort [Rz. 48 f.]).

C-1190/2012 Seite 23 Hingegen hat santésuisse (Beschwerdeführerin 1) am vorinstanzlichen Ta- riffestsetzungsverfahren teilgenommen. Sie ist daher formell beschwert. 2.4.3 In Bezug auf die gestellten Feststellungsbegehren (vgl. oben Bst. B.a) ist Folgendes auszuführen: Gemäss Art. 25 VwVG kann die in der Sache zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsver- fügung treffen (Abs. 1). Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Abs. 2). Der Begriff des schutzwürdigen Interesses gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ist im selben Sinne auszulegen, wie bei der Beschwerde- legitimation nach Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG. Art. 25 VwVG findet auch in Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht Anwendung. Die Zu- lässigkeit von Feststellungsbegehren in Beschwerde, die sich gegen eine Verfügung richten, ist also nach Art. 25 Abs. 2 VwVG zu beurteilen. An ei- nem schutzwürdigen Interesse an einer Feststellungsverfügung bzw. ei- nem Feststellungsurteil mangelt es insbesondere dann, wenn die Interes- sen der gesuchstellenden Person ebenso gut durch den Erlass einer als- bald möglichen Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden können. Die Feststellungsverfügung ist mithin subsidiär, sofern dem Ge- suchsteller durch Verweis auf die gestaltende Verfügung keine unzumut- baren Nachteile entstehen. Nach Art. 25 Abs. 2 VwVG hat der Gesuchstel- ler ein schutzwürdiges Interesse nachzuweisen. Es ist nicht Sache der Be- hörde, von Amtes wegen nach etwaigen Interessen zu forschen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: VwVG-Kommentar, Art. 25 Rz. 10, 16, 18, 20, 23; ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 25 Rz.16, 20; Prozessieren vor BVGer Rz. 2.29 f.; Verwaltungsverfahren Rz. 340 f., 351; je m.w.H.). Beantragt wird von santésuisse, dass festzustellen sei, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch der Beschwerdegegnerinnen eingetreten sei. Eventualiter sei Dispositiv-Ziff. II des angefochtenen Beschlusses aufzuhe- ben, soweit darin festgestellt werde, dass die auf der Zürcher Pflegeheim- liste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich Tarife der ob- ligatorischen Krankenpflegeversicherung für Nebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei und Therapien) gegenüber den Krankenversicherern und zu- lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen dürften. Entsprechend sei festzustellen, dass die besagten Nebenleistungen in die- sen Pflegeheimen nur durch die jeweiligen ambulanten Leistungserbringer

C-1190/2012 Seite 24 (Ärztin oder Arzt, Apotheken, im Auftrag handelnde Therapeuten) abge- rechnet werden könnten. Da der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss (lediglich) einen Tarif für "Nebenleistungen" festgesetzt und keine separaten bzw. zusätzlichen Feststellungen getroffen hat, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, so- weit in Bezug auf solche Feststellungen die Aufhebung des Beschlusses beantragt wird. Ein schutzwürdiges Interesse daran, dass – neben einem Entscheid über die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, welcher als Gestaltungsentscheid einem allfälligen Feststellungsentscheid vorgeht – festzustellen sei, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch der Beschwerdegegnerinnen eingetreten sei, wurde von den Beschwerdefüh- rerinnen nicht substantiiert dargelegt und ist nicht ersichtlich. 2.5 2.5.1 In Bezug auf die materielle Beschwer von santésuisse, die von den Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz bestritten wird, ist festzuhal- ten, dass OKP-Krankenversicherer gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits aufgrund dessen, dass sie durch die Entscheide zu Leistungen verpflichtet werden, materiell beschwert und damit legitimiert sind, kantonale Tariffestsetzungsentscheide mittels Be- schwerde anzufechten. Auch ihren Verbänden, namentlich santésuisse, wird eine entsprechende Legitimation grundsätzlich zugesprochen (vgl. Ur- teil C-6460/2011 E. 2.3 m.w.H.; Urteil des BGer 2C_856/2011 vom 18. Ja- nuar 2012 E. 3.2 ff.). Insbesondere verfügt santésuisse in Art. 16 der Sta- tuten vom 24. Juni 2011 (B-act. 1 Beilage 4) über eine ausreichende statu- tarische Basis, um in OKP-Tarifstreitigkeiten Beschwerde zu führen (vgl. Urteil 2C_856/2011 E. 1.1 i.V.m. E. 3.4). Die von den Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz gegen eine ma- terielle Beschwer der Krankenversicherer vorgebrachten Argumente und Verweise (Beschwerdeantwort Rz. 33, 41 ff.; Vernehmlassung Rz. 4) recht- fertigen kein Abweichen von dieser gefestigten Rechtspraxis. Insbeson- dere müssen die OKP-Krankenversicherer nicht nachweisen, dass ein für sie ungünstiger Ausgang des Beschwerdeverfahrens nicht durch aus- serhalb des Streitgegenstandes liegende Faktoren kompensiert würde, in- dem z.B. die resultierenden Mehrkosten durch anderweitige Einsparungen ausgeglichen würden.

C-1190/2012 Seite 25 2.5.2 Der angefochtene Beschluss bezieht sich nur auf Institutionen mit Standort im Kanton Zürich, die auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführt sind (Dispositiv Ziff. II); somit waren die vom Beschluss betroffenen Institu- tionen bereits zuvor als OKP-Leistungserbringer zugelassen. Wie die Be- schwerdegegnerinnen zu Recht ausführen, sind die Krankenversicherer bzw. santésuisse nicht dazu legitimiert, diese Zulassungsbeschlüsse anzu- fechten (vgl. BVGE 2010/51; Urteil des BVGer C-7165/2011 vom 24. Feb- ruar 2010). Vorliegend ist allerdings umstritten, ob der Tarif, den der Regierungsrat für die zugelassenen OKP-Leistungserbringer festgesetzt hat, konkret Leis- tungen beschlägt, welche diese zulasten der OKP erbringen und abrech- nen dürfen. Diese Frage kann beschwerdeweise von den betroffenen Ta- rifparteien dem Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung unterbreitet werden (vgl. unten E. 6.3.3). Es geht vorliegend somit nicht (bloss) um eine abstrakte Frage der korrekten Rechtsanwendung. 2.5.3 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das dem an- gefochtenen Beschluss zu Grunde liegende Tariffestsetzungsverfahren mit der Eingabe der Beschwerdegegnerinnen vom 20. Dezember 2011 ausge- löst wurde und die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (im Folgen- den: Gesundheitsdirektion bzw. GD) santésuisse mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 zur Stellungnahme und zum Stellen eines Antrags auf Festsetzung konkreter Tarife eingeladen hat (Vorakte 1 f.). Somit war spä- testens ab dem 22. Dezember 2011 ein Tariffestsetzungsverfahren im Gange, das am 31. Dezember 2011 noch pendent war und daher als hän- gige Rechtsstreitigkeit gemäss dem Übertragungsvertrag zwischen santésuisse und tarifsuisse vom 17./23. Dezember 2010 gilt, und die dies- bezügliche Parteistellung von santésuisse nicht auf tarifsuisse übergegan- gen ist (vgl. Urteil C-6460/2011 E. 2.3), wovon im Übrigen auch santésuisse ausgeht (vgl. Vorakte 6 S. 3). 2.6 Der Antrag von santésuisse auf vollumfängliche Aufhebung des ange- fochtenen Beschlusses umfasst auch die Aufhebung von Dispositivziffer I, worin die Vorinstanz den Antrag von santésuisse um Sistierung des vorinstanzlichen Verfahrens abgewiesen hat. Da die anwaltlich vertretene santésuisse den Antrag auf Aufhebung von Dispositivziffer I nicht ansatz- weise begründet und damit ihrer Substantiierungspflicht (Art. 49 VwVG i.V.m. 52 Abs. 1 VwVG) nicht nachkommt, ist diesbezüglich auf die Be- schwerde nicht einzutreten (vgl. Urteil des BVGer C-1216/2010 vom 15. Ja-

C-1190/2012 Seite 26 nuar 2013 E. 4.3 m.w.H.). Da die Beschwerde im Übrigen frist- und form- gerecht eingereicht und der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet worden ist, ist auf die Beschwerde von santésuisse, soweit sie die Aufhebung von Dispositiv II des angefochtenen Beschlusses beantragt, einzutreten (vgl. Urteil C-6460/2011 E. 2.1 ff. m.w.H.). 2.7 Da der nationale Administrativvertrag auf den angefochtenen Be- schluss Bezug nimmt (vgl. oben Bst. B.g), ist zu prüfen, welche Auswirkun- gen er auf das vorliegende Verfahren hat. Der Vertrag soll ab dem 1. Januar 2014 gelten und enthält unter anderem Bestimmungen betreffend die Art und Höhe der Vergütung für von Pflege- heimen erbrachte Nebenleistungen. Soweit es sich dabei um OKP-Leistun- gen handelt, deren Vergütung mittels Tarifvertrag im Sinne von Art. 43 i.V.m. Art. 46 KVG zu vereinbaren und von der zuständigen Behörde zu genehmigen (oder subsidiär von dieser gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG hoheitlich festzusetzen) ist, kommt der entsprechenden Genehmigung in tarifrechtlicher Hinsicht konstitutive Wirkung zu (vgl. BVGE 2013/8 E. 2.1.4). Da vorliegend weder aus den Akten noch aus den Ausführungen der Parteien ersichtlich ist, dass der nationale Administrativvertrag im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigt worden ist, kann er der Regelung betreffend Nebenleistungen, wie sie im angefochtenen Beschluss gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG festgesetzt worden sind, nicht vorgehen und bleibt für das vorliegende Beschwerdeverfahren unbeachtlich. Insbesondere schliesst er damit ein Rechtsschutzinteresse von santésuisse nicht aus. Während der Administrativvertrag als solcher unbefristet ist (vgl. Art. 19 des Vertrages), ist die Vereinbarung, dass Nebenleistungen gemäss Festset- zung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 25. Januar 2012 weiter- hin entsprechend den Regelungen in Dispositivziffern II.a-e des hier ange- fochtenen Beschlusses vergütet würden, bis zum 31. Dezember 2014 be- fristet (vgl. Art. 22 Absätze 4 und 6 sowie Anhang 4 des Vertrages). Die Parteien verpflichteten sich, für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 eine se- parate vertragliche Regelung zu finden (vgl. Art. 22 Abs. 8 des Vertrages). Da – soweit ersichtlich – diesbezüglich kein neuer, separater Vertrag ge- schlossen wurde, ist die besagte Regelung per 31. Dezember 2014 abge- laufen. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der im nationalen Administra- tivvertrag geregelten Vergütung von OKP-Nebenleistungen für das Jahr 2014 tarifrechtlich verbindliche Wirkung zukommt und diese Tarifregelung

C-1190/2012 Seite 27 der im angefochtenen Beschluss enthaltenen Regelung vorgeht, hätte santésuisse für die Jahre 2011 bis 2013 und ab 2015 ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Beurteilung ihres Antrags auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, weshalb jedenfalls auf die Beschwerde ein- zutreten ist. 3. 3.1 Soweit die Beschwerdegegnerinnen in ihren Schlussbemerkungen ausführen, dass eine Rechtsgrundlage für einen Einbezug des BAG in das vorliegende Beschwerdeverfahren zumindest fraglich erscheine, ist auf die ständige Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, das BAG in KVG-Ta- rifstreitigkeiten um Stellungnahme zu ersuchen, zu verweisen (ausführlich und grundsätzlich: BVGE 2010/25 E. 2.3; ausserdem statt vieler: Urteil C-6460/2011 E. 2.6.2 m.w.H.). Ob das BAG – wie die Beschwerdegegne- rinnen geltend machen – zu einem früheren Zeitpunkt (noch) nicht das für die Krankenversicherung zuständige Bundesamt war, und ob es am um- strittenen Tarifgenehmigungs- oder Tariffestsetzungsverfahren beteiligt war, ändert nichts an der Zulässigkeit seines Einbezugs in das vorliegende Verfahren. 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 62 Abs. 4 VwVG gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Be- gründung der Parteien gebunden. Es kann eine Beschwerde auch aus an- deren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefoch- tenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von je- ner der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil C-6460/2011 E. 2.6.3; SVR 2013 KV Nr. 10 E. 4.2; BVGE 2009/65 E. 2.1, je m.w.H.). Ausserdem unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen und Dokumente (inkl. diejenigen des BAG) der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundesver- waltungsgericht (vgl. BVGE 2012/18 E. 5.4; 2010/25 E. 2.4.3; Urteil und Teilurteil des BVGer C-2283/2013 vom 11. September 2014 E. 1.4.2). 4. Nachfolgend sind die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung der Streit- sache aufzuzeigen. 4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass in materiellrechtlicher Hinsicht intertem- poral grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben. Massgebend sind vorliegend somit die am 1. Januar 2011 (Zeitpunkt, ab

C-1190/2012 Seite 28 welchem der umstrittene Tarif Geltung haben soll) in Kraft stehenden ma- teriellen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, auf welche im Folgen- den – soweit nicht anders vermerkt – Bezug genommen wird (vgl. Urteil C- 6460/2011 E. 3.2 m.w.H.). Dementsprechend sind insbesondere die Nor- men, wie sie im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung mit Wir- kung ab 1. Januar 2011 geschaffen bzw. angepasst wurden, massgebend. Deshalb wird im Rahmen dieses Urteils – soweit nicht anders angegeben – auf die zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtsnormen Bezug genommen. 4.2 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Artikeln 25–31 nach Massgabe der in den Artikeln 32–34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 KVG). Der Bundes- rat kann unter anderem die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiroprak- toren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen bezeichnen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG). Er bezeichnet die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach Artikel 25 Absatz 2 so- wie die Leistungen nach den Artikeln 26, 29 Absatz 2 Buchstaben a und c und 31 Absatz 1 KVG näher (Art. 33 Abs. 2 KVG). Er kann diese Aufgaben dem Departement oder dem Bundesamt übertragen (Art. 33 Abs. 5 KVG). Die Versicherer dürfen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegever- sicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Artikeln 25–33 KVG übernehmen (Art. 34 Abs. 1 KVG). 4.3 4.3.1 Gemäss Art. 43 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rechnun- gen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Der Tarif ist eine Grundlage für die Berechnung der Vergütung; er kann namentlich auf den benötigten Zeitauf- wand abstellen (Zeittarif [Abs. 2 Bst. a]), für die einzelnen Leistungen Tax- punkte festlegen und den Taxpunktwert bestimmen (Einzelleistungstarif [Abs. 2 Bst. b]), pauschale Vergütungen vorsehen (Pauschaltarif [Abs. 2 Bst. c]). Der Pauschaltarif kann sich auf die Behandlung je Patient oder Patientin (Patientenpauschale) oder auf die Versorgung je Versicherten- gruppe (Versichertenpauschale) beziehen. Versichertenpauschalen kön- nen prospektiv aufgrund der in der Vergangenheit erbrachten Leistungen und der zu erwartenden Bedürfnisse festgesetzt werden (prospektives Glo- balbudget [Abs. 3]). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschwei- zerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur beruhen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest

C-1190/2012 Seite 29 (Abs. 5). Die Aufzählung der Tarifgestaltungsmöglichkeiten in Abs. 2 und 3 ist nicht abschliessend. Die Tarifverantwortlichen verfügen diesbezüglich über einen grossen Ermessensspielraum (vgl. GEBHARD EUGSTER in: Sozi- ale Sicherheit, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Meyer / Koller / Müller / Tanquerel / Zimmerli [Hrsg.], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007 [im Folgenden: EUGSTER, SBVR], S. 678, N 838; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010 [im Folgenden: KVG-Kommentar], N 3 zu Art. 43). 4.3.2 Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz be- stimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 KVG). 4.3.3 Gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten für die ambu- lante Behandlung unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der Versicherer übernimmt die Kosten höchstens nach dem Tarif, der am Wohn- oder Ar- beitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt. Art. 41 Abs. 1 KVG setzt voraus, dass zwischen allen zugelassenen Leistungserbrin- gern und allen zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversi- cherung befugten Einrichtungen Tarife vorhanden sind (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.3). Dabei gilt für das ganze KVG der Grundsatz, dass kein Leistungs- erbringer, soweit eine Tarifschutzpflicht besteht, Tarife und Preise frei be- stimmen kann (vgl. EUGSTER, SBVR, S. 678, N 838). Im Rahmen der Tä- tigkeit für die soziale Krankenversicherung ist es den Leistungserbringern auch nicht gestattet, mit den Versicherten über die vertraglichen oder be- hördlichen Tarife hinausgehende Leistungen zu vereinbaren. Der Ta- rifschutz ist schliesslich auch im vertragslosen Zustand zu respektieren. An den Tarifschutz müssen sich alle Leistungserbringer halten (vgl. BGE 131 V 133 E. 6). Wenn die Leistungserbringer, die Versicherer und die staatli- chen Organe die ihnen vom Gesetz zugeordneten Aufgaben nicht wahr- nehmen und es deswegen an einem Tarif (oder Preis) für eine bestimmte Leistung fehlt, darf dies somit nicht dazu führen, dass die Versicherten den ihnen vom Gesetz garantierten Tarifschutz verlieren und die dort veranker- ten Ansprüche gegenüber Leistungserbringern und Krankenversicherern nicht durchsetzen können (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.2). 4.3.4 Wie bereits aus Art. 43 KVG ersichtlich wird, kennt das KVG weder eine einheitliche Vergütungsform (singuläres Tarifsystem oder Preis) noch einen einheitlichen Mechanismus, mit welchem die Tarife und Preise für

C-1190/2012 Seite 30 OKP-Leistungen bestimmt werden. Vielmehr sieht das KVG in Titel 2 / Ka- pitel 4 / Abschnitt 4 (Tarife und Preise; Art. 43 bis 53 KVG) grundsätzlich vier Regelmechanismen vor: die Tarifbestimmung mittels behördlich ge- nehmigten Tarifverträgen bzw. durch subsidiäre hoheitliche Tariffestset- zung gemäss Art. 46-49a KVG (vgl. nachfolgend E. 4.3.5, E. 6.6), die Fest- setzung der von den Versicherern an die Pflegeleistungen zu leistenden Beiträge durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gemäss Art. 50 KVG (i.V.m. Art. 25a KVG und Art. 33 Bst. i KVV [SR 832.102]; vgl. unten E. 4.3.6), die Festsetzung eines Globalbudgets durch den Kanton gemäss Art. 51 KVG (vgl. unten E. 6.4.7) und die Festsetzung von Tarifen bzw. Preisen für Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände durch das EDI bzw. das Bundesamt für Gesundheit (BAG) nach Art. 52 f. KVG (vgl. unten E. 6.5). 4.3.5 Gemäss Art. 46 KVG sind Parteien eines Tarifvertrages einzelne oder mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie ein- zelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits (Abs. 1). Ist ein Verband Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die Mitglieder des Verbandes nur verbindlich, wenn sie dem Vertrag beigetreten sind. Auch Nichtmitglieder, die im Vertragsgebiet tätig sind, können dem Vertrag bei- treten. Der Vertrag kann vorsehen, dass diese einen angemessenen Bei- trag an die Unkosten des Vertragsabschlusses und der Durchführung leis- ten müssen. Er regelt die Art und Weise der Beitritts- sowie der Rücktritts- erklärung und ihre Bekanntgabe (Abs. 2). Der Tarifvertrag bedarf der Ge- nehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat. Die Genehmigungsbe- hörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirt- schaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht (Abs. 4). Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande (sogenannter vertragsloser Zustand), so setzt die Kantonsregie- rung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Voraussetzung für die Zuständigkeit der Kantonsregierung zu einer sol- chen hoheitlichen Tariffestsetzung ist – abgesehen davon, dass die ent- sprechende Vergütung überhaupt in ihren sachlichen Zuständigkeitsbe- reich fällt – ein Scheitern der Vertragsverhandlungen zwischen Versicherer und Leistungserbringer. Als gescheitert im Sinn von Art. 47 Abs. 1 KVG können Vertragsverhandlungen (nur) dann bezeichnet werden, wenn vor- gängig ernsthafte Vertragsverhandlungen geführt worden sind oder zumin- dest eine Verhandlungsgelegenheit vorhanden gewesen ist. Die Vorinstanz hat dies als Eintretensvoraussetzung zu prüfen. Diesbezüglich kommt ihr

C-1190/2012 Seite 31 ein beachtlicher Ermessensspielraum zu (vgl. BVGE 2014/17 E. 11.1; Urteil des BVGer C-8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 1.4; THOMAS BERNHARD BRUMANN, Der Tarifvertrag im Krankenversicherungsrecht, in: Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2012, S. 135 m.H.). Können sich Leistungs- erbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages ei- nigen, so kann die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG). Davor hat sie die Eidgenössische Preisüberwachung (PUE) anzuhören. Diese kann gemäss Art. 14 Abs. 1 Satz 2 PüG (SR 942.20) beantragen, auf die Preiserhöhung ganz oder teilweise zu verzichten oder einen missbräuch- lich beibehaltenen Preis zu senken (vgl. BVGE 2010/25 E. 2.3.2 m.w.H.). 4.3.6 Der Wortlaut von Art. 43 KVG ist in erster Linie auf die vertragliche Tarifregelung ausgerichtet, während auf die behördliche sonstige Preis- o- der Tarifbildung nicht spezifisch eingegangen wird. Im Abschnitt "Tarife und Preise" des KVG werden zunächst die tarifvertragliche und die subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung geregelt (Art. 46-49a), bevor die anderen Me- chanismen dargelegt werden (Art. 50-52a). Schon aus dieser Systematik wird ersichtlich, dass die vertragliche Tarifregelung und subsidiäre hoheit- liche Tariffestsetzung im Sinne von Art. 46 und 47 KVG den Regelfall der Tarif- bzw. Preisbildung im KVG darstellt. Von diesem Regelfall ist nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen abzuweichen (vgl. RKUV 5/2001 KV 177 S. 353 ff. E. 2, 4.3 f.; DANIEL STAFFELBACH/YVES ENDRASS, Der Ermes- sensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 in Verbindung mit Art. 53 Krankenversicherungsgesetz, 2006, Rz. 68; BEATRICE GROSS HAWK, Leistungserbringer und Tarife in verschie- denen Sozialversicherungszweigen, 2014 [im Folgenden: GROSS HAWK, Leistungserbringer], S. 1208 f., Rz. 34.5; vgl. auch Botschaft des Bundes- rats über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 I 93 ff.; im Folgenden: Botschaft zum KVG], S. 172, 178; Urteile des BVGer C-5354/2011, C-5432/2011 vom 11. Dezember 2013 E. 4.1.1, C-536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 5.1.4). 5. Erste Voraussetzung für eine mögliche Zuständigkeit der Kantonsregie- rung zur Festsetzung der OKP-Vergütung einer Leistung ist, dass es sich dabei um eine OKP-Pflichtleistung handelt. Insbesondere muss der Leis- tungserbringer als OKP-Leistungserbringer zugelassen sein und die be- troffene Leistung zu Lasten der OKP erbringen dürfen (vgl. Urteil des BVGer C-7498/2008 vom 31. August 2012 [publiziert als SVR 2014 KV 10]

C-1190/2012 Seite 32 E. 5.4 m.w.H.). Zu prüfen ist somit, ob die Pflegeheime grundsätzlich dazu berechtigt sind, die im angefochtenen Beschluss angeführten Nebenleis- tungen zulasten der OKP abzurechnen. 5.1 Zunächst ist der diesbezügliche rechtliche Rahmen aufzuzeigen. 5.1.1 Zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversiche- rung sind die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den Artikeln 36-40 KVG erfüllen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Leistungser- bringer sind unter anderem Spitäler und Pflegeheime (Art. 35 Abs. 2 Bst. h und k KVG). Gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG sind Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankhei- ten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizini- schen Rehabilitation dienen (Spitäler), zugelassen, wenn sie: a. ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten; b. über das erforderliche Fachpersonal verfügen; c. über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung gewährleis- ten; d. der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Pla- nung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind; e. auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind. Gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG gelten diese Voraussetzungen sinngemäss für Geburtshäuser sowie für Anstalten, Einrichtungen oder ihre Abteilungen, die der Pflege und medizinischen Betreuung sowie der Rehabilitation von Langzeitpatienten und -patientinnen dienen (Pflegeheim). 5.1.2 Gemäss Art. 25 KVG ("Allgemeine Leistungen bei Krankheit") in der bis Ende 2010 geltenden Fassung übernahm die obligatorische Kranken- pflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienten (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 umfassten diese Leistungen:

C-1190/2012 Seite 33 a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die am- bulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem Pflegeheim durch- geführt wurden von:

1. Ärzten oder Ärztinnen,
2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes o- der einer Ärztin Leistungen erbringen; b. die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzun- gen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Analy- sen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände; c. bis h. [...] Insbesondere waren unter dieser Regelung ärztlich angeordnete Pflege- massnahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der obliga- torischen Krankenpflegeversicherung (Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG) und un- terstanden dem Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG. Die Tarife wurden – unter Berücksichtigung der in der KLV enthaltenen Rahmentarife – in Tarifverträ- gen (Art. 46 KVG) oder – beim Fehlen von solchen – in Festsetzungsbe- schlüssen der Kantonsregierungen (Art. 47 KVG) festgelegt. Da die Rah- mentarife (aArt. 9a Abs. 2 KLV; in Kraft bis 31. Dezember 2010) nicht kos- tendeckend waren, wurde der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG in der Praxis nicht voll umgesetzt, was zu einer unbefriedigenden und intransparenten Situation führte (vgl. Urteile des BGer 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1 und 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2). 5.1.3 Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517, 6847), womit die von Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG erfassten Leistungen neu umfassen: a. die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder in einem Pflegeheim sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital durchgeführt werden von:
4. Ärzten oder Ärztinnen,
5. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
6. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes o- der einer Ärztin beziehungsweise eines Chiropraktors oder ei- ner Chiropraktorin Leistungen erbringen.

