B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 9C_234/2018 (03.09.2018)
Abteilung III C-1167/2016
Urteil vom 23. Januar 2018 Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz), Richterin Franziska Schneider, Richterin Michela Bürki Moreni, Gerichtsschreiberin Tania Sutter.
Parteien
A._______, (Deutschland), vertreten durch Yolanda Schweri, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung, Rentenanspruch, Verfügung vom 22. Januar 2016.
C-1167/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der am (...) 1979 geborene, deutsche Staatsangehörige A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) war in der Zeit von November 2008 bis Februar 2011 zunächst in Griechenland und ab März 2011 dann in der Schweiz als Betriebswirt in der Funktion als Leiter Filialentwicklung bei der Unternehmensgruppe B._______ tätig (Akten der IV-Stelle C._______ [act.] 11 f., 28). A.b Am 12. Juli 2012 meldete sich der Beschwerdeführer bei der IV-Stelle C._______ zum Bezug von Leistungen der Schweizerischen Invalidenver- sicherung (IV) an. Dabei erklärte er, an Burnout und Depression zu leiden (act. 5 S. 4). A.c Am 9. Februar 2015 unterbreitete die IV-Stelle C._______ dem Be- schwerdeführer ihren Vorbescheid, gegen welchen der Beschwerdeführer Einwand erhob (vgl. act. 75 ff.). A.d Der Beschwerdeführer teilte mit Schreiben vom 24. August 2015 mit, seinen Wohnsitz nach Deutschland verlegt zu haben (act. 92), worauf die IV-Stelle C._______ mit Schreiben vom 15. Januar 2016 die IV-Akten zu- ständigkeitshalber der IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA (nachfol- gend: Vorinstanz) überwies (act. 104). A.e Mit Verfügung vom 22. Januar 2016 wies die Vorinstanz das Leistungs- begehren des Beschwerdeführers ab. Zur Begründung wurde im Wesen- tlichen angeführt, es sei anzunehmen, beim Beschwerdeführer habe ab März 2012 eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symp- tome (ICD-10 F32.2) vorgelegen. Gestützt auf die gutachterliche Stellung- nahme vom 8. Dezember 2014 erwog sodann die Vorinstanz, aufgrund der zwischenzeitlich durch den voraussichtlich leistungspflichtigen BVG-Versi- cherer veranlassten Observation des Beschwerdeführers sei aus ärztlicher Sicht anzunehmen, dass die hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit relevante De- pression im Verlauf der Behandlung eine deutliche Verbesserung, mit gros- ser Wahrscheinlichkeit sogar eine Remission erfahren habe. Überwiegend wahrscheinlich sei nach Durchführung der Elektrokrampf-Therapie eine Verbesserung eingetreten. Bei diesem Sachverhalt handle es sich nicht um eine affektive Störung mit dauerhaftem Charakter. Damit fehle es an einem langandauernden Gesundheitsschaden, sodass keine Invalidität im Sinne des Gesetzes eingetreten sei (vgl. act. 110).
C-1167/2016 Seite 3 B. Gegen die Verfügung vom 22. Januar 2016 erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 25. Februar 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde und beantragte, es sei die Verfügung aufzuheben; es sei ein ge- richtliches Obergutachten zur Frage der medizinische-theoretischen Ar- beitsfähigkeit des Beschwerdeführers und sodann eine berufspraktische Abklärung der Leistungsfähigkeit zu veranlassen; hernach sei über den In- validitätsgrad des Beschwerdeführers neu zu entscheiden; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zur Be- gründung wurde zusammenfassend geltend gemacht, die Vorinstanz habe zu Unrecht einzig auf die medizinisch nicht fundierten Schlussfolgerungen von Dr. med. D._______ in seiner Stellungnahme vom 8. Dezember 2014 abgestellt. Diese Stellungnahme sei zum einen widersprüchlich, zum an- deren könnten aufgrund des Observationsmaterials keine sicheren medizi- nischen Schlussfolgerungen zu Art, Schwere und Auswirkung der affekti- ven Störung des Beschwerdeführers gezogen werden. Die Annahme der Vorinstanz, es habe aufgrund der (abgebrochenen) Elektrokrampftherapie im Juli 2013 eine Verbesserung der Situation in Sinne einer bis heute an- haltenden Remission der Depression stattgefunden, sei auch gestützt auf die gesamten Akten und angesichts sämtlicher seither ergangener ärztli- cher Berichte nicht nachvollziehbar. Eine – vom Gericht zu veranlassende – erneute medizinische Begutachtung unter Berücksichtigung sämtlicher Abklärungsergebnisse sei deshalb zur Beurteilung einer allenfalls noch ge- gebenen Leistungsfähigkeit unerlässlich (Akten im Beschwerdeverfahren [BVGer act.] 1). C. Der Beschwerdeführer wurde mit Zwischenverfügung vom 4. März 2016 aufgefordert, bis zum 4. April 2016 einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 650.– der Gerichtskasse zu überweisen (BVGer act. 2). Der einver- langte Kostenvorschuss ging am 9. März 2016 bei der Gerichtskasse ein (BVGer act. 4). D. Innert erstreckter Frist beantragte die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 12. Mai 2016 unter Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle C._______, mit welcher an den Erwägungen gemäss der angefochtenen Verfügung festgehalten wurde, die Abweisung der Beschwerde und die Be- stätigung der angefochtenen Verfügung (BVGer act. 8).
C-1167/2016 Seite 4 E. Mit Replik vom 30. Mai 2016 hielt der Beschwerdeführer an seiner Be- schwerde vollumfänglich fest (BVGer act. 10). F. Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 27. Juni 2016 auf das Einrei- chen einer Duplik und hielt an ihren Anträgen fest (BVGer act. 12). G. Mit Instruktionsverfügung vom 28. Juni 2016 wurde der Schriftenwechsel unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen per 11. Juli 2016 abge- schlossen (BVGer act. 13). H. H.a Mit Instruktionsverfügung vom 11. August 2017 wurde den Parteien mit Blick auf das Urteil des BGer 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 (zur Publika- tion vorgesehen) und die Hausordnung des Universitätsspitals E._______ Gelegenheit gegeben, bis zum 14. September 2017 zur Frage der beweis- rechtlichen Verwertbarkeit der Observationsunterlagen Stellung zu neh- men. Die Vorinstanz wurde zudem ersucht, mitzuteilen, aufgrund welcher gesetzlichen Grundlage, Rechtsprechung oder Lehrmeinung sie von der Zulässigkeit der Observation durch den BVG-Versicherer ausgehe (BVGer act. 14). H.b Die Vorinstanz hielt mit ergänzender Stellungnahme vom 13. Septem- ber 2017 weiterhin an ihren Anträgen fest und verwies auf die Stellung- nahme der IV-Stelle C._______ vom 30. August 2017. Dort wurde insbe- sondere ausgeführt, dass allenfalls die Beobachtungen und Aufnahmen im Universitätsspital E._______ unter das absolute Verwertungsverbot im Sinne des erwähnten bundesgerichtlichen Entscheides fielen. Ausschlag- gebend seien jedoch auch für den Gutachter Dr. med. D._______ laut sei- ner Stellungnahme vom 8. Dezember 2014 die im öffentlichen Raum ge- machten Beobachtungen und Aufnahmen gewesen, welche eine ausge- sprochen gegensätzliche Verhaltensweise des Beschwerdeführers im Ver- gleich zur Begutachtungssituation aufgezeigt hätten. Die im öffentlichen Raum gemachten Beobachtungen und Aufnahmen und die darauf beru- henden Beurteilung seien beweisrechtlich verwertbar. Weiter rechtfertige es sich gemäss Bundesgericht, dass für den Entscheid über die Verwert- barkeit des rechtswidrig erlangten Beweises hauptsächlich die Interessen- abwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen massgebend sei.
C-1167/2016 Seite 5 Dies gelte unabhängig davon, von wem die Observation in Auftrag gege- ben worden sei. Die IV-Stelle habe den gesetzlichen Auftrag, den Sachver- halt von Amtes wegen abzuklären und dürfe dabei – unter anderem – auch Erkenntnisse berücksichtigen, die sich aus einer von dritter Seite veran- lassten Observation ergäben. Schliesslich hätten die bisherigen Unterla- gen – darunter die Akten des Krankentaggeldversicherers – gewisse Zwei- fel an den Einschränkungen des Beschwerdeführers begründet und zu Fragen geführt, welche auch durch eine Begutachtung nicht zu klären ge- wesen seien. Die Observation sei auf einzelne Tage, jeweils für ein paar Stunden, begrenzt gewesen und habe sich – abgesehen vom Warteraum im Universitätsspital E._______ – auf den öffentlichen bzw. den öffentlich einsehbaren Raum beschränkt. Auf der anderen Seite stehe das erhebli- che und gewichtige öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versi- cherungsmissbrauchs. Zu beachten sei dabei auch das noch junge Alter des Beschwerdeführers bzw. die mutmassliche Rentenlaufdauer und dass nach einer Rentenzusprache aufgrund der vorliegenden Gegebenheiten zukünftig kaum mehr eine Rentenrevision möglich sein werde. Die Interes- senabwägung ergebe, dass die Observationsunterlagen – unter Ausklam- merung der Beobachtungen und Bilder, welche in den Räumlichkeiten des Universitätsspitals E._______ gemacht wurden – in die Beweiswürdigung mit einbezogen werden könnten (BVGer act. 17). H.c Innert erstreckter Frist reichte der Beschwerdeführer seine Stellung- nahme vom 16. Oktober 2017 ein. Darin machte er im Wesentlichen gel- tend, er sei nicht nur im öffentlichen Raum, sondern auch im (nicht allge- mein zugänglichen) Wartebereich der IV-Stelle C._______ sowie im Uni- versitätsspital E._______ observiert worden. Bezüglich des Spitals liege zudem weder eine Bewilligung zum Zutritt noch zum Erstellen von Bildauf- nahmen vor, sodass ein heimliches Vorgehen anzunehmen sei, das gegen § 3 und 4 Bst. f der Hausordnung des Universitätsspitals E._______ verstosse. Sodann sei nicht näher ausgeführt worden, inwiefern die medi- zinische und soziale Situation unklar gewesen sein soll und in welcher Hin- sicht ausgewiesene Zweifel bestanden hätten. Die Vorinstanz verfüge über keine weiteren Informationen des BVG-Versicherers und habe selber keine ausgewiesenen Zweifel geltend gemacht. Im Weiteren handle es sich um eine systematische, langdauernde Observation des Beschwerdeführers und seiner Familie, welche den Rahmen einer zulässigen Observation sprenge. Aus diesen Gründen sei von einer beweisrechtlich nicht verwert- baren Observation respektive von einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen. Selbst wenn das Gericht zur Auffassung gelangen sollte, dass die Observationsergebnisse grundsätzlich zulässig und verwertbar
C-1167/2016 Seite 6 seien, so lasse sich daraus nicht schliessen, es sei zwischenzeitlich zu ei- ner erheblichen Verbesserung des Gesundheitszustands gekommen. Aus- ser in dieser zweiten, aufgrund nicht verwertbaren Beweismaterials erstell- ten und in sich widersprüchlichen Beurteilung von Gutachter Dr. med. D._______, hätten sämtliche Fachärzte vor und nach ihm (und auch er sel- ber in seiner ersten Beurteilung) dem Beschwerdeführer eine schwere, in- validisierende depressive Störung attestiert. In Ergänzung der Beschwerde vom 25. Februar 2016 beantragte der Beschwerdeführer, es sei ihm ab März 2013 und bis auf Weiteres eine ganze Rente der Invalidenversiche- rung zuzusprechen (BVGer act. 18). I. Auf die Ausführungen der Parteien und die Beweismittel ist, soweit erfor- derlich, in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG; Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG [SR 831.20]). Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Ver- fügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung, womit er zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 59 ATSG [SR 830.1]). Nachdem der Kostenvorschuss innert Frist geleistet wurde, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 25. Februar 2016 einzutreten (Art. 60 ATSG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 2.2 Es ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes we- gen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition kann es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
C-1167/2016 Seite 7 von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BGer 2C_393/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.2; BGE 132 II 47 E. 1.3 m.H.). 2.3 Nach ständiger Rechtsprechung beschränkt sich die Prüfung des So- zialversicherungsgerichts auf die Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der angefochtenen Verwaltungsverfügung entwickelt haben (vgl. Urteil des BGer 8C_489/2016 vom 29. November 2016 E. 5.2 m.H. auf BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138 E. 2.1; 121 V 362 E. 1b). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, wohnt aktuell in Deutschland und war in der Schweiz erwerbstätig (act. 11 f.). Damit ge- langen das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681, in Kraft getreten am 1. Juni 2002) und die Regelwerke der Gemeinschaft zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ge- mäss Anhang II des FZA zur Anwendung. Der Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung richtet sich auch nach dem Inkraft- treten des FZA nach schweizerischem Recht (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4). 3.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass- gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1), weshalb jene Vorschriften An- wendung finden, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 22. Januar 2016 in Kraft standen, weiter aber auch Vorschriften, die zu jenem Zeit- punkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung al- lenfalls früher entstandener Leistungsansprüche von Belang sind. 4. Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 ATSG) und beim Eintritt der Invalidität während der gesetzlich vorgesehenen Dauer Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleis- tet hat, das heisst während mindestens drei Jahren laut Art. 36 Abs. 1 IVG. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein; ist eine davon nicht erfüllt, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere zu bejahen ist. Bei EU-Staatsangehörigen sind für die Erfüllung der dreijähri- gen Mindestbeitragsdauer Beitragszeiten mitzuberücksichtigen, die in einem EU-Staat zurückgelegt worden sind, wobei während mindestens
C-1167/2016 Seite 8 eines Jahres Beiträge in der Schweiz geleistet worden sein müssen (vgl. Art. 6 und Art. 57 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/04 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Sys- teme der sozialen Sicherheit, in Kraft seit 1. April 2012, SR 0.831.109.268.1). Der Beschwerdeführer erfüllt unbestrittenermassen die für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente erforderliche Mindest- beitragsdauer (act. 12; 74 S. 1). 5. 5.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidi- tät kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper- lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu- mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil- weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä- higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 5.2 Anspruch auf eine Rente haben laut Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betä- tigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstel- len, erhalten oder verbessern können (Bst. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind (Bst. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu min- destens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. c). Art. 29 Abs. 1 IVG sieht vor, dass der Rentenanspruch frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahrs folgt, entsteht. 5.3 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invalidi- tätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Vier-