C-1190/2012 Seite 34 Mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wurde ausserdem ein Art. 25a ("Pflegeleis- tungen bei Krankheit") in das KVG eingefügt, dessen Abs. 1 wie folgt lautet:

Die obligatorische Krankenpflegeversicherung leistet einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstruk- turen, oder im Pflegeheim erbracht werden. Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Der Bundesrat setzt die Bei- träge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendi- gen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleis- tungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die Modalitäten fest (Abs. 4). Der versicherten Person dürfen von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt wer- den. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Abs. 5). Gemäss Art. 33 Bst. b, h und i KVV (in der Fassung vom 24. Juni 2009, in Kraft seit 1. Januar 2011) bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) unter anderem die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach den Ar- tikeln 25 Absatz 2 und 25a Abs. 1 und 2 KVG, das Verfahren der Bedarfs- ermittlung sowie den in Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Das Departe- ment hat – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 – die zu übernehmenden Leis- tungen in Art. 7 KLV festgelegt. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV (im 3. Abschnitt [Krankenpflege ambulant oder im Pflegeheim] des 2. Kapitels [Auf Anord- nung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin erbrachte Leistungen] des 1. Titels [Leistungen]) gelten als Leistungen nach Artikel 33 Buchstabe b KVV Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die auf- grund der Bedarfsabklärung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. a KLV und nach Artikel 8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag erbracht wer- den: a. von Pflegefachfrauen und Pflegefachmännern (Art. 49 KVV); b. von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV); c. von Pflegeheimen (Art. 39 Abs. 3 KVG). Art. 7 Abs. 2 KLV enthält einen Katalog der Leistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KLV, unterteilt in Massnahmen der Abklärung und der Beratung (Bst. a), Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung (Bst. b) und Massnahmen der Grundpflege (Bst. c).

C-1190/2012 Seite 35 Die Leistungen können ambulant oder in einem Pflegeheim erbracht wer- den (Art. 7 Abs. 2 ter KLV). Sodann hat das EDI in Art. 7a Abs. 3 KLV für die in Pflegeheimen erbrach- ten Pflegeleistungen die von der obligatorischen Krankenpflegeversiche- rung zu übernehmenden Kostenbeiträge in zwölf Stufen (von Fr. 9.- bis Fr. 108.- pro Tag) festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf in Minuten. Gemäss Art. 8 Abs. 4 KLV erfolgt die Bedarfsabklärung in Pflegeheimen durch die Ermittlung des Pflegebedarfs gemäss Art. 9 Abs. 2; der vom Arzt oder von der Ärztin bestimmte Pflegebedarf gilt als ärztliche Anordnung o- der als ärztlicher Auftrag. Nach Art. 9 Abs. 2 KLV müssen die Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 der Pflegeheime nach dem Pflegebedarf in Rechnung gestellt werden. Gemäss dem per 1. Januar 2011 geänderten Art. 50 KVG (Kostenüber- nahme im Pflegeheim) vergütet der Versicherer beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3 KVG) die gleichen Leistungen wie bei ambulan- ter Krankenpflege nach Artikel 25a KVG. Die Absätze 7 und 8 von Artikel 49 KVG sind sinngemäss anwendbar. 5.1.4 In Bezug auf die Leistungskategorien, die nach dem Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung zu definieren bzw. zu unterscheiden sind, findet sich eine vielfältige Terminologie. In seiner Botschaft vom 16. Februar zum Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzie- rung (BBl 2005 2033; im Folgenden: Botschaft zur Pflegefinanzierung) führte der Bundesrat aus, dass seit Inkrafttreten des KVG "Pflegemassnah- men", die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in ei- nem Pflegeheim durchgeführt würden, (grundsätzlich) von der OKP vergü- tet würden, und unterbreitete dem Parlament ein Modell zur Finanzierung der "Pflegeleistungen", welches auf den bereits rechtlich verankerten Be- griffen der Behandlungs- und Grundpflege aufbaute. Gemäss diesem Mo- dell seien die Kosten für jene medizinischen Massnahmen, welche ein the- rapeutisches oder palliatives Ziel zur Behandlung einer Krankheit oder zur Bekämpfung deren Folgen verfolgten ("medizinnahe" Behandlungspflege, die krankheitsspezifisch d.h. an ärztliche Diagnosen gebunden ist), voll durch die Krankenversicherung zu vergüten. Demgegenüber werde an die auf Befriedigung menschlicher Bedürfnisse ausgerichtete ("medizinferne") Grundpflege (deren Kernzweck in der Aufrechterhaltung der allgemeinen täglichen Lebensverrichtungen zu erkennen sei) von den Krankenversiche- rern (lediglich) ein Beitrag entrichtet (v.a. Botschaft zur Pflegefinanzierung

C-1190/2012 Seite 36 S. 2033 f., 2065-2067). Als "primäre Pflegeleistungen" verstand der Bun- desrat Geld-, Sach- oder Dienstleistungen, die bei Vorliegen einer Pflege- bedürftigkeit durch die Sozialversicherung ausgerichtet würden. Im Vorder- grund stünden dabei Heilbehandlungen, Hilfsmittel und Hilflosenentschä- digung (Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2040 ff.). Im Rahmen der par- lamentarischen Beratungen wurde zwar jeweils an der – im Sinne der be- reits in der KLV enthaltenen und vom Bundesrat umschriebenen – Defini- tion/Umschreibung festgehalten. Statt Grund- und Behandlungspflege ei- nander gegenüberzustellen und unterschiedlichen Finanzierungsmodellen zu unterwerfen, verwarf das Parlament diese Zweiteilung allerdings und unterstellte die Pflegeleistungen, welche sich aus Grund- und Behand- lungspflege zusammensetzten und den altrechtlichen Leistungsumfang nicht veränderten, dem neuen Finanzierungssystem (keine Vollkostende- ckung durch die OKP, sondern blosse Leistung eines Beitrages an diese Pflegeleistungen; vgl. Voten Ständerätin Erika Forster-Vannini für die Kom- mission [AB 2006 S. 643, 654 ff.]; Nationalrätin Ruth Humbel Näf für die Kommission [AB 2007 S. 1107]; vgl. dazu auch unten E. 5.3). Das KVG und die KVV kennen die Begriffe der Grundpflege und Behandlungspflege nicht (vgl. oben E. 5.1.1 ff.). Im angefochtenen Beschluss unterscheidet die Vorinstanz zwischen "Pfle- gepflichtleistungen" bzw. "Pflegeleistungen" einerseits und "Nebenleistun- gen" bzw. "übrige Pflichtleistungen" bzw. "nicht pflegerische Leistungen" andererseits. Unter Pflegepflichtleistungen werden dabei die Leistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG und Art. 7 Abs. 2 KLV verstanden, an welche die OKP gemäss dem neuen Kostentragungsmodus lediglich Beiträge leis- tet. Die Nebenleistungen werden hingegen als ärztliche und andere nicht pflegerische Leistungen bzw. als "Ärztin oder Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien", umschrieben, die neben den Pflegepflichtleistungen zu erbringen seien, damit das Pflegeheim seinem integralen Auftrag der pfle- gerischen und medizinischen Versorgung seiner Patientinnen und Patien- ten nachkommen könne. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren übernimmt santésuisse weitgehend die Terminologie des angefochtenen Beschlusses und stellt "Hauptleistun- gen pflegerischer Natur gemäss Art. 7 KLV" bzw. "Pflegeleistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV" bzw. "eigentliche pflegerische Leistungen" gemäss Art. 50 KVG bzw. Art. 7 KLV einerseits den (diagnostischen und therapeuti- schen) Nebenleistungen andererseits gegenüber.

C-1190/2012 Seite 37 5.1.5 Die neue Pflegefinanzierung sollte einerseits die sozialpolitisch schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen entschärfen, zu- gleich aber verhindern, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung zusätzlich belastet wird (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2034 f., 2065; Voten Ständerätin Erika Forster-Vannini [AB 2006 S. 642]; National- rätin Humbel Näf Ruth für die vorbereitende Kommission [AB 2007 S. 1106]). Deshalb wurde einerseits im Gesetz ausdrücklich festgelegt, dass die Krankenversicherung nicht die gesamten Pflegekosten übernimmt, sondern nur einen Beitrag daran leistet (Art. 25a Abs. 1 KVG). Andererseits sollten aus sozialpolitischen Gründen die von den Heimbewohnern zu leis- tenden Pflegekosten betragsmässig begrenzt werden (Art. 25a Abs. 5 KVG), wobei zugleich für bedürftige Heimbewohner die Bezahlung dieser Pflegekosten durch eine Erhöhung der Ergänzungsleistungen erleichtert werden sollte (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2035, 2063 ff., 2071, 2082; Voten Ständerätin Erika Forster-Vannini [AB 2006 S. 642 f.]; Natio- nalrätin Humbel Näf Ruth für die vorbereitende Kommission [AB 2007 S. 1106]; vgl. die Revision von Art. 10 und 11 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG, SR 831.30] durch das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung [AS 2009 3518]). Der verblei- bende Betrag, der weder von der Krankenversicherung noch von den Be- wohnern bezahlt wird, ist von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemein- den) zu übernehmen, was im Gesetz nicht klar gesagt, aber gemeint ist (vgl. zum Ganzen: Urteile 2C_864/2010 E. 4.2 und 2C_333/2012 E. 3.2). 5.1.6 Wie aus E. 5.1.2 f. ersichtlich wird, wurde der Wortlaut des Gesetzes mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung somit dahinge- hend geändert, dass Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin als OKP-Pflicht- leistungen Untersuchungen und Behandlungen erwähnt, die in einem Pfle- geheim durchgeführt werden, während (eigentliche) Pflegemass-nahmen in Bezug auf Pflegeheime nicht mehr erwähnt werden. Dafür wurde in Art. 25a Abs. 1 KVG (u.a.) festgehalten, dass die OKP einen Beitrag an die Pflegeleistungen leiste, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs im Pflegeheim erbracht werden. Das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung änderte somit nichts daran, dass die OKP gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin die Kosten für Untersuchungen und Behandlungen (vollumfänglich) zu über- nehmen hat, darunter auch diejenigen, die in einem Pflegeheim erbracht werden. Hingegen entfällt eine (vollumfängliche) Kostenübernahme von im Pflegeheim erbrachten Pflegemassnahmen. Diesbezüglich leistet die OKP (nur noch) einen Beitrag. Die mit der Revision vorgenommene Auftrennung

C-1190/2012 Seite 38 der neu in Art. 25a Abs. 1 KVG aufgeführten Pflegeleistungen, die in einem Pflegeheim erbracht werden und an welche die OKP nur einen Beitrag leis- tet, und den (sonstigen) in Pflegeheimen erbrachten OKP-pflichtigen Un- tersuchungen und Behandlungen gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG, deren Kosten von der OKP (vollumfänglich) zu tragen sind, betont somit, dass auch nach der Revision in Pflegeheimen andere OKP-pflichtige Leistungen erbracht und zulasten der OKP abgerechnet werden dürfen. Es wäre denn auch nicht nachvollziehbar, warum den Pflegeheimpatienten, die einen ent- sprechenden Untersuchungs- oder Behandlungsbedarf ausweisen, die (vollständige) Kostenübernahme für OKP-pflichtige Leistungen verweigert sein sollte, dieselbe aber Patienten mit identischem Bedarf, die nicht im Pflegeheim leben und beispielsweise zuhause von der Spitex Pflegeleis- tungen beziehen, gewährt wird. Dies wird von den Verfahrensbeteiligten nicht substantiiert bestritten. Um- stritten ist insbesondere, ob solche "im Pflegeheim" erbrachte Leistungen nach der Gesetzesrevision durch die Pflegeheime selbst erbracht und zu- lasten der OKP abgerechnet werden dürfen. 5.1.7 Seit dem 1. Januar 2011 haben das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht verschiedene Entscheide in Bezug auf die Neuordnung der Pflegefinanzierung gefällt. 5.1.7.1 So hat das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2011/61 in Bezug auf die Finanzierung der Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG (ohne Akut- und Übergangspflege gemäss Art. 25a Abs. 2 KVG) ausge- führt, dass – unter Vorbehalt der Anwendung der Übergangsregelung für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 – mit der neuen Regelung, wonach das EDI mittels Verordnung einheitliche Beiträge der OKP an die Pflegeleistungen festsetzt, die bisherigen für diese Pflegeleis- tungen und die OKP-Kostenbeteiligung anhin geltenden Tarifbildungsbe- stimmungen (insbesondere Abschluss von Tarifverträgen durch Tarifpart- ner, Genehmigung dieser Verträge durch die Kantonsregierung und sub- sidiäre hoheitliche Festsetzungskompetenz der Kantonsregierung) keine Anwendung mehr finden (E. 5, 6.1). Die vom EDI festgesetzten OKP-Bei- träge seien vor Bundesverwaltungsgericht nicht anfechtbar. Soweit eine Kantonsregierung gestützt auf die Übergangsbestimmungen Tarifbe- schlüsse betreffend die Pflegeleistungen fällten, seien diese ebenfalls nicht beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (E. 6.4 ff.).

C-1190/2012 Seite 39 Hingegen sind – gemäss BVGE 2013/7 (E. 1.2, 4) – Entscheide von Kan- tonsregierungen, mit welchen der kantonale Anteil an der Finanzierung der stationären Leistungen sowie der Leistungen der Akut- und Übergangs- pflege (Kostenteiler) festgelegt wird, beim Bundesverwaltungsgericht an- fechtbar, wobei die Übergangsbestimmungen zum Inkrafttreten der neuen Spitalfinanzierung keine Anwendung finden. 5.1.7.2 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2C_333/2012 – unter Be- zugnahme auf Art. 25a Abs. 1 und 4 sowie Art. 7a KLV – ausgeführt, dass im Bereich der Pflegefinanzierung das System, wonach die OKP ihre Leis- tungen grundsätzlich nach Tarifen vergüte, die primär tarifautonom durch die Tarifvertragspartner festgelegt würden, im Bereich der Pflegefinanzie- rung ersetzt worden sei durch bundesrechtlich festgelegte Frankenbe- träge, und das sonst im Bereich des KVG geltende Tarifvertragssystem für die Finanzierung dieser Pflegeleistungen somit nicht mehr gelte (E. 5.5). Weiter führte das Bundesgericht aus, dass das Verordnungsrecht des Bun- des (bis zum damaligen Urteilszeitpunkt) für in Pflegeheimen erbrachte Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV kein Verfahren der Bedarfsermittlung festgelegt habe, obwohl der Bundesrat in Art. 25a Abs. 3 KVG damit be- auftragt werde. Daher sei diese Frage nicht – jedenfalls nicht abschlies- send – bundesrechtlich geregelt, sodass insoweit eine kantonale Zustän- digkeit verbleibe (E. 5.2). Weiter hat das Bundesgericht mehrere Urteile in Bezug auf die Restfinanzierung der Pflegekosten, also auf die aus der Neu- ordnung der Pflegefinanzierung resultierenden Restkosten, d.h. den Teil der Pflegekosten, der nicht durch die Beiträge der Krankenversicherer und die Kostenbeteiligung der Patienten gedeckt wird, gefällt (BGE 138 I 410; 138 II 191; 138 V 377; 140 V 58; 140 V 563; Urteil 2C_228/2011 vom 23. Juni 2012). 5.1.7.3 Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht haben sich bisher noch nicht explizit zur Streitfrage geäussert, ob mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung Pflegeheime (neben Pflegeleistungen) andere OKP-pflichtige Leistungen selbst erbringen und direkt zulasten der OKP abrechnen dürfen und gegebenenfalls wie und durch wen die ent- sprechende Vergütung zu regeln ist. 5.1.8 In seiner Stellungnahme vom 13. März 2015 zur (im Rat noch nicht behandelten) Motion Humbel hat der Bundesrat Folgendes ausgeführt: Nach Artikel 25 Absatz 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) werden u. a. Leistungen von Ärztinnen, Ärzten und Perso-

C-1190/2012 Seite 40 nen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leis- tungen erbringen, übernommen. Diese Leistungen umfassen auch die Unter- suchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die in einem Pflegeheim durchgeführt werden. Das KVG schreibt weiter vor, dass nur diejenigen Leistungserbringer nach Ar- tikel 35 Absatz 2 KVG - darunter fallen auch die Ärztinnen und Ärzte sowie die Pflegeheime - zugelassen sind und somit zulasten der obligatorischen Kran- kenpflegeversicherung (OKP) abrechnen dürfen, die die entsprechenden Vo- raussetzungen erfüllen (Art. 35 Abs. 1 und Art. 36-40 KVG). Artikel 39 Absatz 1 KVG regelt die Zulassungsvoraussetzungen für Spitäler. Diese Vorausset- zungen gelten gemäss Artikel 39 Absatz 3 KVG sinngemäss auch für Pflege- heime. Spitäler und Pflegeheime können indessen nicht gleichgesetzt werden, was sich entsprechend auf die Leistungserbringung und Abrechnung auswirkt. Ar- tikel 50 KVG definiert die Leistungsvergütung im Pflegeheim und stellt die Ver- knüpfung her zwischen Artikel 39 KVG, der die Zulassung der Pflegeheime regelt, und Artikel 25a KVG, der sich auf die Pflegeleistungen der OKP bei Krankheit namentlich im Pflegeheim bezieht. Pflegeheime zeichnen sich dadurch aus, dass sie langfristige Unterkunft, Betreuung und Pflege gewäh- ren. Sie dienen primär der Pflege und nicht der Erbringung von Leistungen anderer Leistungserbringer. Sind solche zur Tätigkeit zulasten der OKP zuge- lassen und erbringen ihre Leistungen für Patientinnen und Patienten, die sich im Pflegeheim aufhalten, an Ort und Stelle, rechnen sie ihre Leistungen selbst- ständig ab. Bereits heute zulässig sind Vereinbarungen zwischen Versiche- rern und Pflegeheimen, in denen eine Pauschale im Sinne vom Artikel 43 Ab- satz 3 KVG für ärztliche, therapeutische und weitere KVG-Leistungen verein- bart wird. Im Rahmen dieser Pauschale haben die Pflegeheime die Möglich- keit, zusätzlich zu den Pflegeleistungen weitere KVG-pflichtige Leistungen selbst zu verrechnen, was teilweise im Sinne des Antrages der Motion ist. Da- mit steht namentlich für grössere Pflegeheime, die diese Leistungen selbst mit entsprechend qualifiziertem Personal anbieten, diese Möglichkeit offen, ohne dass eine unangemessene Leistungsausweitung zu befürchten ist. Hingegen sind Pflegeheime, in denen externe Leistungserbringer die weiteren KVG- pflichtigen Leistungen erbringen und diese über Einzelleistungstarife abrech- nen, nicht gezwungen, zusätzliche Regelungen mit den externen Leistungser- bringern zu treffen. Entsprechend führt die dargelegte Regelung zu keinem Mehraufwand für die Pflegeheime. Ausserdem äusserte er sich zur Verrechnung von in Pflegeheimen verwen- detem Pflegematerial (vgl. unten E. 6.5.3). 5.2 Vorliegend ist unbestritten, dass Pflegeheime Leistungen im Sinne von Art. 25a KVG zulasten der OKP erbringen und abrechnen dürfen. Diese sind allerdings nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

C-1190/2012 Seite 41 Ebenfalls unbestritten geblieben ist, dass die OKP gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG (in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) die Kosten für Untersuchungen und Behandlungen (vollumfänglich) zu übernehmen hatte, darunter auch diejenigen, die in einem Pflegeheim erbracht wurden (vgl. oben E. 5.1.6). Während der Regierungsrat und die Beschwerdegegner davon ausgehen, dass Pflegeheime (schon) vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefi- nanzierung dazu berechtigt waren, Nebenleistungen zulasten der OKP zu erbringen, geht santésuisse davon aus, die Pflegeheime seien (schon) vor der Gesetzesänderung nicht berechtigt gewesen, selbst Nebenleistungen abzurechnen (Beschwerde Rz. 20). Die Parteien sind sich aber einig, dass sich mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung diesbezüglich nichts ge- ändert hat. 5.3 Mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung wurde lediglich die Auftei- lung der Pflegekosten auf verschiedene Kostenträger neu geregelt. Der Begriff der "Pflegeleistungen" umfasst die gleichen Leistungen wie unter bisherigem Recht (Art. 7 Abs. 2 KLV). Insbesondere hat sich das Einfügen von Art. 25a KVG im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht auf den Leistungsbereich der Pflege nach KVG ausgewirkt (vgl. BVGE 2011/61 E. 5.2; KVG-Kommentar, N 7 zu Art. 25a KVG je m.w.H.; Votum Ständerätin Forster-Vannini für die vorbereitende Kommission [AB 2006 S. 642 f., 654, 657]). Dementsprechend wurde auch der Bereich von nicht zu den (eigentlichen) Pflegeleistungen gehörenden OKP-Leistungen von der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht tangiert. Soweit der Bundesrat in seiner Botschaft zur Pflegefinanzierung eine Auf- teilung der von der Neuordnung betroffenen Leistungen in Grundpflege (an welche die Krankenversicherer einen Beitrag zahlen) und Behandlungs- pflege (welche die Krankenversicherer zu vergüten haben) vornahm, ging sein Gesetzesentwurf vom bisherigen Bereich der Pflegeleistungen (be- reits rechtlich in Grund- und Behandlungspflege aufgeteilt, deren OKP-Ver- gütung allerdings identisch war) aus. Es erschien ihm zwar angezeigt, nach Verabschiedung der von ihm vorgeschlagenen Revision die damals gültige Definition der Grund- und der Behandlungspflege gemäss Art. 7 KLV zu überprüfen und allenfalls so weit zu präzisieren, dass sie der herrschenden Lehre und Praxis entsprächen. Dass er mit der Revision eine Ausdehnung oder Einschränkung des Umfangs der Pflegeleistungen, an deren Kosten sich die OKP in der einen oder anderen Form zu beteiligten hatte, beab-

C-1190/2012 Seite 42 sichtigte, ist hingegen nicht ersichtlich (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzie- rung S. 2065 ff., 2078). Soweit das Parlament die vom Bundesrat vorge- schlagene Unterteilung der bisherigen Pflegeleistungen in unterschiedlich zu behandelnde Grund- und Behandlungspflegeleistungen verwarf, und stattdessen eine Aufteilung in Akut- und Übergangspflege einerseits und übrige Pflege andererseits vornahm, die analog zum bundesrätlichen Ent- wurf in Bezug auf die Finanzierungsmodalitäten unterschiedlich ausgestal- tet wurden, ging es ebenfalls vom bisherigen Pflegeleistungsbereich aus und beabsichtigte und bewirkte keine Ausdehnung oder Einschränkung desselben (vgl. BVGE 2011/61 E. 4.3, 5.2; KVG-Kommentar, N 4, 6 ff. zu Art. 25a KVG, je mit weiteren Hinweisen; Votum Ständerätin Forster-Van- nini für die vorbereitende Kommission [AB 2006 S. 642 f., 654, 657]). Zu prüfen bleibt, ob Pflegeheime vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pfle- gefinanzierung dazu berechtigt waren, neben Pflegepflichtleistungen wei- tere OKP-Leistungen selbst zu erbringen und direkt zulasten der OKP ab- zurechnen. 5.4 Zunächst sind die diesbezüglich vertretenen Positionen darzulegen. 5.4.1 Vorliegend vertritt santésuisse die Ansicht, dass Pflegeheime schon seit Inkrafttreten des KVG am 1. Januar 1996 – sowohl vor als auch nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung – nicht dazu berech- tigt seien, andere als pflegerische Leistungen gemäss Art. 7 KLV selbst zu erbringen und direkt zulasten der OKP abzurechnen. Wenn Verträge ge- schlossen worden seien, die eine direkte Entschädigung der Pflegeheime für das Erbringen solcher Nebenleistungen vorgesehen hätten, könne da- raus nicht geschlossen werden, dass ein solches Vorgehen rechtskonform gewesen bzw. beizubehalten sei (vgl. insbesondere Beschwerde Rz. 20). Demgegenüber ging der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss da- von aus, dass die Pflegeheime seit dem Inkrafttreten des KVG – sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzie- rung – auch für im Pflegeheim erbrachte Nebenleistungen als Leistungser- bringer zugelassen seien und dafür direkt zulasten der OKP abrechnen dürften. Die Neuordnung der Pflegefinanzierung habe die Art der versicher- ten Leistungen und der für deren Erbringung zugelassenen Leistungser- bringer nicht tangiert, sondern nur den Kostentragungsmodus für Pflege- pflichtleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV geändert (vgl. insbesondere S. 9 ff.).

C-1190/2012 Seite 43 5.4.2 In ihren Empfehlungen vom 22. Oktober 2009 zur Umsetzung der Neuordnung der Pflegefinanzierung geht die Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) davon aus, dass Pflegeheime mit Krankenversicherern Vollpauschalen vereinba- ren können, die zusätzlich zu den eigentlichen Pflegekosten weitere OKP- Kosten umfassen (für Arzt, Therapien, Heilmittel sowie Mittel- und Gegen- ständekosten [vgl. Ziff. 3.1 betreffend Pflege im Pflegeheim, Empfehlung 1.d.IV, sowie Erläuterungen dazu; < http://www.gdk-cds.ch >; abgerufen am 23.06.2015]). 5.4.3 In materieller Hinsicht machen die Beschwerdegegnerinnen haupt- sächlich geltend, dass sich Art. 25a und Art. 50 KVG lediglich auf Pflege- leistungen bezögen, währenddessen sich aus Art. 39 Abs. 3 KVG (in Ver- bindung mit Art. 25 KVG) ergebe, dass das Erbringen und direkte Abrech- nen von sonstigen Leistungen durch Pflegeheime zulasten der OKP zuläs- sig sei (vgl. insbesondere ihre Schlussstellungnahme Rz. 3 f., 7 f.). 5.4.4 Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung vom 16. Mai 2012 und ihren Schlussbemerkungen vom 4. September 2012 (B-act. 7 und 13) zu- nächst geltend, dass Pflegeheime gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 KVG dazu verpflichtet seien, eine ausrei- chende ärztliche Betreuung zu gewährleisten, über das erforderliche Fach- personal und über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen zu verfügen und eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung zu gewährleisten, und somit verpflichtet seien, entsprechende Leistungen an- zubieten. Analog zu Spitälern stehe es den Pflegeheimen dabei offen, diese Nebenleistungen durch in- oder externe Leistungserbringer zu er- bringen bzw. erbringen zu lassen. Auch in Art. 2 Abs. 1 Bst. e der Verord- nung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfas- sung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversi- cherung [VKL, SR 832.104] werde davon ausgegangen, dass die Pflege- heime solche Leistungen erbringen dürften. Weiter macht die Vorinstanz geltend, dass Art. 7 und 7a KLV lediglich die Aufwendungen erfassten, die durch Personen erbracht würden, die im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 KVG auf Anordnung oder in Auftrag eines Arztes pflegerische Leis- tungen erbrächten. Die KLV regle somit einzig einen Teilaspekt der Kos- tenübernahme, wobei ärztliche und physiotherapeutische Leistungen, Me- dikamente sowie Mittel und Gegenstände nicht erfasst würden. Mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung sei mit Art. 25a KVG nur der Kosten- tragungsmodus für Pflegepflichtleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV geändert

C-1190/2012 Seite 44 worden. Hinsichtlich der übrigen Pflichtleistungen wie ärztliche und thera- peutische Leistungen bleibe der Zustand unverändert. Somit gälten für Me- dikamente, Mittel und Gegenstände die entsprechenden Listen. Andere Leistungen (wie ärztliche oder therapeutische) könnten nach Zeit-, Einzel- leistungs- oder Pauschaltarifen im Sinne von Art. 43 Abs. 2 Bst. a-c KVG abgerechnet werden. 5.4.5 In seiner Stellungnahme vom 5. Juli 2012 (B-act. 9, insbesondere S. 3 ff.) führt das BAG aus, dass das Erbringen von Pflegeleistungen die primäre Aufgabe der Pflegeheime sei. Die Leistungsvergütung im Pflege- heim sei in Art. 50 KVG definiert. Dieser Artikel stelle die Verknüpfung her zwischen Art. 39 KVG, welcher die Zulassung der Pflegeheime regelt, und Art. 25a KVG, welcher sich auf die Pflegeleistungen der OKP "bei Krank- heit" namentlich im Pflegeheim bezieht. Für die gemäss Art. 39 KVG zuge- lassenen Pflegeheime enthalte das Gesetz keine anderen expliziten Best- immungen, welche diese Institutionen zur Vereinbarung von Tarifen zulas- ten der OKP – für weitere Leistungen als die Pflegeleistungen – verpflich- ten würde. Während für die Pflegeheime bezogen auf die Pflegeleistungen "bei Krankheit" kein vertragsloser Zustand vorliegen könne, weil die OKP ausschliesslich die in Art. 7a Abs. 3 KLV verankerten Beiträge vergüte, könne im Prinzip, bezogen auf die Nebenleistungen auch für die Pflege- heime ein vertragsloser Zustand vorliegen. Dies gelte, weil das Gesetz die Pflegeheime – anders als die Spitäler – nicht zur Vereinbarung entspre- chender Tarife verpflichte. Die Aussage von santésuisse in ihrer Stellung- nahme an die GD ZH vom 9. März 2011 (Vorakte 14), wonach Pflegeheime keine Spitäler und weder Leistungserbringer für Analysen, noch Abgabe- stellen für Mittel und Gegenstände, noch Ärzte oder Apotheker seien, sei in dem Sinne zutreffend, als das Erbringen dieser Leistungen nicht die pri- märe Aufgabe der Pflegeheime sei. Dass Pflegeheime gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG für ihre Zulassung als OKP-Leistungserbringer die Voraussetzun- gen, die Spitäler für ihre Zulassung zu erfüllen haben, (nur) sinngemäss erfüllen müssten, impliziere, dass die Pflegeheime die ärztlichen und wei- tere Nebenleistungen nicht unbedingt mit eigener Infrastruktur und Perso- nal, sondern auch durch externe Leistungserbringer, die im Pflegeheim Pa- tienten untersuchen und behandeln, gewährleisten könnten. Im Sinne eines Zwischenresultats lässt sich der Stellungnahme des BAG entnehmen, dass Pflegeheime neben pflegerischen Leistungen im Sinne von Art. 7 KLV auch andere OKP-Leistungen selbst erbringen (und direkt der OKP in Rechnung stellen) dürfen, dies aber nicht tun müssen.

C-1190/2012

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Das BAG führt weiter aus (S. 5 ff.), dass für eine direkte Abrechnung von

Nebenleistungen durch die Pflegeheime grundsätzlich eine Vereinbarung,

das heisst eine Zustimmung der Versicherer, angebracht wäre. In Sachen

Nebenleistungen habe die hoheitliche Tariffestsetzung durch die Kantons-

regierung – beim Fehlen einer Tarifvereinbarung – einen Sondercharakter,

da die Pflegeheime nicht dazu verpflichtet seien, Nebenleistungen selbst

zu erbringen und zulasten der OKP abzurechnen, anders als das z.B. für

die Erbringung ärztlicher Leistungen durch Spitäler gelte. Ausserdem

müsse sich eine Tariffestsetzung betreffend Pflegeheime durch eine Kan-

tonsregierung deutlich von derjenigen für ein Spital differenzieren. Als Tarif

für von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen sei ein Pauschaltarif zu

bevorzugen, da dieser eine Garantie gegen eine Mengenausweitung dar-

stelle und nur dieser bezüglich Leistungserbringerkategorie Klarheit

schaffe und den Anreiz verhindere, dass ein Heim sich zum Spital entwickle

und allenfalls indirekt die Zulassungsbedingungen umgehen könnte. Von

einer hoheitlich deklarierten Anwendbarkeit von in Verträgen für andere

Leistungserbringer enthaltenen Tarifen (namentlich TARMED und Verträge

im Bereich der paramedizinischen Leistungen), die nicht im Sinne von Art.

43 KVG sein dürfte, sei hingegen abzusehen.

5.4.6 In seiner Stellungnahme zur Motion Humbel (vgl. oben E. 5.1.8) führt

der Bundesrat aus, Vereinbarungen zwischen Versicherern und Pflegehei-

men, in denen eine Pauschale im Sinne vom Art.43 Abs. 3 KVG für ärztli-

che, therapeutische und weitere KVG-Leistungen vereinbart werde, seien

bereits heute zulässig. Dass dies erst seit dem 1. Januar 2011 der Fall sein

soll, wird nicht indiziert.

5.5 Zur Frage, ob Pflegeheime bis zum 31. Dezember 2010 berechtigt wa-

ren, Nebenleistungen zulasten der OKP abzurechnen, ist Folgendes aus-

zuführen:

5.5.1 Gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG – in der vor und nach Inkrafttreten der

Neuordnung der Pflegefinanzierung geltenden Fassung – sind Anstalten

oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankhei-

ten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizini-

schen Rehabilitation dienen (Spitäler), zugelassen, wenn sie:

1. ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten;
2. über das erforderliche Fachpersonal verfügen;

C-1190/2012 Seite 46 c. über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung gewährleis- ten; d. der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Pla- nung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind; e. auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind. Gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG – ebenfalls in der vor und nach dem 1. Januar 2011 in Kraft stehenden Fassung – gelten diese Voraussetzungen sinnge- mäss für Geburtshäuser sowie für Anstalten, Einrichtungen oder ihre Ab- teilungen, die der Pflege und medizinischen Betreuung sowie der Rehabi- litation von Langzeitpatienten und -patientinnen dienen (Pflegeheim). Gemäss Art. 25 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a KVG in der bis zum Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung geltenden Fassung übernahm die OKP insbesondere die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemass- nahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem Pflege- heim durchgeführt werden von:

1. Ärzten oder Ärztinnen,
2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen. Der Begriff "stationäre Behandlung" war dem Spital zugeordnet. Eine sta- tionäre Behandlung war gegeben, wenn sich der Versicherte während mehr als 24 Stunden unter Inanspruchnahme eines Spitalbetts in einer Heilanstalt zur Behandlung aufhielt und/oder wenn der Verbleib im Spital über Nacht dauerte und/oder wenn der Eintritt oder die Einweisung ins Spi- tal mit der Absicht eines Aufenthalts von mehr als 24 Stunden erfolgte und die Person verstarb oder in ein anderes Spital verlegt werden musste (vgl. KVG-Kommentar, N 7 f. zu Art. 25). Der Begriff "stationär" bezieht sich so- mit auf den Spitalaufenthalt als solchen, lässt aber keine Rückschlüsse da- rauf zu, wer während eines Spitalaufenthalts die in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG aufgeführten Leistungen erbringen und zulasten der OKP abrechnen darf. Dennoch ist offensichtlich und unbestritten, dass ein Spital diese Leis- tungen selbst (durch angestelltes Personal) erbringen und zulasten der

C-1190/2012 Seite 47 OKP abrechnen kann, was ausserdem durch den Wortlaut von Art. 49 KVG in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung nahe gelegt wird. Der Begriff "stationär" in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG (in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 KVG berechtigte die Spitäler dazu, die entsprechenden Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen selbst zu erbringen und zulasten der OKP abzu- rechnen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum nicht gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 KVG Untersuchungen, Be- handlungen und Pflegemassnahmen, die in einem Pflegeheim durchge- führt wurden, nicht durch das Pflegeheim selbst erbracht und zulasten der OKP abgerechnet werden konnten. Dass Art. 39 Abs. 3 KVG von den Pfle- geheimen verlangt, dass sie die für Spitäler geltenden Voraussetzungen gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG "sinngemäss" erfüllen, liegt in erster Linie darin begründet, dass Spitäler und Pflegeheime auf ein unterschiedliches Pati- entengut ausgerichtet sind und die Kosten für Verpflegung und Unterkunft (Pensionskosten bzw. Hotelleriekosten bzw. Aufenthaltskosten) im Pflege- heim – anders als beim stationären Aufenthalt im Spital – nicht von der OKP vergütet wurden (vgl. Botschaft zum KVG S. 127, 187; BGE 126 V 344 E. 3.a). Darin liegt denn auch der wesentliche Unterschied zwischen dem KVG-rechtlichen "stationären" Charakter des Spitalaufenthalts und dem "ambulanten" Charakter des Pflegeheimaufenthalts. Ein Spitalaufent- halt im Sinne des KVG setzt Spitalbedürftigkeit voraus, wohingegen ein Pflegeaufenthalt nur erfolgt, wenn keine Spitalbedürftigkeit (mehr) besteht (vgl. Art. 49 Abs. 3 KVG in der bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung bzw. Abs. 4 in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung; BGE 126 V 344 E. 3.a; Urteil des BGer 4A_67/2014 vom 4. März 2015 E. 5). Dass die Pfle- geheimpatienten sich ununterbrochen, im Sinne einer stationären Lang- zeitpflege, im Pflegeheim aufhalten, macht den Pflegeheimaufenthalt somit nicht zu einem stationären Aufenthalt im Sinne des KVG (vgl. KVG-Kom- mentar, N 13, 49 zu Art. 25 KVG sowie N 23 ff. zu aArt. 49, je m.w.H.; vgl. auch Art. 6 VKL und Art. 3 VKL e contrario). Dass die Pensionskosten beim stationären Spitalaufenthalt von der OKP getragen werden, ergibt sich ex- plizit aus Art. 25 Abs. 2 Bst. e KVG, während sich der Ausschluss der Pen- sionskosten im Pflegeheim e contrario aus Art. 50 KVG ergab (vgl. KVG- Kommentar, N 52 zu Art. 25 KVG und N 1 zu Art. 50 KVG). Angesichts der gesetzgeberischen "Nähe" von Pflegeheim und Spital hätte bis zum 31. Dezember 2010 eine spezifische Norm gegeben sein müssen, welche die Pflegeheime im Gegensatz zu den Spitälern vom Erbringen an-

C-1190/2012 Seite 48 derer OKP-Leistungen als Pflegeleistungen ausschliesst. Eine solche Re- gelung ist dem KVG aber nicht zu entnehmen. Es versteht sich allerdings von selbst, dass Pflegeheime insofern von der OKP-Leistungserbringung ausgeschlossen waren, als die Patienten spitalbedürftig waren bzw. eine entsprechende Leistung im Pflegeheim nicht lege artis erbracht werden konnte. 5.5.2 Soweit santésuisse die Pflegeheime in gesetzgeberischer Hinsicht näher zu (umgangssprachlich sogenannten) Spitexorganisationen als zu Spitälern rücken will, ist zu beachten, dass die Zulassungsvoraussetzun- gen für die "Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause" nicht im gleichen Gesetzesartikel wie die Pflegeheime (und Spitäler) geregelt sind und nicht sinngemäss die an ein Pflegeheim gestellten Voraussetzun- gen erfüllen müssen. Es fehlt somit an einem engen Konnex, wie er zwi- schen Spital und Pflegeheim besteht. Die Zulassungsvoraussetzungen der Spitexorganisationen sind – gestützt auf Art. 38 KVG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 2 Bst. e KVG – (bloss) auf Verordnungsstufe geregelt. Gemäss Art. 51 KVV (in der vor und nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinan- zierung geltenden Fassung) werden Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause zugelassen, wenn sie: a. nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tätig sind, zugelas- sen sind; b. ihren örtlichen, zeitlichen, sachlichen und personellen Tätigkeitsbe- reich festgelegt haben; c. über das erforderliche Fachpersonal verfügen, das eine dem Tätig- keitsbereich entsprechende Ausbildung hat; d. über Einrichtungen verfügen, die dem Tätigkeitsbereich entsprechen; e. an Massnahmen zur Qualitätssicherung nach Artikel 77 KVV teilneh- men, die gewährleisten, dass eine dem Tätigkeitsbereich entspre- chende, qualitativ hoch stehende und zweckmässige Krankenpflege erbracht wird. Die gemäss Art. 51 KVV an Spitexorganisationen gestellten Anforderungen gingen und gehen somit weniger weit, als die gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 KVG an Pflegeheime gestellten. Insbesondere müssen die Spitex-organi- sationen – im Gegensatz zu den Pflegeheimen – nicht eine ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten und nicht über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und keine zweckentsprechende

C-1190/2012 Seite 49 pharmazeutische Versorgung gewährleisten (vgl. Art. 39 Abs. 1 Bst. a, c KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 KVG). 5.5.3 Der bis zum 31. Dezember 2006 als Rechtsmittelbehörde für die Be- urteilung von Beschwerden gegen KVG-Tariffestsetzungen zuständige Bundesrat ging in seiner Rechtsprechung verschiedentlich, ohne dies nä- her zu begründen, davon aus, dass Pflegeheime dazu berechtigt seien, andere als Pflegepflichtleistungen selbst zu erbringen: In seinem Entscheid vom 21. Dezember 2005 Nr. 05-06 betreffend die Ta- riffestsetzung des Regierungsrats des Kantons Bern für den Tarif zwischen santésuisse und dem Verband Bernischer Alterseinrichtungen und dem Verband Bernischer Krankenhäuser per 1. Januar 2005 (auszugsweise pu- bliziert als RKUV 4/2006 KV 370 S. 257) setzte der Bundesrat gewisse Tagespauschalen für Pflege auf und setzte sie – zuzüglich der unverändert belassenen Pauschale für Mittel und Gegenstände und des Zuschlages für Arzt, Medikamente und Therapie – neu fest (E. II.7.2.2 und nicht publizierte E. II.10; Dispositiv Ziff. 2). Seinem Entscheid vom 20. Dezember 2000 betreffend die Tarife der durch Pflegeheime, Chronischkranken-Spitalabteilungen und Rehabilitationszen- tren für die Jahre 1998, 1999 und 2000 erbrachten Krankenpflegeleistun- gen ("prestations de soins") betreffend den Kanton Waadt (als RKUV 5/2001 KV 186 S. 471 separat publiziert) lässt sich Folgendes entnehmen: Die Pflegeleistungen, von welchen Pflegeheimpatienten profitieren konn- ten, umfassten drei Kategorien: 1) Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV; 2) andere im Pflegeheim oder im Zusammenhang mit dem Pflegeheimaufent- halt erbrachte OKP-Leistungen (z.B. Routinearztbesuche, Medikamente verabreicht nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b und c KLV) und 3) OKP-Leistungen, die nicht mit dem Pflegeheimaufenthalt zusammenhingen. Leistungen der Kategorie 2 konnten für einen Pauschaltarif mit der Kategorie 1 verbunden werden, wenn bei der Tarifermittlung der Kategorie 1 die Kategorie 2 sepa- riert wurde und die Tarifkalkulation für letztere auf existierenden Tarifen (z.B. Taxpunktwerte für ärztliche Leistung, Spezialitätenliste für Arzneimit- tel) basierte. Es war nicht ausgeschlossen, wurde vom Bundesrat aber nicht begrüsst, auch Leistungen der Kategorie 3 in den Pauschaltarif ein- zubinden. Denn dies könne der Kostentransparenz schaden und dazu füh- ren, dass einzelne Pflegeheime je nach Patientengut ungerechtfertigt pro- fitierten oder benachteiligt würden. Die Leistungen gemäss Kategorie 3 mussten dementsprechend grundsätzlich separat nach den spezifisch an- wendbaren Tarifen in Rechnung gestellt werden (E. II.4.2 f.; II.7.3.3 [hier

C-1190/2012 Seite 50 auch: "médecin rattaché", "par le personnel des établissements" als Teil von PLAISIR 1998], II.7.5.5 und II.8.2.3). Der Bundesrat führte in den Er- wägungen nicht explizit aus, dass diese Leistungen durch das Pflegeheim selbst erbracht werden könnten, doch wird dies aus dem Betreff des Origi- nalentscheids (in seiner nicht publizierten Form) und dem gleichlautendem Titel der RKUV-Publikation ersichtlich ("Tarifs des prestations de soins four- nies par les établissements médico-sociaux et les divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation pour les années 1998, 1999 et 2000"). Weiter machte die Vereinbarung einer Pauschale im Verhältnis zwischen Pflegeheim und Krankenversiche- rer nur Sinn, wenn die Leistungen vom Pflegeheim selbst bei den Kranken- kassen in Rechnung gestellt werden konnten. In seinem Entscheid vom 9. März 1998 betreffend Pflegeheime im ver- tragslosen Zustand im Kanton Zürich (publiziert als RKUV 2/3/1998 KV 28 S. 180) setzte der Bundesrat die umstrittene Vollpauschale auf Fr. 75.- pro Tag und Patient fest: Fr. 60.- Pflege und Fr. 15.- Arzt-, Therapie- und Medi- kamentenkosten (E. II.3, II.7.2). Beschwerdeführer waren der Verband Zür- cher Krankenhäuser, die Städte Zürich und Winterthur und der Heimver- band Schweiz. Dritte Leistungserbringer oder deren Verbände waren am Verfahren nicht beteiligt. Mit Entscheid vom 28. Januar 1998 betreffend hoheitliche Festsetzung ei- nes Pflegeheimtarifs im tariflosen Zustand durch die Regierung des Kan- tons Freiburg (publiziert als RKUV 2/3/1998 KV 27 S. 161) akzeptierte der Bundesrat, dass der von der Kantonsregierung festgesetzte Pauschaltarif eine Pauschale für Medikamente und "petit matériel" enthielt (die [weitge- hend] auf der Spezialitätenliste und MiGeL aufgeführt waren; E. II.12 i.V.m. II.2.2). Gemäss Bundesratsentscheid vom 15. Dezember 1997 betreffend den Pflegeheimtarif 1997 (Entscheid Nr. 96-129) durfte der Regierungsrat des Kantons Solothurn hoheitlich für die zusätzlichen Leistungen (die ärztlichen Leistungen nach Krankenkassen-Arzttarif, die kassenpflichtigen Medika- mente und die durch den Arzt verordneten Nebenleistungen [medizintech- nische Leistungen, Physiotherapie, Ergotherapie] nach den für die Kran- kenversicherung gültigen Tarifen) einen anderen als einen Pauschaltarif festsetzen (Ziff. II.8 i.V.m. I.2 f., II.6 f.), was voraussetzt, dass die Pflege- heime solche Leistungen selbst erbringen und abrechnen durften. Be-

C-1190/2012 Seite 51 schwerdegegner war (neben dem Regierungsrat) denn auch die Gemein- schaft Solothurnischer Altersheime; dritte Leistungserbringer oder deren Verbände waren am Verfahren nicht beteiligt. 5.5.4 Auch in der Lehre wird die Meinung vertreten, dass es vor Inkrafttre- ten der Neuordnung der Pflegefinanzierung KVG-konform war, wenn vom Pflegeheim festangestellte Ärzte die ärztliche Behandlung und Leitung durchführten (vgl. EUGSTER, SBVR, S. 655, Fn. 1140 zu N 777) bzw. wenn Pflegeheime selbst andere OKP-Pflichtleistungen als eigentliche Pflege- leistungen erbrachten (vgl. GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale en cas de séjour à l'hôpital, en établissement médico-social et/ou en cas de soins à domicile, 2004, S. 473 f.). 5.5.5 Der Bundesrat geht in seiner Stellungnahme zur Motion Humbel schliesslich davon aus, dass Pflegeheime (bereits) vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung grundsätzlich berechtigt waren, (ne- ben Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25 KVG) ärztliche, therapeutische und weitere KVG-Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 KVG selbst abzurechnen. 5.6 Es ist daher davon auszugehen, dass vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung Pflegeheime grundsätzlich berechtigt waren, auch andere als Pflegepflichtleistungen zu Lasten der OKP zu erbringen und ab- zurechnen. Wie bereits ausgeführt, hat die Neuordnung der Pflegefinanzierung am OKP-Leistungskatalog – sowohl betreffend die Pflegepflichtleistungen als auch betreffend andere OKP-Leistungen – nichts geändert, wovon auch santésuisse ausgeht (vgl. Beschwerde RZ. 20). Sie macht allerdings gel- tend, dass (spätestens) mit dem Inkrafttreten der Neuordnung der Pflege- finanzierung den Pflegeheimen versagt wurde, andere als Pflegepflichtleis- tungen zulasten der OKP zu erbringen und abzurechnen. Da der Leistungskatalog unverändert geblieben ist, müsste allerdings aus den Gesetzesänderungen eine entsprechende Veränderung des Kreises der Leistungserbringer, welche die jeweils betroffene OKP-Leistung nicht (mehr) erbringen dürfen, hervorgehen. Eine solche Einschränkung ist aus dem Gesetzeswortlaut in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG aber nicht ersichtlich (vgl. oben E. 5.1); nichts anderes ergibt sich aus der französischen und italienischen Fassung des Gesetzestextes ("Ces prestations comprennent: a. les examens et traitements dispensés sous forme ambulatoire, en milieu

C-1190/2012 Seite 52 hospitalier ou dans un établissement médico-social", "Queste prestazioni comprendono: a. gli esami e le terapie ambulatoriali, in ospedale o in una casa di cura"). Es scheint auch keineswegs naheliegend, im Rahmen einer Revision, die einzig die Neuordnung der Finanzierung der Pflegepflichtleis- tungen zum Ziel hatte, die Leistungserbringerschaft betreffend die sog. Ne- benleistungen einzuschränken. Hätte der Gesetzgeber mit der Revision die Pflegeheime als Leistungserbringer für andere als Pflegepflichtleistungen ausschliessen wollen, hätte er die Pflegeheime in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG ersatzlos gestrichen und sie nur noch in Art. 25a KVG, welcher sich nur auf Pflichtpflegeleistungen und (die hier nicht weiter interessierende) Akut- und Übergangspflege bezieht, aufgeführt. Dass der Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 KVG Untersuchungen und Behandlungen erwähnt, die in einem Pflege- heim durchgeführt werden, lässt – entgegen dem Dafürhalten von santésuisse – nicht darauf schliessen, dass von einem Pflegeheim er- brachte Leistungen von dieser Bestimmung nicht erfasst werden (vgl. auch Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG für im Spital durchgeführte Pflegeleistungen und Art. 25a Abs. 1 KVG für im Pflegeheim erbrachte Pflegeleistungen). EUGS- TER führt im KVG-Kommentar in N 15 zu Art. 25a KVG zunächst aus, dass der Selbstkostenanteil der Pflegeheimpatienten gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG lediglich die Pflegekosten, unter Ausschluss der Kosten für Medika- mente, Labor, Mittel und Gegenstände, ärztliche Behandlung und ander- weitige Therapien ausschliesst. Sodann hält er in N 8 zu aArt. 41 KVG fest, dass Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung für Pflegeheimleistungen gelte. Dies sei für die von der OKP zu leistenden, gesamtschweizerisch gleichen Beiträge an die Pflege ohne Belang, bleibe aber für anderweitige (ambulante) Pflichtleistungen re- levant. Angesichts dieser Hinweise geht EUGSTER offenbar davon aus, dass Pflegeheime (auch) nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefi- nanzierung – neben Pflegepflichtleistungen – Nebenleistungen im Sinne des angefochtenen Beschlusses erbringen und abrechnen dürfen (so auch GROSS HAWK, Leistungserbringer, S. 1230 f., Rz. 34.70). Auch der Bundesrat geht in seiner Stellungnahme zur Motion Humbel da- von aus, dass Pflegeheime die Möglichkeit haben, für – zusätzlich zu den eigentlichen Pflegeleistungen – von ihnen im Sinne von Art. 25 Abs. 2 KVG erbrachte ärztliche, therapeutische und weitere KVG-Leistungen mit den Versicherern eine Pauschale im Sinne von Art. 43 Abs. 3 KVG zu verein- baren und diese Leistungen selbst in Rechnung zu stellen.