C-1167/2016 Seite 9 telsrente. Nach Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten, die einem Invaliditäts- grad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausbezahlt, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Bestimmungen eine abwei- chende Regelung vorsehen. Eine solche Ausnahme gilt seit dem 1. Juni 2002 für die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU und der Schweiz, sofern sie in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben (vgl. FZA und dazugehörige Verordnungen; BGE 130 V 253 E. 2.3 und 3.1). Die Regelung in Art. 29 Abs. 4 IVG stellt dabei nicht eine blosse Auszahlungs- vorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c). 5.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha- ben. Aufgabe des Arztes oder Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüg- lich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Wei- teren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurtei- lung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zu- gemutet werden können (BGE 132 V 93 E. 4; 125 V 256 E. 4). 5.5 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter- suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle- gung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me- dizinischen Situation einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351 E. 3a) und ob der Arzt oder die Ärztin über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügt (Urteil des BGer 9C_736/2009 vom 26. Januar 2010 E. 2.1). Zwar gilt für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsge- richtsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, doch hat die Rechtsprechung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufgestellt (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b). So kommt den im Rahmen des Verwaltungsverfah- rens eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüs- sigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zu, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise
C-1167/2016 Seite 10 sprechen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/bb). Berichte behandelnder Ärzte sind aufgrund deren auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen. Dies gilt für den allgemein praktizierenden Haus- arzt wie den behandelnden Spezialarzt (Urteil des Eidgenössischen Versi- cherungsgerichts I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 m.H. auf BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Allerdings dürfen auch die potentiellen Stärken der Berichte behandelnder Ärzte nicht vergessen werden, namentlich wenn sie wichtige – und nicht rein subjektiver ärztlicher Interpretation entspringende – As- pekte benennen, die im Rahmen der Begutachtung unerkannt oder unge- würdigt geblieben sind (Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2 m.H.). Den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt ebenfalls Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nach- vollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indi- zien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Miss- trauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet er- scheinen lassen (BGE 135 V 465 E. 4.4 m.H. auf 125 V 351 E. 3b/ee). 5.6 Umstritten und nachfolgend zu prüfen ist, ob beim Beschwerdeführer eine rentenbegründende Invalidität vorliegt. 6. Da die Vorinstanz das Vorliegen einer rentenbegründenden Invalidität na- mentlich gestützt auf den Ermittlungsbericht vom 1. September 2014 und der hierzu verfassten Stellungnahme des psychiatrischen Gutachters Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014 verneinte, stellt sich zunächst die Frage, ob die Observationsunterlagen im vorliegenden Beschwerde- verfahren überhaupt beigezogen und verwertet werden dürfen. 6.1 Im vorliegenden Fall wurde die Observation durch die F._______ im Zusammenhang mit dem Vertrag des Beschwerdeführers bei der BVG- Sammelstiftung G._______ veranlasst. Mit der Durchführung wurde die H._______ beauftragt. Anschliessend stellte die F._______ der IV-Stelle C._______ die Observationsunterlagen zur Verfügung (vgl. act. 20, 53, 57). Die Observationsunterlagen bestehen aus dem schriftlichen Ermitt- lungsbericht vom 1. September 2014 inklusive einer Fotodokumentation sowie einer DVD mit tonlosen Videoaufnahmen. Dem Ermittlungsbericht zufolge wurde betreffend den Beschwerdeführer im Zeitraum von März bis
C-1167/2016 Seite 11 August 2014 an insgesamt 12 Tagen operativ ermittelt, wobei der Be- schwerdeführer lediglich an 5 Tagen effektiv beobachtet werden konnte. An den anderen 7 Tagen wurde die Observation abgebrochen, da keine Fest- stellungen im Zusammenhang mit dem Beschwerdeführer gemacht wer- den konnten. An weiteren 3 Tagen tätigten die Ermittler zufällige Vorbei- fahrten, anlässlich welcher sie den Beschwerdeführer jedoch ebenfalls nicht beobachten konnten. Im Einzelnen wurde der Beschwerdeführer wie folgt beobachtet und/oder mit technischen Hilfsmitteln aufgenommen: – am 20. März 2014 im Zeitraum von rund 8 Stunden auf der Strasse im Auto und zu Fuss, im Wartebereich der IV-Stelle C._______ sowie auf einem Spielplatz; – am 26. Juni 2014 im Zeitraum von rund 11 Stunden auf der Strasse im Auto und zu Fuss, in einem Café, im Aussenbereich eines Restaurants und im Parkhaus I._______ in (...); – am 30. Juni 2014 im Zeitraum von rund 2 Stunden auf der Strasse im Auto; – am 13. Juli 2014 im Zeitraum von rund 4 Stunden auf der Strasse im Auto und zu Fuss; – am 26. August 2014 im Zeitraum von rund 5 Stunden auf der Strasse im Auto und zu Fuss sowie in den Räumlichkeiten des Universitätsspi- tals E._______. 6.2 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung würdigt das Gericht die Beweise nach freier Überzeugung (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP [SR 273]). Danach ist für den Beweiswert grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch dessen Kennzeichnung massgebend (UELI KIE- SER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 43, Rz. 52; BGE 125 V 351 E. 3a; 122 V 157 E. 1c). 6.3 Nach Art. 86a Abs. 2 Bst. b BVG dürfen Organen einer anderen Sozial- versicherung Daten bekannt gegeben werden, sofern kein überwiegendes Privatinteresse entgegensteht und sich eine Pflicht zur Bekanntgabe aus einem Bundesgesetz ergibt. Sodann sieht Art. 68 bis Abs. 2 Bst. c Ziff. 2 IVG für die IV-Stellen, die Versicherungsträger und die Durchführungsorgane der Sozialversicherungen eine gegenseitige Entbindung von der Schwei- gepflicht vor, sofern die Auskünfte und Unterlagen dazu dienen, die An- sprüche der betroffenen Personen gegenüber den Sozialversicherungen
C-1167/2016 Seite 12 zu klären. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Anmeldung vom 12. Juli 2012 die F._______ als seine BVG-Versicherung angegeben und ihr damit die Ermächtigung erteilt, den Organen der Inva- lidenversicherung alle Auskünfte zu erteilen und alle Unterlagen zur Verfü- gung zu stellen, die für die Abklärung von Leistungs- und Regressansprü- chen erforderlich sind (act. 5 S. 3 und 6, Ziff. 4.5 und 9). Demnach war die F._______ zur Herausgabe der Observationsunterlagen an die Invaliden- versicherung befugt. 6.4 Im Urteil Vukota-Bojić gegen Schweiz vom 18. Oktober 2016, 61838/10, befand der EGMR über die EMRK-Konformität einer Observa- tion einer versicherten Person, die im Auftrag eines (sozialen) Unfallversi- cherers durch einen Privatdetektiv erfolgt war. Er erkannte, dass mit Art. 28 und Art. 43 ATSG sowie mit Art. 96 UVG (SR 832.20), trotz des durch Art. 28 ZGB und Art. 179 quater StGB vermittelten Schutzes von Persönlich- keit und Privatbereich, keine ausreichende gesetzliche Grundlage bestehe, weshalb er auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) schloss (Rz. 72 ff. des EGMR-Urteils). Hinge- gen verneinte er eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) durch die erfolgte Verwendung der Observationsergeb- nisse. Dafür war ausschlaggebend, dass bei der Beurteilung des Leis- tungsanspruchs im Rahmen des streitigen sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens nicht allein auf sie abgestellt wurde und seitens der versicher- ten Person Einwände möglich waren, namentlich gegen ihre Echtheit und Verwendung sowie bezüglich der Beweiseignung und -qualität. Als bedeut- sam galten zudem die Umstände, unter denen der Beweis gewonnen wurde und welchen Einfluss dieser auf den Verfahrensausgang hatte (Rz. 91 ff. des EGMR-Urteils; Urteil des BGer 8C_45/2017 vom 26. Juli 2017 E. 4.2). 6.5 Das Bundesgericht seinerseits hat nunmehr unter Berücksichtigung der betreffenden Erwägungen des EGMR Folgendes entschieden: 6.5.1 Trotz Art. 59 Abs. 5 IVG ("Zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs können die IV-Stellen Spezialisten beiziehen") fehlt es auch im Bereich der Invalidenversicherung an einer ausreichenden gesetz- lichen Grundlage, die die Observation umfassend klar und detailliert regelt. Folglich verletzen solche Handlungen, seien sie durch den Unfallversiche- rer oder durch eine IV-Stelle veranlasst, Art. 8 EMRK bzw. den einen im Wesentlichen gleichen Gehalt aufweisenden Art. 13 BV. Insofern kann ins- besondere auch an BGE 137 I 327 nicht weiter festgehalten werden (vgl.
C-1167/2016 Seite 13 zum Ganzen: Urteil 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 [zur Publikation vor- gesehen]; Urteil 8C_45/2017 E. 4.3.1). 6.5.2 Was die Verwendung des im Rahmen der widerrechtlichen Observa- tion gewonnenen Materials anbelangt, richtet sich diese allein nach schweizerischem Recht. Der EGMR prüft dabei nur, ob ein Verfahren ins- gesamt fair im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewesen ist (vgl. E. 6.4 vor- stehend). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht im soeben vermerkten Urteil 9C_806/2016 im Wesentlichen erkannt, dass die Ver- wertbarkeit der Observationsergebnisse (und damit auch der gestützt da- rauf ergangenen weiteren Beweise) grundsätzlich zulässig ist, es sei denn, bei einer Abwägung der tangierten öffentlichen und privaten Interessen würden diese überwiegen (vgl. Urteil 9C_806/2016 E. 5.1.1). Mit Blick auf die gebotene Verfahrensfairness hat es sodann in derselben Erwägung eine weitere Präzisierung angebracht: Unter Hinweis auf das Urteil des BGer 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.2 Abs. 2 und die darin enthaltene Anlehnung an die strafprozessuale Rechtsprechung (vgl. BGE 131 I 272 E. 4.2) hat es daran erinnert, dass eine gegen Art. 8 EMRK verstossende Videoaufnahme verwertbar ist, solange Handlungen des "Beschuldigten" aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb und ohne äussere Beeinflussung machte und ihm keine Falle gestellt worden war. Ferner hat es erwogen, dass von einem absoluten Verwertungsverbot wohl immerhin insoweit auszugehen ist, als es um Beweismaterial geht, das im nicht öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde, was im konkreten Fall jedoch nicht zu beurteilen war (vgl. Urteil 9C_806/2016 E. 5.1.3 m.H. auf Urteil des BGer 8C_830/2011 vom 9. März 2012 E. 6.4; Urteil 8C_45/2017 E. 4.3.2). 6.5.3 Bei seinem Entscheid, die Verwertbarkeit des rechtswidrig erlangten Observationsmaterials hauptsächlich von einer Interessenabwägung zwi- schen privaten und öffentlichen Interessen abhängen zu lassen, war für das Bundesgericht nebst anderem die Annahme ausschlaggebend, dass das Manko hinsichtlich einer in allen Belangen genügenden gesetzlichen Grundlage rasch behoben werden soll (vgl. Urteil 9C_806/2016 E. 5.1.1 mit Hinweis auf den erläuternden Bericht des BSV vom 22. Februar 2017 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens über die Revision des ATSG, S. 5 f. unten). In rechtlicher Hinsicht hat es zudem auf Art. 152 Abs. 2 der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen schweizerischen Zivilprozessord- nung verwiesen (vgl. dazu BGE 140 III 6 E. 3.1 m.H.), mit der nebst dem Strafprozessrecht ein weiterer Teil des Verfahrensrechts aktualisiert wurde (Urteil 8C_45/2017 E. 4.3.3).
C-1167/2016 Seite 14 6.5.4 Die so für den Bereich des sozialversicherungsrechtlichen Verwal- tungsverfahrens gewonnene Lösung mit einer Abwägung der infrage ste- henden Interessen entspricht inhaltlich dem Konzept, das der Gesetzgeber für den Bereich des Zivilrechts gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB verfolgt. Es ver- trägt sich zudem mit Stimmen im öffentlich-rechtlichen Schrifttum, die in diesem Zusammenhang – nebst der Interessenabwägung – folgerichtig auch die Unverletzlichkeit des Kerngehalts der Grundrechte vorbehalten (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 169 Rz. 481; Urteil 8C_45/2017 E. 4.3.4). 6.6 In diesem Lichte ist zum Begehren des Beschwerdeführers auf Nicht- berücksichtigung der Observationsunterlagen Folgendes zu erwägen: 6.6.1 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Observation durch den BVG-Versicherer des Beschwerdeführers veranlasst wurde. Die BVG-Sammelstiftung G._______ ist als Vorsorgeeinrichtung im Register für die berufliche Vorsorge des Kantons J._______ eingetragen und nimmt an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teil (vgl. Art. 48 BVG [SR 831.40]). Soweit sie das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hin- terlassenen- und Invalidenvorsorge vollzieht, übernimmt sie – ähnlich wie die obligatorische Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung – öf- fentlich-rechtliche Aufgaben. Hingegen ist im Bereich der beruflichen Vor- sorge das ATSG grundsätzlich nicht anwendbar. Zudem weist der Bereich der beruflichen Vorsorge, gerade was die überobligatorischen Leistungen betrifft, privatrechtliche Komponenten auf. Insgesamt erscheint es dennoch sachgerecht, die Vorsorgeeinrichtungen nach BVG aufgrund ihres Geset- zesauftrags auf dem Feld der Sozialversicherungen hinsichtlich der sich vorliegend stellenden Frage nach dem Umgang mit Observationen analog den öffentlich-rechtlichen Sozialversicherungen, wie namentlich der obli- gatorischen Unfallversicherung und der Invalidenversicherung, zu behan- deln. Da es im Bereich der beruflichen Vorsorge bislang ebensowenig wie in den Bereichen der obligatorischen Unfallversicherung oder der Invali- denversicherung eine gesetzliche Grundlage für die Durchführung von Ob- servationen gibt, die den in den Urteilen des EGMR 61838/10 und des BGer 9C_806/2016 skizzierten Anforderung genügt, verletzt die vorliegend in Frage stehende Observation Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV und erweist sich damit als widerrechtlich.
C-1167/2016 Seite 15 6.6.2 Aus dem Schreiben der F._______ vom 2. September 2014 an den Beschwerdeführer ergibt sich, dass sie die Observation aufgrund der un- klaren medizinischen und sozialen Situation des Beschwerdeführers ver- anlasste (act. 53 S. 1). Hinzu kommt, dass die Krankentaggeldversiche- rung den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. März 2013 aufforderte, sich wieder in stationäre Behandlung zu begeben, andernfalls sie davon ausgehen werde, dass er wieder voll arbeitsfähig sei. Sie bezog sich dabei auf den Bericht von Dr. med. K._______ vom 2. März 2013, wonach eine stationäre Behandlung dringend indiziert sei. Dr. med. K._______ führte zudem aus, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer nach nur drei Wochen in offenbar wenig gebessertem Zustand nach Hause entlassen worden sei. Ferner seien die Argumente, weshalb sich der Be- schwerdeführer derart vehement gegen eine erneute stationäre Behand- lung wehre, nicht stichhaltig (vgl. act. 18 S. 9). Vor diesem Hintergrund er- scheint nachvollziehbar, dass die F._______ an der Leistungs(un)fähigkeit des Beschwerdeführers zweifelte und infolgedessen eine Observation ver- anlasste. In dieser Hinsicht war die Observation des Beschwerdeführers aufgrund konkreter Anhaltspunkte objektiv geboten (vgl. Urteil 8C_45/2017 E. 4.4.1 m.H. auf BGE 137 I 327 E. 5.4.2.1 und Urteil 8C_866/2011 vom 27. März 2012 E. 3.1). 6.6.3 Soweit der Beschwerdeführer in den Räumlichkeiten der IV-Stelle C., des Parkhauses I. in (...) sowie des Universitätsspi- tals E._______ observiert wurde, stellt sich zunächst die Frage, ob die Er- mittlungsergebnisse einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen. 6.6.3.1 Durch die privatdetektivische Observation einer versicherten Per- son sollen Tatsachen, welche sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann wahrgenommen werden können (beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten), systematisch gesammelt und erwahrt werden. Auch wenn die Observation von einer Behörde angeordnet wurde, verleiht sie den be- obachtenden Personen nicht das Recht, in die Intimsphäre der versicher- ten Person einzugreifen (BGE 135 I 169 E. 4.3). 6.6.3.2 Die Räumlichkeiten der IV-Stelle C._______ und des Universitäts- spitals E._______ gehören nicht zum öffentlichen Raum und sind auch nicht vom öffentlichen Raum aus frei einsehbar. Um an diesen Örtlichkeiten Ermittlungsergebnisse zu erzielen, mussten die Ermittler vielmehr die Ört- lichkeiten betreten. Die Ermittlungsergebnisse an diesen Orten fallen schon aus diesem Grund unter das absolute Verwertungsverbot.