C-1190/2012 Seite 53 5.7 Somit bleibt festzuhalten, dass (auch) ab dem 1. Januar 2011 – auf der kantonalen Pflegeheimliste gemäss KVG als Leistungserbringer zugelas- sene – Pflegeheime neben Pflegepflichtleistungen auch andere OKP-Leis- tungen selbst erbringen und zulasten der Krankenversicherer abrechnen dürfen, wie dies die Vorinstanz (B-act. 7 S. 7), das BAG (B-act. 9 S. 4 f.) und die Beschwerdegegnerinnen (B-act. 12 S. 5, 7) geltend machen bzw. einräumen. Im Gegenzug sind die Versicherer dazu verpflichtet, diese Leis- tungen den Pflegeheimen zu vergüten (vgl. Art. 41 Abs. 1 KVG i.V.m. Art. 35 Abs. 2 Bst. k KVG; vgl. oben E. 4.3.3). 5.8 Da die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss den Tarif für "in den auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kan- ton Zürich" festgesetzt hat, und der Kanton Zürich somit für diese Instituti- onen rechtskräftig befunden hat, dass sie sämtliche Voraussetzungen von Art. 39 Abs. 3 KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 KVG erfüllen, ist vor- liegend nicht zu prüfen, ob einzelne Institutionen die entsprechenden Vo- raussetzungen nicht (vollständig) erfüllen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass alle vom Tarif betroffenen Pflegeheime grundsätzlich dazu berechtigt sind, andere OKP-Leistungen als Pflegepflichtleistungen selbst zu erbrin- gen und zulasten der Krankenversicherer abzurechnen. Die im angefoch- tenen Beschluss festgesetzten Tarife betreffen allerdings nur jene OKP- Leistungen, die durch solche Institutionen selbst erbracht werden, nicht je- doch OKP-Leistungen, die durch hinzugezogene Leistungserbringer in sol- chen Pflegeheimen bzw. für deren Pflegeheimpatienten erbracht und durch diese abgerechnet werden (vgl. oben E. 2.2). Dementsprechend sind Modelle, die eine direkte Leistungserbringung und -abrechnung durch Pflegeheime vorsehen, grundsätzlich zulässig. 6. Zur Beurteilung der Zuständigkeit des Regierungsrates zum Erlass des an- gefochtenen Beschlusses sind – nach einem Blick in die aktuelle Praxis betreffend durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen und deren Ver- gütung (vgl. nachfolgend E. 6.1) und der Darlegung der einschlägigen Aus- führungen der Verfahrensbeteiligten (vgl. unten E. 6.2) sowie des Inhalts des angefochtenen Beschlusses (vgl. unten E. 6.3) – als strittige Punkte zu prüfen,

C-1190/2012 Seite 54 – ob eine Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts im Sinne von Art. 89 KVG gegeben ist, welche eine Zuständigkeit des Regierungs- rats zum Erlass des angefochtenen Beschlusses ausschliesst (vgl. un- ten E. 6.3), – wie die Vergütung der von Pflegeheimen erbrachten Nebenleistungen zu regeln ist (vgl. unten E. 6.5), – darauf basierend, ob der Regierungsrat vorliegend über die Kompetenz verfügte, für die im Beschlussdispositiv aufgeführten Leistungskatego- rien die konkret bezeichneten Tarife (gestützt auf Art. 47 KVG) hoheit- lich festzusetzen (vgl. unten E. 6.6 f.), – ob die Tarifpartner für die Nebenleistungen einen Pauschaltarif hätten vereinbaren und von der Kantonsregierung hätten genehmigen lassen müssen bzw. ob die Kantonsregierung subsidiär einen Pauschaltarif hätte hoheitlich festsetzen müssen (vgl. unten E. 6.8). 6.1 6.1.1 In der Fachliteratur finden sich Hinweise dafür, dass vor allem die grösseren Pflegeheime über die Jahre hinweg eine rasante Entwicklung durchlaufen haben (vgl. HÄSLI/BIERI, Die medizinische Versorgung von Pa- tientinnen und Patienten in Schweizer Pflegeheimen, Schweizerische Ärz- tezeitung [SAeZ] 2013 S. 1956 ff.). Namentlich hochbetagte Patientinnen und Patienten, bei denen komplexe Eingriffe sowie aufwändige Behand- lungen durchgeführt würden, stellten besondere medizinische und pflege- rische Anforderungen, die (teilweise) von den Pflegeheimen übernommen werden müssten. Die Pflegeheime würden dadurch gezwungen, das An- gebot an medizinischer geriatrischer Leistung und Kompetenz sowie hoch- spezialisierter Pflege auszubauen. Ausserdem werde ein erheblicher Teil der eintretenden Bewohnerinnen und Bewohner nach kürzerer oder länge- rer Behandlung von den Pflegeheimen wieder nach Hause entlassen. Die Patientinnen und Patienten seien deutlich instabiler, was eine höhere ärzt- liche Präsenz erfordere. Viele Pflegezentren sähen sich daher gezwungen, vollamtliche Heimärzte anzustellen, um den Aufgaben gewachsen zu sein. Faktisch funktionierten viele Heime wie stationäre Einrichtungen mit einer hohen Verfügbarkeit von ärztlicher Präsenz und medizinischem Know-how. In diesem Sinne äussern sich auch die Beschwerdegegnerinnen, soweit sie ausführen, dass die Stadt Zürich diverse Pflegezentren betreibe, die mehr als 1'600 Betten anböten und mehr als 1'900 Personen beschäftigten.

C-1190/2012 Seite 55 In diesen Pflegezentren würden seit je spezialisierte geriatrisch-medizini- sche Dienstleistungen (nahezu notwendigerweise) durch einen Stab von ca. 16 fest angestellten Ärztinnen und Ärzten erbracht (Schlussbemerkun- gen Rz. 9 ff.). Natürlich ändern solche Entwicklungen nichts daran, dass bei (stationärer) Spitalbedürftigkeit die entsprechende (stationäre) Behandlung nicht in ei- nem Pflegeheim im Sinne von Art. 39 Abs. 3 KVG, sondern in einem Spital im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG durchzuführen ist (vgl. oben E. 5.5.1). Die im KVG vorgesehene Differenzierung von Spitälern und Pflegeheimen als Leistungserbringerkategorien und die Zweiteilung in eine Spitalplanung und eine Pflegeheimplanung (vgl. insbesondere Art. 35 Abs. 2 Bst. h versus Bst. k, Art. 39 Abs. 1 versus Abs. 3 KVG, Art. 58a Abs. 1 KVV, Art. 58c Bst. a und b versus Bst. c KVV) bleiben gewahrt. 6.1.2 In den Pflegeheimen des Kantons Zürich erfolgte die Verrechnung von Pflegeleistungen und von Pflegenebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Therapien und Pflegematerialien) zulasten der OKP bis zum 31. Dezember 2010 einerseits gestützt auf den BESA-Pflegeheimvertrag, andererseits gestützt auf den RAI/RUG-Pflegeheimvertrag (Vorakte 1 Beilage 1 und 2; vgl. oben Bst. A.a). Der BESA-Pflegeheimvertrag bezog sich auf die Pflicht- leistungen gemäss KVG, welche durch Pflegeheime für Versicherte er- bracht wurden (Art. 4). Die Versicherer vergüteten Pflegetarife gemäss An- hang 2 des Vertrages; mit den entsprechenden Pflegetaxen wurden die Pflichtleistungen gemäss Art. 7 KLV abgegolten (Art. 7 Abs. 1, Anhang 2). Die ärztlichen Leistungen sowie Arznei, Therapien und Pflegematerial wur- den mit Pauschalen (AATP-Pauschalen gemäss Anhang 3) oder durch Ein- zelverrechnung abgegolten. Pflegeheime konnten gegenüber santésuisse erklären, dass ihre Rechnungsstellung mittels AATP-Pauschalen gemäss Anhang 3 erfolge. In begründeten Fällen konnte mit einer Ankündigungs- frist von 3 Monaten jeweils per 1. Januar von der AATP-Pauschale zur Ein- zelleistungsverrechnung oder umgekehrt gewechselt werden (Art. 7 Abs. 2 f.). Mit der AATP-Pauschale waren die folgenden vom Pflegeheim er- brachten oder vom Pflegeheim in Auftrag gegebenen Leistungen abgegol- ten (Anhang 3 Ziffer 3):

• Ärztliche Leistungen, Arznei und Analysen im Pflegeheim sowie ex- terne Behandlungen, welche vom Pflegeheim in Auftrag gegeben wur- den, im Rahmen des festgelegten Selbstbehalts von CHF 500.- pro Behandlungstag.

C-1190/2012 Seite 56

• Therapeutische Leistungen inkl. Material und Pflegematerial gemäss Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL), Leistungsverordnung (KLV) Anhang 2. Zu Lasten des Krankenversicherers wurden separat zusätzlich verrechnet (Anhang 3 Ziffer 4):
• Akutstationäre Behandlungen.
• Dialysen, orale und parenterale Chemotherapeutika und AIDS-spezi- fische Medikamente.
• Ambulante und teilstationäre Untersuchungen, Eingriffe und Operati- onen, welche pro Tag den Betrag von Fr. 500.- übersteigen. Die ersten Fr. 500.- gehen dabei zu Lasten des Pflegeheims, wobei das Pflege- heim für den überschiessenden Teil Rechnung (unter Beilage einer Kopie der Originalrechnung) an den Versicherer stellt. Der RAI/RUG-Pflegeheimvertrag enthielt weitgehend analoge Regelungen (namentlich: Geltung für KVG-Pflichtleistungen, die durch Alters- und Pfle- geheime für Versicherte erbracht werden; alternativ: Vergütung einer Pfle- gepauschale für die Pflichtleistungen gemäss Art. 7 KLV und separate Rechnungstellung für ärztliche Leistungen, Arznei, Therapien und Pflege- material [MiGeL] oder Vergütung einer Vollpauschale, mit welcher sämtli- che Leistungen gemäss Art. 7 KLV inkl. ärztliche Leistungen, Arznei, The- rapien und Pflegematerial [MiGeL] abgegolten wurden, plus im Anhang aufgeführte zusätzliche Vergütungen; Möglichkeit des Wechsels von der Vollpauschale zur Pflegepauschale oder umgekehrt). Beide Verträge, an welchen santésuisse als Vertragspartei beteiligt war, sahen somit – mindestens als Option – die Vergütung der Nebenleistungen mittels Pauschale vor. Dass dies im Kanton Zürich teilweise so gelebt wurde, wird von den Verfahrensbeteiligten nicht bestritten. So führte santésuisse aus, dass in der Vergangenheit für ca. ¼ der Pflegeheimplätze im Kanton Zürich über Vollpauschalen abgerechnet worden sei (Be- schwerde Rz. 21; vgl. auch HÄSLI/BIERI, a.a.O.). Beide Verträge waren vom Regierungsrat gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigt und gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG um ein Jahr verlängert wor- den, ohne dass gegen diese Beschlüsse Beschwerde geführt worden wäre (vgl. oben Bst. A.a).

C-1190/2012 Seite 57 Im Kanton Zürich wurden von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen somit bis zum 31. Dezember 2010 – gestützt auf die von santésuisse ge- schlossenen Verträge – teilweise mittels Pauschalen abgegolten. 6.1.3 Auch in anderen Kantonen umfassen Voll- oder Teilpauschalen – mindestens teilweise – durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen: So lässt sich diese Aussage der von santésuisse unter FAQ-Beantwortung auf ihrer Webseite gemachten Ausführungen entnehmen (santésuisse, FAQ Leistungen, < https://www.santesuisse.ch/de/srv_faq_ kat.html?&faqs.catid=Leistungen&navid=34#1594 >, abgerufen am 23.06.2015). Auch das von santésuisse auf ihrer Webseite aufgeschaltete "Konzept der Tarifstruktur für ambulante und stationäre Krankenpflege Ver- sion: V1.31 / 03.02.2014 gültig ab 1.1.2011" < http://www.santesuisse. ch/datasheets/files/201403132353361.pdf >, abgerufen am 23.06.2015) sieht für den Zeitraum ab 1. Januar 2011 die Möglichkeit vor, dass Pflege- heime als Leistungserbringer "Nichtpflegeleistungen" erbringen und diese mittels Pauschalen vergütet werden (Ziffern 3, 4.5). Der Vertrag zwischen der Einkaufsgemeinschaft HSK und dem Verband Berner Pflege- & Betreu- ungszentren vom 26. und 28. November, 4. und 12. Dezember 2013 (< http://www.rr.be.ch/etc/designs/gr/media.cdwsbinary. RRDOKUMENTE.acq/a7fac48f1cf94a6c832efe3e97a51a07-332/3/PDF/ 2014.GEF.12120-Beilage-DF-80165.pdf >, abgerufen am 23.06.2015) um- fasst – ab 1. Januar 2014 – die zu Lasten der OKP verrechenbaren ärztli- chen, diagnostischen und therapeutischen Leistungen, Medikamente, so- wie Mittel und Gegenstände, die durch Pflegeheime erbracht und abgege- ben werden (Art. 3). Die Pflegeheime können zwischen einem Modell Teil- pauschale und einem Modell Vollpauschale wählen (Art. 5.1). 6.2 6.2.1 Im angefochtenen Beschluss führte der Regierungsrat aus, dass für die Nebenleistungen die allgemeinen Tarifregeln des KVG zur Anwendung kämen. Gemäss Art. 43 ff. KVG erstellten die Leistungserbringer ihre Rech- nung nach Tarifen oder Preisen. Für Medikamente, Mittel und Gegen- stände gälten die entsprechenden Listen. Andere Leistungen (wie ärztliche oder therapeutische) könnten nach Zeit-, Einzelleistungs- oder Pauschal- tarifen im Sinne von Art. 43 Abs. 2 Bst. a bis c KVG abgerechnet werden. Eine Anwendung von Art. 50 KVG schloss der Regierungsrat hingegen aus (S. 9 f.). Er stütze seinen Beschluss denn auch auf Art. 47 KVG ab (S. 8 f., 12). Zur Begründung der einzelnen Tarifregelungen in den Dispositivziffern II.a-c führte er in seinem Beschluss Folgendes aus (S. 11 f.):

C-1190/2012 Seite 58 "Die Leistungserbringer beantragen mit ihren Eingaben vom 7. Februar und 15. April 2011, die Nebenleistungen entsprechend den jeweiligen Tarifwerken für Einzelleistungen (TARMED usw.) abzurechnen. Sie machen geltend, dass die Krankenversicherer im Verlaufe der Verhandlungen eine Einzelleistungs- verrechnung gewünscht hätten. santésuisse hat in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 festgehalten, Nebenleistungen seien zwar nicht durch Pfle- geheime, grundsätzlich aber gemäss den vorhandenen Tarifregelwerken ab- zurechnen. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht, die bereits im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen provisorisch festgelegten Tarife (vgl. vorne Bst. A) 1:1 auch für den vorliegenden Endentscheid festzusetzen. Diese seitens der Leistungserbringer mit Schreiben vom 15. April 2011 beantragten Regelungen erscheinen auch deshalb als sachgerecht, weil sie auf bereits vom Regierungsrat geprüfte und von diesem genehmigte Tarifregelwerke ver- weisen. Zudem sind die entsprechenden Genehmigungsbeschlüsse des Re- gierungsrats bereits in Rechtskraft erwachsen. Sodann entsprechen diese Re- gelungen den bereits mit der Verhandlungsgemeinschaft HSK getroffenen Vereinbarungen vom 6. April 2011, womit gegenüber sämtlichen Versicherern dieselben Tarife gelten und damit der administrative Aufwand in Grenzen ge- halten werden kann." 6.2.2 Das BAG führt in seiner Stellungnahme – unter Bezugnahme auf sein Schreiben an H+ vom 1. Dezember 2010 (Vorakte 2) – aus (S. 6 ff.), dass es keinen Spielraum für die Anwendung von TARMED oder anderen Ein- zelleistungstarifen durch ein Pflegeheim sehe. Nur eine Pauschale sei für die Verrechnung der Nebenleistungen durch die Pflegeheime zulässig. Na- mentlich hätten die Pflegeheime weder den TARMED-Vertrag über den Taxpunktwert, noch den TARMED-Rahmenvertrag zwischen der FMH und santésuisse unterschrieben und dürften ihn auch nicht unterschreiben, weil nur Ärzte zum Beitritt berechtigt seien. Weiter seien TARMED und die pa- ramedizinischen Tarife zwischen selbständigen Leistungserbringern bzw. Spitälern (seitens der Leistungserbringer) und den Versicherern vereinbart worden und seien folglich sowohl vom Vertragswillen als auch von der Ta- rifkalkulation her nicht auf Pflegeheime ausgerichtet und damit nicht an- wendbar. Solche klar auf bestimmte Leistungserbringerbereiche definierte Tarifwerke hoheitlich auf weitere Leistungserbringer auszuweiten, sei nicht im Sinne von Art. 43 KVG. Hinzu komme, dass die Pflegeheime mit der Anwendung des TARMED und der Verträge im Bereich der paramedizini- schen Leistungen gemäss angefochtenem RRB nicht an die weiteren Be- dingungen der Verträge gebunden seien. Nur die Vergütung nach TARMED würde gelten, nicht die weiteren Bestimmungen der Verträge, wie z.B. die Qualitätssicherung. Zusammenfassend sei von der durch die Kantonsre- gierung hoheitlich deklarierten Anwendbarkeit von in Verträgen für andere Leistungserbringer enthaltenen Tarifen abzusehen. Eine Pauschale habe gegenüber dem Einzelleistungstarif den Vorteil, dass sie eine Garantie ge- gen eine Mengenausweitung darstelle und sie spezifisch für die besondere

C-1190/2012 Seite 59 Situation der Leistungserbringung im Pflegeheim sei. Nur die Pauschale verschaffe Klarheit bezüglich Leistungserbringerkategorie und verhindere auch den Anreiz, dass ein Pflegeheim sich zum Spital entwickeln und al- lenfalls indirekt die Zulassungsbedingungen umgehen könnte. 6.2.3 Die GDK sieht in ihren Empfehlungen zur Umsetzung der Neuord- nung der Pflegefinanzierung vom 22. Oktober 2009 (vgl. Ziff. 3.1 betreffend Pflege im Pflegeheim, Empfehlung 1.d.IV) vor, dass Pflegeheime Kosten für Arzt, Therapien, Medikamente bzw. Heilmittel sowie MiGeL bzw. Mittel- und Gegenständekosten in Rechnung stellen können. Nach welchem Tarif abzurechen ist, ist den Empfehlungen aber nicht zu entnehmen. Sie ent- halten eine Regelung für die Handhabung der "weiteren OKP-Kosten" bei der Strukturierung der Kosten- und Leistungsausweise, für den Fall, dass das Pflegeheim mit den Versicherern Vollkostenpauschalen vereinbart hat. Ob stattdessen auch nach Einzelleistungstarifen abgerechnet werden kann, geht aus den Empfehlungen nicht hervor. 6.2.4 Santésuisse bringt unter Bezugnahme auf die einzelnen vom Regie- rungsrat festgesetzten Tarife (Dispositiv Ziff. II.a-e) die folgenden Argu- mente vor (Beschwerde Rz. 23 ff.): Der zwischen ihr und der FMH ge- schlossene, vom Bundesrat genehmigte Rahmenvertrag TARMED sei (auf Seiten der Leistungserbringer) nur für Ärzte abgeschlossen worden und stehe nur solchen zum Beitritt offen. Der Rahmenvertrag gelte hingegen nicht für Pflegeheime und diese könnten ihm auch nicht beitreten. Es sei system- bzw. gesetzeswidrig, wenn die Vorinstanz letztlich den TARMED- Rahmenvertrag (mitsamt entsprechenden Anhängen und weiteren vertrag- lichen Dokumenten) hoheitlich für Pflegeheime zur Anwendung bringe bzw. die Pflegeheime mittels Hoheitsakt als TARMED-Vertragspartei bestimme. Dadurch greife die Vorinstanz auch in die bundesrätliche Kompetenz ein. Gestützt auf Art. 47 KVG könne eine kantonale Regierung nur einen Er- satztarif festlegen, sofern kein Tarif bestehe. Für ambulant tätige Leistungs- erbringer wie Ärztinnen und Ärzte, Physiotherapeuten, Ergotherapeuten, Apotheker etc. bestünden aber verschiedenste Vertragswerke. Diese für Nicht-Vertragsparteien als anwendbar zu bezeichnen, stehe nicht im Er- messen der Vorinstanz. Gleiche Einwendungen liessen sich – mutatis mutandis – auch für die weiteren paramedizinischen Leistungserbringer wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsberater usw. an- bringen. Auch hierfür bestünden entsprechende Tarifverträge mit den Or- ganisationen der Leistungserbringer, die gerade nicht vorsähen, dass auch Pflegeheime Vertragsparteien sein bzw. den Tarifverträgen beitreten könn- ten. Auch die KLV sehe vor, dass die Kosten der Physiotherapie gemäss

C-1190/2012 Seite 60 Art. 5 KLV übernommen würden, wenn sie von Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten im Sinne von Art. 46 und 47 KVV bzw. von Organisati- onen der Physiotherapie im Sinne von Art. 52a KVV erbracht würden. Die KLV sehe aber gerade nicht vor, dass solche physiotherapeutischen Leis- tungen von Pflegeheimen erbracht würden. Gleiches gelte – mutatis mutandis – entsprechend Art. 6 KLV für Leistungen der Ergotherapie bzw. für pharmazeutische Leistungen gemäss Art. 4a KLV. Auch das BAG schliesse in seiner Stellungnahme darauf, dass Verträge für andere Leis- tungserbringer hoheitlich nicht für die Pflegeheime als anwendbar verfügt werden könnten. Die vom BAG angesprochenen Pauschaltarife könnten überdies einen Anreiz erhalten, Nichtpflichtleistungen in ein Leistungspaket mit entsprechender Leistungspauschale zu verpacken, was es schon aus Transparenzgründen und aus der Optik des Legalitätsprinzips zu verhin- dern gelte (Schlussstellungnahme der Beschwerdeführerinnen Rz. 6 ff.). 6.2.5 Die Beschwerdegegnerinnen führen aus, dass kein zwischen den Parteien bestehender Tarifvertrag und somit ein tarifloser Zustand bestan- den habe und der Regierungsrat deshalb zur Festsetzung eines Tarifs zu- ständig gewesen sei. Dabei sei er nicht an bereits bestehende Tarifwerke gebunden, aber berechtigt gewesen, entsprechende Regelungen zu be- rücksichtigen. Da die Leistungserbringer mit ihren Eingaben vom 7. Feb- ruar und 15. April 2011 beantragt hätten, die Nebenleistungen entspre- chend den jeweiligen Tarifwerken für Einzelleistungen (TARMED usw.) ab- zurechnen, und geltend gemacht hätten, dass die Krankenversicherer im Verlaufe der Verhandlungen eine Einzelleistungsverrechnung gewünscht hätten und santésuisse in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 fest- gehalten habe, Nebenleistungen seien zwar nicht durch Pflegeheime, grundsätzlich aber gemäss den vorhandenen Tarifregelwerken abzurech- nen, sei es sachgerecht gewesen, die bereits im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen provisorisch festgelegten Tarife auch für den vorliegenden Endentscheid festzusetzen. Die Bindung an den Rahmenvertrag TARMED ergebe sich dabei nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung, son- dern aufgrund der hoheitlichen Tariffestlegung (Beschwerdeantwort Rz. 34 f.). Da Art. 50 KVG sich unter Verweis auf Art. 25a KVG einzig zu den Pfle- geleistungen äussere und die in Art. 39 Abs. 3 KVG genannten medizini- schen Leistungen nicht erfasse, gelangten die allgemeinen Grundsätze von Art. 43 KVG zur Anwendung. Art. 43 Abs. 2 KVG lasse für Tarife – und dies müsse auch für die hoheitlich festgelegten Ersatztarife gelten – sowohl den Einzelleistungs- wie auch den Pauschaltarif zu. Bei der Festsetzung eines Ersatztarifs auf dem hoheitlichen Weg komme der festsetzenden In- stanz ein grosses Ermessen zu; sie prüfe – analog zu Art. 46 Abs. 4 KVG

C-1190/2012 Seite 61 –, ob der Ersatztarif dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit entspreche. Das KVG schliesse vorliegend Einzelleistungstarife nicht aus; die Anwendung bekannter und hoheitlich genehmigter Tarifwerke im vorliegenden Fall scheine auch dem Wirtschaftlichkeitsgebot zu ent- sprechen und sei sicherlich billig. Die Argumentation, dass den Pflegehei- men ein Beitritt zu den gesamtschweizerischen Tarifwerken verwehrt sei, gehe an der Sache vorbei, da es vorliegend nicht um den Vertragsbeitritt, sondern um eine hoheitliche Tariffestsetzung gehe. Dass hierbei auf be- währte Tarifwerke zurückgegriffen werde, erscheine sachgerecht und ent- spreche auch dem Gebot der Verwaltungsökonomie (Schlussbemerkun- gen der Beschwerdegegnerinnen Rz. 14 ff.). 6.2.6 Im Beschwerdeverfahren führt die Vorinstanz aus, dass mit dem Da- hinfallen der bis zum 31. Dezember 2010 für den Kanton Zürich geltenden Verträge nicht automatisch Tarifwerke zur Anwendung gelangten, die zwi- schen anderen Tarifpartnern festgelegt worden seien. Bestehende Tarifver- träge (über Tarifstruktur und Taxpunktwert) könnten nicht durch einseitige Willensäusserung von Versicherern auf neue Tarifparteien übertragen wer- den. Hierzu wäre ein Konsens erforderlich. Dazu komme, dass es den Par- teien gemäss Art. 43 KVG frei stehe, die Tarife für die Vergütung der Leis- tungen als Zeit-, Einzelleistungs- oder Pauschaltarife auszugestalten, wo- bei auch eine Kombination solcher Tarife möglich sei. Im Falle von Einzel- leistungstarifen müsse nebst der gesamtschweizerisch einheitlichen Ta- rifstruktur zudem auf kantonaler Ebene bestimmt werden, welcher Tax- punktwert zur Anwendung gelangen solle. Somit stehe es den Parteien im Sinne des im Tarifbereich geltenden Verhandlungsprimats offen, welche Vergütungsart sie vereinbaren oder zur Festsetzung beantragen wollten. Da vorliegend zwischen den Parteien kein gültiger Vertrag und mithin ein vertragsloser Zustand vorliege, sei die Vorinstanz zu Recht gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG auf das Festsetzungsbegehren der Leistungserbringer ein- getreten und sei dazu verpflichtet gewesen, Tarife und Modalitäten für Ne- benleistungen im vertragslosen Zustand festzusetzen (Vernehmlassung Rz. 13 f., 26). Für das Erbringen von Nebenleistungen durch Pflegeheime kämen die allgemeinen Tarifregeln des KVG zur Anwendung. Gemäss Art. 43 ff. KVG erstellten die Leistungserbringer ihre Rechnung nach Tarifen oder Preisen. Für Medikamente, Mittel und Gegenstände gälten die ent- sprechenden Listen. Andere Leistungen (wie ärztliche oder therapeutische) könnten nach Zeit-, Einzelleistungs- oder Pauschaltarifen im Sinne von Art. 43 Abs. 2 Bst. a bis c KVG abgerechnet werden. Ein Primat von Pauschal- tarifen für Nebenleistungen widerspräche dem KVG. Für die ärztliche Leis- tung sei eine Anwendung des TARMED, der seit Jahren sowohl bei der

C-1190/2012 Seite 62 freipraktizierenden Ärzteschaft als auch im ambulanten Spitalbereich zur Anwendung gelange, sachgerecht. Es sei zwar richtig, dass die Pflege- heime nicht Vertragspartei seien, indessen spreche für eine analoge An- wendung, dass ein Vertragsbeitritt im Sinne von Art. 46 KVG möglich wäre und Pflegeleistungen nach Art. 50 KVG denjenigen der ambulanten Kran- kenpflege entsprechen sollen. Im Übrigen wäre die Kantonsregierung auf- grund von Art. 43 Abs. 5 KVG nicht befugt, auf Ebene Kanton Einzelleis- tungstarifstrukturen zu schaffen (Vernehmlassung Rz. 23; Schlussbemer- kungen der Vorinstanz Rz. 7 f.). 6.3 6.3.1 Wie schon in ihrer Eingabe vom 21. Oktober 2011 (vgl. oben Bst. A.j) macht santésuisse in ihrer Beschwerde (Rz. 13) geltend, strittig sei zwi- schen den Parteien die Frage, ob Pflegeheime selbst Nebenleistungen ab- rechnen könnten, womit es sich vorliegend um einen klassischen Streit zwischen Versicherern und Leistungserbringern handle, der zwingend in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gemäss Art. 89 Abs. 1 KVG falle. Das Schiedsgericht sei nämlich für alle Streitigkeiten zwischen Kranken- versicherern zuständig, wenn und soweit die Streitigkeit Rechtsbeziehun- gen zum Gegenstand habe, die sich aus dem KVG ergäben oder aufgrund des KVG eingegangen worden seien, wobei von einer weiten Begriffsum- schreibung auszugehen sei. Der angefochtene Beschluss sei somit in Ver- letzung der sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz gefällt worden und sei deshalb aufzuheben. Im angefochtenen Beschluss erwähnte der Regierungsrat zwar den ent- sprechenden Einwand von santésuisse (Bst. C., E.), setzte sich damit aber nicht auseinander, sondern führte lediglich aus, dass ein tarifloser Zustand herrsche, der mittels Tariffestsetzungsentscheid zu beheben sei. Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, dass ein tarifloser Zustand bestanden habe und der Regierungsrat zur Tariffestsetzung zuständig ge- wesen sei und das vorliegende Verfahren nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts falle (Beschwerdeantwort Rz. 54). Das BAG äussert sich in seiner Stellungnahme nicht zur Frage einer allfäl- ligen Zuständigkeit des Schiedsgerichts. In seiner Vernehmlassung führte der Regierungsrat aus, dass ein tarifloser Zustand bestanden habe, weshalb er für die vorgenommene Tariffestset- zung zuständig gewesen sei. Ein kantonales Schiedsgericht entscheide

C-1190/2012 Seite 63 hingegen über Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbrin- gern, bei denen es im Wesentlichen um Ansprüche im konkreten Einzelfall gehe (Rz. 10). 6.3.2 OKP-Tarifverträge bedürfen der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn sie in der ganzen Schweiz gelten sollen, durch den Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 KVG). Kommt zwischen den Leis- tungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG; vgl. oben E. 4.3.5). 6.3.3 Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern ent- scheidet hingegen ein Schiedsgericht (Art. 89 Abs. 1 KVG). Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung ge- langt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leis- tungserbringers liegt (Abs. 2). Die sachliche Zuständigkeit erstreckt sich auf alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbrin- gern, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Der Streitgegenstand muss mit anderen Worten die beson- dere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG, mithin die obligatorische Krankenpflegeversicherung betreffen (vgl. BGE 134 V 269 E. 2.1 m.H.). Gegenstand solcher schiedsgerichtlicher Ver- fahren sind insbesondere Fragen der Anwendung des richtigen Tarifs, der richtigen Anwendung eines Tarifs, der Wahrung des Tarifschutzes sowie die mit diesen Streitpunkten verbundenen Feststellungen, welche Vergü- tung die OKP richtigerweise schuldet. Schiedsgerichtliche Domäne ist so- dann die Auslegung und rechtliche Beurteilung von Durchführungsbestim- mungen in Tarif- und Zusammenarbeitsverträgen. Nicht zuständig ist das Schiedsgericht für die Genehmigung oder eine genehmigungspflichtige Ab- änderung eines Tarifvertrages, welche in den Aufgabenbereich der Kan- tonsregierung oder des Bundesrats fällt (vgl. EUGSTER, SBVR Rz. 1204, 1206 f. m.w.H.). Regelt entgegen der gesetzlichen Ordnung weder eine genehmigte Tarifvereinbarung noch ein behördlich erlassener Tarif die Ver- gütung erbrachter Leistungen, ist das Schiedsgericht im strittigen, konkre- ten Streitfall zuständig, eine Entschädigungslösung zu suchen, die den An- forderungen der sozialen Krankenversicherung gerecht wird (vgl. Urteil des EVG K 124/02 vom 30. April 2004 [publiziert als RKUV 4/2004 KV 287 S. 298 ff.] E. II.6).