C-1167/2016 Seite 16 6.6.3.3 Hinsichtlich der Beobachtungen und Aufnahmen im Wartebereich der IV-Stelle C._______ fällt zwar in Betracht, dass die IV-Stelle C._______ als im damaligen Zeitpunkt zuständige Invalidenversicherung durchaus ein Interesse an den Ermittlungsergebnissen gehabt haben dürfte und es ent- sprechend denkbar ist, dass die Observation mit ihrem Einverständnis stattgefunden hat. Selbst wenn dem so wäre, ist jedoch festzuhalten, dass das absolute Beweisverwertungsverbot nicht durch das Einverständnis des Inhabers des Hausrechts aufgehoben werden kann. 6.6.3.4 Bezüglich des Universitätsspitals E._______ kommt hinzu, dass gemäss § 4 Bst. f. i.V.m. § 1 Abs. 2 der Hausordnung des Universitätsspi- tals E._______ vom 1. September 2010 (...) Ton- und Bildaufnahmen in allen Räumen des Universitätsspitals E._______ sowie im gesamten zum Universitätsspital E._______ gehörenden Umgelände ohne Bewilligung untersagt sind. Zudem ist gemäss § 3 dieser Hausordnung der Zutritt zum Universitätsspital E._______ auf die unter Abs. 1 Bst. a–g aufgezählten Personen beschränkt, während andere Personen nach Abs. 2 zum Zutritt der Einwilligung der Spitaldirektion bedürfen. Demnach erweisen sich so- wohl der Aufenthalt der Ermittler in den Räumlichkeiten des Universitäts- spitals E._______ als auch die durch sie gemachten Bildaufnahmen als unzulässig. 6.6.3.5 Beim Parkhaus I._______ in (...) handelt es sich gemäss § 1 Abs. 2 der Verordnung über den Betrieb der Parkgaragen I., L., M._______ und N._______ sowie des Parkplatzes O._______ vom 13. Oktober 1992 (Parkgaragenverordnung, [...]) um eine öffentliche Parkgarage. Gemäss § 1 Abs. 2 der Vorschriften über die Benutzung der Parkhäuser M., I. und L._______ sowie N._______ mit Aussenparkfläche vom 10. Januar 2006 (Hausordnung; [...]) dienen die Parkhäuser dem Parkieren, womit der Nutzerkreis eingeschränkt wird. Des Weiteren sind das unnötige Verweilen in den Parkhäusern sowie jede sach- fremde Benutzung der Parkflächen und Einrichtungen untersagt (vgl. § 2 Abs. 2 der Hausordnung). Demnach sind der Aufenthalt der Ermittler und ihre Observationstätigkeit als unnötiges Verweilen bzw. als sachfremde Be- nutzung der Parkanlage zu qualifizieren und waren nicht zulässig. Auf- grund des eingeschränkten Nutzerkreises kann das Parkhaus I._______ überdies nicht mehr als öffentlicher Raum betrachtet werden und ist auch nicht öffentlich frei einsehbar. 6.6.3.6 Nach dem Gesagten fand die Observation des Beschwerdeführers soweit sie Beobachtungen und Aufnahmen, welche in den Räumlichkeiten
C-1167/2016 Seite 17 der IV-Stelle C., des Universitätsspitals E. sowie des Parkhauses I._______ in (...) gemacht wurden, nicht im öffentlichen oder öffentlich frei einsehbaren Raum statt. Die diesbezüglichen Ermittlungser- gebnisse unterliegen daher einem absoluten Verwertungsverbot und sind folglich aus dem Recht zu weisen. 6.6.4 Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer im öffentlichen Raum (auf der Strasse im Auto und zu Fuss) oder im öffentlich frei einsehbaren Raum (Spielplatz, vom öffentlichen Raum aus frei einsehbarer Bereich von Res- taurationsbetrieben) bei alltäglichen Verrichtungen und Handlungen obser- viert, namentlich beim Gehen und Spazieren auf der Strasse oder in der Fussgängerzone, beim Führen eines Autos, auf dem Spielplatz mit seiner Tochter sowie als Gast im Aussenbereich von Restaurationsbetrieben. Die Verwertbarkeit dieser Observationsergebnisse beurteilt sich anhand einer Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen. 6.6.4.1 Die Abwägung zwischen öffentlichem und betroffenem privatem In- teresse erfolgt im Allgemeinen im Zusammenhang mit der Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 497). 6.6.4.2 Im vorliegenden Fall stehen die erheblichen und gewichtigen öf- fentlichen Interessen des Versicherungsträgers und der Versicherungsge- meinschaft, unrechtmässige Leistungsbezüge abzuwenden, sowie an der Wahrheitsfindung dem privaten Interesse des Beschwerdeführers am Schutz seiner Privatsphäre gegenüber. 6.6.4.3 Die Verwertung der Observationsunterlagen im vorliegenden Ren- tenverfahren ist zur Erreichung des angestrebten Zieles (Wahrheitsfin- dung, keine Leistungszusprechung an Unberechtigte und entsprechender Schutz der prämienzahlenden Versichertengemeinschaft) geeignet und auch erforderlich, da nur solche Beweismittel eine unmittelbare Wahrneh- mung des Verhaltens des Beschwerdeführers wiedergeben können. Ge- rade bei psychischen Beschwerden, die nicht organisch nachweisbar sind und die weitgehend aufgrund subjektiver Angaben der versicherten Person sowie ihres Verhaltens in der Untersuchungssituation beurteilt werden kön- nen, erlauben Observationsergebnisse den Ärzten ergänzende Rück- schlüsse auf den psychischen Gesundheitszustand (vgl. Urteil des BGer 8C_328/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.2.2).
C-1167/2016 Seite 18 6.6.4.4 Sodann ist zu berücksichtigen, dass die Überwachung des Be- schwerdeführers im Zeitraum von 6 Monaten an 15 Tagen erfolgte, wobei er lediglich an 5 Tagen effektiv beobachtet werden konnte und gefilmt wurde. Diese Überwachungsphasen dauerten jeweils 2, 4, 5, 8 bzw. 11 Stunden. Die Überwachung erfolgte zwar gezielt, es kann aber angesichts dieser geringen Überwachungsintensität weder von einer systematischen noch ständigen Überwachung die Rede sein. Entsprechend erlitt der Be- schwerdeführer in dieser Hinsicht einen relativ bescheidenen Eingriff in seine grundrechtliche Position, womit die Verhältnismässigkeit von Ein- griffszweck und Eingriffswirkung gewährt ist. Damit und vor allem mit Blick auf die aufgezeichneten (sehr) alltäglichen Verrichtungen und Handlungen kann insgesamt bei bloss geringfügiger Tangierung der Privatsphäre jeden- falls nicht von einer schweren Verletzung der Persönlichkeit ausgegangen werden (vgl. Urteile des BGer 8C_352/2017 vom 9. Oktober 2017 E. 5.4.3 und 8C_45/2017 E. 4.4.3 je mit Hinweis auf BGE 137 I 327 E. 5.6). 6.6.5 Unter den hier gegebenen Umständen ist das Interesse des Versi- cherungsträgers und der Versicherungsgemeinschaft an der Abwendung unrechtmässiger Leistungsbezüge sowie an der Wahrheitsfindung höher zu gewichten als das Interesse des Beschwerdeführers an einer unbehel- ligten Privatsphäre. Damit können die in Frage stehenden Observationser- gebnisse verwertet werden, zumal der Kerngehalt von Art. 13 BV bei der hier gegebenen Überwachung und der damit verbundenen geringen Ein- griffsschwere ebenfalls unangetastet blieb (vgl. Urteile des BGer 8C_352/2017 vom 9. Oktober 2017 E. 5.4.3 und 8C_45/2017 E. 4.4.3 je mit Hinweis auf BGE 137 I 327 E. 5.6). 6.6.6 Schliesslich hat der Beschwerdeführer zu Recht keinen Verstoss ge- gen Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK geltend gemacht. Diesbe- züglich ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. September 2014 durch die F._______ über die erfolgte Observation ori- entiert wurde (act. 53). Sodann erhielt er namentlich im Rahmen des vorinstanzlichen Vorbescheidverfahrens Gelegenheit zu den Observati- onsergebnissen Stellung zu nehmen (act. 75; 90). Zudem wurde ihm auch im vorliegenden Verfahren ausdrücklich Gelegenheit gegeben, sich zur be- weisrechtlichen Verwertbarkeit der Observationsunterlagen zu äussern (BVGer act. 14). Alsdann halten die Observationsergebnisse – soweit sie nicht dem absoluten Verwertungsverbot unterliegen – der Verhältnismäs- sigkeitsprüfung stand und deren Verwertung liegt im überwiegenden öffent- lichen Interesse. Hinsichtlich der Beweisqualität ist festzuhalten, dass die
C-1167/2016 Seite 19 einzelnen Observationen jeweils über mehrere Stunden in einem zusam- menhängenden Kontext erfolgten, was für ihre Aussagekraft spricht. Somit erscheint das Verfahren als Ganzes nicht unfair, womit kein Verstoss gegen Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt. 6.6.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die im Falle des Beschwerde- führers erfolgte Observation rechtswidrig erfolgte, das heisst in Verletzung der Rechte gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 BV. Sodann unterliegt das Material betreffend die Observationen in den Räumlichkeiten der IV-Stelle C., des Universitätsspitals E. sowie im Parkhaus I._______ in (...) als nicht im öffentlichen bzw. öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragenes Beweismaterial dem absoluten Verwertungs- verbot und darf demzufolge nicht berücksichtigt werden. Hingegen folgt aus der Abwägung der vorliegend tangierten Interessen, dass einer Ver- wendung der übrigen Observationsergebnisse, welche das Verhalten des Beschwerdeführers im öffentlichen oder öffentlich frei einsehbaren Raum dokumentieren, – namentlich auch aus Sicht von Art. 6 Ziff. 1 EMRK – nichts im Wege steht. Diese Verwertbarkeit erstreckt sich auch auf die Stel- lungnahme des psychiatrischen Gutachters Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014, soweit sie sich auf das verwertbare Observationsma- terial bezieht (vgl. Urteil 8C_45/2017 E. 4.5). 7. Die vorliegend relevante Aktenlage präsentiert sich zusammenfassend wie folgt: 7.1 Dr. med. P._______, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, diagnosti- zierte in seinem Bericht vom 15. August 2012 beim Beschwerdeführer eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10 F32.11), ein Burn-out (ICD-10 Z73.0) sowie absenzartige Zustände bei Hippocampusanomalie und er- klärte den Beschwerdeführer seit dem 10. April 2012 bis auf weiteres als zu 100 % arbeitsunfähig. Als gesundheitliche Einschränkungen nannte er Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen, Benommenheit, Hyper- somnie, Kopfdruck, Übelkeit, Depersonalisation, Unmotiviertheit, Leis- tungseinbruch etc. Diese würden sich bei der Arbeit durch Angst- und Stressintoleranz, Leistungsschwäche und Gefahr im Strassenverkehr aus- wirken (act. 9 S. 1 f.). Der Beschwerdeführer habe unter anderem angege- ben, Ende November 2011 einen kleinen Zusammenbruch mit 2–3 Ausset- zern gehabt zu haben. Am 14. März 2012 habe er erneut einen Aussetzer, einen fraglichen Sekundenschlaf auf der Autobahn gehabt. Seit dem 24. März 2012 sei er wieder wie benebelt und wie gelähmt gewesen, ohne
C-1167/2016 Seite 20 Kraft mit anhaltendem Schlafbedürfnis ohne Erholungseffekt (act. 9 S. 3). Überdies habe der Beschwerdeführer leise und energielos gesprochen (act. 9 S. 4). 7.2 Gemäss Bericht vom 23. August 2012 des Zentrum Y._______ gab der Beschwerdeführer anlässlich der Abklärung an, die kurzen Aussetzer seien erstmals im November 2011 und seither 5–6 Mal aufgetreten (act. 18 S. 31). Aus dem Bericht des Zentrum Y._______ vom 1. Oktober 2012 geht sodann im Wesentlichen hervor, dass es für die rezidivierenden Abwesen- heitszustände keine Hinweise für Epilepsie gebe und die Differentialdiag- nose einer dissoziativen Genese in Anbetracht der psychiatrischen Anam- nese und zeitlichen Konkordanz der Symptome als eher wahrscheinlich erachtet werde (act. 18 S. 23). 7.3 Vom 27. November 2012 bis 18. Dezember 2012 begab sich der Be- schwerdeführer in stationäre Behandlung im Sanatorium Q._______. Im entsprechenden Bericht vom 22. April 2013 wurden als Diagnosen mit Aus- wirkung auf die Arbeitsfähigkeit schwere depressive Episode ohne psycho- tische Symptome (ICD-10 F32.2; Burn-out ICD-10 Z73.0) sowie rezidivie- rende Abwesenheitszustände seit November 2011, differentialdiagnostisch komplex-fokale bzw. absenzartige epileptisch Anfälle (ICD-10 G40.2) vs. dissoziative Episoden oder anderweitige Symptome im Rahmen einer psy- chischen Grunderkrankung, differentialdiagnostisch unspezifische Auf- merksamkeitsschwankungen (ICD-10 F44.5) aufgeführt (act. 23 S. 1). Im Gespräch habe sich der Beschwerdeführer mit sehr leiser, fast flüsternder Stimme bei starken Schwierigkeiten, Blickkontakt aufrecht zu halten, prä- sentiert. An Beschwerden habe er eine stark verminderte Belastbarkeit, vermehrtes Schlafbedürfnis bei nicht erholsamem Schlaf, Gewichtsverlust von über 6 kg, verminderter Appetit, deutlich niedergedrückte Stimmung, starke Konzentrationsstörungen und allgemeines Schwächegefühl geschil- dert. Seine Leistungsfähigkeit und Energie seien stark eingeschränkt. Er brauche zwischendurch immer wieder Pausen (ca. nach 1 Stunde), wo er sich kurz hinlegen müsse (act. 23 S. 2). Im psychopathologischen Befund seien fremdanamnestisch keine Auffassungsstörungen feststellbar gewe- sen (act. 23 S. 2). Bezogen auf den stationären Aufenthalt sei der Be- schwerdeführer weder körperlich, geistig noch psychisch belastbar. Starke körperliche Erschöpfung verhindere die körperliche Belastbarkeit. Starke Konzentrationsschwierigkeiten, eine sehr kurze Aufmerksamkeitsspanne, Gedächtnisschwierigkeiten, psychische als auch emotionale Belastung durch die gegenwärtige Situation würden die geistige/psychische Belast- barkeit absolut einschränken (act. 23 S. 4).
C-1167/2016 Seite 21 7.4 Gemäss versicherungsmedizinischem psychiatrischem Konsilium vom 2. März 2013 untersuchte Dr. med. K., FMH Psychiatrie und Psy- chotherapie sowie pharmazeutische Medizin, den Beschwerdeführer am 26. Februar 2013 (act. 18). Dabei habe der Beschwerdeführer über zuneh- mende Müdigkeit berichtet. Ende 2011 habe er erstmals einen Aussetzer gehabt. Er sei dann jeweils für einige Sekunden weggetreten und müsse sich anschliessend über eine Phase von 15 bis 20 Sekunden neu ordnen. Im vergangenen Jahr habe er rund fünfmal einen solchen Aussetzer ge- habt. Diese Aussetzer seien für ihn auch Anlass gewesen, seinen Wagen nicht mehr selbst zu lenken, weshalb er jetzt zu allen Terminen von seiner Frau chauffiert werde (act. 18 S. 6). Weiter habe der Beschwerdeführer an- gegeben, tagsüber wiederholt müde zu sein. Jede eine bis anderthalb Stunden müsse er sich für eine Viertelstunde hinlegen. Nachts schlafe er durch. Er zwinge sich, tagsüber wenigstens für eine Viertelstunde nach draussen zu gehen, mehr sei nicht drin. Zehn Minuten Lesen gehe, dann bekomme er Mühe mit der Konzentration. Tagsüber beschäftige er sich mit seiner Tochter, die sich beim Spielen jedoch zurückhalte und Verständnis für seine Situation habe. In der Küche helfe er, die Kartoffeln zu schälen und die Spülmaschine auszuräumen; er werde nicht gezwungen, etwas zu machen (act. 18 S. 8). Dr. med. K. stellte die Diagnose einer wei- terhin floriden schweren depressiven Episode (ICD-10 F32.2), wenngleich nicht alle Befunde für die Diagnose typisch gewesen seien. Nicht passend zu einer schweren Depression sei, dass die kognitiven Fähigkeiten wie Konzentration, Auffassung, Merkfähigkeit und Erinnerung während der Evaluation weitgehend intakt gewesen seien. Weiter führte er aus, dem Beschwerdeführer gehe es ganz offensichtlich anhaltend schlecht, er sei augenscheinlich erschöpft, schwer deprimiert, antriebslos und halte sich weitgehend zurückgezogen daheim auf. Die Behandlung stagniere und der Beschwerdeführer sei seit knapp einem Jahr arbeitsunfähig. Von einer nennenswerten Besserung bzw. einer optimistischen Prognose könne un- ter diesen Umständen derzeit keine Rede sein. Weiter führte Dr. med. K._______ aus, er könne nicht nachvollziehen, weshalb die stationäre Be- handlung im Sanatorium Q._______ nur drei Wochen gedauert habe und weshalb man den Beschwerdeführer in offenbar wenig gebessertem Zu- stand entlassen habe. Die Argumente weshalb sich der Beschwerdeführer zum jetzigen Zeitpunkt derart vehement gegen eine erneute stationäre Be- handlung wehre, seien nicht stichhaltig. Sinngemäss bringe der Beschwer- deführer zum Ausdruck, er sei momentan zu krank, um von einer Behand- lung in stationärem Rahmen zu profitieren. Dr. med. K._______ hielt fest, die Diagnose einer anhaltenden schweren Depression ziehe eine Klinikbe-
C-1167/2016 Seite 22 handlung nach sich, vor allem angesichts eines mittlerweile über einjähri- gen stagnierenden Verlaufs. Eine stationäre psychiatrische Klinikbehand- lung sei dem Beschwerdeführer angesichts des bisherigen unbefriedigen- den Verlaufs sehr wohl zumutbar (act. 18 S. 8 ff.). 7.5 Vom 14. April bis 31. Mai 2013 begab sich der Beschwerdeführer er- neut in stationäre Behandlung ins Sanatorium Q._______ (vgl. act. 30; Bei- lage 3 zu BVGer act. 1). Im entsprechenden Bericht vom 19. Juli 2013 wur- den dieselben Beschwerden wie anlässlich des ersten Aufenthalts Ende 2012 genannt (act. 30 S. 2). Zum psychopathologischen Befund bei Auf- nahme am 14. April 2013 wurde zudem festgehalten, der Beschwerdefüh- rer sitze während des Gesprächs mit gesenktem Kopf und spreche mit lei- ser, langsamer, teils stockender Stimme. Im ärztlichen Befund wurden wie- derum deutliche Symptome einer schweren depressiven Episode festge- stellt. Zudem wurde ausgeführt, die medikamentöse Behandlung sei durch viele Nebenwirkungen kompliziert worden. Da aktuell von einer Therapie- resistenz auszugehen sei, sei eine Elektrokrampftherapie stark zu empfeh- len (act. 30 S. 3). 7.6 Infolgedessen erfolgte durch das Sanatorium Q._______ eine Zuwei- sung des Beschwerdeführers zur ambulanten Durchführung einer Elektro- konvulsionsbehandlung bei therapierefraktärer schwerer depressiver Symptomatik, worauf im Juli 2013 fünf Elektrokrampftherapie-Behandlun- gen (EKT) in der psychiatrischen Universitätsklinik E._______ stattfanden. Dem entsprechenden Verlaufsbericht vom 3. Dezember 2013 ist betreffend den psychischen Befund zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bei Eintritt mit sehr leiser, meist flüsternder Stimme gesprochen und den Blick gesenkt gehalten habe. Seine Stimmung sei traurig, oft fühle er sich leer, es bestehe das Gefühl einer Gefühllosigkeit und eine Anhedonie. Daneben leide er unter ausgeprägten Antriebsstörungen und Interessenlosigkeit. Er sei innerlich sehr angespannt. Hoffnung habe er kaum und er leide unter erheblichen Selbstwertzweifeln. Er sehe alles wie verschleiert. Es würden Konzentrationsstörungen bestehen. Das formale Denken sei verlangsamt. Hinweise auf inhaltliche Denkstörungen fänden sich nicht. Zudem bestehe eine Appetitlosigkeit (Gewichtsverlust von über 6 kg; act. 36 S. 2). Hinsicht- lich dem Verlauf der EKT-Behandlung wurde ausgeführt, diese sei vom Be- schwerdeführer bis auf Kopfschmerzen jeweils nach der Behandlung gut vertragen worden. Der Beschwerdeführer habe bereits nach einer Sitzung affektiv etwas aufgehellter und offener gewirkt, jedoch sei die Behandlung auf Wunsch des Beschwerdeführers abgebrochen worden. Der Beschwer- deführer habe von verschiedenen körperlichen Beschwerden berichtet. Mit
C-1167/2016 Seite 23 dem ambulant behandelnden Psychiater Dr. med. P._______ sei verein- bart worden, dass sich dieser erneut melden werde, wenn der Beschwer- deführer die EKT-Behandlung fortsetzen möchte (act. 36 S. 3). 7.7 Im Verlaufsbericht vom 1. Oktober 2013 hielt Dr. med. P._______ fest, der Beschwerdeführer stehe seit dem 25. Juli 2013 wieder in seiner ambu- lanten psychiatrischen und psychotherapeutischen Behandlung. Trotz der teilweise drastischen Behandlungsversuche habe sich das depressive Zu- standsbild des Patienten in den letzten 12 Monaten kaum geändert. Aus aktueller Sicht bestehe bei der therapieresistenten schweren depressiven Störung eine sehr unsichere, eher ungünstige Prognose für die nächsten 2–4 Jahre. Die stationären Behandlungsversuche hätten gezeigt, dass der Beschwerdeführer selbst mit schonenden aktivierenden Therapien im sta- tionären Rahmen überfordert sei. Behandlungsversuche mit Antidepres- siva verschiedenster Substanzgruppen hätten keinen Erfolg gezeigt und seien durch beeinträchtigende Nebenwirkungen erschwert gewesen. Auch eine Wachtherapie sowie der Behandlungsversuch mit einer EKT hätten keine Besserung gezeigt. Eine Arbeitstätigkeit in seinem Beruf wie auch eine behinderungsangepasste Tätigkeit seien dem Beschwerdeführer aus heutiger Sicht auch in nächster Zukunft nicht zumutbar (act. 32 S. 2). 7.8 Dr. med. P._______ nannte in seinem Verlaufsbericht vom 27. März 2014 anhaltende Müdigkeit, Erschöpfung, Lust- und Kraftlosigkeit, psycho- physische Lähmungsgefühle, innere Leere, intermittierend Reizbarkeit, vermehrtes Schlafbedürfnis etc. als vom Beschwerdeführer angegebene subjektive Beschwerden. In objektiver Hinsicht umschrieb er den Be- schwerdeführer als einen depressiv wirkenden und erschöpften Mann in reduziertem psychophysischen Allgemeinzustand mit Antriebslosigkeit, Energielosigkeit, anhaltender Hypersomnie ohne Erholungseffekt, Kon- zentrationsstörungen und passagerer Vergesslichkeit sowie Hilf- und Rat- losigkeit bei intermittierender Reizbarkeit. Im Kontakt sei er freundlich mit kaum vernehmbarer Stimme und Überforderung nach wenigen Sätzen (act. 57 S. 4). Als Diagnosen nannte Dr. med. P._______ eine bis heute therapieresistente schwere depressive Episode ohne psychotische Symp- tome (ICD-10 F32.2) sowie die Differenzialdiagnose Chronic Fatigue Syn- drome (act. 57 S. 5). 7.9 Am 26. Juni 2014 wurde der Beschwerdeführer durch Dr. med. R., FMH Neurologie/Verhaltensneurologie SGVN, und Dr. med. D., FMH Psychiatrie und Psychotherapie, begutachtet. Das ent- sprechende Gutachten datiert vom 4. Juli 2014 (act. 47).
C-1167/2016 Seite 24 7.9.1 Anlässlich der neurologischen Untersuchung erklärte der Beschwer- deführer gegenüber Dr. med. R., er fühle sich hauptsächlich durch seine Depression beeinträchtigt. Er fühle sich total kraft- und lustlos. Er habe keine Freude, seine Stimme sei schwach. Er sehe seit zweieinhalb Jahren wie verschleiert und leicht benebelt, ohne dass er an den Augen etwas habe. Er schlafe ausgesprochen viel. Nachts schlafe er 10–11 Stun- den, sein Schlaf sei gut, nicht unterbrochen. Tagsüber müsse er sich alle anderthalb Stunden für 15–30 Minuten hinlegen. Vier- bis fünfmal pro Jahr käme es immer wieder zu Anfällen, er sei für ein paar Sekunden wie weg. Dabei sei es bis jetzt noch nie zu einem Sturz gekommen. Diese Ereignisse seien bislang ausschliesslich im Sitzen und Liegen aufgetreten. Wenn er dann wieder zu sich komme, müsse er sich wie neu orientieren (act. 47 S. 6). In seiner Beurteilung führte Dr. med. R. aus, die Anamnese und Untersuchung des Beschwerdeführers seien geprägt gewesen durch die zum Zeitpunkt der Untersuchung vorliegende schwere depressive Episode mit psychomotorischer Verlangsamung, nach vorne gebeugtem Kopf, sel- tenem Blickkontakt mit dem Referenten und ausgesprochen leiser Sprech- weise, so dass es zum Teil schwierig gewesen sei, ihn zu verstehen und es habe nachgefragt werden müssen. Die klinisch-neurologische Untersu- chung des Beschwerdeführers sei unauffällig, es finde sich keine Beein- trächtigung der Hirnnerven oder des zentralen bzw. peripheren Nervensys- tems, die Reflexe seien symmetrisch, Pyramidenzeichen würden keine vorliegen. Kraft, Sensibilität und Trophik seien intakt, kein Absinken im Po- sitionsversuch, keine Beeinträchtigung der Feinmotorik. Insgesamt fänden sich vollkommen unauffällige Befunde, abgesehen von der allgemeinen psychomotorischen Verlangsamung. Zusammenfassend bestehe beim Be- schwerdeführer eine schwere Depression mit ausgeprägter psychomotori- scher Verlangsamung, leiser Stimme, Antriebsstörung etc. Eine über diese Beeinträchtigung hinausgehende neurologische Erkrankung i.e.S. lasse sich weder anhand der Untersuchung noch der vorliegenden Aktenlage ab- grenzen. Insbesondere würden sich keine Hinweise auf ein epileptisches Geschehen als Ursache intermittierender sekundenanhaltender Absenzen ergeben; diesbezügliche Abklärungen im Zentrum Y._______ hätten keine pathologischen Befunde zu Tage bringen können. Wenn auch die MR-Un- tersuchung vom 3. August 2012 eine leichte Malrotation des Hippocampus zur Darstellung gebracht habe, sei dieser Befund als organische Grund- lage der oben erwähnten affektiven Störungen mit höchster Wahrschein- lichkeit auszuschliessen. Das Beschwerdespektrum des Beschwerdefüh-
C-1167/2016 Seite 25 rers sei mit grosser Wahrscheinlichkeit ausschliesslich Folge der seeli- schen Beeinträchtigung. Aus rein neurologischer Sicht sei der Beschwer- deführer in seiner Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtigt, was sowohl für die angestammte Tätigkeit als auch für sämtlich andere seinem Bildungsni- veau angepassten Tätigkeiten auf dem freien Arbeitsmarkt gelte (act. 47 S. 9). 7.9.2 Gegenüber dem psychiatrischen Gutachter Dr. med. D._______ gab der Beschwerdeführer an, andauernd tieftraurig zu sein. Er sei kraftlos, dauernd erschöpft und müde. Nach 1 ½ Stunden Wachsein müsse er sich hinlegen und er schlafe meistens für etwa 10–15 Minuten. Seine ganze Wahrnehmung sei wie verschleiert, er könne gar nichts richtig klar wahr- nehmen. Er bekomme keinen guten Kontakt mit der Aussenwelt und auch nicht mit sich. Er lebe wie eingeschlossen. Einige Male pro Woche erlebe er während drei bis fünf Sekunden eine totale Abwesenheit. Danach brau- che er 30 Sekunden, bis er wieder einigermassen orientiert sei, wo er sei, wie viel Uhr es sei und was um ihn herum passiere. Es sei wie ein Neustart bei einem Computer, der einige Zeit dauere. Er habe überhaupt keine Lust, gar keinen Antrieb und fühle sich wertlos. Schuldgefühle habe er keine. Er könne im Alltag nichts unternehmen, sei komplett kraftlos und habe für nichts Initiative. Nur schon 15 Minuten Spazieren erschöpfe ihn total. Diese Symptome habe er nun seit etwa März 2012 (act. 47 S. 9 f.). Weiter er- klärte der Beschwerdeführer auf gezielte Befragung hin, er schlafe viel, nachts zwischen 21.00 und 08.00 Uhr und tagsüber alle ein bis zwei Stun- den etwa 15 Minuten. Der Appetit sei unvermindert, vielleicht etwas weni- ger als früher. Er empfinde für nichts Interesse, habe an nichts Freude, ausser wenn er ab und zu mit seiner Tochter etwas spiele. Er könne das aber nur ganz kurze Zeit aushalten (act. 47 S. 10). Zum Tagesablauf be- fragt, erklärte der Beschwerdeführer, zwischendurch lese er allenfalls 10 Minuten, dann müsse er wieder pausieren. Einmal pro Tag mache er 15 Minuten einen Spaziergang. Ansonsten bleibe er zuhause. Er mache Durchhaltekraft, mache nichts am Stück, könne sich nicht genügend gut konzentrieren und habe überhaupt keine Kraft. Er mache auch nichts im Haushalt (act. 47 S. 10 f.). Der Haushalt werde von seiner Frau erledigt (act. 47 S. 6). Im Rahmen der Befundung hielt Dr. med. D._______ fest, die Bewegungen des Beschwerdeführers seien langsam. Zwischen Wartezimmer und Un- tersuchungszimmer schreite er ganz langsam und nach vorne gebeugt. Er zeige dabei keine Bewegungen der Arme. Der Beschwerdeführer nehme während der ganzen Untersuchung keinen Blickkontakt auf, schaue vor
C-1167/2016 Seite 26 sich hin, halte den Kopf gebeugt, die Hände vor sich gefaltet. So sitze er fast bewegungslos da und spreche ganz leise, flüstere eigentlich nur, so dass man ihn kaum höre. Der Beschwerdeführer werde zwischendurch ge- beten, etwas lauter zu sprechen, was ihm aber offenbar nicht gelinge. Der Beschwerdeführer sei allseits orientiert. Die mnestischen Funktionen seien bei grober Prüfung unauffällig, bis auf Lücken in Bezug auf seine emotio- nale Entwicklung und seine Lebensgeschichte. Der Beschwerdeführer habe ein kohärentes Denken. Es finde sich kein Gedankenabreissen oder Gedankendrängen. Die Ideenproduktion sei stark beeinträchtigt. Der Be- schwerdeführer habe keine Halluzinationen, Wahn- oder Zwangsvorstel- lungen. Weiter berichte er über dissoziative Abwesenheiten von wenigen Sekunden mit nachfolgender kurzer Orientierungslosigkeit. Während der Untersuchung komme es zu keinem solchen Phänomen. Diese Symptome hätten nicht klar abgegrenzt werden können von Derealisations- oder De- personalisationssymptomen. Der Antrieb des Beschwerdeführers liege darnieder. Er zeige eine flache Emotionalität. Er wirke traurig, affektarm, hypobul und anhedon. Der Beschwerdeführer sei niedergeschlagen. Er habe kein Interesse, zeige keine Initiative. Er wirke erschöpft. Kontrastie- rend und nicht ganz dazu passend sei eine zwischendurch adäquat er- scheinende Mimik und grundsätzlich eine emotionale und kognitive Prä- senz. Dem Beschwerdeführer würden die Fragen nicht entgehen, er ver- liere den Faden auch nicht, wirke nicht innerlich total abwesend (act. 47 S. 13). Dr. med. D._______ stellte als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeits- fähigkeit rezidivierende schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F33.2), Verdacht auf beginnende andauernde Persön- lichkeitsänderung bei längerdauernder psychischer Krankheit (ICD-10 F62.1) sowie rezidivierende dissoziative Absenzen (ICD-10 F44.5) diffe- renzialdiagnostisch absenzartige epileptische Anfälle versus dissoziative Episoden (act. 47 S. 13). Unter dem Titel psychiatrische Diagnostik führte Dr. med. D._______ aus, aufgrund der heutigen Untersuchungsbefunde müsse aus psychiatrisch- gutachterlicher Sicht von einer schweren Depression ausgegangen wer- den. Der Beschwerdeführer zeige eine Antriebslosigkeit, eine Freudlosig- keit, eine Erschöpfung und Müdigkeit, einen Interessenverlust, eine feh- lende affektive Schwingungsfähigkeit, im Grunde ein Darniederliegen der Élan vital. Er sei adynam, spreche nur flüsternd und könne sich auf nichts länger konzentrieren. Während der Untersuchung seien keine gravieren- den Konzentrations- und Aufmerksamkeitsprobleme aufgefallen. Auffällig
C-1167/2016 Seite 27 seien insbesondere das darniederliegende Selbstwertgefühl, die eher ne- gative Zukunftsperspektive und die Freudlosigkeit sowie Antriebslosigkeit. Die erhobenen Befunde würden sich auch in den Akten wieder finden. Es müsse davon ausgegangen werden, dass es beim Beschwerdeführer seit Anfang 2012 rezidivierend zu einer schweren depressiven Episode gekom- men sei. Grundsätzlich müsste davon ausgegangen werden, dass der Ver- lauf schwankend sei. Den Akten sei aber zu entnehmen, dass dem nicht so sei. Dem Umstand einer anhaltenden 2 ½-jährigen schweren Depres- sion werde der ICD-10 in seiner Codierung nicht gerecht. Es handle sich um eine Chronifizierung einer anhaltenden, remissionslosen, schweren Depression. Weder habe mit Psychopharmaka noch mit Elektrokrampfthe- rapie oder psychotherapeutischen Bemühungen die Symptomatik geän- dert werden können. Darauf gründe die Überlegung, dass beim Beschwer- deführer eine andauernde Persönlichkeitsänderung bei anhaltender psy- chiatrischer Erkrankung vorliege, denn der Beschwerdeführer sei abhängig von der Aktivität und der Umsorgung seiner Familie. Er sei passiv, habe keine Interessen, vernachlässige jegliche Tätigkeit und habe gleichzeitig eine schwere Depressivität, die aber ein wenig kontrastiert werde durch eine zwischendurch unauffällige Mimik und eine innere Präsenz im Rah- men der Untersuchung, die nicht ganz zur schweren Depression passe. Auch passe nicht zur schweren Depression, dass der Beschwerdeführer seine Körperhygiene in keiner Weise vernachlässige. Es scheine hier ein Rest an narzisstischer Besetzung des eigenen Körpers und Selbstbildes vorhanden und von der Depression nicht beeinträchtigt worden zu sein (act. 47 S. 15 f.). 7.9.3 Im Rahmen der Konsensbeurteilung kamen die beiden Gutachter zum Schluss, dass hinsichtlich der Einschätzung der Arbeits- und Leis- tungsfähigkeit des Beschwerdeführers die psychiatrische Beurteilung massgebend sei. Demzufolge würde unter Berücksichtigung der zumutba- ren Willensanstrengung eine Arbeits- und Leistungsunfähigkeit von 100 % bestehen (act. 47 S. 17). 7.10 Mit Stellungnahme vom 17. August 2014 machte der Gutachter Dr. med. D._______ im Nachgang zum Gutachten vom 4. Juli 2014 auf entsprechende Nachfrage hin ergänzende Ausführungen zur Medikamen- tenanamnese des Beschwerdeführers. Zusammenfassend geht daraus hervor, dass beim Beschwerdeführer seit 2012 die Medikation zufolge Ne- benwirkungen schon mehrfach geändert wurde und die versuchten Medi- kamente nur wenig oder keinen Erfolg gezeigt hätten (act. 52).