C-1190/2012 Seite 64 Da OKP-Leistungen nur erbringen kann, wer zum Erbringen der entspre- chenden Leistungen zu Lasten der OKP berechtigt ist, muss die zuständige Tarifgenehmigungs- bzw. Tariffestsetzungsbehörde vorfrageweise prüfen, ob der dem avisierten Tarif zu unterstellende Leistungserbringer diese Vo- raussetzung erfüllt (vgl. SVR 2013 KV Nr. 10 E. 5.4 m.w.H.). Ausserdem hat die Tariffestsetzungsbehörde (und gegebenenfalls die Beschwer- deinstanz) bei einer hoheitlichen Tariffestsetzung vorfrageweise zu prüfen, ob ein vertragsloser Zustand vorliegt (vgl. oben E. 4.3.5), soweit das für diese Beurteilung eigentlich zuständige Schiedsgericht nicht angerufen wurde (vgl. RKUV 6/1997 KV 17 S. 375 ff. E. II.13). Auch santésuisse hat noch in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 ausgeführt, dass im Rahmen eines (allfälligen) Tariffestsetzungsverfahrens vorfrageweise über die Qualifikation der Pflegeheime als Leistungserbringer für Nebenleistun- gen zu entscheiden wäre (Vorakte 6 Ziff. 16). 6.3.4 In ihrer Eingabe vom 20. Dezember 2010 beantragten die Leistungs- erbringerinnen beim Regierungsrat, es sei festzustellen, dass die Pflege- heime als OKP-Leistungserbringer für Nebenleistungen gälten und berech- tigt seien, zu Lasten der OKP abzurechnen, die Krankenversicherungen seien zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen zu verpflichten und es seien vorsorgliche Massnahmen anzuordnen (vgl. oben Bst. A.b). Mit Ein- gaben vom 7. Februar und 15. April 2011 stellten die Leistungserbringerin- nen zusätzlich konkrete Tariffestsetzungsanträge (vgl. oben Bst. A.d, A.f). 6.3.5 Der Regierungsrat hat vorliegend keinen Feststellungsentscheid ge- troffen, sondern einen Tarif hoheitlich erlassen (vgl. oben E. 2.2, 2.4.3) – nachdem er vorfrageweise zum Schluss kam, dass die Pflegeheime zum Erbringen der umstrittenen Leistungen berechtigt seien und ein tarifloser Zustand vorliege (vgl. Bst. E. und F. des angefochtenen Beschlusses). Zu einer solchen Tariffestsetzung und einer entsprechenden vorfrageweisen Prüfung der aufgeworfenen Fragen war der Regierungsrat im Rahmen der Tariffestlegung für die Tarife gemäss Dispositivziffern II.a, II.b und II.e grundsätzlich berechtigt und verpflichtet (vgl. oben E. 6.5). Daran vermag die von santésuisse angeführte, nicht einschlägige Rechtsprechung nichts zu ändern. 6.4 6.4.1 Wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 4.3), erfolgt die Bestimmung eines OKP-Tarifs aufgrund einer Vereinbarung mittels Tarifvertrag, mit behördli- cher Genehmigung und subsidiär hoheitlicher Tariffestsetzung gemäss Art.

C-1190/2012 Seite 65 46 und 47 KVG, soweit das Gesetz keine Ausnahme vorsieht. In seiner Botschaft zum KVG hat der Bundesrat ausgeführt, dass die in Art. 39 des Gesetzesentwurfs (welche Bestimmung – mit gewissen Änderungen – als Art. 46 KVG in Kraft trat) aufgestellten allgemeinen Regeln für alle Tarifver- träge nach diesem Gesetz gälten. Darüber hinaus seien gegebenenfalls die besonderen Bestimmungen zu beachten bezüglich Tarifverträgen mit Ärzteverbänden, Spitälern und Pflegeheimen. Zu prüfen ist daher, ob Art. 50 KVG eine einschlägige Regelung für die Vergütung für von Pflege- heimen erbrachte OKP-Nebenleistungen enthält. Die historische Entwicklung von Art. 50 KVG stellt sich wie folgt dar: Bis 31. Dezember 2008 geltende Fassung: Art. 50 Tarifverträge mit Pflegeheimen Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3) vergütet der Versi- cherer die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege und bei Krankenpflege zu Hause. Er kann mit dem Pflegeheim pauschale Vergü- tungen vereinbaren. Die Absätze 6 und 7 von Artikel 49 sind sinngemäss anwendbar. Vom 1. Januar 2009 (Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bestimmung zur neuen Spitalfinanzierung) bis 31. Dezember 2010 geltende Fassung: Art. 50 Tarifverträge mit Pflegeheimen Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3) vergütet der Versi- cherer die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege und bei Krankenpflege zu Hause. Er kann mit dem Pflegeheim pauschale Vergü- tungen vereinbaren. Die Absätze 7 und 8 von Artikel 49 sind sinngemäss anwendbar. Seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Neuordnung der Pflegefi- nanzierung am 1. Januar 2011 geltende Fassung [Streichung durch das Gericht]: Art. 50 Kostenübernahme im Pflegeheim: Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3) vergütet der Versi- cherer die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege nach Artikel 25aund bei Krankenpflege zu Hause. Er kann mit dem Pflegeheim pauschale Vergütungen vereinbaren. Die Absätze 7 und 8 von Artikel 49 sind sinngemäss anwendbar.

C-1190/2012 Seite 66 Schon aus dem Wortlaut der im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinan- zierung per 1. Januar 2011 vorgenommenen Änderung von Art. 50 KVG wird ersichtlich, dass dieser sich nur auf die eigentlichen Pflegeleistungen gemäss Art. 25a KVG bezieht, an deren Kosten die Krankenversicherer einen Beitrag leisten ("Kostenübernahme"; "nach Artikel 25a"). Weitere Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 2 KVG, welche von Pflegeheimen erbracht werden, werden durch Art. 50 KVG nicht tangiert. Der Bundesrat ging im Rahmen seiner Rechtsprechung betreffend Pflege- heimtarife davon aus, dass Tarife im Sinne des altrechtlichen Art. 50 KVG nicht gestützt auf Art. 50, sondern gestützt auf Art. 46 bzw. 47 KVG zu ge- nehmigen bzw. hoheitlich festzusetzen waren. Überhaupt fanden gemäss Rechtsprechung des Bundesrates auf die entsprechenden Pflegeheimta- rife im Wesentlichen – abgesehen von den dargelegten, aus Art. 50 KVG abgeleiteten Ausnahmen – die allgemeinen Tarifbestimmungen gemäss Art. 43 ff. KVG Anwendung (vgl. für viele RKUV 5/2001 KV 186 S. 471 E. II.3.1; RKUV 2/3 1998 KV 28 S. 180 E. II.3). 6.4.2 Somit stellt Art. 50 KVG für die Pflegenebenleistungen – anders als Art. 25a KVG für die eigentlichen Pflegeleistungen – keine Ausnahmere- gelung zu den allgemeinen Tarif- und Preisbildungsbestimmungen des KVG dar. 6.4.3 6.4.3.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG (in der seit 1. Januar 2011 geltenden Fassung) vereinbaren die Vertragsparteien für die Vergütung der stationä- ren Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus (Art. 29) Pauschalen. Ge- mäss Art. 49 Abs. 6 KVG (in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung) vereinbaren die Vertragsparteien die Vergütung bei ambulanter Behand- lung. Das Gesetz enthält keine (analoge) Bestimmung, wonach die Vergü- tung von durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen zu vereinbaren ist. Zu prüfen ist, ob daraus e contrario zu schliessen ist, dass für durch Pfle- geheime erbrachte Nebenleistungen keine Vereinbarungspflicht (Kontra- hierungszwang) besteht. 6.4.3.2 Art. 49 KVG bezieht sich (nur) auf die Vergütung von in Spitälern und Geburtshäusern erbrachte OKP-Leistungen. Der Hauptfokus richtet sich dabei auf die stationären Leistungen einschliesslich Aufenthalt (vgl.

C-1190/2012 Seite 67 insbesondere Abs. 1, aber auch Abs. 2-5 sowie – entsprechend dem Ver- weis auf Art. 49 Abs. 1 KVG – Art. 49a KVG ["Abgeltung der stationären Leistungen"]). Nur Abs. 6 von Art. 49 KVG bezieht sich auf die Vergütung bei ambulanter Behandlung. Diese separate Regelung für in Spitälern und Geburtshäusern erbrachte ambulante Leistungen indiziert e contrario, dass die für die stationären Leistungen geltenden Grundsätze (namentlich be- treffend das Primat der Fallpauschalen) auf die ambulanten Leistungen keine Anwendung finden, und die Vergütung der in Spitälern und Geburts- häusern erbrachten ambulanten Leistungen den allgemeinen OKP-Tarif- grundsätzen gemäss Art. 43 ff. KVG untersteht und somit verschiedene Ta- rifformen zur Wahl stehen (vgl. oben E. 4.3.1). Tatsächlich werden z.B. in Spitälern ambulant erbrachte ärztliche Leistungen nach TARMED vergütet. In seinem Entwurf zum KVG sah der Bundesrat in Art. 42 KVG ("Tarifver- träge mit Spitälern") vor, dass er Bestimmungen über den Vergütungsmo- dus bei partiellem Aufenthalt in einem Spital erlasse (Abs. 5). In der Bot- schaft führte er diesbezüglich aus, dass bei einem partiellen Aufenthalt im Spital (z.B. bei ambulanten Geburten oder bei One-day-surgery) die Infra- struktur des Spitals anders beansprucht werde, als bei der eigentlichen stationären Behandlung. Dies müsse auch bei der Tarifierung in angemes- sener Art und Weise zum Ausdruck kommen können. Dabei werde auch darauf zu achten sein, dass Kosten, die spezifisch dem stationären Sektor anzulasten seien, nicht für Leistungen bei partiellem Spitalaufenthalt be- lastet würden und umgekehrt (BBl 1992 I 187). Mit der entsprechenden Bestimmung strebte der Bundesrat somit eine sachgerechte unterschiedli- che Behandlung der in Spitälern erbrachten stationären und nicht stationä- ren OKP-Leistungen an. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zum KVG wurde der Wortlaut von Art. 42 Abs. 5 KVG mehrfach geändert und schliesslich als Art. 49 Abs. 5 KVG mit folgendem Wortlaut Gesetz: "Die Vertragspartner vereinbaren die Vergütung bei ambulanter Behand- lung und bei teilstationärem Aufenthalt." Inhaltliche Aussagen zu dieser Bestimmungen wurden im Rahmen der parlamentarischen Beratungen al- lerdings keine gemacht (vgl. AB 1992 S. 1313 f., 1316; AB 1993 S. 1861; AB 1993 S. 1075; AS 1995 S. 1343). Mangels abweichender Voten ist da- von auszugehen, dass das Parlament Art. 49 Abs. 5 KVG, wie schon der Bundesrat, zur Abgrenzung und tarifarischen Differenzierung von stationä- ren und nicht stationären Leistungen in Spitälern erliess.

C-1190/2012 Seite 68 Aus dem Gesagten wird ersichtlich, dass Abs. 5 von Art. 49 KVG (lediglich) dazu diente, für die Bestimmung der Vergütung ambulanter Leistungen ei- nen weiteren Spielraum einzuräumen, als für die von Spitälern erbrachten stationären Leistungen. 6.4.3.3 Im Gesetzesentwurf zur neuen Spitalfinanzierung sah der Bundes- rat vor, den bisherigen Art. 49 Abs. 5 KVG zum Art. 49 Abs. 6 KVG überzu- führen und – wie im gesamten Rahmen der Spitalfinanzierungsreform – den Begriff teilstationär aus dem Gesetzestext zu streichen (vgl. BBl 2004 5580, S. 5596). Ausserdem wurde der Anwendungsbereich von Art. 49 KVG auf Geburtshäuser ausgedehnt. Weitere Ausführungen zur Bedeu- tung von Art. 49 Abs. 6 KVG hat der Bundesrat in seiner Botschaft nicht gemacht. Auch in den Ratsprotokollen finden sich keine einschlägigen Vo- ten. Somit ist davon auszugehen, dass die Neuordnung der Spitalfinanzie- rung nichts daran geändert hat, dass die Bestimmung, wonach die Ver- tragspartner die Vergütung ambulanter Leistungen vereinbaren, zum Aus- druck bringen sollte, dass keine Bindung an die speziell für die stationäre Leistungserbringung geltenden Bestimmungen besteht. 6.4.3.4 Da die Pflegeheime keine stationären OKP-Leistungen erbringen, erübrigt sich für sie – im Gegensatz zu den Spitälern und Geburtshäusern – eine Abgrenzung und Differenzierung zwischen der Vergütung stationä- rer und ambulanter OKP-Leistungen. Daraus, dass für Pflegeheime keine zu Art. 49 Abs. 6 KVG analoge Bestimmung besteht, wonach die Vertrags- parteien die Vergütung bei ambulanter Behandlung vereinbaren, ist daher nichts herzuleiten. 6.4.4 Sonstige Gesetzesbestimmungen, die eine entsprechende Aus- nahme begründen könnten, sind nicht ersichtlich. 6.4.5 Da OKP-pflichtige Leistungen einen Preis oder Tarif aufweisen müs- sen (vgl. oben E. 4.3.3) und keine Ausnahmebestimmung einschlägig ist (vgl. oben E. 6.4.1 ff.), richtet sich die Vergütung von durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen – auch im Sinne der dargelegten bundesrätli- chen Rechtsprechung – nach den allgemeinen Tarif- und Preisbildungsbe- stimmungen des KVG (Art. 43 bis 52a KVG). 6.4.6 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Bundes- verwaltungsgericht in BVGE 2011/61 zum Schluss gekommen ist, dass die vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung anwendbaren all- gemeinen Tarifbildungsbestimmungen gemäss Art. 43 ff. KVG im Rahmen

C-1190/2012 Seite 69 der Neuordnung der Pflegefinanzierung in Bezug auf die von der OKP an die übrigen Pflegeleistungen zu bezahlenden Beiträge keine Anwendung mehr finden und die Kantonsregierungen keine auf diese Tariffestsetzungs- bestimmungen gestützten Tarifbeschlüsse mehr erlassen können (E. 5.3.3, 5.4.1, 6.1). Diese Aussage ist dahingehend zu präzisieren, als sie lediglich in Bezug auf die in Art. 25a Abs. 1, 3-5 KVG geregelten eigentlichen Pfle- geleistungen (im erwähnten Urteil als "übrige Pflegeleistungen" bezeichnet [E. 5.2]) gilt. Für weitere von Pflegeheimen erbrachte OKP-Leistungen, vor- liegend als Nebenleistungen bezeichnet, gelten die allgemein für diese Leistungen geltenden Bestimmungen betreffend Tarife und Preise und de- ren Zustandekommen. 6.4.7 Wie zuvor ausgeführt (vgl. oben E. 4.3.4), sieht das KVG vier ver- schiedene Tarif- bzw. Preisbildungsmechanismen vor. Da vorliegend die eigentlichen Pflegeleistungen nicht Verfahrensgegenstand sind und der Regierungsrat kein Globalbudget für Pflegeheime im Sinne von Art. 51 KVG festgesetzt hat, werden die von Pflegeheimen erbrachten Nebenleis- tungen, soweit sie nicht nach behördlich festgesetzten Preisen gemäss Art. 52 f. KVG vergütet werden (vgl. nachfolgend E. 6.5) – nach vereinbarten und genehmigten bzw. subsidiär hoheitlich festgesetzten Tarifen gemäss Art. 46 und 47 KVG gebildet (vgl. unten E. 6.6). 6.4.8 Die Vorinstanz hat für die einzelnen in Dispositivziffer II.a-e angeführ- ten OKP-Leistungskategorien den Tarif hoheitlich festgesetzt (vgl. Disposi- tivziffer II erster Absatz: "Die Tarife [...] werden [...] wie folgt festgesetzt"; RRB S. 11 f.; vgl. auch Vernehmlassung Rz. 26; Schlussbemerkungen der Vorinstanz Rz. 6). Auch santésuisse und die Beschwerdegegnerinnen ge- hen davon aus, dass in Bezug auf die einzelnen Leistungskategorien eine hoheitliche Tariffestsetzung erfolgt ist (vgl. B-act. 1 Rz. 14, 23; B-act. 6 Rz. 20, 55). Dabei lassen sich die einzeln verfügten Tarife in zwei Kategorien unterteilen: einerseits in jene Tarife, für welche vom EDI oder dem BAG Preise oder Tarife als im Verhältnis zwischen den Pflegeheimen und den Versicherern massgebende Tarife festgesetzt wurden (vgl. nachfolgend E. 6.5), andererseits in jene Tarife, für welche die Vorinstanz die Anwen- dung von anderen, vorbestehenden Tarifen angeordnet hat (vgl. unten E. 6.6). 6.5

C-1190/2012 Seite 70 6.5.1 Die Vorinstanz hat verfügt, dass die ärztlich angeordneten, kassen- pflichtigen medizinischen Analysen gemäss den entsprechenden Tarifver- einbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungser- bringer (Dispositivziffer II.b), kassenpflichtige Medikamente auf der Grund- lage der Spezialitätenliste (SL) mit einem Rabatt von 10% (Dispositivziffer II.c) und die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände auf der Grundlage des Höchstvergütungspreises MiGeL abzüglich 15% abzurechnen seien; von der Rabattierung der Höchstvergütungspreise seien die auf Zeiteinheiten beruhenden Pauscha- len auszunehmen (Dispositivziffer II.d). Die Vorinstanz hat somit eine Re- gelung für die individuelle Vergütung jeder einzelnen dieser Leistungen ge- troffen (im Folgenden: Einzelvergütung). 6.5.2 Gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG übernimmt die OKP die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich o- der unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiroprak- toren oder Chiropraktorinnen verordneten Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände (Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG). Art. 52 KVG ("Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände") lautet wie folgt: 1 Nach Anhören der zuständigen Kommissionen und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach den Artikeln 32 Absatz 1 und 43 Absatz 6: a. erlässt das Departement:

1. eine Liste der Analysen mit Tarif,
2. eine Liste der in der Rezeptur verwendeten Präparate, Wirk- und Hilfsstoffe mit Tarif; dieser um- fasst auch die Leistungen des Apothekers oder der Apothekerin,
3. Bestimmungen über die Leistungspflicht und den Umfang der Vergütung bei Mitteln und Gegenständen, die der Untersuchung oder Behandlung dienen; b. erstellt das Bundesamt eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräpa- raten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten. [...]

C-1190/2012 Seite 71 3. Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder der Behandlung dienende Mittel und Gegenstände dürfen höchstens nach den Tarifen, Preisen und Vergütungsansätzen gemäss Absatz 1 verrechnet wer- den. Der Bundesrat bezeichnet die im Praxislabor des Arztes oder der Ärztin vorgenommenen Analysen, für die der Tarif nach den Artikeln 46 und 48 festgesetzt werden kann. Die Liste der ärztlich verordneten Analysen (Analysenliste; AL) wird vom Departement nach Anhören der Eidgenössischen Kommission für Analy- sen, Mittel und Gegenstände als Anhang 3 zur KLV erlassen (Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 KVG und Art. 33 Abs. 2 KVG, Art. 34 und Art. 37f KVV). Sie enthält die als Pflichtleistung zu vergütenden Analysen. Diese Analysen- liste stellt eine Positivliste dar, d.h. einzig die darin aufgeführten Analysen dürfen von der Krankenversicherung vergütet werden (Art. 34 Abs. 1 KVG). Die Verrechnung einer nicht aufgeführten Analyse unter einer anderen, in der Analysenliste aufgeführten Position ist unzulässig. Zudem ist die Ana- lysenliste ein sogenannter Amtstarif, d.h. ein behördlich erlassener Tarif. Die Analysenliste, die in der Regel jährlich durch eine entsprechende Än- derung der KLV revidiert wird, enthält nebst der Bezeichnung der Analysen auch die dazugehörigen Einzelleistungstarife, die betriebswirtschaftlich zu bemessen sind sowie sachgerecht sein müssen (Art. 43 KVG) und dem Tarifschutz unterliegen (Art. 44 Abs. 1 KVG), d.h. die Leistungserbringer dürfen keine höheren Vergütungen in Rechnung stellen. Einzig für das ärzt- liche Praxislaboratorium kann für gewisse, in der Analysenliste bezeich- nete Analysen, ein Tarif nach den Artikeln 46 und 48 KVG festgesetzt wer- den (Art. 52 Abs. 3 KVG). Die Analysenliste wird nur bei ambulanter Be- handlung angewendet; bei stationärer Behandlung (in einem Spital oder Geburtshaus) sind die Analysen grundsätzlich in der Pauschale inbegriffen (Art. 49 KVG). Der Taxpunktwert beträgt Fr. 1.- (vgl. BAG: Einleitende Be- merkungen zu Anhang 3 KLV vom 1. Januar 2011; BAG: Analysenliste vom

1. Januar 2011, < http://www.bag.admin.ch/themen/krankenversiche- rung/00263/00264/04185/06674/index.html?lang=de&download=NHzLp- Zeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCJe4R5fWym 162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- >, abgerufen am 23.06.2015). Hinsichtlich der Mittel und Gegenstände gilt: Die Versicherung leistet eine Vergütung an Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Un- tersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, die auf ärztliche Anordnung von einer Abgabe- stelle nach Artikel 55 KVV abgegeben werden und von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden (Art. 20

C-1190/2012 Seite 72 KLV). Gemäss Art. 20a Abs. 1 KLV sind Mittel und Gegenstände in Anhang 2 der KLV nach Arten und Produktgruppen aufgeführt, der sogenannten Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL). Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden oder von Leistungserbringern nach Art. 35 Abs. 2 KVG (somit auch den Pflegeheimen gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. k KVG) im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der OKP verwendet werden, sind (ge- mäss Art. 20a Abs. 2 KLV) in der Liste nicht aufgeführt. Die Vergütung wird mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträ- gen geregelt. Die Mittel- und Gegenständeliste wird in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts (AS) und in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) nicht veröffentlicht. Sie wird in der Regel jährlich herausgegeben (Art. 20a Abs. 3 KLV). Von den in der Liste aufgeführten Arten von Mitteln und Gegenständen dürfen sämtliche Produkte abgege- ben werden, welche nach der Gesetzgebung des Bundes oder der Kantone in Verkehr gebracht werden dürfen. Massgebend ist die Gesetzgebung des Kantons, in welchem sich die Abgabestelle befindet (Art. 23 KLV). Die Mittel und Gegenstände werden höchstens zu dem Betrag vergütet, der in der Liste für die entsprechende Art von Mitteln und Gegenständen angegeben ist (Art. 24 Abs. 1 KLV). Liegt der von der Abgabestelle für ein Produkt in Rechnung gestellte Betrag über dem in der Liste für die entsprechende Produkteart angegebenen Betrag, so geht die Differenz zu Lasten der ver- sicherten Person (Abs. 2; vgl. zum Ganzen auch: BAG: Kommentierte Mit- tel- und Gegenstände-Liste [MiGeL] vom 1. Januar 2011, < http://www.bag.admin. ch/themen/krankenversicherung/00263/00264/04184/06692/in- dex.html?lang=de&download=NHzLp- Zeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCI- dIN,e2ym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- >, abgerufen am 23.06.2015). Die Vergütungspflicht für pharmazeutische Spezialitäten und konfektio- nierte Arzneimittel erstreckt sich nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b Ziff. 2 KVG grundsätzlich nur auf Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste (SL) aufge- führt sind. Die SL zählt die pharmazeutischen Spezialitäten und konfektio- nierten Arzneimittel im Sinne einer Positivliste abschliessend auf. Es dürfen höchstens die in der SL festgesetzten Preise verrechnet werden (Art. 52 Abs. 3 KVG). Das BAG veröffentlicht die Spezialitätenliste in elektronischer Form (Art. 64 KVV). Für den Erlass der AL und der MiGeL bzw. die Erstellung der SL sind das Departement bzw. das Bundesamt verpflichtet, vorgängig die zuständige