C-1167/2016 Seite 28 7.11 Bezüglich der Observation des Beschwerdeführers liegt neben dem Ermittlungsbericht vom 1. September 2014 samt Fotodokumentation (act. 56) eine DVD mit tonlosen Videoaufnahmen in den Akten (Beilage 4 zu BVGer act. 1). Die Auswertung der vorliegend verwertbaren Observati- onsunterlagen stellt sich wie folgt dar: 7.11.1 Gemäss Ermittlungsbericht sei am 20. März 2014 um 10.05 Uhr das auf den Beschwerdeführer immatrikulierte Auto aus der Tiefgarage der Lie- genschaft, in welcher sich die IV-Stelle C._______ befindet, gelenkt wor- den. Dabei sei der Beschwerdeführer als Beifahrer festgestellt worden (act. 56 S. 16). Um 11.04 Uhr hätten der Beschwerdeführer und seine Ehe- frau in (...) ein Mehrfamilienhaus verlassen. Über zwei vorgelagerte Trep- pen mit insgesamt zehn Stufen sei der Beschwerdeführer in lockerem und unauffälligem Wechselschritt hinunter und in ebenso unauffälligem Gang zum nahe parkierten Auto gelangt, während ihm seine Ehefrau den Auto- schlüssel übergeben habe. Beim Fahrzeug angelangt, habe der Beschwer- deführer mit einer dynamischen Körperbewegung das Auto als Fahrzeug- lenker bestiegen, während seine Ehefrau auf dem Beifahrersitz Platz ge- nommen habe. Sodann habe der Beschwerdeführer das Fahrzeug rück- wärts vom Standort manövriert und sei hernach zurück an seine Wohnad- resse in (...) gefahren, wobei er gut 16 Kilometer zurückgelegt und das Fahrzeug um 11.26 Uhr in die Sammelgarage manövriert habe (act. 56 S. 16 f.). Auf den Fotos 9–14 sowie auf der entsprechenden Sequenz auf dem Video ist ersichtlich, wie sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau zu Fuss zum Auto begeben. Der Gang des Beschwerdeführers wirkt dabei entspannt und seine Arme schwingen locker hin und her. Auf dem Weg übergibt die Ehefrau dem Beschwerdeführer den Fahrzeugschlüssel. Als- dann besteigt der Beschwerdeführer das Auto als Fahrzeuglenker und lenkt das Auto zügig rückwärts vom Parkplatz auf die Strasse. Weiter ist auf dem Video ersichtlich wie der Beschwerdeführer das Auto über die Au- tobahn bei schönem Wetter und zunächst noch mittelstarkem Verkehr lenkt (vgl. act. 56 S. 30 ff.; Beilage 4 zu BVGer act. 1). Um 11.48 Uhr habe der Beschwerdeführer dem Ermittlungsbericht zufolge, zu Fuss seine Tochter beim Kindergarten abgeholt. Auf dem Rückweg habe er sich mit seiner Tochter unterhalten und sich sichtlich mit ihr abgegeben (act. 56 S. 17). Die Fotos 15–18 zeigen den Beschwerdeführer auf dem Weg zum Kindergarten und zurück (act. 56 S. 33 f.). Auf dem Video ist zu sehen, wie der Beschwerdeführer mit den Händen in den Hosentaschen auf dem Trottoir geht, stehen bleibt und jemandem auf der gegenüberlie- genden Strassenseite zweimal zuwinkt. Er hält kurz inne und überquert die
C-1167/2016 Seite 29 Strasse. Danach ist zu sehen, wie der Beschwerdeführer mit seiner Tochter auf dem Trottoir geht, wobei er ihre Taschen trägt und sich mit ihr unterhält. Die Tochter scheint etwas zu weinen und sie bleiben gelegentlich stehen. Der Beschwerdeführer bückt sich jeweils zu seiner Tochter hinunter, spricht mit ihr und scheint ihr etwas zu erklären. Er versteckt sich dann hinter einer mit Latten befestigten Verkehrssignalisierung, worauf die Tochter lacht (vgl. act. 56 S. 33 f; Beilage 4 zu BVGer act. 1). Um 14.05 Uhr wurde sodann beobachtet, wie der Beschwerdeführer auf dem Spielplatz bei seiner Wohnadresse mit seiner Tochter spielt und immer wieder im Stehen oder Sitzen mit seinem Mobiltelefon beschäftigt ist. Nach 35 Minuten verlassen sie den Spielplatz (act. 56 S. 17). Auf den Fotos 19– 24 und auf dem Video ist zu sehen, wie der Beschwerdeführer seiner Toch- ter auf der Schaukel und dem Karussell Schwung gibt und sich über die Rutschbahn stellt, während seine Tochter unter ihm durchrutscht. Daneben ist der Beschwerdeführer immer wieder mit seinem Mobiltelefon beschäf- tigt und sitzt zwischendurch auf der Bank (vgl. act. 56 S. 35 ff; Beilage 4 zu BVGer act. 1). 7.11.2 Am 26. Juni 2014 fand die Begutachtung in (...) statt. Auf dem Foto 25 und auf der entsprechenden Videosequenz ist zu sehen, wie der Beschwerdeführer um 08.15 Uhr das Auto aus der Sammelgarage seiner Wohnadresse lenkt, wobei seine Ehefrau auf dem Beifahrer- und seine Tochter auf dem Rücksitz Platz genommen haben (vgl. act. 56 S. 38; Bei- lage 4 zu BVGer act. 1). Um 08.19 Uhr ist auf dem Foto 26 und auf dem Video zu sehen, wie der Beschwerdeführer mit einer Tüte in der Hand aus dem Verkaufsraum einer Bäckerei tritt (vgl. act. 56 S. 38; Beilage 4 zu BVGer act. 1). Gemäss Ermittlungsbericht fuhr der Beschwerdeführer an- schliessend über die Autobahn nach (...) (act. 56 S. 18). Die Videoaufzeich- nungen zeigen bei schönem Wetter relativ dichten Verkehr auf der Auto- bahn; der Stadtverkehr in (...) ist ebenfalls dicht (vgl. auch Foto 27, act. 56 S. 39). Dem Ermittlungsgericht ist sodann zu entnehmen, dass der Beschwerde- führer um 09.36 Uhr in Begleitung seiner Ehefrau und seiner Tochter mit einem Schreiben in der Hand nach einer bestimmten Adresse gesucht habe (act. 56 S. 18). Auf dem Video und den Fotos 29 und 30 ist ersichtlich, wie die Familie durch die Strasse schlendert und die Aussenauslagen von Geschäften anschaut. Etwas später ist zu sehen, wie der Beschwerdefüh-
C-1167/2016 Seite 30 rer im Aussenbereich eines Cafés Platz genommen hat und sich mit sei- nem Mobiltelefon beschäftigt (Foto 31; act. 56 S. 40 f.; Beilage 4 zu BVGer act. 1). Gemäss Ermittlungsbericht habe die Familie um 10.49 Uhr das Café ver- lassen und sei zurück zu einer bestimmten Liegenschaft gegangen (An- merkung: darin befindet sich die Praxis des Gutachters Dr. med. R.). Um 11.40 Uhr habe der Beschwerdeführer die Liegenschaft wieder verlassen und habe sich im Zugangsbereich der Nachbarliegen- schaft auf eine Treppe gesetzt und mit Papierunterlagen in den Händen an seinem Mobiltelefon manipuliert. Momente später sei er etwas weiter ge- schlendert und habe sich wiederum auf eine Treppe gesetzt. Minuten spä- ter seien seine Ehefrau und seine Tochter eingetroffen (act. 56 S. 18 f). Auf dem Video und den Fotos 32–34 ist sodann zu sehen, wie die Familie auf einer Treppe sitzt, miteinander spricht, der Beschwerdeführer seine Toch- ter aufs Knie nimmt und in Papierunterlagen liest. Anschliessend schlen- dern die drei weiter, schauen diverse Schaufenster und Aussenauslagen von verschiedenen Verkaufsgeschäften an. Auf den Fotos 35 und 36 sowie der entsprechenden Videosequenz ist ersichtlich, wie die Familie schliess- lich im Aussenbereich eines Restaurants Platz nimmt und das Mittagessen einnimmt. Der Beschwerdeführer beschäftigt sich in dieser Zeit ständig mit seinem Mobiltelefon. Um 13.05 Uhr begleicht der dann bei der Servicean- gestellten die Rechnung. Etwas später verlassen sie das Restaurant und schlendern wieder den Schaufenstern entlang (Foto 37, act. 56 S. 44; Bei- lage 4 zu BVGer act. 1). Aus dem Ermittlungsbericht ergibt sich, dass sich die Familie schliesslich zur Liegenschaft begibt, in der sich die Praxis des Gutachters Dr. med. D. befindet (act. 56 S. 19). Um 15.30 Uhr ist auf dem Foto 38 und dem Video wieder zu sehen, wie die Familie durch die Strasse schlendert. Wenig später fährt der Beschwerde- führer bei mittlerem bis starkem Verkehrsaufkommen mit stockendem Ko- lonnenverkehr über die Autobahn zurück an seinen Wohnort. (act. 56 S. 44; Beilage 4 zu BVGer act. 1). Gemäss Ermittlungsbericht sei der Be- schwerdeführer um 17.16 Uhr auf den Parkplatz eines Discounters gefah- ren. Die Ehefrau sei ausgestiegen, während der Beschwerdeführer und seine Tochter im Auto verblieben seien (act. 56 S. 20). Auf dem Video ist ersichtlich, wie der Beschwerdeführer auf dem Führersitz sitzt und, als seine Ehefrau um 17.30 Uhr zurückkommt, dann weiter fährt (Beilage 4 zu BVGer act. 1). Laut Ermittlungsbericht habe der Beschwerdeführer in (...) noch bei der Bäckerei angehalten. Nachdem die Ehefrau einen Einkauf ge-
C-1167/2016 Seite 31 tätigt habe, sei der Beschwerdeführer schliesslich um 17.45 Uhr – nach- dem er 9 ½ Stunden unterwegs gewesen sei und rund 200 Kilometer mit dem Auto zurückgelegt habe – in die Sammelgarage seiner Wohnadresse gefahren (act. 56 S. 20). 7.11.3 Am 30. Juni 2014 habe gemäss Ermittlungsbericht beobachtet wer- den können, wie der Beschwerdeführer um 10.14 Uhr das Auto in den Zu- fahrtsbereich der Sammelgarage bei seinem Wohnort gelenkt, dort auf ei- nem Parkfeld geparkt und in den nächsten 50 Minuten im Auto sitzend te- lefoniert habe. Anschliessend habe er das Auto in die Sammelgarage ma- növriert (act. 56 S. 21; Foto 41, act. 56 S. 46; Beilage 4 zu BVGer act. 1). 7.11.4 Am 13. Juli 2014 wurde gemäss Ermittlungsbericht beobachtet, wie das Auto des Beschwerdeführers um 09.40 Uhr vom Wohnort in (...) nach (...) zu einer Liegenschaft gelenkt wurde, in der sich der Raum S._______ befindet. Nachdem etliche Kirchgänger bereits vor der Mittagszeit die Lie- genschaft verlassen hätten, habe der Beschwerdeführer um 12.30 Uhr mit seiner Ehefrau und seiner Tochter die Liegenschaft verlassen (act. 56 S. 22 f.). Auf den Fotos 42–45 sowie den entsprechenden Videosequenzen ist zu sehen, wie der Beschwerdeführer die Strasse überquert und sich dann mit dem Fahrzeugschlüssel in der linken und einer Aktenmappe in der rechten Hand dem Auto nähert. Nachdem er Aktenmappe und Kittel mit einer lockeren und dynamischen Bewegung im Kofferraum verstaut hat, lässt er seine Tochter auf den Rücksitz steigen, schliesst ihre Türe und setzt sich selbst auf den Führersitz während seine Ehefrau auf dem Bei- fahrersitz Platz nimmt. In der Folge lenkt der Beschwerdeführer das Auto zurück an seinen Wohnort, wobei es zeitweise heftig regnet (act. 56 S. 46 ff.; Beilage 4 zu BVGer act. 1). 7.11.5 Am 26. August 2014 wurde laut Ermittlungsbericht beobachtet, wie der Beschwerdeführer kurz nach 06.45 Uhr ein Auto mit deutschen Kon- trollschildern aus der Sammelgarage an seiner Wohnadresse gelenkt und im starken Morgenverkehr nach (...) gefahren habe. Nach rund 18 Kilome- tern und knapp 50 Minuten Fahrt habe er parkiert (act. 56 S. 24). Auf dem Video und dem Foto 48 ist sodann zu sehen, wie der Beschwerdeführer um 09.30 Uhr zum Auto zurückkehrt, einsteigt und wegfährt. Alsdann fährt er bei leichtem Regen zurück nach (...) (act. 56 S. 49; Beilage 4 zu BVGer act. 1). Gemäss Ermittlungsbericht habe der Beschwerdeführer das Auto schliesslich um 09.55 Uhr in die Sammelgarage an seiner Wohnadresse manövriert (act. 56 S. 25).