C-1190/2012 Seite 73 Kommission anzuhören und die Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirk- samkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen) und Art. 43 Abs. 6 KVG (qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitli- che Versorgung zu möglichst günstigen Kosten) zu berücksichtigen (Art. 52 Abs. 1 KVG; vgl. zum Ganzen: BGE 134 V 83 E. 4.1; Urteile des BGer 9C_539/2013 vom 8. April 2014 E. 3.1; 9C_1011/2012 vom 18. April 2013 E. 2.1, je m.w.H.). 6.5.3 Art. 52 Abs. 3 KVG sieht vor, dass der Bundesrat die im Praxislabor des Arztes oder der Ärztin vorgenommenen Analysen bezeichnet, für die der Tarif nach Art. 46 und 48 KVG festgesetzt werden kann. E contrario ist schon aufgrund des Wortlautes des Gesetzes davon auszugehen, dass für die übrigen in Art. 52 KVG erwähnten einzelnen OKP-Leistungen (nicht im Praxislabor eines Arztes oder einer Ärztin vorgenommene Analysen, phar- mazeutische Spezialitäten und konfektionierte Arzneimittel, Mittel und Ge- genstände) kein Raum für eine tarifliche Vereinbarung nach Art. 46 KVG – und umso weniger für eine hoheitliche Tariffestsetzung – besteht (zur Frage einer allfälligen vertraglichen oder hoheitlichen Festsetzung von Pauscha- len, die solche Leistungen umfassen, vgl. unten E. 6.8). Aus der Bezug- nahme auf Art. 48 KVG (der sich spezifisch auf Ärzteverbände bezieht ["Ta- rifverträge mit Ärzteverbänden"]) wird ersichtlich, dass ein allfälliges Labor eines Pflegeheims nicht ohne Weiteres als Praxislabor eines Arztes oder einer Ärztin im Sinne von Art. 52 Abs. 3 letzter Satz KVG gelten kann. Diese Schlussfolgerung wird in Bezug auf Mittel- und Gegenstände auf Verordnungsebene bestätigt: Art. 20a KLV sieht vor, dass die Mittel- und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden oder von Leistungser- bringern nach Art. 25 Abs. 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der OKP verwendet werden, in der Liste nicht aufgeführt sind, und die Vergü- tung für diese Mittel- und Gegenstände mit der entsprechenden Untersu- chung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt wird. E contrario be- steht für die auf der MiGeL geführten Mittel und Gegenstände kein Raum für eine tarifvertragliche Regelung (und damit für eine subsidiäre hoheitli- che kantonale Tariffestsetzung). In diesem Zusammenhang ist darauf hin- zuweisen, dass Dispositivziffer II.d des angefochtenen Beschlusses nur auf die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände Bezug nimmt. Vom Beschluss erfasst werden somit nur Mittel und Gegenstände, die im Sinne von Art. 20 KLV von einer Abgabe- stelle nach Artikel 55 KVV abgegeben werden und von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder

C-1190/2012 Seite 74 der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden, wofür die Kan- tonsregierung keine Kompetenz zur hoheitlichen Tariffestsetzung hat. Hin- gegen nimmt der angefochtene Beschluss keinen Bezug auf Mittel und Ge- genstände, die von Pflegeheimen selbst bzw. ihrem Personal im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der OKP verwendet werden. Diese Mittel und Ge- genstände bzw. deren Vergütung gehören somit nicht zum Anfechtungsge- genstand. Unter diesen Umständen ist die Frage, inwiefern solches, von Pflegeheimen bzw. ihrem Personal verwendetes Material mit den von den Krankenversicherern gemäss Art. 25a KVG Abs. 1 und Art. 7 f. KLV an Pfle- geleistungen geleisteten Beiträge vergütet wird oder zusätzlich separat in Rechnung gestellt werden kann, vorliegend nicht zu beantworten. 6.5.4 Auch systematisch würde eine überschneidende Zuständigkeit der den Preis festsetzenden Bundesbehörden und tarifgenehmigender- oder tariffestsetzender kantonaler Behörden keinen Sinn machen. Denn ge- mäss Art. 52 Abs. 1 KVG berücksichtigen das EDI und das BAG beim Er- lass der AL und MiGeL bzw. bei Erstellung der SL die Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 6 KVG (vgl. oben E. 6.5.2). Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Kantonsregierung zusätzlich eine Tarifgenehmigung oder Tariffestsetzung vornehmen würde, bei der sie insbesondere die Ein- haltung der gleichen Grundsätze prüfen bzw. gewährleisten müsste und möglicherweise zu abweichenden Resultaten käme. 6.5.5 Der Bundesrat hat in seinem Beschwerdeentscheid vom 13. März 2000 in Sachen Krankenversicherer H. und S. gegen den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt betreffend Verlängerung eines Tarifvertrags durch die Kantonsregierung (publiziert: RKUV 5/2001 KV 177 E. II.4.3) u.a. Fol- gendes ausgeführt: "Weiter enthält das KVG Bestimmungen, welche gewisse Bereiche der Vergütung medizinischer Leistungen abschliessend regeln, so dass für Tarifvereinbarungen zwischen Leistungserbringern und Versicherern o- der die Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung kein Raum mehr bleibt, mithin diese Bereiche der Vertragsfreiheit entzogen sind. So hat der Bundesrat festgehalten, dass die Vergütung von Mitteln und Gegen- ständen, die der Untersuchung oder der Behandlung dienen, in den Art. 20 ff. KLV abschliessend geregelt ist (unveröffentlichter Bundesratsent- scheid vom 1. Juli 1998 i. S. Tarife im Kanton Genf). Dasselbe gilt be- züglich der Arzneimittelliste gemäss Art. 29 KLV für Leistungen der Apo- thekerin oder des Apothekers bei der Herstellung oder Vorbereitung von

C-1190/2012 Seite 75 Rezepturen, und zwar auch dann, wenn in der Arzneimittelliste eine of- fensichtliche Lücke vorliegt (unveröffentlichter Bundesratsentscheid vom 17. Februar 1999 i.S. Tarife im Kanton Genf [in der Zwischenzeit publiziert als RKUV 2/1999 KV 69 S. 150]). Liegt [somit] ein Bereich vor, in dem der Umfang und die Vergütung von Leistungen abschliessend durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung geregelt werden, so ist dieser Bereich einer vertraglichen Regelung zwischen Versiche- rern und Leistungserbringern entzogen." In E. II.4.4 führte er weiter aus: "Ein abschliessend durch die obligatorische Krankenversicherung geregelter Bereich ist aber nicht bloss jeglicher vertraglichen Vereinba- rung entzogen. Vielmehr steht eine solche abschliessende Regelung auch einer hoheitlichen Tariffestsetzung durch die Genehmigungsbe- hörde entgegen". In Bezug auf die in jenem Beschwerdeverfahren umstrittenen Laborleistun- gen (Analysen) erwog er, dass solche gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und Abs. 3 KVG nur von der OKP zu vergüten seien, wenn sie auf der Analysenliste enthalten seien und dann höchstens nach den entsprechen- den Tarifen, Preisen und Vergütungsansätzen. Die Vergütung von Labor- leistungen werde durch die Analysenliste abschliessend geregelt und sei der Vertragsfreiheit der Parteien und der hoheitlichen Festsetzung eines Tarifs durch die Kantonsregierung entzogen (RKUV 5/2001 KV 177 E. 5.1 ff.). In seinem Beschwerdeentscheid vom 17. Februar 1999 betref- fend den Tarif für von einer "Apotheke bei Spitalpflege zuhause" erbrachte Leistungen im Kanton Genf führte der Bundesrat im Weiteren aus, dass die Kantonsregierungen im Anwendungsbereich der Spezialitätenliste und der Arzneimittelliste mit Tarif keine Regelungskompetenz hätten, und vom Ver- fahren betreffend Erlass und Anpassung der Spezialitätenliste und der Arz- neimittelliste mit Preisen gemäss Art. 52 KVG nicht abgewichen werden dürfe (RKUV 2/1999 KV 69 S. 150 E. II.4.1). 6.5.6 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich – unter Bezugnahme auf RKUV 5/2001 KV 177 – die Rechtsprechung des Bundesrates zu eigen gemacht, wonach das KVG Bestimmungen enthalte, welche gewisse Be- reiche der Vergütung medizinischer Leistungen abschliessend regelten, so dass für Tarifvereinbarungen zwischen Leistungserbringern und Versiche- rern oder die Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung kein Raum mehr bleibe (vgl. Urteil C-5354/2011, C-5432/2011 E. 4.1; Urteil C-536/2009

C-1190/2012

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5. 5.1.3 f.). In einem weiteren Urteil (C-4168/2014 vom 23. Oktober 2014;
6. 2.5) bestätigt das Bundesverwaltungsgericht, dass die Vergütung von

Laborleistungen in der Analysenliste abschliessend geregelt wird.

6.5.7 Die Verfahrensbeteiligten bringen keine substantiierten Argumente

vor, die ein Abweichen von der dargelegten Rechtsprechung rechtfertigen

würden. Namentlich nicht nachvollziehbar ist das Argument der

Vorinstanz, wonach Pflegeleistungen nach Art. 50 KVG – die nicht Gegen-

stand des vorliegenden Verfahrens sind – denjenigen der ambulanten

Krankenpflege entsprechen sollten und die Festsetzung eines analogen

Tarifs rechtfertigen würden (Vernehmlassung Rz. 23). Vielmehr führt die

Vorinstanz selber punktuell aus, dass für Medikamente, Mittel und Gegen-

stände die entsprechenden Listen gälten (vgl. B-act. 13 Rz. 8).

6.5.8 In Bezug auf die in Art. 52 KVG aufgeführten Leistungen unterstehen

die Tarifpartner somit keiner Verhandlungspflicht im Sinne von Art. 46 KVG

und verfügen die Kantonsregierungen nicht über die Kompetenz, subsidiär

gestützt auf Art. 47 KVG hoheitlich einen (höheren, tieferen oder gleich ho-

hen) Tarif zur individuellen Vergütung der übrigen in Art. 52 KVG erwähn-

ten einzelnen OKP-Leistungen zu erlassen (vgl. auch GROSS HAWK, Leis-

tungserbringer, S. 1223, Rz. 34.45 ff.). Die Vorinstanz hat demnach ihre

Kompetenzen verletzt, indem sie im angefochtenen Beschluss für von der

Spezialitätenliste erfasste kassenpflichtige Medikamente, für auf der Mi-

GeL aufgeführte kassenpflichtige Mittel und Gegenstände und für die me-

dizinischen Analysen gemäss AL einen Einzelvergütungstarif festgesetzt

hat (zur Frage eines allfälligen Einbezuges und Vergütung solcher Leistun-

gen im Rahmen eines Pauschaltarifs vgl. unten E. 6.8).

6.5.9 Ergänzend ist Folgendes anzuführen: Die Vorinstanz scheint davon

ausgehen, dass die vom vorliegenden Verfahren betroffenen Pflegeheime

alle (zusätzlichen bzw. spezifischen) Voraussetzungen erfüllen, um die ge-

nannten Leistungen zulasten der OKP zu erbringen. Da dies von den übri-

gen Verfahrensbeteiligten nicht substantiiert in Frage gestellt wird, und in

Anbetracht des Verfahrensausganges entfällt eine diesbezügliche Prüfung

durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. z.B. auch Art. 67 Abs. 1 KVV [in

der am 1. Januar 2011 geltenden Fassung], wonach die Spezialitätenliste

die bei Abgabe durch [...] Pflegeheime massgebenden Höchstpreise ent-

hält).

6.5.10 Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: In Dispo-

sitivziffer II.c verfügt die Vorinstanz, dass die Pflegeheime berechtigt seien,

C-1190/2012 Seite 77 den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, wenn sie die Medi- kamente im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke bezogen hätten. In einer solchen Konstellation ist allerdings (nur) die Apotheke OKP-Leis- tungserbringerin, die direkt mit den OKP-Versicherern abrechnet, während das Pflegeheim (lediglich) als Vertreter seiner Patientinnen und Patienten agiert. Daher ist der Regierungsrat nicht befugt, für dieses Dreiecksverhält- nis eine (direkte) Vergütung zwischen den Versicherern und den Pflegehei- men anzuordnen. 6.6 6.6.1 Bei in den Dispositivziffern II.a (ambulante ärztliche Leistungen), II.b (paramedizinische Leistungen) und II.e (zwischen H+ und SVK tarifierte Leistungen) aufgeführten Leistungen, handelt es sich, was nicht substanti- iert bestritten wird, grundsätzlich um OKP-Pflichtleistungen. Dass diese grundsätzlich auch von Pflegeheimen selbst zulasten der OKP erbracht und abgerechnet werden können, wurde bereits ausgeführt (vgl. oben E. 5). Da das Gesetz für diese Leistungskategorien keine speziellen Tarif- oder Preisbildungsmechanismen vorsieht, kommen die allgemeinen Tarif- vereinbarungs- und Tariffestsetzungsmechanismen gemäss Art. 46 und 47 KVG zur Anwendung (vgl. oben E. 4.3.5 f.). 6.6.2 Der angefochtene Beschluss enthält keine autonome Regelung der Tarife für diese in Dispositivziffern II.a, II.b und II.e aufgeführten, tarifver- traglich vereinbarten Leistungen. Stattdessen hat die Vorinstanz die Pfle- geheime und Versicherer verpflichtet, in Bezug auf diese Leistungen an- dere Tarife anzuwenden bzw. "entsprechend", "analog" zu diesen abzu- rechnen (vgl. Dispositivziffer II; RRB S. 11; Vernehmlassung S. 7). 6.6.3 Entsprechend den Ausführungen der Verfahrensbeteiligten ist festzu- halten, dass die Pflegeheime keinem dieser Tarife direkt unterstehen und insbesondere den entsprechenden Verträgen nicht als Tarifpartner ange- hören (vgl. namentlich RRB Bst. E; B-act. 1 Rz. 23 f.; B-act. 6 Rz. 6, 34; B-act. 7 Rz. 13; B-act. 9 Ziff. 4.1; B-act. 11 Rz. 6; B-act. 13 Rz. 8). Etwas anderes lässt sich auch daraus nicht ableiten, dass für andere Leistungs- erbringerkategorien (z.B. Ärztinnen und Ärzte) solche Tarife gelten und Parteien solcher Verträge sind. 6.6.4 Dementsprechend liegt in Bezug auf diese Leistungen ein vertrags- und tarifloser Zustand vor, was Voraussetzung für eine auf Art. 47 Abs. 1 KVG abgestützte hoheitliche Tariffestsetzung ist (vgl. oben E. 4.3.5). Als

C-1190/2012 Seite 78 weitere Voraussetzung für ein vorinstanzliches Eintreten auf das Begehren einer auf Art. 47 KVG abgestützten hoheitlichen Tariffestsetzung müssen Vertragsverhandlungen zwischen Versicherer und Leistungserbringer im Sinne von Art. 47 Abs. 1 KVG gescheitert sein (vgl. oben E. 4.3.5). Aus den Akten ergibt sich dazu Folgendes: Am 18. Oktober 2010 teilte CURAVIVA ZH santésuisse mit, dass sie einen Termin zur Klärung zum Thema Abrechnungen von Nebenleistungen auf Grund des bisherigen Ver- trages wünsche (Vorakte 1 Beilage 6). Mit Schreiben vom 23. November 2010 (Vorakte 1 Beilage 8) erklärte CURAVIVA ZH santésuisse – unter Be- zugnahme auf einen Verhandlungstermin vom 3. November 2010, an wel- chem auch die Frage der Abrechnung von Nebenleistungen ab dem 1. Ja- nuar 2011 angesprochen worden sei – dass sie und die Stadt Zürich noch- mals ihren Standpunkt bekräftigten, dass die Pflegeheime über ihre ZSR- Nummer zur Abrechnungen der Nebenleistungen berechtigt seien. Ge- stützt darauf würde sie gerne mit santésuisse Verhandlungen über die Ta- rife zur Abrechnung der jeweiligen Nebenleistungen aufnehmen. Dabei könne sie sich als Lösung einen Vertrag vorstellen, worin die bestehenden Tarifverträge für die jeweiligen Leistungskategorien als anwendbar erklärt würden. Im Sinne einer Übergangslösung schlage sie vor, die bis Dezem- ber 2010 geltenden Pauschalen für die Nebenleistungen um ein halbes Jahr zu verlängern. In ihrer Antwort vom 30. November 2010 (Vorakte 1 Beilage 9) führte santésuisse aus, dass sie CURAVIVA ZH bereits sehr früh im Jahr 2010 mitgeteilt habe, dass sie künftig die Abrechnung von Einzel- leistungen durch die einzelnen Leistungserbringer (z.B. den einzelnen Arzt oder Therapeuten) wünsche. Wie bereits im Rahmen der Verhandlungen und zuletzt am 3. November 2010 mitgeteilt, sei sie nicht mandatiert, um Verhandlungen über die Einzelleistungsabrechnung von Arzt- und Thera- pieleistungen mit CURAVIVA ZH zu führen. Entsprechend würden Ver- handlungen abgelehnt. Wie aber bereits im Rahmen der Verhandlung mit- geteilt, bestehe im Sinne eines Entgegenkommens die Bereitschaft, für das Übergangsjahr 2011 eine Pauschale zur Abrechnung der Nebenleistungen für die Heime zu vereinbaren, die bereits bislang über die Vollpauschale abgerechnet hätten. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 (Vorakte 1 Beilage 11) teilte CURAVIVA ZH santésuisse mit, dass sie gehört habe, dass santésuisse einen Vertrag mit dem VZK (Verband Zürcher Kranken- häuser) geschlossen habe, während sie CURAVIVA ZH entsprechende Verhandlungen verweigert habe. CURAVIVA ZH bat um eine schriftliche Stellungnahme bis zum 17. Dezember 2010. Am 17. Dezember 2010 (Vorakte 1 Beilage 12) teilte santésuisse CURAVIVA ZH mit, dass ihre zu- letzt im Schreiben vom 30. November 2010 vertretene Haltung weiterhin

C-1190/2012 Seite 79 gelte. Es sei ihr bekannt, dass der VZK im Rahmen von TARMED Verhand- lungen beantragt habe, Pflegeheimen die Abrechnung ärztlicher Leistun- gen zu ermöglichen. Wie man von Seiten von santésuisse mit dieser Frage umgehen wolle, werde derzeit intern geprüft. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz, insbesondere angesichts des ihr diesbezüglich zu- kommenden beachtlichen Ermessens (vgl. oben E. 4.3.5), davon ausge- hen, dass im Sinne von Art. 47 Abs. 1 KVG gescheiterte Vertragsverhand- lungen vorlagen, und die entsprechende Eintretensvoraussetzung gege- ben war. Dies wird vorliegend auch von keiner Partei (substantiiert) bestrit- ten. Der Regierungsrat war somit grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, ge- stützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG einen Tarif für die in Dispositivziffer II.a, II.b und II.e aufgeführten OKP-Leistungen festzusetzen. 6.6.5 Die Tariffestsetzung erfolgte dadurch, dass der Regierungsrat Pfle- geheime und Versicherer mit Wirkung ab 1. Januar 2011 dazu verpflichtet, – ambulante ärztliche Leistungen gemäss TARMED mit dem im Kanton Zürich für frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte gültigen Taxpunktwert abzurechnen (Dispositivziffer II.a); – die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leis- tungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsbera- tung gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzurechnen (Dis- positivziffer II.b); – alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK) ta- rifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen, künstliche Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantatio- nen usw. gemäss den dort vereinbarten Taxen abzurechnen (Disposi- tivziffer II.e). 6.6.6 Soweit in Bezug auf die in Dispositivziffer II.b und II.e erwähnten Leis- tungen auf nationale Tarifverträge bzw. Tarifstrukturen verwiesen wird, wel- cher die Pflegeheime nicht unterstehen und welche der Bundesrat – nach dem Scheitern von pflegeheimbezogenen nationalen Verhandlungen – nicht mittels Verordnung für Pflegeheime zur gesamtschweizerisch einheit- lichen Tarifstruktur bestimmt hat, stellen die diesbezüglichen Verweise der Kantonsregierung pflegeheimbezogen eine unzulässige Festsetzung einer

C-1190/2012 Seite 80 fiktiven nationalen Tarifstruktur dar, sodass der Beschluss diesbezüglich als bundesrechtswidrig aufzuheben ist (vgl. BVGE 2014/18; zur Frage der Zulässigkeit eines gestützt auf Art. 46 bzw. 47 KVG vereinbarten bzw. ho- heitlich festgesetzten Pauschaltarifs vgl. unten E. 6.8). 6.6.7 6.6.7.1 Die Beschwerdeführerinnen heben mehrfach hervor, dass TAR- MED und die für die weiteren paramedizinischen Leistungserbringer beste- henden Tarifverträge für diese Leistungserbringer vereinbart worden seien und keinen Beitritt von Pflegeheimen vorsähen. Im angefochtenen Beschluss (Bst. G) führte die Vorinstanz aus, dass es sachgerecht sei, auf bereits vom Regierungsrat geprüfte und von diesem genehmigte Tarifregelwerke zu verweisen; die entsprechenden Genehmi- gungsbeschlüsse des Regierungsrats seien bereits in Rechtskraft erwach- sen. Diese Regelungen entsprächen ausserdem den mit der Verhand- lungsgemeinschaft HSK getroffenen Vereinbarungen vom 6. April 2011, womit gegenüber sämtlichen Versicherern dieselben Tarife gälten und der administrative Aufwand in Grenzen gehalten werden könne. Auch habe santésuisse in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 festgehalten, Ne- benleistungen seien zwar nicht durch Pflegeheime zu erbringen, aber ge- mäss den vorhandenen Tarifregelwerken abzurechnen. Im Beschwerde- verfahren führt die Vorinstanz ferner aus, dass im vertragslosen Zustand eine Vergütung der Leistungen nach Zeit-, Einzelleistungs- oder Pauschal- tarifen zulässig sei. Hingegen wäre die Vorinstanz nicht berechtigt gewe- sen, auf Ebene des Kantons Einzelleistungsstrukturen zu schaffen. Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, dass die Vorinstanz bei der Tariffestsetzung nicht an bereits bestehende Tarifwerke gebunden, aber berechtigt gewesen sei, entsprechende Regelungen zu berücksichtigen. Da die Krankenversicherer mehrfach eine Einzelleistungsvergütung bean- tragt hätten, sei es sachgerecht gewesen, gemäss den vorhandenen Tarif- regelwerken abzurechnen. Das BAG führt aus, dass die Pflegeheime weder den TARMED-Rahmen- vertrag noch den entsprechenden Taxpunktwert unterschrieben hätten und unterschreiben dürften. TARMED und die paramedizinischen Tarife seien zwischen selbständigen Leistungserbringern bzw. Spitälern mit den Versi- cherern vereinbart worden und seien folglich vom Vertragswillen und von der Tarifkalkulation her nicht für die Pflegeheime ausgerichtet und damit

C-1190/2012 Seite 81 nicht anwendbar. Solche klar auf bestimmte Bereiche von Leistungserbrin- gern definierte Tarifwerke auf weitere Leistungserbringer auszuweiten, dürfte nicht im Sinne von Art. 43 KVG sein. Ausserdem seien die Pflege- heime mit der angeordneten Anwendung von TARMED nicht an die weite- ren Bedingungen der Verträge gebunden, z.B. betreffend die Qualitätssi- cherung. 6.6.7.2 Nach Art. 43 KVG ist bei der Tarifvereinbarung oder Festsetzung durch die zuständige Behörde auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten. Bei Tarifverträgen zwi- schen Verbänden sind vor dem Abschluss die Organisationen an-zuhören, welche die Interessen der Versicherten auf kantonaler oder auf Bundes- ebene vertreten (Abs. 4 Sätze 2 und 3). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarif-struktur beru- hen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Abs. 5). Der Bundesrat kann Anpassungen an der Ta- rifstruktur vornehmen, wenn sie sich als nicht mehr sachgerecht erweist und sich die Parteien nicht auf eine Revision einigen können (Abs. 5 bis [in Kraft seit 1.1.2013]). Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige ge- sundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Abs. 6). Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder be- hördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Ta- rifschutz; Art. 44 Abs. 1 KVG). Der Tarifschutz in weit gefasster Definition umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und Versicherer zur Einhaltung der massgeblichen Tarife und Preise sowohl im gegenseitigen als auch im Verhältnis zu den Versicherten. Der Bundesrat kann Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen. Er sorgt für die Koordination mit den Tarifordnungen der anderen Sozial- versicherungen (Art. 43 Abs. 7 KVG). Nach Art. 59c KVV prüft die Geneh- migungsbehörde im Sinne von Artikel 46 Absatz 4 des Gesetzes, ob der Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht: a. Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken. b. Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung erfor- derlichen Kosten decken. c. Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehr- kosten verursachen (Abs. 1). Die Vertragsparteien müssen die Tarife regel- mässig überprüfen und anpassen, wenn die Erfüllung der Grundsätze nach Absatz 1 Buchstaben a und b nicht mehr gewährleistet ist. Die zuständigen