C-1167/2016 Seite 32 7.12 In der Folge wurden dem psychiatrischen Gutachter Dr. med. D._______ die Observationsunterlagen unterbreitet. Mit Stellungnahme vom 8. Dezember 2014 führte Dr. med. D._______ – bezüglich der im vor- liegenden Verfahren verwertbaren Observationsergebnisse – aus, das Dossier sei in Bezug auf die Diagnosen und die Befunderhebungen kon- sistent gewesen. Jedoch stehe die tonlose Dokumentation in keiner Weise in Übereinstimmung mit den erhobenen Befunden. Die Unterschiede wür- den auf dem Video dokumentiert. Gestik und Mimik würden auf keine of- fensichtliche, affektive schwere Gemütserkrankung hinweisen. In der Hauptsache finde sich eine Gestik und Mimik, eine soziale Interaktion mit der Ehefrau und der Tochter und eine kognitive Leistungsfähigkeit im Rah- men der Interaktion mit der Familie, dem Handy-Gebrauch, der Aufmerk- samkeit beim Fahren, die in keiner Weise auf eine mittelgradige oder schwere depressive Symptomatik schliessen lasse. Eine leichte depres- sive, z.B. der früheren smiling depression ähnliche Problematik, sei davon ausgeschlossen (act. 73 S. 1 f.). Die Videodokumentationen, in denen sich der Beschwerdeführer nicht beobachtet gefühlt habe, widersprächen in krasser Art und Weise den erhobenen Befunden anlässlich seiner Unter- suchung. Weiter führte der Gutachter aus, aus seiner Sicht würden über- haupt keine Hinweise dafür bestehen, dass eine für die Arbeits- und Leis- tungsfähigkeit relevante Psychopathologie bestehe (act. 73 S. 2). Er nehme aber an, dass der Beschwerdeführer früher mit grosser Wahr- scheinlichkeit an einer hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit relevanten Depres- sion gelitten hatte, diese im Verlauf der Behandlung aber eine deutliche Besserung, ja sogar mit grosser Wahrscheinlichkeit eine Remission erfah- ren habe, was der Beschwerdeführer aber zu vertuschen gesucht habe. Den Zeitpunkt zu bestimmen, ab wann die Depression relevant gewesen sei und ab wann nicht mehr, oder gar in welcher zeitlich gestaffelten Abstu- fung, sei aufgrund der vorliegenden Situation nicht gesichert möglich (act. 73 S. 2). Fest stehe, dass der Beschwerdeführer auf den Videos in unbeobachteten Situationen keine Auffälligkeiten zeige, die in Übereinstim- mung mit einer schweren Depression gestellt werden könnten (act. 73 S. 3). 7.13 Gemäss nervenärztlichem Attest von T._______, Facharzt für Neuro- logie und Psychiatrie, vom 16. Juli 2015 befinde sich der Beschwerdefüh- rer seit dem 29. Januar 2015 in seiner psychiatrischen Behandlung. Anam- nestisch habe die bisherige Behandlung keine Besserung der schweren depressiven Symptomatik gebracht. Psychopathologisch wirke der Be- schwerdeführer deutlich gehemmt, spreche nur mit leiser Stimme und
C-1167/2016 Seite 33 Blickkontakt sei kaum möglich. Es würden eine deutlich depressive Stim- mung und keine affektive Schwingungsfähigkeit vorliegen. Nach Angaben des Beschwerdeführers bestehe weiterhin eine starke körperliche Er- schöpfung mit dem Drang, sich mehrfach pro Tag hinzulegen und zu schla- fen. Nach umfangreicher Anamnese habe T._______ ein Medikament ein- gesetzt, dessen Wirkmechanismus noch nicht therapeutisch ausprobiert worden sei. Zunächst sei die Dosis erhöht, dann vom Beschwerdeführer selbständig reduziert und schliesslich abgesetzt worden. Bei unverändert schwerem depressivem Krankheitsbild sei auf Betreiben der Ehefrau eine erneute stationäre Aufnahme im Psychiatrischen Zentrum U._______ er- folgt. (act. 93 S. 1). 7.14 Laut vorläufigem Entlassungsbericht der Klinik V._______ vom 11. August 2015 habe sich der Beschwerdeführer vom 14. Juli bis 11. Au- gust 2015 in stationärer Behandlung befunden. Als Diagnose wird eine schwere depressive Episode (ICD-10 F32.2) genannt. Bei Aufnahme hät- ten psychopathologisch eine deutlich gedrückte Stimmung und deutlich verminderte affektive Schwingungsfähigkeit mit Gefühl der emotionalen Leere bestanden. Zudem hätten eine schwere Adynamie und verminderte Belastbarkeit mit einem deutlichen Vitalitätsverlust bestanden. Im Kontakt seien ein Vermeiden des Blickkontaktes sowie eine flüsternde, fast verhau- chende Stimme auffällig. Der Beschwerdeführer habe offen Auskunft ge- geben, sich jedoch emotional zunächst sehr verschlossen gezeigt. Im Wei- teren wurde festgehalten, dass in Anbetracht der Dauer der depressiven Symptomatik ohne jegliche Besserung von einer Persönlichkeitsänderung im Rahmen der depressiven Symptomatik auszugehen sei. Bei bisheriger Therapieresistenz sei mit einer medikamentösen antidepressiven Therapie begonnen worden, wobei der Beschwerdeführer schon bei einer geringen Dosis Übelkeit und ausgeprägten Schwindel entwickelt habe. Sodann sei der Beschwerdeführer in das Therapieprogramm eingebunden worden, sei aber immer wieder an die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit geraten. Er habe die ihm gestellten Aufgaben, z.B. im kognitiven Training, zu Beginn äusserst rasch und fehlerfrei gemeistert, habe aber meist rasche Zeichen der Ermüdung gezeigt und habe Therapien daher abbrechen müssen. Während des stationären Aufenthaltes sei es zu keiner relevanten Verän- derung der Symptomatik gekommen. Der Beschwerdeführer sei auf seinen Wunsch hin aus privaten Gründen entlassen worden (act. 93 S. 2 f.). 7.15 Der ausführliche Bericht der Klinik V._______ datiert vom 24. Septem- ber 2015. Als Diagnose wird wiederum schwere depressive Episode (ICD- 10 F32.2) aufgeführt. Im Rahmen der aktuellen Anamnese wird erwähnt,
C-1167/2016 Seite 34 dass der Beschwerdeführer über Konzentrationsschwierigkeiten berichte, wobei während der Anamnese Aufmerksamkeit, Auffassung und Konzent- ration auch bei Themenwechseln einen unauffälligen Befund zeigen wür- den. Die Symptomatik sei seit 3.5 Jahren in etwa gleichbleibend, eher schlechter geworden und es habe keine Phasen der Besserung gegeben. Drei stationäre Aufenthalte, multiple Medikamente, EKT, Lichttherapie, Schlafentzugstherapie und Psychotherapie hätten nicht geholfen. Der psy- chische Befund bei Aufnahme stellte sich wie folgt dar: 36-jähriger Patient, gepflegtes unauffälliges Erscheinungsbild; im Kontakt den Blickkontakt meidend, leicht misstrauisch wirkend, höflich, unterschwellig gereizt, ko- operativ; wach; zur Person, Zeit, Ort und Situation orientiert; Aufmerksam- keit, Auffassung und Konzentration im Gespräch nicht vermindert, anam- nestisch Konzentrationsschwierigkeiten; Antrieb deutlich vermindert; Er- schöpfungssyndrom, Adynamie, Anhedonie; psychomotorisch unter- schwellig angespannt; Stimmung gefühlsarm, affektarm; formalgedanklich geordnet; kein Zwang; kein Hinweis auf inhaltliche Denkstörungen, Ich- Störungen oder Sinnestäuschungen; keine akute Suizidalität; kein Hinweis auf akute Eigen- oder Fremdgefährdung. Zusammenfassend werde von einer schweren depressiven Episode ausgegangen und des Weiteren die Diagnose einer Dysthymia bzw. depressiven Persönlichkeitsstörung ge- stellt. Während des stationären Aufenthaltes sei es zu keiner relevanten Veränderung der Symptomatik gekommen (act. 96). 7.16 Mit nervenärztlichem Attest vom 13. Oktober 2015 hielt T._______ fest, der Beschwerdeführer sei seit dem 29. Januar 2015 wegen einer schweren depressiven Episode ohne psychotische Symptome in seiner psychiatrischen Behandlung. Während dieser Zeit habe eine 100 %-ige Ar- beitsunfähigkeit bestanden. Aus der Anamnese, welche durch Arztbriefe aus der Vorbehandlung in der Schweiz dokumentiert sei, sei zu schliessen und davon auszugehen, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwer- deführers auch in der Zeit zwischen dem Umzug aus der Schweiz bis zum 29. Januar 2015 nicht gebessert habe. Die anhaltende Arbeitsunfähigkeit sei durch die schwere Ausprägung der Depression und der damit fehlen- den psychophysischen Belastbarkeit begründet (act. 94 S. 1). 7.17 Der Bericht von W., diplomierte Psychologin, vom 7. Dezem- ber 2015 wurde mit der Beschwerde vom 25. Februar 2016 vorgelegt. W. nannte als Diagnosen rezidivierende schwere depressive Epi- sode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F33.2), Verdacht auf begin- nende andauernde Persönlichkeitsveränderung bei länger dauernder psy-
C-1167/2016 Seite 35 chischer Erkrankung (ICD-10 F62.1) sowie Verdacht auf konversionsneu- rotische Konfliktdynamik. Den psychischen Befund umschrieb sie folgen- dermassen: Gepflegtes Erscheinungsbild, der Beschwerdeführer sei höf- lich, deutlich passiv ansprüchlich in seinen Erwartungen, bei Konfrontatio- nen, bei denen er sich mit der Diskrepanz ihrer und seiner Einschätzung konfrontiert und dadurch von möglichen Erwartungen überfordert sehe, re- agiere er vorsichtig gereizt; ansonsten stark reduzierte Affekte, bei man- gelnder Stimmmodulation, deutlich depressive Stimmungslage im Kontakt überwiegend reserviert, abwartend, Konzentrationsstörungen und schnelle Erschöpfung, aber keine formalen oder inhaltlichen Denkstörungen; er wirke orientiert und bewusstseinsklar; keine akute Suizidalität. Im Rahmen der Beurteilung führte W._______ aus, beim Beschwerdeführer liege eine schwere, seit mehreren Jahren bestehende, anfangs mittelgradig, dann schwergradig ausgeprägte depressive Erkrankung vor, die bisher, laut der ihr vorliegenden Unterlagen nach mehreren ambulanten und stationären Aufnahmen als therapieresistent eingestuft werde. Momentan erscheine die Aufnahme einer die regressiven Prozesse fördernde, psychoanalyti- schen Behandlung kontraindiziert zu sein, obwohl das Vorliegen einer un- bewussten konversionsneurotischen Konfliktdynamik als die schwere de- pressive Episode aufrecht erhaltend, vermutet werden könnte. W._______ schlägt schliesslich eine Verhaltenstherapie vor (Beilage 10 zu BVGer act. 1). 8. Im Folgenden ist zu prüfen, ob eine rentenbegründende Invalidität nachge- wiesen ist. 8.1 Die Vorinstanz verneinte das Vorliegen eines langandauernden Ge- sundheitsschadens gestützt auf die Stellungnahme des psychiatrischen Gutachters Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014 und die Observa- tionsunterlagen. 8.1.1 Die Ergebnisse einer Observation können zusammen mit einer ärzt- lichen Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein, eine genügende Ba- sis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit zu bilden. Ein Observationsbericht für sich allein genügt nicht; er kann diesbezüglich höchstens Anhaltspunkte liefern oder Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis des Sachverhalts kann in dieser Hinsicht erst die ärztliche Beurteilung, in welche die Erkenntnisse aus der Observation einfliessen, liefern (vgl. BGE 140 V 70 E. 6.2.2; 137 I 327 E. 7.1; Urteil des BGer 9C_702/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.3). Dabei
C-1167/2016 Seite 36 geht es nicht einfach darum, das Observationsergebnis zu würdigen, son- dern wie diese im psychiatrischen Kontext zu verstehen ist. Dies setzt ent- sprechende Fachkenntnisse voraus. Es stellt sich namentlich die Frage, inwieweit bloss von einer mit Art und Ausmass des Gesundheitsschadens erklärbaren Verdeutlichungstendenz auszugehen ist oder eine nicht versi- cherte Aggravation oder sogar Simulation vorliegt (vgl. Urteil des BGer 9C_254/2016 Vom 7. Juli 2016 E. 3.2.1). Die Abklärung durch den Arzt kann gestützt auf die Resultate der Überwachung erfolgen, ohne dass es nötig ist, in jedem Fall ein medizinisches Gutachten in Auftrag zu geben. Am Versicherer oder am Gericht ist es, gemäss dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung die Tragweite der Ergebnisse einer Überwachung zu würdigen (Urteil des BGer 9C_852/2014 vom 19. Januar 2015 E. 4.1.1). 8.1.2 Es liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor, soweit die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Erscheinung beruht. Hinweise auf solche und andere Äusserungen eines sekundären Krankheitsgewinns ergeben sich namentlich, wenn: eine er- hebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem ge- zeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen ange- geben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizi- nische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonst- rativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wir- ken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psycho- soziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist. Besteht im Einzelfall Klarheit darüber, dass solche Ausschlussgründe die Annahme einer Gesundheits- beeinträchtigung verbieten, so besteht von vornherein keine Grundlage für eine Invalidenrente (Urteil des BGer 8C_291/2016 vom 12. August 2016 E. 2.2 m.H. auf Urteil des BGer 8C_443/2016 vom 18. Januar 2016 E. 3 und BGE 141 V 281 E. 2.2.2). 8.1.3 Die Stellungnahme vom 8. Dezember 2014 wurde in Ergänzung zum bidisziplinären Gutachten vom 4. Juli 2014 abgegeben. Letzteres beruht auf allseitigen Untersuchungen durch entsprechend qualifizierte Fachärzte in den Disziplinen Neurologie und Psychiatrie. Dabei wurden sowohl die vom Beschwerdeführer angegebenen Beschwerden als auch die medizini- schen Vorakten berücksichtigt. Im Rahmen der Konsensbesprechung ka- men die Gutachter zum Schluss, dass hinsichtlich der Einschätzung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers die psychiatrische Beurteilung massgebend sei, zumal aus neurologischer Sicht keine rele- vanten Diagnosen gestellt wurden. Nach Sichtung der Observationsunter-
C-1167/2016 Seite 37 lagen, welche unter anderem insbesondere auch das Verhalten des Be- schwerdeführers unmittelbar vor und nach den Begutachtungsterminen aufzeigen, revidierte der psychiatrische Gutachter seine Beurteilung. Er begründete dies damit, dass die tonlose Dokumentation in keiner Weise mit den anlässlich der Untersuchung erhobenen Befunden in Übereinstim- mung stehe. Namentlich liessen Gestik und Mimik, die soziale Interaktion mit Ehefrau und Tochter sowie die kognitive Leistungsfähigkeit im Rahmen der Interaktion mit der Familie, dem Handy-Gebrauch und der Aufmerk- samkeit beim Fahren in keiner Weise auf eine mittelgradige oder schwere depressive Symptomatik schliessen (vgl. act. 73). Auf die Diskrepanzen und Widersprüche zwischen den Angaben des Beschwerdeführers und seinem Verhalten ist im Folgenden näher einzugehen. 8.1.4 Aus den vorliegenden medizinischen Berichten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer eine seit 3.5 Jahren in etwa gleichbleibende, sogar eher schlechter geworden Symptomatik geltend machte. Insbesondere nannte er immer wieder Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen, ver- mehrtes Schlafbedürfnis auch tagsüber, anhaltende Müdigkeit und Er- schöpfung, verschleierte Wahrnehmung, sowie wiederholte Aussetzer, nach denen er sich jeweils wie neu orientieren müsse. Zudem sprach der Beschwerdeführer anlässlich ärztlicher Untersuchungen stets mit leiser Stimme und gesenktem Kopf/Blick. Phasen der Besserung habe es keine gegeben. Drei stationäre Aufenthalte, multiple Medikamente, EKT, Licht- therapie, Schlafentzugstherapie und Psychotherapie hätten nicht geholfen (vgl. dazu die vorliegenden ärztlichen Berichte, insbesondere derjenigen der Klinik V._______ vom 24. September 2015 [act. 96]). 8.1.5 Der Beschwerdeführer machte wiederholt Erschöpfung geltend. So äusserte er anlässlich der Begutachtung vom 26. Juni 2014, er müsse sich tagsüber alle anderthalb Stunden für 15–30 Minuten hinlegen und meis- tens schlafe er für etwa 10–15 Minuten. Weiter erklärte er, nur schon 15 Mi- nuten Spazieren erschöpfe ihn total. Diese Aussagen stehen in deutlichem Widerspruch zur Tatsache, dass der Beschwerdeführer am 26. Juni 2014, dem Tag der Begutachtung, um 08.15 Uhr selbst von seinem Wohnort in (...) mit dem Auto rund 96 Kilometer zu den Begutachtungsterminen nach (...) fuhr, vor und zwischen den Begutachtungsterminen mit seiner Familie durch die Stadt schlenderte, ein Café und ein Restaurant aufsuchte, sich mit seiner Ehefrau und Tochter unterhielt sowie immer wieder an seinem Mobiltelefon manipulierte und Papierunterlagen studierte. Ein solcher Tag, mit einem Anfahrtsweg von über einer Stunde und zwei Begutachtungster-
C-1167/2016 Seite 38 minen kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung durchaus als anstren- gend und ermüdend bezeichnet werden. Dennoch ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer an diesem Tag ein besonderes Bedürfnis gehabt hätte, sich auszuruhen oder gar hinzulegen. Während der gesamten Be- obachtungszeit war er wach und ständig mit etwas beschäftigt, sei es auch nur mit seinem Mobiltelefon. Darüber hinaus war er sogar in der Lage, auf dem mehr als eine Stunde dauernden Rückweg und bei starkem Verkehrs- aufkommen, das Auto wiederum selbst zu lenken, um schliesslich um 17.45 Uhr an seiner Wohnadresse anzukommen. Ein solches Verhalten lässt sich mit der geltend gemachten Erschöpfung und dem Drang, sich mehrmals täglich hinzulegen sowie der Angabe, dass nur schon 15 Minu- ten Spazieren total erschöpfend seien, in keiner Weise vereinbaren. 8.1.6 Abermals machte der Beschwerdeführer auch starke Konzentrations- störungen geltend. Gegenüber Dr. med. K._______ erklärte er, 10 Minuten Lesen gehe, dann bekomme er Mühe mit der Konzentration. Anlässlich der Begutachtung bei Dr. med. D._______ gab er zudem an, er mache nichts am Stück, könne sich nicht genügend gut konzentrieren. Demgegenüber fällt auf, dass bereits gemäss Bericht des Sanatoriums Q._______ vom 22. April 2013 im psychopathologischen Befund keine Auffassungsstörun- gen feststellbar waren. Dr. med. K._______ stellte in seinem Konsilium vom 2. März 2013 ebenfalls fest, dass die kognitiven Fähigkeiten während der Evaluation weitgehend intakt gewesen seien. Auch dem Gutachter Dr. med. D._______ fielen anlässlich seiner Untersuchung keine gravie- renden Konzentrations- und Aufmerksamkeitsprobleme auf. Selbst im Be- richt der Klinik V._______ vom 24. September 2015 wurde im Gespräch – trotz anamnestisch aufgeführten und vom Beschwerdeführer erneut ange- gebenen Konzentrationsschwierigkeiten – keine Verminderung von Auf- merksamkeit, Auffassung und Konzentration festgestellt. Im Widerspruch zu den vom Beschwerdeführer geltende gemachten Konzentrationsstörun- gen steht schliesslich auch die Tatsache, dass er offensichtlich in der Lage ist, bei mittlerem bis sogar starkem Verkehrsaufkommen ein Auto auf der Autobahn und im Stadtverkehr zu lenken und dabei auch längere Distan- zen zurückzulegen. Überdies ist zu bedenken, dass ein Fahrzeugführer während der gesamten Fahrt in der Lage sein muss, das Fahrzeug sicher zu führen. Die Gesamtleistungsfähigkeit setzt sich zusammen aus Grund- leistung und Leistungsreserve, die notwendig ist für das Bewältigen von schwierigen Verkehrs-, Strassen- und Umweltsituationen (vgl. RENE SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, Bern 2002, Rz. 501; Urteil des BVGer C-5792/2012 vom 24. Novem- ber 2014 E. 7.5.4). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer wiederholt
C-1167/2016 Seite 39 ein Auto auch über längere Distanzen lenkte und sich damit selbst als fahr- fähig einstufte, spricht gegen das Vorliegen erheblicher Konzentrationsde- fizite und ist nicht mit den Angaben vereinbar, dass er nur kurze Zeit lesen könne, er kein Durchhaltevermögen habe und schon ein kurzer Spazier- gang ihn total erschöpfe. Die behaupteten Defizite stehen denn auch ge- rade im Widerspruch mit dem am Tag der Begutachtung gemachten Vide- oaufzeichnungen. Vor diesem Hintergrund ist ohne Weiteres nachvollzieh- bar, dass Dr. med. D._______ in seiner Stellungnahme vom 8. Dezember 2014 die vom Beschwerdeführer anlässlich der Observation gezeigte kog- nitive Leistungsfähigkeit – namentlich im Rahmen der Aufmerksamkeit beim Fahren – als in keiner Weise mit einer mittelgradigen oder schwere depressiver Symptomatik vereinbar erachtete. 8.1.7 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer wiederholt beim Autofah- ren beobachtet wurde, steht alsdann in deutlichem Widerspruch mit der Angabe des Beschwerdeführers, er sehe alles wie verschleiert und leicht benebelt, ohne dass er etwas an den Augen habe. Anlässlich der Begut- achtung am 26. Juni 2014 erklärte er gegenüber Dr. med. D., seine ganze Wahrnehmung sei wie verschleiert, er könne gar nichts richtig klar wahrnehmen und er bekomme keinen guten Kontakt mit der Aussen- welt. Diese Angaben passen in keiner Weise zur Tatsache, dass der Be- schwerdeführer an eben diesem Tag mit dem Auto rund 200 Kilometer bei mittelstarkem bis starkem Verkehr auf der Autobahn sowie in der Stadt zu- rücklegte. Abgesehen davon wäre es geradezu unverantwortlich in einem solchen Zustand ein Auto zu führen und dadurch nicht nur sich selbst, son- dern auch die mitfahrende Familie und die übrigen Verkehrsteilnehmer zu gefährden. Die behauptete und angeblich seit Jahren andauernde ver- schleierte Wahrnehmung erweist sich daher als unglaubwürdig. 8.1.8 Nach den soeben gemachten Ausführungen vermögen auch die gel- tend gemachten Aussetzer nicht zu überzeugen. Eine organische Ursache dafür konnte anlässlich der Untersuchungen im Zentrum Y. jeden- falls nicht ausgemacht werden und das Vorliegen einer Epilepsie wurde ausdrücklich ausgeschlossen. Bezüglich dieser Aussetzer erklärte der Be- schwerdeführer gegenüber Dr. med. K._______ am 26. Februar 2013, diese seien für ihn Anlass gewesen, seinen Wagen nicht mehr selbst zu lenken, weshalb ihn nun seine Ehefrau zu allen Terminen chauffiere. Diese Aussage stand noch im Einklang mit der Feststellung des behandelnden Psychiaters Dr. med. P._______ im Bericht vom 15. August 2012, wonach sich die gesundheitlichen Einschränkungen unter anderem als Gefahr im
C-1167/2016 Seite 40 Strassenverkehr auswirken würden. Weiter hielt er fest, der Beschwerde- führer habe am 14. März 2012 einen Aussetzer, einen fraglichen Sekun- denschlaf, auf der Autobahn gehabt. Aus den Observationsunterlagen ist nunmehr ersichtlich, dass der Beschwerdeführer wiederholt Auto fuhr. Ein- zig am 20. März 2014 konnte beobachtet werden, wie die Ehefrau das Auto lenkte und der Beschwerdeführer zunächst Beifahrer war. Nach einem Halt und einem Aufenthalt in einem Mehrfamilienhaus in (...) übernahm jedoch der Beschwerdeführer den Autoschlüssel von seiner Ehefrau und lenkte das Auto zurück an den Wohnort in (...). Sollten die vom Beschwerdeführer behaupteten Aussetzer tatsächlich noch vorkommen, so ist es nicht nach- vollziehbar, weshalb er das Auto wieder selbst lenkt und damit sich, seine Familie sowie andere Verkehrsteilnehmer der Gefahr eines Unfalls aus- setzt. Dies umso mehr, als er früher ausdrücklich angegeben hatte, gerade wegen dieser Aussetzer nicht mehr selbst zu fahren. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben nach einem solchen drei bis fünf Sekunden dauernden Aussetzer immerhin etwa 30 Sekunden brauche, um sich wieder einigermassen zu orientieren. 8.1.9 Die von den Ärzten wiederholt beschriebene Körperhaltung des Be- schwerdeführers mit gesenktem Kopf und Blick, die von Dr. med. R._______ festgestellte ausgeprägte psychomotorische Verlangsamung sowie die von Dr. med. D._______ skizzierte Bewegung und Körperhaltung des Beschwerdeführers, wie er zwischen Warte- und Untersuchungszim- mer ganz langsam und nach vorne gebeugt und ohne Bewegungen der Arme geschritten sei, während der ganzen Untersuchung keinen Blickkon- takt aufgenommen habe und mit gebeugtem Kopf und gefalteten Hände vor sich hin geschaut habe, passt in keiner Weise zu dem auf den Video- aufzeichnungen ersichtlichen Bewegungen. So erscheint der Gang des Beschwerdeführers jeweils locker. Auch die Arme schwingen seitlich mit. Seine Bewegungen beim Einsteigen ins Auto wie auch beim Verstauen von Aktenmappe und Kittel im Kofferraum sind zügig und dynamisch. Beim Au- tofahren fügt er sich flüssig in den Verkehr ein, sodass diesbezüglich keine Auffälligkeiten feststellbar sind. Die in der Untersuchungssituation gezeigte psychomotorische Verlangsamung lässt sich somit schwer mit ansonsten beobachteten Verhalten des Beschwerdeführers in Einklang bringen (vgl. Urteil des BGer 8C_920/2009 vom 22. Juli 2010 E. 6.2). Der Gutachter Dr. med. D._______ hielt nach Sichtung der Observationsunterlagen ent- sprechend auch fest, dass die von ihm erhobenen Befunde in keiner Weise mit der Videodokumentation übereinstimmen würden.