C-1190/2012 Seite 82 Behörden sind über die Resultate der Überprüfungen zu informieren (Abs. 2). Gemäss Absatz 3 wendet die zuständige Behörde die Absätze 1 und 2 bei Tariffestsetzungen nach den Artikeln 43 Absatz 5, 47 oder 48 des Ge- setzes sinngemäss an (vgl. zum Ganzen auch das Urteil des BVGer C-2461/2013, C-2468/2013 vom 28. August 2014 [in BVGE 2014/18 nicht publizierte] E. 4.2 ff. m.w.H.). Die zuständige Behörde hat bei der hoheitli- chen Tariffestsetzung somit zu gewährleisten, dass die festgesetzten Tarife mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Ein- klang stehen und eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige ge- sundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird. Die Behörde hat auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachge- rechte Struktur der Tarife zu achten. Der Tarif darf höchstens die transpa- rent ausgewiesenen Kosten der Leistung und höchstens die für eine effizi- ente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken. Die entsprechen- den Prüfungen müssen jeweils konkret in Bezug auf den festzusetzenden Tarif bezogen erfolgen und den spezifischen Gegebenheiten Rechnung tragen (vgl. z.B. BVGE 2014/18 E. 5.7 ff.). Bei einer Tariffestsetzung mittels Verweises auf einen anderen Tarif ist hervorzuheben, dass schon der Tarif, der aus einem kantonalen Verbandsvertrag resultiert, für ein dem Vertrag nicht beigetretenes Mitglied nicht ohne Weiteres für anwendbar erklärt wer- den kann (vgl. BVGE 2010/24 E. 5 ff. unter Bestätigung und Präzisierung der bundesrätlichen Rechtsprechung). Umso höhere Anforderungen sind an die Anwendbarkeitserklärung eines Tarifs auf eine andere Leistungserbringerkategorie zu stellen. So hat der Bundesrat in seinem Beschluss vom 17. Februar 1997: Verband der Gen- fer Krankenversicherer gegen den Staatsrat des Kantons Genf und die Or- ganisationen Sitex SA und SOS Pharmaciens (publiziert als KV 69 in RKUV 2/1999 S. 150 ff.) befunden, dass der für eine Leistungserbringerkategorie festgesetzte Tarif nicht unbesehen auf eine verwandte Leistungserbringer- kategorie übertragen werden kann. Er subsumierte die im Kanton Genf zu- gelassenen "Apotheken bei Spitalpflege zuhause" (nachfolgend Spitex- Apotheken) als eine Form von Spitex-Organisationen, welche Leistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV (in der damals geltenden Fassung) zu Lasten der OKP erbringen durften. Im Vergleich zu anderen Spitex-Organisationen be- handelten diese Spitex-Apotheken ein limitiertes Behandlungsspektrum schwerer Fälle, wofür besondere spezifische Kenntnisse und qualifiziertes Personal (seien es diplomierte Apotheker oder Inhaber einer postgraduate Ausbildung in klinischer Pharmazie) erforderlich seien. Dies müsse bei der Tariffestsetzung beachtet werden. Es sei daher unzulässig, unbesehen den für Pflegende und andere Spitex-Organisationen geltenden Tarif für die

C-1190/2012 Seite 83 Spitex-Apotheken zu übernehmen. Stattdessen hätte eine Studie der reel- len Kosten durchgeführt werden müssen, welche die Angemessenheit der analogen Tarifübernahme bestätigt hätte (E. II. 4.2, 4.3.3). 6.6.7.3 Wenn die Tariffestsetzung mittels Verweis auf den für die gleiche Leistungserbringerkategorie bzw. für den entsprechenden Verband gelten- den Tarif und auf den für eine verwandte Leistungserbringerkategorie gel- tenden Tarif unzulässig ist, muss dies umso mehr für einen Verweis auf den für eine andere Leistungserbringerkategorie geltenden Tarif gelten. Vorliegend wurden die für anwendbar erklärten Tarife nicht mit Pflegehei- men als Leistungserbringerkategorie vereinbart und genehmigt oder ho- heitlich festgesetzt. Die zu solchen Tarifen führenden Vertragsverhandlun- gen und allenfalls daran anschliessenden Genehmigungs- oder subsidiä- ren Tariffestsetzungsverfahren werden jeweils spezifisch auf die entspre- chenden Leistungserbringerkategorien ausgerichtet, die ihre Interessen und Kenntnisse ihrer spezifisch-eigenen Situation in die Verhandlungen einbringen. Dies führt z.B. in Bezug auf TARMED dazu, dass für die Leis- tungskategorien Spitäler und Ärzte separate Verträge ausgehandelt und vom Bundesrat genehmigt wurden. Die kantonalen Taxpunktwerte für die beiden Leistungserbringerkategorien sind auch keineswegs stets iden- tisch. Die Physiotherapietarifstruktur wiederum beruhte bisher auf einem speziell entwickelten Modellphysiotherapieinstitut, welches sich auf – für den (vom Bundesrat am 1. Juli 1998 genehmigten) nationalen Tarifvertrag für die Behandlung durch Physiotherapeuten in freier Praxis (nachfolgend: Nationaler Tarifvertrag 1998) – empirisch ermittelte, normativ ergänzte und statistisch bereinigte Daten bezog (vgl. BVGE 2014/18 E. 5.4). Solche bi- lateralen Verhandlungen und Genehmigungs- oder Festsetzungsverfahren können sich über Jahre hinwegziehen. So begann der Entwicklungspro- zess, der zum Inkrafttreten von TARMED per 1. Januar 2004 führte, bereits 1986/1987 (vgl. THOMAS BRUMANN, Tarif- und Tarifstrukturverträge im Kran- kenversicherungsrecht, Hamburg, 2012, S. 145). Auch die Verhandlungen, die zur Vereinbarung der nationalen Tarifstruktur für von freischaffenden Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen erbrachten Physiotherapie- leistungen führten, nahmen rund zehn Jahre in Anspruch (vgl. Medizinal- personen Rz. 108 Fn 226). Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Behörde bei der Genehmigung oder Festsetzung solcher Tarife die vor- geschriebene Prüfung auf KVG-Konformität vorgenommen hat, konnte dies lediglich in Bezug auf die damals betroffenen Leistungserbringerkate- gorien geschehen und nur für diese Kategorie gelten. Sollen dieselben Ta- rife auf andere Leistungserbringerkategorien übertragen werden, ist eine

C-1190/2012 Seite 84 neue, auf diese Kategorien bezogene Prüfung vorzunehmen. Anders vor- zugehen würde bedeuten, dass die Genehmigung oder Festsetzung eines bestimmten Tarifs für die eine Leistungserbringerkategorie (z.B. Spitäler als ambulante Leistungserbringer) den Tarif für andere Leistungserbringerka- tegorien (z.B. Ärztinnen und Ärzte in freier Praxis) präjudizieren würde und diverse KVG-Tarifbildungsgrundsätze (namentlich das Verhandlungspri- mat und die gesetzlich vorgeschriebene Prüfung der einzelnen Tarife) de facto ausser Kraft setzen könnte. Vorliegend ist namentlich zu beachten, dass die primäre Aufgabe von Pfle- geheimen das Erbringen von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a KVG ist. Die Pflegeheime verfügen über dementsprechend ausgerichtete Struk- turen, Abläufe, Kosten- und Ertragssysteme. Diese können in Bezug auf von ihnen erbrachte Nebenleistungen offensichtlich nicht unbesehen mit anderen Leistungserbringerkategorien gleichgesetzt werden, deren haupt- sächliche oder einzige Tätigkeit das Erbringen der betreffenden Leistungen ist. 6.6.7.4 Es ist aus den Akten nicht ersichtlich und wurde auch nicht geltend gemacht, dass die Vorinstanz in Bezug auf die vorliegend umstrittene Ta- riffestsetzung eine konkrete Prüfung im obgenannten Sinne vorgenommen hätte. Sie rechtfertigt dies im Wesentlichen damit, dass die entsprechen- den Tarife bereits anderweitig von ihr rechtskräftig genehmigt worden seien und zur Anwendung gelängen. Die Vorinstanz macht weder geltend noch ist aus den Akten ersichtlich, dass sie bei der Genehmigung bzw. Verlän- gerung der bis 31. Dezember 2010 geltenden Verträge eine konkrete Prü- fung vorgenommen hätte, die spezifische Rückschlüsse auf die vorlie- gende Tariffestsetzung erlaubten. Sie macht auch nicht geltend, dass sie bei der Genehmigung der zwischen den Pflegeheimen und der HSK-Ver- handlungsgemeinschaft geschlossenen Verträge eine entsprechende Prü- fung vorgenommen habe. Es liegen keine überzeugenden Argumente da- für vor, weshalb auf eine entsprechende Prüfung verzichtet werden kann. In diesem Zusammenhang ist weiter anzumerken, dass die Vorinstanz in Bezug auf den anwendbaren kantonalen TARMED-Taxpunktwert ohne wei- tere Begründung auf denjenigen für freischaffende Ärzte, und nicht auf je- nen für von Spitälern ambulant erbrachte TARMED-Leistungen verwiesen hat. Dieses Vorgehen überzeugt zudem insoweit nicht, als die Vorinstanz die Zulässigkeit des Erbringens von Nebenleistungen durch Pflegeheime weitgehend mit der Analogie zu den Spitälern begründet hat.

C-1190/2012 Seite 85 6.6.7.5 Der angefochtene Beschluss ist somit (auch) mangels Durchfüh- rung einer konkreten Prüfung der OKP-Konformität der Tarife nach Dispo- sitivziffern II.a, II.b und II.e rechtswidrig. 6.6.8 Zu prüfen ist weiter, ob eine Tariffestsetzung mittels Verweis – in der vorliegend im Rahmen der Dispositivziffern II.a, II.b und II.e vorgenommen Form – zulässig ist. 6.6.8.1 In seinem Urteil C-5733/2012 vom 15. Februar 2013 führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass ein hoheitlicher Tariffestsetzungsbe- schluss aus sich selber heraus hinreichend klar sein müsse, weshalb – je- denfalls hinsichtlich weiterer Modalitäten – nicht lediglich auf einen von an- deren Parteien geschlossenen Vertrag verwiesen werden könne (S. 8). Der dort angefochtene Beschluss bezeichnete die betroffene Leistung und den Tarif (Infrastrukturpauschale von Fr. 700.-) direkt, und verwies nur für Mo- dalitäten auf einen von anderen Parteien geschlossenen Vertrag. Das Ge- richt hatte somit keinen Anlass dafür, sich zur Zulässigkeit eines tarifbezo- genen Verweises zu äussern. Da das Gebot der hinreichenden Klarheit ei- nes Beschlusses und ein Verbot des Verweises auf Drittverträge schon für Modalitäten gilt, welche nicht Gegenstand eines Tariffestsetzungsbe- schlusses sein müssen (vgl. BVGE 2010/24 E. 7.3), muss dies umso mehr für den zwingenden Inhalt von Tarifverträgen bzw. subsidiären Tariffestset- zungsbeschlüssen gelten. Dazu gehören im Wesentlichen die Nennung der tarifierten Leistungen, die vereinbarte Taxe und im Falle eines komple- xen mehrteiligen Einzelleistungsvertrages (z.B. nach dem Modell TAR- MED) die Tarifstruktur – also die Parameter für die Tariffestsetzung (vgl. Urteil C-5354/2011, C-5432/201 E. 4.2.1). 6.6.8.2 Als Genehmigungsbehörde hat der Bundesrat am 26. Mai 2004 über die Genehmigung des zwischen dem Verband der Heilbäder und santésuisse am 22. Mai 2001 geschlossenen (nationalen) Vertrages über physiotherapeutische Leistungen in anerkannten Heilbändern befunden. Dieser Vertrag sah vor, dass "der Physiotherapietarif sowie die sonstigen vertraglichen Bestimmungen gemäss dem Vertrag SPV-KSK vom 01.09.1997" anwendbar seien. In seinem Genehmigungsentscheid hielt der Bundesrat fest, dass mit dieser Klausel lediglich die (vom Bundesrat bereits genehmigte) Tarifstruktur übernommen werde und der unter Ziffer 5 des Vertrags enthaltene Verweis, wonach der im Kanton für den Vertrag SPV-KSK verhandelte oder behördlich festgelegte Taxpunktwert gelte, nicht Bestandteil des Tarifvertrags bilden könne, weil die Vertragsparteien nicht identisch seien und dieser Verweis daher auf eine ausserhalb des

C-1190/2012 Seite 86 Vertrags liegende Bezugsgrösse abziele (vgl. BEATRICE GROSS HAWK, Selbständige nichtärztliche Medizinalpersonen in der freien Praxis – wie viel Freiheit belässt ihnen das Krankenversicherungsrecht?, 2008 [nachfol- gend: Medizinalpersonen] Rz. 379 inkl. Fn 865). Folgt man dieser Argu- mentation, ist ein Verweis auf einen anderen Vertrag umso mehr unzuläs- sig, wenn er nicht vertraglich vereinbart, sondern in einem – mangels ein- vernehmlicher Regelung notwendig gewordenen – hoheitlichen Tariffest- setzungsbeschluss verwendet wird. 6.6.8.3 Für eine strenge Handhabung der Zulässigkeit von Verweisen auf bestehende Tarifvereinbarungen und Tarife spricht auch, dass der anwend- bare Tarif und allfällige damit verbundene Modalitäten den einzelnen Kran- kenversicherern und Leistungserbringern zweifelsfrei bekannt sein müs- sen, damit sie ihn korrekt anwenden können. Weiter muss es den Versi- cherten möglich sein, den im konkreten Einzelfall massgebenden Tarif identifizieren und dessen korrekte Anwendung kontrollieren zu können (vgl. auch Art. 42 Abs. 3 KVG). Schliesslich setzt auch eine allfällige gerichtliche Beurteilung, ob in einem Streitfall richtig Rechnung gestellt wurde, eine zweifelsfreie Identifikation der massgebenden Tarifbestimmungen voraus. 6.6.8.4 Sogar wenn davon ausgegangen werden sollte, dass Verweise auf ausserhalb der Tariffestsetzung liegende Bezugsgrössen nicht in jeder Konstellation verboten sind, wären doch hohe Anforderungen an die Ver- weise zu stellen, damit deren Verwendung im konkreten Tariffestsetzungs- beschluss bejaht werden kann. Der Verweis muss mindestens garantieren, dass die betroffenen Krankenversicherer, Leistungserbringer, Versicherten und allenfalls angerufenen Gerichte den Tarif, auf den abgestellt wird, ohne grossen Aufwand identifizieren und darauf Zugriff nehmen können. Der Identifikationsbedarf wird umso grösser, je komplizierter die dem anwend- bar erklärten Tarif zugrunde liegende Basis und je grösser die Verwechs- lungsgefahr bzw. Unsicherheit einer klaren Identifikation ist, dass bei der Anwendung im Einzelfall auf einen falschen Tarif abgestützt wird, z.B. weil für verschiedene Einkaufsgemeinschaften und/oder Verbände/Gruppen von Leistungserbringern unterschiedliche Tarife für die gleichen Leistungen bestehen. 6.6.8.5 Für eine korrekte Identifikation eines Tarifvertrages sind mindes- tens der Titel des Vertrages, die Vertragsparteien, die im Vertrag geregel- ten Leistungen, das Datum der Vertragsunterzeichnung und der zeitliche Geltungsbereich des Vertrages notwendig. Ausserdem sollte der Geneh- migungsbeschluss der Kantonsregierung identifiziert werden; sollten sich

C-1190/2012 Seite 87 daraus Abweichungen zum Vertrag ergeben, muss der Genehmigungsbe- schluss bezeichnet werden. Resultiert der Tarif hingegen aus einem ho- heitlichen Festsetzungsbeschluss, muss dieser identifiziert werden, wozu mindestens seine offizielle Bezeichnung, das Beschlussdatum, der Kreis der betroffenen Leistungserbringer und Krankenversicherer, die betroffe- nen OKP-Leistungen und sein zeitlicher Geltungsbereich notwendig sind. Resultiert der Tarif, auf welchen verwiesen wird, aus einer Kombination verschiedener Verträge und/oder Tariffestsetzungsentscheide (z.B. natio- nal vereinbarte, vom Bundesrat genehmigte Tarifstruktur und in deren Rah- men erfolgter kantonaler Tariffestsetzungsbeschluss), sind sämtliche mas- sgebenden Elemente zu identifizieren und allenfalls deren genaues Zu- sammenspiel offenzulegen. In jedem Fall muss den Verweisen auch ent- nommen werden können, welche Teile der Verträge bzw. Beschlüsse für anwendbar erklärt werden. 6.6.8.6 Vorliegend verweisen die betreffenden RRB-Dispositivziffern ledig- lich allgemein auf den im Kanton Zürich gültigen TARMED-Taxpunktwert für frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte (Ziffer II.a) bzw. auf die entspre- chenden Tarifvereinbarungen und die geltenden Taxpunktwerte für ambu- lante Leistungserbringer (Ziffer II.b). Ziffer II.e verweist auf die zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemein- schaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen, die "gemäss den dort vereinbarten Taxen" abzurechnen seien. Diese Disposi- tivziffern enthalten somit nahezu keine der für eine zweifelsfreie Identifika- tion der Bezugsgrössen (namentlich der Vereinbarungen, Genehmigungs- beschlüsse und/oder Tariffestsetzungsbeschlüsse) notwendigen Angaben. In Bezug auf die paramedizinischen und die zwischen H+ und SKV be- troffenen Leistungen fehlt es sogar an einer vollständigen Bezeichnung der Leistungskategorien, auf die Bezug genommen wird (paramedizinische Leistungen "wie" Physiotherapie; "[...] Transplantationen usw."). Wer in Dispositivziffer II.b als ambulanter Leistungserbringer gemeint ist, ist nicht ersichtlich, zumal nur ambulant erbrachte Leistungen betroffen sein sollen. Weiter geht aus dem angefochtenen Beschluss nicht klar hervor, ob sich der Verweis auf externe Bezugsgrössen bzw. deren Anwendbarkeitserklä- rung (lediglich) auf den Tarif selbst bezieht – allenfalls festgesetzt aus einer Kombination von Tarifstruktur und Taxpunktwert – oder ob auch Modalitä- ten, die in den Tarifvereinbarungen und/oder Festsetzungsbeschlüssen ge- regelt sind, für anwendbar erklärt werden. So wird im Regierungsratsbe- schluss unter Bst. E. (S. 11) erklärt, dass die Tarife und Modalitäten für Nebenleistungen festzusetzen seien. In "G. Tarife und Modalitäten ab 1. Ja- nuar 2011" wird als sachgerecht erachtet, auf "Tarifregelwerke" und auf "die

C-1190/2012 Seite 88 entsprechenden Genehmigungsbeschlüsse" des Regierungsrates zu ver- weisen. Beides indiziert, dass auch mit den entsprechenden Tarifen ver- bundene Modalitäten, die aber nicht genauer umschrieben oder einge- grenzt sind, als anwendbar erklärt werden. Gemäss Dispositivziffer II.b soll ausserdem gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und gelten- den Taxpunktwerten abgerechnet werden. Im ersten Absatz von Disposi- tivziffer II werden hingegen lediglich die Tarife, in Dispositivziffer II.a der gültige Taxpunktwert und in Dispositivziffer ll.e die vereinbarten Taxen er- wähnt (vgl. auch Vernehmlassung Rz. 26), was indiziert, dass nur die (ent- sprechenden) Tarife ohne allfällige Modalitäten anwendbar erklärt werden. 6.6.8.7 Der angefochtene Beschluss indiziert weiter, dass die per 1. Januar 2011 referenzierten Tarife in Bezug auf die Pflegeheime nicht unverändert anwendbar sein sollen, sondern allfällige Anpassungen des Referenztarifs zu einer automatischen Anpassung der für die Pflegeheime geltenden Ta- rife führen sollen (im Sinne eines dynamischen Verweises). Der Beschluss sieht sogar vor, dass im Falle eines gekündigten Vertrages bzw. vertrags- losen Zustandes die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Ne- benleistungen als anwendbar gelten, bis ein neuer Tarifvertrag zustande gekommen bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt ist (Dispositivziffer II zweiter Absatz, S. 11). In BVGE 2010/24 befand das Bundesverwaltungsgericht, dass es unzuläs- sig sei, in einem TARMED-Taxpunktwert-Festsetzungsentscheid betref- fend einen einzelnen Arzt vorzusehen, dass der festgesetzte Taxpunktwert jeweils automatisch an künftige Veränderungen des Taxpunktwerts ge- mäss dem kantonalen TARMED-Anschlussvertrag angepasst werde (E. 8.2, 9). Das Gericht führte aus, dass ein solcher Anpassungsautomatismus (bzw. der dazu führende dynamische Verweis) sich schon deshalb als nicht rechtmässig erweise, weil zu solchen allfälligen zukünftigen Taxpunktan- passungen betreffend den einzelnen Arzt – entgegen Art. 14 PüG – keine Stellungnahme der PUE eingeholt werden könne. Ergänzend ist anzufü- gen, dass zugleich – wenn die Anpassung auf Verbandsebene erfolgt – das Anhörungsrecht der Organisationen, welche die Interessen der Versicher- ten auf kantonaler Ebene vertreten, verletzt wird (Art. 43 Abs. 4 KVG; Urteil des BVGer C-5543/2008 vom 1. April 2011 E. 7.5 m.H.). Überhaupt setzt ein solcher Anpassungsautomatismus den vom KVG vorgesehenen Me- chanismus für die Tariffestsetzung ausser Kraft (vgl. RKUV 5/2001 KV 178 S. 371 ff. E. II.3.2.2). Auch liegt – jedenfalls dann, wenn die von der auto- matischen Tarifanpassung betroffenen Tarifpartner nicht in das Verfahren betreffend die Anpassung des Referenztarifs mit einbezogen werden – eine

C-1190/2012 Seite 89 Verletzung ihres Anspruches, vor der Tarifveränderung angehört zu werden (vgl. Art. 47 Abs. 1 KVG), bzw. ihres grundsätzlichen Anspruches auf recht- liches Gehör (gemäss Art. 29 Abs. 2 BV) vor. Gegen die im angefochtenen Beschluss vorgesehene andauernde Gültig- keit einer dahingefallenen vertraglichen Regelung spricht zusätzlich, dass mit diesem Dahinfallen auch die Gründe bedeutungslos werden, die zur Rechtfertigung des ursprünglichen Anknüpfens an den Referenztarif vor- gebracht wurden, zumal der referenzierte Tarif sichtlich schon von direkt beteiligten Tarifpartnern nicht mehr für gesetzeskonform und/oder sachge- recht beurteilt wird. Ausserdem schafft diese Fiktion zusätzliche Unklarhei- ten betreffend den massgebenden Tarif. Auch geht aus besagtem Passus des Dispositivs nicht klar hervor, ob damit die Zeitspanne, in welcher kein Tarif besteht und im Nachhinein keiner vereinbart und genehmigt bzw. ho- heitlich festgesetzt wird, (definitiv) überbrückt werden soll, oder ob es sich dabei um einen provisorischen Tarif handelt, der im Falle einer rückwirken- den Tarifgenehmigung oder -festsetzung einer Rückabwicklung untersteht. Unklar bleibt weiter, inwiefern sich allfällige von den Genehmigungs- oder Festsetzungsbehörden oder dem Bundesverwaltungsgericht (im Be- schwerdefall) in Bezug auf den referenzierten Tarif angeordnete provisori- sche Regelungen/Tarife auswirken. Gegen die Zulässigkeit der unbefristet fingierten Anwendung eines referenzierten Tarifs bzw. Tarifvertrages spricht ausserdem, dass Art. 47 Abs. 3 KVG den Kantonsregierungen nur erlaubt, einen bestehenden Tarifvertrag im Anschluss an dessen Ausser- krafttreten um ein Jahr zu verlängern. Kommt kein Vertrag zustande, haben die Kantonsregierungen nach Anhören der Beteiligten eine hoheitliche Ta- riffestsetzung vorzunehmen. Umso weniger sollte ein solcher Vertrag nach Ablauf der Verlängerungsfrist als Referenzwert unbefristet Geltung behal- ten können. 6.6.8.8 Die in den Dispositivziffern II.a, II.b und II.e des angefochtenen Be- schlusses ab 1. Januar 2011 festgesetzten Tarife sind somit unzureichend bestimmbar, unterstehen einem unzulässigen Anpassungsautomatismus und sollen – mit zusätzlichen Unsicherheiten belastet und ohne ersichtliche Rechtfertigung – einem fiktiven Tarif folgen. Aus diesen Gründen sind die mit diesen Dispositivziffern festgesetzten Tarife als rechtswidrig aufzuhe- ben. 6.7

C-1190/2012 Seite 90 6.7.1 Wie dargelegt wurde, verstösst der angefochtene Beschluss zum ei- nen insofern gegen Bundesrecht, als der Regierungsrat gestützt auf Art. 47 KVG für die individuelle Vergütung der von der Spezialitätenliste erfassten kassenpflichtigen Medikamente, der auf der MiGeL aufgeführten kassen- pflichtigen Mittel und Gegenstände und der medizinischen Analysen ge- mäss AL einen Einzelvergütungstarif festgesetzt hat, obwohl er nicht über die entsprechende Kompetenz verfügt. Es besteht für die entsprechenden OKP-Leistungen keine Tariflosigkeit. Vielmehr gelten diesbezüglich grund- sätzlich die von den Bundesbehörden festgesetzten Einzelvergütungs- preise von Gesetzes wegen auch für die Pflegeheime, soweit sie individuell die für die entsprechende Leistungserbringung vorausgesetzten Bedingun- gen erfüllen (zur allfälligen Vergütung solcher Leistungen im Rahmen eines kantonalen, nicht eine Einzelvergütung solcher Leistungen vorsehenden Tarifs vgl. unten E. 6.8). Es besteht diesbezüglich somit kein (zwingender) Handlungsbedarf. 6.7.2 Zum anderen verstösst der angefochtene Beschluss in Bezug auf die übrigen Leistungskategorien (gemäss Dispositivziffern II.a, II.b und II.e) ge- gen Bundesrecht, weil nur der Bundesrat über die Kompetenz verfügt, Ein- zelleistungstarifstrukturen zu genehmigen oder festzusetzen. In Bezug auf diese Leistungskategorien besteht somit Tariflosigkeit, die entsprechend den allgemeinen Tarifgrundsätzen gemäss Art. 43 ff. KVG durch einen – vom Regierungsrat zu genehmigenden – Tarifvertrag bzw. subsidiär durch eine hoheitliche Tariffestsetzung (gestützt auf Art. 46 bzw. 47 KVG) beho- ben werden muss (vgl. oben E. 4.3.5). Zu prüfen bleibt, ob die Tarifpartner und der Regierungsrat zur Behebung dieser Tariflosigkeit (im Folgenden: Tariflücke) auf eine bestimmte Tarifform zurückgreifen müssen und z.B. nur ein Pauschaltarif vereinbart und genehmigt bzw. subsidiär hoheitlich fest- gesetzt werden darf. 6.8 6.8.1 Wie an früherer Stelle ausgeführt wurde, können gestützt auf Art. 46 bzw. 47 KVG (je in Verbindung mit Art. 43 KVG) grundsätzlich Zeittarife, Pauschaltarife, Einzelleistungstarife oder Mischformen davon vereinbart bzw. hoheitlich festgesetzt werden (vgl. oben E. 4.3.1). Bei der Wahl des Tarifmodells verfügen die Tarifpartner und subsidiär der Regierungsrat über ein grosses Ermessen, soweit die Zielsetzung einer qualitativ hochstehen- den und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst güns- tigen Kosten gewahrt bleibt. (vgl. BVGE 2012/18 E. 5.3, 5.4, 21.4; BGE 126 V 344 E. 4.a; RKUV 6/1997 KV 17 S. 375 ff. E. II.9.3; KVG-Kommentar N

C-1190/2012 Seite 91 6 zu Art. 43; GROSS HAWK, Leistungserbringer, S. 1214 Rz. 34.21 und S. 1257, Rz. 34.141 f.). So kann die Kantonsregierung beispielsweise im Rahmen der hoheitlichen Tariffestsetzung insbesondere auch ein neues Tarifmodell einführen, ohne sich dafür mit den Versicherern vorgängig ins Einvernehmen zu setzen (vgl. BVGE 2012/18 E. 21.4). Auch akzeptierte der Bundesrat in seiner Rechtsprechung zu von Pflegeheimen erbrachten Pflege- und Nebenleistungen, dass für deren Vergütung Pauschaltarife vereinbart bzw. subsidiär hoheitlich festgesetzt wurden, die auch OKP- Leistungskategorien umfassten, deren Einzelvergütung bereits von Bun- desbehörden geregelt worden war (namentlich Analysen gemäss AL, Arz- neimittel gemäss SL, Mittel- und Gegenstände gemäss MiGeL; vgl. oben E. 5.5.3; vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 698, N 889). 6.8.2 Da Einzelleistungstarife auf einer gesamtschweizerisch einheitlichen Tarifstruktur beruhen müssen und eine solche für von Pflegeheimen er- brachte Nebenleistungen nicht besteht, fällt die Vereinbarung oder Fest- setzung eines Einzelleistungstarifs vorliegend allerdings ausser Betracht (vgl. oben E. 6.6.6). 6.8.3 Vom BAG wird geltend gemacht, dass ein allfälliger Nebenleistungs- tarif die Form eines Pauschaltarifs annehmen müsse (vgl. oben E. 6.2.2), was im Folgenden zu prüfen ist. 6.8.3.1 Im Gesetz findet sich keine Norm, wonach für von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen Pauschalen vereinbart oder subsidiär hoheit- lich festgesetzt werden müssten. 6.8.3.2 Zu prüfen ist, ob aus Art. 50 KVG eine entsprechende Pflicht her- geleitet werden kann. Diesbezüglich ist vorauszuschicken, dass Art. 50 KVG sich in der ab 1. Ja- nuar 2011 geltenden Fassung nur auf die eigentlichen Pflegeleistungen ge- mäss Art. 25a KVG bezieht, an deren Kosten die Krankenversicherer einen Beitrag leisten. Weitere Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 2 KVG, welche von Pflegeheimen erbracht werden, werden durch Art. 50 KVG nicht tan- giert (vgl. oben E. 6.4.1). Damit ist grundsätzlich ausgeschlossen, dass aus Art. 50 KVG auf eine Pflicht zur Vereinbarung bzw. hoheitlichen Festset- zung von Pauschaltarifen für von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistun- gen zu schliessen ist. Der Vollständigkeit halber ist im Folgenden ein Blick auf die Entstehung und Entwicklung von Art. 50 KVG und auf die diesbe- zügliche Rechtsprechung zu werfen.

C-1190/2012 Seite 92 In seiner Botschaft zum KVG sprach der Bundesrat Pauschaltarifen gegen- über Einzelleistungstarifen eine kostendämpfende Wirkung zu, zumal Ein- zelleistungstarife gewisse Anreize zur Leistungserbringung, und damit zur Mengenausweitung in sich trägen. Gerade die Mengenausweitung spiele aber bekanntlich bei der Kostenentwicklung eine entscheidende Rolle (S. 174, 184). Der bundesrätliche KVG-Entwurf enthielt einen Art. 43, der inhaltlich im Wesentlichen dem Gesetz gewordenen Art. 50 KVG ent- spricht, der mit dem Inkrafttreten der neuen Spitalfinanzierung am 1. Ja- nuar 2009 keine wesentliche Änderung erfahren hat (vgl. oben E. 6.4.1). In seiner Botschaft zum KVG führte der Bundesrat aus, dass die im Entwurf vorgesehenen, für den Tarifvertrag aufgestellten allgemeinen Grundsätze und Regeln für alle Tarifverträge gemäss KVG gälten. Darüber hinaus seien gegebenenfalls noch die besonderen Bestimmungen bezüglich Tarif- verträge mit Pflegeheimen (Art. 43) zu beachten (S. 171 f., 180). Gemäss Art. 43 KVG übernehme die Versicherung bei einem Aufenthalt in einem Pflegeheim die gleichen Kosten wie bei ambulanter Behandlung, wohinge- gen die Kosten für Aufenthalt und Verpflegung – anders als beim Spitalau- fenthalt – aus anderen Quellen finanziert würden, nämlich aus den persön- lichen Einkünften der Patienten, namentlich den Renten der AHV/IV/EL (al- lenfalls auch aus den Renten der zweiten Säule) und aus Steuergeldern (S. 127, 152; vgl. auch KVG-Kommentar, Art. 50 Rz. 1). Den Pauschaltarif habe man unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG [BS 8 281]; in Kraft bis 31. Dezember 1995) insbesondere bei der Abgeltung der Spitalaufenthalte gekannt; es sei aber gut vorstellbar, dass Pauschaltarife und Zeittarife in Zukunft vermehrt in der ambulanten Behandlung zur Anwendung kämen. In manchen Vernehmlassungen sei die Meinung vertreten worden, dass die Pauschalvergütung auch im Pflegeheim die Regel bilden werde. Die Vorlage lasse diese Möglichkeit ausdrücklich offen, schreibe sie jedoch nicht als Regel vor (Botschaft zum KVG S. 173, 187). Weiter seien die Bestimmungen über die Kostenkontrolle bei Spitälern sinngemäss auf die Pflegeheime anwendbar, wobei der Bundesrat unter anderem auf seine Ausführungen zu Art. 37 des Entwurfs verwies, dessen Abs. 1, Abs. 2 Bst. a-c, Abs. 3 und Abs. 4 erster Satz namentlich die Tarifarten Zeittarif, Einzelleistungstarif und Pauschaltarif nennen und unverändert im Rahmen der parlamentarischen Beratung als Art. 43 KVG Gesetz wurden (Botschaft zum KVG S. 172 f., 187). Aus dem Wortlaut und den Materialen betreffend Art. 50 KVG wird somit ersichtlich, dass dieser in seiner ursprünglichen Form die Vereinbarung von Pauschalen ermöglichen, aber nicht dazu ver- pflichten sollte.

C-1190/2012 Seite 93 Als – nach Einführung des KVG für die Beurteilung von Beschwerden ge- gen kantonale Entscheide betreffend Pflegeheimtariffestsetzungen oder Nichtgenehmigung von Pflegeheimtarifverträgen – zuständige Rechtsmittelinstanz bestätigte der Bundesrat in seiner Rechtsprechung je- weils, dass sich aus Art. 50 KVG herleite, dass Unterkunft und Verpflegung bei Pflegeheimaufenthalten nicht von der OKP bezahlt würden. Die eigent- lichen Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV seien zum ambulanten Bereich zu zählen – unabhängig davon, ob ein Pauschaltarif festgesetzt worden sei oder nicht. Damit habe der Gesetzgeber – im Gegensatz zu den Spitälern – eine Finanzierung der Pflegeheime als Institutionen und damit eine An- rechnung der allgemeinen Infrastruktur- und Betriebskosten bei der Ermitt- lung der Kosten der Leistungen ausgeschlossen. Der Gesetzgeber habe sie aber in einem gewissen Grade den Spitälern gleichgestellt, indem die Pflegeheime ebenfalls der Kostenkontrolle unterliegen und deshalb eine Kostenrechnung und eine Leistungsstatistik führen müssten (vgl. RKUV 4/1999 KV 86 S. 371 E. II.5; RKUV 5/2001 KV 186 S. 471 E. II.4; vgl. auch Art. 7 Abs. 3 KLV in der vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2010 gel- tenden Fassung). Die Entscheide der Kantonsregierungen betreffend Pfle- geheimtariffestsetzungen wurden hingegen nicht gestützt auf Art. 50 KVG, sondern – zu Recht, wie der Bundesrat jeweils ausführte – gestützt auf Art. 47 KVG verfügt. Auf die entsprechenden Pflegeheimtarife waren im We- sentlichen – abgesehen von den dargelegten, aus Art. 50 KVG abgeleite- ten Ausnahmen – die allgemeinen Tarifbestimmungen gemäss Art. 43 ff. KVG anwendbar (vgl. für viele RKUV 5/2001 KV 186 S. 471 E. II.3.1; RKUV 2/3 1998 KV 28 S. 180 E. II.3). So leitete der Bundesrat aus Art. 43 Abs. 2 KVG, wonach als Tarifierungsart namentlich ein Zeittarif, ein Einzelleis- tungstarif und ein Pauschaltarif möglich waren, ab, dass Pauschalen nur eine Möglichkeit der Tarifierung waren und keine Pflicht des Regierungsra- tes bestand, für die zusätzlichen Leistungen eine Pauschale festzulegen (vgl. insbesondere den Bundesratsentscheid Nr. 96-129 vom 15. Dezem- ber 1997 E. II.8). Die Verwendung eines Pauschaltarifs (im Verhältnis zu einer detaillierten Einzelleistungsabrechnung) reduziere administrative Kosten, könne allerdings auch zu einer unerwünschten Einschränkung der Transparenz führen (vgl. RKUV 2/3 1998 S. 161 ff. KV 27 E. II.12; RKUV 5/2001 S. 471 KV 186 E. II.4.2). Auch aus dieser Rechtsprechung ist darauf zu schliessen, dass Art. 50 KVG in seiner ursprünglichen Form die Option der Vereinbarung von Pauschaltarifen vorsah, aber keine entsprechende Pflicht.

C-1190/2012 Seite 94 Der Bundesrat sah in seinem Entwurf von Art. 50 KVG zur Neuordnung der Pflegefinanzierung vor, dass für die in den Pflegeheimen gewährte Be- handlungspflege Pauschalen zu vereinbaren seien. Damit werde gegen- über dem geltenden Recht, das die pauschale Vergütung lediglich in einer deklaratorischen Kann-Vorschrift erwähne, die Möglichkeit einer Einzelleis- tungstarifierung, die erfahrungsgemäss tendenziell die Mengenausweitung fördere, explizit ausgeschlossen (Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2071 Ziff. 2.3.2.3, S. 2077 Ziff. 3.1.1). Letztlich erachtete der Bundesrat die in Art. 43 Abs. 2 KVG vorgesehenen Tarifierungsarten, wozu auch der Pau- schaltarif gehört, als zulässige Tarifierungsarten für die vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung geltenden Pflegeheimtarife. Wie be- reits ausgeführt, wurde die vom Bundesrat vorgesehene Aufteilung der OKP-Pflegeleistungen in Grund- und Behandlungspflege vom Parlament verworfen. Dieses schrieb für die Akut- und Übergangspflege die Pflicht zur Vereinbarung von Pauschalen fest (letzter Satz von Art. 25a Abs. 2 KVG). Für die Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG, auf welche Art. 50 KVG sich bezieht, und an welche die OKP mittels Verordnung des Bundes festgesetzte Tarife zu entrichten hat, entfiel systemgemäss die Möglichkeit der Vereinbarung von Pauschalen. Dementsprechend wurde die Bezug- nahme auf Pauschaltarife aus Art. 50 KVG – (diesbezüglich) diskussions- los entsprechend den jeweiligen Kommissionsanträgen – gestrichen (AB 2006 S 659 f.; AB 2007 N 1119). Somit kann aus Art. 50 KVG keine Pflicht zur Vereinbarung bzw. hoheitli- chen Festsetzung von Pauschaltarifen für von Pflegeheimen erbrachte Ne- benleistungen hergeleitet werden. 6.8.4 Gegen eine Pflicht zur Vereinbarung (bzw. subsidiär zur hoheitlichen Festsetzung) von Pauschaltarifen betreffend die von Pflegeheimen er- brachten Nebenleistungen spricht ausserdem e contrario, dass der eben- falls mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung eingeführte Art. 25a Abs. 2 KVG für die Akut- und Übergangspflege, die ebenfalls von Pflegeheimen erbracht werden kann (vgl. Art. 7 Abs. 3 KLV i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Bst. c KLV [je in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fassung]) eine solche Pflicht explizit statuiert. Eine entsprechende Pflicht gilt im Übrigen – gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG (in den ab 1. Januar 1996 bzw. 1. Januar 2009 geltenden Fassun- gen) – seit Einführung des KVG auch für stationäre Behandlungen in Spi- tälern. Dass Art. 49 Abs. 6 KVG die Spitäler und Geburtshäuser für die Ver- gütung von ambulanten Leistungen von der Vereinbarung von Pauschalta- rifen befreit (vgl. oben E. 6.4.3), kann als zusätzliches Indiz dafür gedeutet werden, dass für Pflegeheime keine Pauschaltarifpflicht besteht.

C-1190/2012 Seite 95 6.8.5 Während vorliegend verschiedene Gründe für einen Pauschaltarif sprechen, muss die Vergütung der von Pflegeheimen erbrachten Neben- leistungen somit nicht mittels Pauschalen erfolgen (vgl. auch GROSS HAWK, Leistungserbringer, S. 1214, Rz. 34.21 e contrario). Vielmehr stehen – mit Ausnahme eines Einzelleistungstarifs – den Tarifpartnern und dem Regie- rungsrat grundsätzlich sämtliche Tarifarten, auch Pauschaltarife, zur Wahl offen. Im Rahmen eines Zeit- oder Pauschaltarifs besteht die Option, nicht aber die Pflicht, auch Leistungen in die Pauschalvergütung einzubeziehen, deren Einzelvergütung von Bundesbehörden geregelt wurde (vgl. oben E. 6.8.1). Wie allgemein bei der Tarifbildung verfügen die Tarifpartner und die Kantonsregierungen bei der Tarifbildung über ein weites Ermessen, in welches das Bundesverwaltungsgericht nur mit Zurückhaltung eingreift (vgl. oben E. 6.8.1). Es ist vorliegend nicht Sache des Bundesverwaltungs- gerichts, den Parteien Vorschriften zur Tarifart oder Tarifhöhe zu machen, zumal lediglich die Bildung von Einzelleistungstarifen grundsätzlich ausge- schlossen ist. Immerhin würde für die Bildung von Pauschaltarifen spre- chen, dass die Pflegeheime und Versicherer im Kanton Zürich eine solche Praxis gepflegt haben, die auch in anderen Kantonen oder bei anderen Vertragsparteien Anwendung findet (vgl. oben E. 6.1). Somit sind die Tarif- partner – in Anbetracht des vorliegenden Urteils – dazu anzuhalten, auf kantonaler Ebene Tarifverhandlungen aufzunehmen und eine vertragliche Lösung anzustreben. Eine solche ist dann durch den Regierungsrat zu prü- fen und gegebenenfalls zu genehmigen (vgl. auch oben E. 4.3.5). Sollten die entsprechenden Verhandlungen scheitern, wäre der Regierungsrat ver- pflichtet, die Tariflücke mittels subsidiärer hoheitlicher Tariffestsetzung zu schliessen. Gegen einen solchen Beschluss könnte grundsätzlich wiede- rum Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht geführt werden. 7. 7.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die bundesrechtswidrige Dis- positivziffer II. des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 25. Januar 2012 (Nr. 84/2012) aufzuheben und die Beschwerde im Sinne der nachfolgenden Erwägung 7.2 gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten ist. 7.2 Die Schlussfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts lassen sich wie folgt resümieren:

C-1190/2012 Seite 96 Zugelassene Pflegeheime dürfen auch nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung (in Kraft seit 1. Januar 2011) sogenannte Neben- leistungen im Sinne von Art. 25 Abs. 2 KVG selbst zulasten der OKP er- bringen und abrechnen. Die Vergütung solcher Nebenleistungen richtet sich nach den allgemeinen Tarif- und Preisbildungsbestimmungen des KVG. Die Einzelvergütung der in Art. 52 KVG aufgeführten Leistungen (namentlich von abgegebenen Mit- teln und Gegenständen, von pharmazeutischen Spezialitäten und konfek- tionierten Arzneimitteln sowie von [nicht im Praxislabor eines Arztes] vor- genommenen Analysen) erfolgt gemäss den von den zuständigen Bundes- behörden erstellten Listen (namentlich MiGeL, SL und AL), die Kantonsre- gierung hat diesbezüglich keine Regelungskompetenz. Die Vergütung der übrigen Nebenleistungen ist tarifvertraglich zwischen den Krankenversi- cherern und den Pflegeheimen zu vereinbaren; subsidiär erfolgt eine ho- heitliche Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung. Die Tarifpartner (und subsidiär die Kantonsregierung) verfügen bei der Wahl des Tarifmodells über ein grosses Ermessen. In Frage kommen grundsätzlich Zeittarife, Pauschaltarife oder Mischformen davon. Dabei ist nicht grundsätzlich aus- geschlossen, dass ein solcher Tarif auch die Vergütung von Leistungen ge- mäss Art. 52 KVG umfasst – soweit er nicht deren Einzelvergütung vor- sieht. Die Vereinbarung und Genehmigung oder die Festsetzung eines Ein- zelleistungstarifs auf kantonaler Ebene ist jedoch ausgeschlossen. Vorliegend ist der Regierungsrat im umschriebenen Rahmen zur hoheitli- chen Tariffestsetzung gemäss Art. 47 KVG berechtigt. Da die konkret vor- genommene Tariffestsetzung jedoch in mehrfacher Hinsicht gegen Bun- desrecht verstösst, ist sie aufzuheben und sind die Tarifpartner dazu anzu- halten, auf kantonaler Ebene (mindestens für jene Leistungen, deren Ein- zelvergütung nicht durch eine Bundesbehörde geregelt wird) Tarifverhand- lungen aufzunehmen und eine KVG-konforme vertragliche Lösung anzu- streben. Eine solche ist durch die Kantonsregierung zu prüfen und gege- benenfalls zu genehmigen, andernfalls sie subsidiär hoheitlich einen ent- sprechenden Tarif festzusetzen hat. 8. 8.1 In ihrer Vernehmlassung und ihrer Stellungnahme vom 16. April 2015 beantragt die Vorinstanz für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht den Pflegeheimen (neu) die Berechtigung zur Abrechnung von Nebenleis- tungen zu Lasten der OKP abspreche, die neue Regelung frühestens

C-1190/2012 Seite 97 sechs Monate ab Ende jenes Monats für rechtswirksam zu erklären, in wel- chem der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts erfolge bzw. idealer- weise auf ein neues Kalenderjahr hin. Sollte eine rückwirkende Systemum- stellung vorgenommen werden, sei die Sicherstellung der Vergütung der OKP-Pflichtleistungen zulasten der prozessierenden Krankenversicherer explizit im Entscheid zu regeln. Obwohl das Bundesverwaltungsgericht mit dem vorliegenden Urteil Dispositivziffer II des angefochtenen Beschlusses aufhebt, spricht es den betroffenen Pflegeheimen die Berechtigung zum Erbringen und Abrechnen von Nebenleistungen nicht grundsätzlich ab. Dementsprechend besteht kein Anlass für eine Auseinandersetzung mit diesen Anträgen der Vorinstanz. 8.2 Obwohl die Beschwerdegegnerinnen Ausführungen zum nationalen Administrativvertrag und zu für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 geführte und gescheiterte Verhandlungen gemacht haben, haben sie der Aufforde- rung des Bundesverwaltungsgerichts, zum Verhältnis zwischen dem ange- fochtenen Regierungsratsbeschluss und dem nationalen Administrativver- trag Stellung zu nehmen, nicht Folge geleistet (vgl. oben Bst. B.j, B.m). Da in OKP-Tarifstreitigkeiten weitere Schriftenwechsel in der Regel nicht statt- finden (Art. 53 Abs. 2 Bst. d KVG) und sich das Bundesverwaltungsgericht für das vorliegende Urteil nicht auf die Eingabe von santésuisse vom 2. Ap- ril 2015 abstützt, ist der Antrag der Beschwerdegegnerinnen vom 16. April 2015 auf Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels abzuweisen. Die besagte Eingabe ist ihnen mit dem vorliegenden Urteil zur Kenntnis zu brin- gen. 8.3 Mit dem Erlass des Endentscheides in der Hauptsache fallen die für die Dauer des Verfahrens angeordneten vorsorglichen Massnahmen oh-ne Weiteres dahin. Soweit das mit den Massnahmen provisorisch Ange-ord- nete nicht mit dem Endzustand übereinstimmt, müssen die Folgen grund- sätzlich rückabgewickelt werden (vgl. Urteil des BVGer C-2461/2013, C- 2468/2013 vom 28. August 2014 [in BVGE 2014/18 nicht publizierte] E. 6.1). 8.4 Mit dem vorliegenden Urteil wird Dispositivziffer II aufgehoben, womit auch der in Dispositivziffer IV verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung diesbezüglich dahinfällt.

C-1190/2012 Seite 98 8.5 Da der Regierungsrat in Bezug auf das von ihm eingereichte Gutachten von Prof. Kieser (vgl. oben Bst. B.o) keinen Antrag auf Einbezug bzw. Be- achtung desselben gestellt hat, wurde es zwar zu den Akten genommen, wird im Urteil aber nicht weiter darauf eingegangen. 9. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung. 9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei; unterliegt diese teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Vo- rinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Das für die Kostenverlegung massgebende Ausmass des Unter- liegens hängt vorab von den im konkreten Fall in der Beschwerde gestell- ten Rechtsbegehren ab. Abzustellen ist auf das materiell wirklich Gewollte (vgl. MICHAEL BEUSCH, in: VwVG-Kommentar, Rz. 13 zu Art. 63). Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Verfahrenskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidari- scher Haftung zu tragen (Art. 6a des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsa- che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche Streitigkeit vgl. BVGE 2010/14 E. 8.1.3) sind die Verfahrenskosten vorliegend auf Fr. 4'500.- festzusetzen. Angesichts des als Unterliegen zu wertenden Nicht- eintretens auf die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen 2 bis 49 sind ihnen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.- aufzuerlegen und in diesem Umfang mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Santésuisse wollte einen Entscheid bewirken, wonach Pflegeheime unter keinen Umständen selbst Leistungen zu Lasten der OKP erbringen und abrechnen dürfen. Dass sie mit diesem Anliegen nicht durchdringt, ist – trotz gänzlicher Aufhebung von Dispositivziffer II des angefochtenen Be- schlusses – im Rahmen der für die Kostenverteilung vorzunehmenden ma- teriellen Beurteilung als teilweises Unterliegen zu würdigen. Da im Übrigen auf die Beschwerde von santésuisse nicht einzutreten ist, sind santésuisse (Beschwerdeführerin 1) entsprechend ihrem teilweisen Unterliegen redu- zierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.- aufzuerlegen und in

C-1190/2012 Seite 99 dieser Höhe mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Im ver- bleibenden Betrag (Fr. 1'000.-) ist der geleistete Kostenvorschuss den Be- schwerdeführerinnen zurückzuerstatten. Den Beschwerdegegnerinnen sind entsprechend ihrem teilweisen Unter- liegen reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.- aufzuerle- gen. 9.2 Vor Bundesverwaltungsgericht obsiegende Parteien haben grundsätz- lich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen not- wendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kür- zen. Die Entschädigung wird primär der unterliegenden Gegenpartei im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit auferlegt (vgl. Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG). Mehrere Personen haben Parteientschädigungen, die zu ihren gemeinsa- men Lasten auferlegt werden, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu glei- chen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen (Art. 7 Abs. 5 VGKE i.V.m. Art. 6a VGKE). Der anwaltlich vertretenen santésuisse (Beschwerdeführerin 1) wäre unter angemessener Berücksichtigung des aktenkundigen und notwendigen Aufwands zulasten der Beschwerdegegnerinnen eine reduzierte Parteient- schädigung von insgesamt Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer- zuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) zuzusprechen. Den un- terliegenden Beschwerdeführerinnen 2 bis 49 ist keine Parteientschädi- gung zuzusprechen. Den Beschwerdegegnerinnen wäre aufgrund ihres teilweisen Unterliegens zu Lasten der Beschwerdeführerinnen (je hälftig zu Lasten der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerinnen 2-49) eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) zuzu- sprechen. Der Vorinstanz ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, auf die Zusprechung von Parteientschädigungen im Verhältnis der Beschwer- deführerinnen einerseits und der Beschwerdegegnerinnen andererseits zu verzichten bzw. die einschlägigen Parteientschädigungen wettzuschlagen.

C-1190/2012 Seite 100 10. Das vorliegende Urteil bringt eine Änderung des angefochtenen Beschlus- ses mit sich, weshalb der Regierungsrat anzuweisen ist, die Ziffer 3 des Dispositivs im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen. 11. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes- gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin- dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.

C-1190/2012 Seite 101 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Antrag der Beschwerdegegnerinnen vom 16. April 2015 auf Durchfüh- rung eines Schriftenwechsels zwecks Stellungnahme zur Eingabe vom 2. April 2015 und Abnahme der ihnen mit Verfügung vom 26. März 2015 an- gesetzten Frist zur Stellungnahme wird abgewiesen. Die besagte Eingabe wird den Beschwerdegegnerinnen mit dem vorliegenden Urteil zur Kennt- nis gebracht. 2. Auf die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen 2 bis 49 wird nicht ein- getreten. 3. Die Beschwerde von santésuisse (Beschwerdeführerin 1) wird im Sinne der Erwägung 7 gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Dispositivzif- fer II des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 25. Januar 2012 (Nr. 84/2012) wird aufgehoben. 4. Den Beschwerdeführerinnen werden unter solidarischer Haftung Verfah- renskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 3'000.- auferlegt (Beschwerde- führerin 1: Fr. 1'500.-; Beschwerdeführerinnen 2 bis 49: Fr. 1'500.-). Im ver- bleibenden Betrag von Fr. 1'000.- ist der geleistete Kostenvorschuss den Beschwerdeführerinnen zurückzuerstatten. Den Beschwerdegegnerinnen werden unter solidarischer Haftung Verfah- renskosten in der Höhe von Fr. 1'500.- auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Versand des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichts- kasse zu überweisen. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wird angewiesen, die Ziffer 3 des Dispositivs im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen.

C-1190/2012 Seite 102 7. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilagen: Rückerstat- tungsformular; in Kopie: Stellungnahmen der Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz vom 16. April 2015 [je inkl. Beilagen]; Eingaben der Vorinstanz vom 21. Mai 2015 und 10. Juni 2015 [je inkl. Beilagen]) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungs- schein; in Kopie: Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 2. April 2015; Stellungnahme der Vorinstanz vom 16. April 2015 [inkl. Beila- gen]; Eingaben der Vorinstanz vom 21. Mai 2015 und 10. Juni 2015 [je inkl. Beilagen]) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 84/2012; Gerichtsurkunde; Beilagen: in Kopie: Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 2. April 2015; Stellungnahme der Beschwerdegegnerinnen vom 16. April 2015 [inkl. Beilagen]) – das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben) – die Eidgenössische Preisüberwachung (A-Post)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Beat Weber Daniel Golta

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