C-1167/2016 Seite 41 8.1.10 Weitere Diskrepanzen in den Angaben des Beschwerdeführers er- geben sich bezüglich des Schlafs und Appetits. So erklärte der Beschwer- deführer gegenüber den Ärzten zunächst, sein Schlaf sei nicht erholsam, gegenüber dem Gutachter Dr. med. R._______ aber erklärte er dann, sein Schlaf sei gut und nicht unterbrochen. Hinsichtlich des Appetits ist anfangs von vermindertem Appetit und Appetitlosigkeit die Rede. Ferner gab der Beschwerdeführer an, er habe über 6 Kilogramm an Gewicht verloren. Ge- genüber dem Gutachter Dr. med. D._______ erklärte der Beschwerdefüh- rer dann, der Appetit sei unvermindert, vielleicht etwas weniger als früher. Ein Gewichtsverlust wurde nicht erwähnt. Schliesslich erscheint es wider- sprüchlich, dass der Beschwerdeführer einerseits angab, er könne im All- tag nichts machen, mache auch nichts im Haushalt, sei komplett kraftlos, habe für nichts Initiative und sei nach nur 15 Minuten Spazieren total er- schöpft, er andererseits aber erklärte, dass er im Haushalt die Kartoffeln schäle und die Spülmaschine ausräume. Darüber hinaus ist er offensicht- lich durchaus in der Lage, alleine einen Einkauf in der Bäckerei zu tätigen, seine Tochter vom Kindergarten abzuholen, mit ihr rund eine halbe Stun- den auf dem Spielplatz zu verbringen, sich um sie zu kümmern und sich nebenbei mit seinem Mobiltelefon zu beschäftigen oder die Rechnung im Restaurant zu bezahlen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass Versicherte gestützt auf die Schadenminderungspflicht grundsätzlich ge- halten sind, ihr Potential an Aktivität in erwerblicher Hinsicht zu nutzen, an- statt es im Rahmen einer Freizeitbeschäftigung einzusetzen (vgl. Urteil des BGer 8C_349/2015 vom 2. November 2015 E. 5). 8.1.11 Nach dem Gesagten erweist sich die von Dr. med. D._______ im Nachgang zum Gutachten vom 4. Juli 2014 verfasste Stellungnahme vom 8. Dezember 2014 – soweit sie Bezug auf die verwertbaren Observations- unterlagen nimmt – als stichhaltig und nachvollziehbar. Damit ist ihr grund- sätzlich volle Beweiskraft zuzuerkennen (vgl. E. 5.5 vorstehend). 8.2 Zu prüfen ist im Folgenden, ob allenfalls konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der gutachterlichen Stellungnahme vom 8. Dezember 2014 von Dr. med. D._______ sprechen. 8.2.1 Gemäss nervenärztlichem Attest des seit Januar 2015 behandelnden Arztes T._______ vom 16. Juli 2015 bestehe beim Beschwerdeführer wei- terhin die seit Jahren unveränderte schwere depressive Symptomatik mit starker körperlicher Erschöpfung. Dabei zeigte der Beschwerdeführer im Wesentlichen dasselbe Verhalten wie bereits bei früherer Untersuchungen anderer Ärzte und namentlich auch anlässlich der Begutachtung am
C-1167/2016 Seite 42 26. Juni 2014. Abgesehen davon, dass Berichte behandelnder Ärzte auf- grund deren auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten ohne- hin mit Vorbehalt zu würdigen sind, ergeben sich aus dem Attest vom 16. Juli 2015 keine (neuen) relevanten Hinweise betreffend den Gesund- heitszustand des Beschwerdeführers, welche zum einen die während der Observation gemachten Feststellungen und zum anderen die daraus durch Gutachter Dr. med. D._______ gezogenen Schlüsse in Zweifel zu ziehen vermöchten. Nichts anderes ergibt sich aus dem nervenärztlichem Attest von T._______ vom 13. Oktober 2015. 8.2.2 Dasselbe gilt auch für die Berichte der Klinik V._______ vom 11. Au- gust 2015 und 24. September 2015 betreffend den stationären Aufenthalt des Beschwerdeführers vom 14. Juli bis 11. August 2015, in denen aber- mals die vom Beschwerdeführer reklamierte fortbestehende und unverän- derte Beschwerdesymptomatik umschrieben wurde. Dabei ist die Feststel- lung, dass es seit 3.5 Jahren keine Phasen der Besserung gegeben haben soll, angesichts der Observationsergebnisse nicht nachvollziehbar. Kon- krete Indizien, welche gegen die Zuverlässigkeit der Schlussfolgerungen in der Stellungnahme von Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014 spre- chen würden, sind nicht ersichtlich. Hingegen fällt auf, dass der Beschwer- deführer – wie schon während dem ersten stationären Klinikaufenthalt im Jahr 2013 – auf eigenen Wunsch und ohne dass es zu einer relevanten Veränderung der Symptomatik gekommen wäre, entlassen wurde. Ebenso fällt auf, dass jegliche medikamentöse Therapie erfolglos blieb und wegen aufgetretener Nebenwirkungen abgebrochen werden musste. 8.2.3 Schliesslich wird auch im Bericht von W._______ vom 25. Februar 2016 das vorbekannte Verhalten des Beschwerdeführers wiedergegeben. Konkrete Hinweise, die gegen die Schlussfolgerungen in der Stellung- nahme von Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014 sprechen würden, lassen sich aus diesem Bericht nicht ableiten. 8.2.4 Von Seiten des Beschwerdeführers wurde bei Dr. med. X., FMH Psychiatrie und Psychotherapie, eine Second Opinion betreffend die Observation eingeholt. Dieser nahm mit Schreiben vom 22. Februar 2016 Stellung (Beilage 11 zu BVGer act. 1). 8.2.4.1 Dr. med. X. hielt zunächst in allgemeiner Hinsicht fest, die Erfassung von Mimik, Gestik und Motorik erlaube bei diversen psychiatri- schen Krankheitsbildern wichtige Rückschlüsse auf die Erkrankung und ih- ren Schweregrad bzw. beschreibe ihre Phänomenologie. Psychiatrische
C-1167/2016 Seite 43 Diagnosen würden sich oft eben auf diese Phänomenologie stützen, wes- halb die Beurteilung trotz besten Wissens und hoher fachlicher Kompetenz Seitens der Untersucher von ihrer Person nicht unabhängig sei (Beilage 11 zu BVGer act. 1 S. 2). Weiter führte Dr. med. X._______ aus, er selbst sei aus gutachterlicher Perspektive mit einer Diagnosestellung nach alleiniger Betrachtung des Videomaterials überfordert (Beilage 11 zu BVGer act. 1 S. 3). Mit Bezug auf die Beurteilung von Dr. med. D._______ ist festzuhal- ten, dass er – im Gegensatz zu Dr. med. X._______ – seine Einschätzung nicht allein gestützt auf die Observationsergebnisse abgab, sondern viel- mehr den Beschwerdeführer auch selbst untersucht hatte und damit den direkten und unmittelbaren Vergleich des vom Beschwerdeführer einer- seits anlässlich der persönlichen Untersuchung und andererseits während der Observation gezeigten Verhaltens vornehmen konnte. Vor diesem Hin- tergrund sprechen die Ausführungen von Dr. med. X._______ nicht gegen, sondern vielmehr für die Zuverlässigkeit der Beurteilung von Dr. med. D.. 8.2.4.2 Sodann stellte Dr. med. X. fest, der sich aus der Observa- tion ergebende Befund der geringen Aktivitäten sei mit dem Vorliegen einer affektiven Störung problemlos vereinbar. Demgegenüber führte er aber auch an, die Motorik des Beschwerdeführers bei der Bewegung im öffent- lichen Raum erscheine weitgehend unbeeinträchtigt und ergebe keine si- cheren Hinweise auf das Vorliegen einer affektiven Störung. Des Weiteren scheine die Kommunikation mit der Tochter problemlos zu funktionieren und es gelinge dem Beschwerdeführer, wenn auch nur selten, spielerische Elemente zu integrieren. Die meiste Zeit sitze er desinteressiert daneben und widme sich seinem Smartphone. Aus Beobachterperspektive lasse dies keinen eindeutigen Befund zu. Neben der Vermutung einer affektiven Störung sei auch die Interpretation im Sinne eines gelangweilten Vaters möglich (Beilage 11 zu BVGer act. 1 S. 2 f.). Im Weiteren erklärte Dr. med. X._______ in seiner Würdigung einerseits, die Beobachtungen im Rahmen der Auswertung des Videomaterials seien mit dem Vorliegen einer affekti- ven Störung vereinbar. Andererseits hielt er fest, eine Klassierung im Sinne einer schweren Depression aufgrund des vorliegenden Materials sei disku- tabel. Die Motorik (lässige Gangweise, Körperhaltung allgemein), die zu- mindest teilweise erhaltene Fähigkeit zur sozialen Interaktion und nicht zu- letzt die unbestrittene Fahreignung seien Indizien, die gegen das Vorliegen einer schweren depressiven Störung sprechen würden. Eine schwere de- pressive Episode lasse sich aus dem Videomaterial nicht mit ausreichen- der Wahrscheinlichkeit ableiten (Beilage 11 zu BVGer act. 1 S. 3). Somit sprechen die Feststellungen von Dr. med. X._______ weder eindeutig für
C-1167/2016 Seite 44 noch gegen das Vorliegen einer affektiven Störung und vermögen die gut- achterliche Beurteilung von Dr. med. D._______ nicht in Frage zu stellen, zumal – wie bereits erwähnt – Dr. med. D._______ seine Einschätzung ge- stützt auf seine persönliche Untersuchung des Beschwerdeführers und die Observationsunterlagen abgab. 8.2.4.3 Hinsichtlich der Stellungnahme von Dr. med. D._______ führte Dr. med. X._______ aus, es würden korrekterweise die Vorgeschichte ge- würdigt und keine Aussagen über die Anfangszeit der depressiven Verstim- mung gemacht. Dr. med. D._______ sei es aber auch nicht möglich, die derzeitige Krankheitssituation des Beschwerdeführers korrekt zu erfassen (Beilage 11 zu BVGer act. 1 S. 3). Weshalb und inwiefern es Dr. med. D._______ nicht möglich gewesen sein soll, den aktuellen Gesundheitszu- stand des Beschwerdeführers zu beurteilen, wurde von Dr. med. X._______ jedoch nicht dargelegt und ist auch nicht nachvollziehbar, geht Dr. med. D._______ in seiner Stellungnahmen vom 8. Dezember 2014 doch davon aus, der Beschwerdeführer habe mit grosser Wahrscheinlich- keit an einer hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit relevanten Depression gelit- ten, welche im Verlauf der Behandlung eine deutliche Besserung, ja sogar mit grosser Wahrscheinlichkeit eine Remission erfahren habe. Einzig be- züglich des Zeitpunkts des Eintritts der relevanten Verbesserung bzw. Re- mission brachte Dr. med. D._______ einen Vorbehalt an, was Dr. med. X._______ sinngemäss unterstützte. 8.2.4.4 Soweit aus Sicht von Dr. med. X._______ weitere Abklärungen nö- tig seien, um das Ausmass der Depression im Längsschnitt zu beziffern und die damit assoziierte Arbeitsfähigkeit bzw. Arbeitsunfähigkeit festzule- gen (Beilage 11 zu BVGer act. 1 S. 3), ist wiederum darauf hinzuweisen, dass Dr. med. D._______ seine Einschätzung nicht allein auf die Observa- tionsergebnisse abstützte, sondern vielmehr Gelegenheit hatte, den Be- schwerdeführer persönlich zu untersuchen und sich damit ein umfassen- des Bild über den Beschwerdeführer machen konnte. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer zeitnah zum Begutachtungstermin wie auch am Tag der Begutachtung observiert wurde, was die Authentizität der Beurteilungs- grundlagen erhöht. 8.2.4.5 Abschliessend kam Dr. med. X._______ zur Einschätzung, dass das Vorliegen einer affektiven Störung mit überwiegender Wahrscheinlich- keit zu bejahen sei. Die Graduierung der Depression sei jedoch unklar und es würden begründete Zweifel an der ursprünglichen Klassierung einer schweren Depression bestehen (Beilage 11 zu BVGer act. 1 S. 4). Hierzu
C-1167/2016 Seite 45 ist anzumerken, dass auch Dr. med. D._______ nicht jegliches Bestehen einer affektiven Störung verneinte, sondern eine leichte depressive, z.B. einer smiling depression ähnliche Problematik durchaus als möglich erach- tete. Im Ergebnis erklärte Dr. med. D._______ aber, dass mit grosser Wahrscheinlichkeit eine Remission eingetreten sei und jedenfalls keine für die Arbeitsfähigkeit relevante Depression mehr vorliege. Nach neuster bun- desgerichtlicher Rechtsprechung sind zwar nunmehr auch leichte bis mit- telschwere depressive Störungen einem strukturierten Beweisverfahren nach BGE 141 V 281 zu unterziehen. Davon kann jedoch aus Gründen der Verhältnismässigkeit abgesehen werden, wo es nicht nötig oder auch gar nicht geeignet ist (vgl. Urteile des BGer 8C_130/2017 vom 30. November 2017 E. 7.1 und 8C_841/2016 vom 30. November 2017 E. 4.5.2 f., beide zur Publikation vorgesehen). Selbst wenn beim Beschwerdeführer noch eine leichte affektive Störung vorhanden sein sollte, würde sich im vorlie- genden Fall die Durchführung eines solchen Beweisverfahrens angesichts der festgestellten erheblichen Diskrepanzen im Verhalten des Beschwer- deführers und der nachvollziehbar begründeten – sich insbesondere auf eigene Untersuchungen sowie die Observationsergebnisse stützende – Einschätzung von Dr. med. D._______ erübrigen. 8.2.5 Demnach sind vorliegend keine konkreten Indizien ersichtlich, wel- che gegen die Zuverlässigkeit der im Zusammenhang mit dem Gutachten vom 4. Juli 2014 stehenden Stellungnahme des Gutachters Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014 sprechen. Auf diese kann somit abge- stellt werden. 8.3 Aus der Stellungnahme von Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014 sowie der in den vorangehenden Erwägungen im Einzelnen darge- legten erheblichen Diskrepanzen zwischen den Angaben des Beschwer- deführers einerseits und seinem in den Videoaufzeichnungen ersichtlichen Verhalten andererseits, ergeben sich mehrere deutliche Hinweise für eine Aggravation. Bei der vorliegenden Sachlage muss daher davon ausgegan- gen werden, dass beim Beschwerdeführer im Zeitpunkt der hier angefoch- tenen Verfügung keine rentenrelevante gesundheitliche Einschränkung be- stand. 8.4 Unbestritten und im Einklang mit der Stellungnahme von Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014 sowie unter Berücksichtigung der ers- ten medizinischen Berichte ist, dass der Beschwerdeführer ursprünglich, d.h. ab 10. April 2012, an einer hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit relevanten
C-1167/2016 Seite 46 Depression gelitten hat. Da für die Entstehung des Rentenanspruchs wäh- rend eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch eine Arbeitsunfähigkeit von durchschnittlich mindestens 40 % bestanden haben muss (Art. 28 Abs. 1 Bst. c IVG), stellt sich die Frage, ob die für die Arbeitsfähigkeit rele- vante Depression auch noch im April 2013 vorlag. 8.4.1 Nach der allgemeinen Beweisregel (Art. 8 ZGB) hat die versicherte Person die invalidisierenden Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuwei- sen. Gelingt dieser Nachweis nicht, verfügt sie über keinen Leistungsan- spruch. Mit anderen Worten wird bei Beweislosigkeit vermutet, dass sich der geklagte Gesundheitsschaden nicht invalidisierend auswirkt: Vermutet wird Validität, nicht Invalidität (vgl. BGE 139 V 547 E. 8.1). 8.4.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Ge- richt dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Ge- richt seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vor- sieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fäl- len. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Be- weisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr je- ner Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Ge- schehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen. Der Untersu- chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungs- last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tra- gen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Be- weiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahr- scheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 m.H.).
C-1167/2016 Seite 47 8.4.3 Die zeitnahen medizinischen Berichte widerspiegeln im Wesentli- chen einen gleichbleibenden Gesundheitszustand des Beschwerdefüh- rers. Aufgrund der vorliegenden Aggravation ist ihre Zuverlässigkeit jedoch in Frage zu stellen. Aus der Stellungnahme des Gutachters Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014 resultiert nämlich, dass eine rückwir- kende Bestimmung, ab welchem Zeitpunkt die Depression relevant gewe- sen sei bzw. ab welchem Zeitpunkt nicht mehr, nicht gesichert möglich sei und gar arbiträr wäre (vgl. act. 73 S. 2). Damit ist rückwirkend nicht mehr feststellbar, bis wann eine relevante gesundheitliche Einschränkung be- stand und ab welchem Zeitpunkt sich der Gesundheitszustand des Be- schwerdeführers gebessert hat bzw. eine Remission eingetreten ist. Auch weitere Beweiserhebungen würden diesbezüglich keine neuen Erkennt- nisse bringen, sodass in antizipierter Beweiswürdigung davon abzusehen ist. 8.4.4 Das Vorliegen einer relevanten gesundheitlichen Einschränkung nach Ablauf der Frist gemäss Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG stellt eine rentenbe- gründe Tatsache dar, für welche nach der allgemeinen Beweisregel (Art. 8 ZGB) der Beschwerdeführer die Beweislast trägt. Hinzu kommt, dass den Beschwerdeführer die Pflicht trifft, der zuständigen IV-Stelle unverzüglich jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, insbesondere eine solche des Gesundheitszustandes, anzuzeigen (vgl. Art. 77 IVV [SR 831.201]). Aufgrund der vorliegenden Aktenlage ist der Beschwerdeführer dieser Pflicht nicht nachgekommen und hat stattdessen gegenüber behan- delnden und untersuchenden Ärzten den Zustand einer schweren Depres- sion aufrechterhalten. Dadurch hat er letztlich den Eintritt der Beweislosig- keit verursacht und hat dies auch zu verantworten. 8.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit über- wiegender Wahrscheinlichkeit zunächst an einer für die Arbeitsfähigkeit re- levanten Depression gelitten hat, diese aber im weiteren Verlauf eine deut- liche Verbesserung bzw. eine Remission erfahren hat. Zu welchem Zeit- punkt die Änderung des Gesundheitszustands erfolgte und ob sie nach Ab- lauf der Jahresfrist gemäss Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG noch vorlag, sodass eine Rentenanspruch hätte entstehen können, lässt sich zufolge des ag- gravierenden Verhaltens des Beschwerdeführers und der Missachtung der Meldepflicht betreffend der Verbesserung des Gesundheitszustandes nicht mehr feststellen. Da es sich dabei um eine rentenbegründende Tatsache handelt und die eingetretene Beweislosigkeit zudem vom Beschwerdefüh- rer zu verantworten ist, hat er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
C-1167/2016 Seite 48 Entsprechend ist keine rentenbegründende Invalidität nachgewiesen und die vorliegende Beschwerde ist daher abzuweisen. 9. 9.1 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1 bis und 2 IVG), wobei die Verfahrenskosten gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG in der Re- gel der unterliegenden Partei auferlegt werden. Entsprechend dem Aus- gang des Verfahrens sind die auf Fr. 650.– festzusetzenden Verfahrens- kosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Der einbe- zahlte Kostenvorschuss von Fr. 650.– ist zur Bezahlung der Verfahrens- kosten zu verwenden. 9.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vorinstanz jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 650.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 650.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
C-1167/2016 Seite 49 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Weiss Tania Sutter
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Hän- den hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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