Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 1
2025 IV/1 Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i.S. Interkommunale Anstalt Limeco gegen Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung B-5194/2020 vom 10. November 2023 Preisüberwachung. Geltungsbereich. Verfügungskompetenz. Sied- lungsabfall. Verursacherprinzip. Art. 1, Art. 2, Art. 12–15 PüG. Art. 2, Art. 32a USG.
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
2 IV BVGE / ATAF / DTAF
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 3
disposizioni sull'autofinanziamento degli impianti d'inceneri- mento dei rifiuti urbani (IIRU) e incide indebitamente sul margine d'apprezzamento cantonale (consid. 18.7).
Die Zürcher Interkommunale Anstalt Limeco (nachfolgend: Limeco) wur- de von acht politischen Gemeinden zwecks Erbringung von Reinigungs-, Verwertungs- und Versorgungsaufgaben in den Bereichen Abfallwesen und Abwasserreinigung gegründet. Dabei handelt es sich um ein selbst- ständiges, nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführtes Unterneh- men des öffentlichen Rechts. Neben den Trägergemeinden entsorgen auch die Gemeinden der interkom- munalen Anstalt DILECA sowie weitere Vertragsgemeinden ihren Abfall bei der Limeco. Am 16. August 2018 eröffnete der Preisüberwacher (nachfolgend: Vorin- stanz) ein formelles Verfahren gegen die Limeco bezüglich der Verbren- nungspreise für Siedlungsabfälle bei der von der Limeco betriebenen Kehrichtverbrennungsanlage (KVA). Mit Verfügung vom 16. September 2020 verpflichtete der Preisüber- wacher die Limeco, den Verbrennungspreis für Siedlungsabfall gegenüber den Trägergemeinden, den DILECA-Gemeinden und den Vertragsgemein- den (nachfolgend als « gefangene Kunden » bezeichnet) für einen befris- teten Zeitraum zu senken. Zur Begründung führte der Preisüberwacher im Wesentlichen aus, dass die in ihrem Einzugsgebiet marktmächtige Limeco von den gefangenen Kun- den einen missbräuchlich hohen Verbrennungspreis für die Entsorgung von Siedlungsabfall verlange. Gegen diese Verfügung erhebt die Limeco (nachfolgend: Beschwerdefüh- rerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut. [Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde gegen diesen Entscheid mit Urteil 2C_17/2024 vom 11. April 2025 nicht eingetreten.]
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
4 IV BVGE / ATAF / DTAF
Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Bevor diese Rügen nachfolgend geprüft werden, werden zum besseren Verständnis vorab die relevanten rechtlichen Grundlagen wieder- gegeben. 5.2 Preise für Waren und Dienstleistungen (Art. 1 PüG [SR 942.20]) von marktmächtigen Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts (Art. 2 PüG) werden grundsätzlich vom Preisüberwacher über- wacht (Art. 3 PüG), wobei die Überwachung bestimmter Preise durch an- dere Behörden vorbehalten wird (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 15 PüG). Bei einer Preiserhöhung, die von der Legislative oder Exekutive des Bundes, eines Kantons oder einer Gemeinde festgesetzt oder genehmigt wird, ist der Preisüberwacher zuvor anzuhören (Art. 14 PüG). Der Preisüberwacher beziehungsweise die Vorinstanz verhindert oder be- seitigt die missbräuchliche Erhöhung und Beibehaltung von Preisen (Art. 4 Abs. 2 PüG). Ein Preismissbrauch kann nur vorliegen, wenn die Preise auf dem betreffenden Markt nicht das Ergebnis wirksamen Wettbe- werbs sind (Art. 12 PüG). Bei der Prüfung, ob ein Preismissbrauch vor- liegt, hat der Preisüberwacher insbesondere die in Art. 13 PüG festgehal- tenen Beurteilungselemente zu berücksichtigen. Falls der Preisüberwacher einen Preismissbrauch feststellt, strebt er mit den Betroffenen eine einver- nehmliche Regelung an (Art. 9 PüG). Kommt keine solche einvernehmli- che Regelung zustande, verfügt er eine Preissenkung (Art. 10 PüG). Bei Fragen bezüglich des persönlichen Geltungsbereichs und des wirksa- men Wettbewerbs hat der Preisüberwacher die Wettbewerbskommission (WEKO) zu konsultieren (Art. 5 Abs. 4 PüG). 5.3 Das USG (SR 814.01) enthält die Grundsätze zur Entsorgung von Abfällen. Es regelt unter anderem die Entsorgungspflicht für die verschie- denen Abfallkategorien und legt die Kostentragung fest. Die Abfallverord- nung bezweckt gemäss Art. 1 der Abfallverordnung vom 4. Dezember 2015 (VVEA, SR 814.600) den Schutz vor schädlichen oder lästigen Ein- wirkungen, die durch Abfälle erzeugt werden, die vorsorgliche Begren- zung der Belastung der Umwelt durch Abfälle und die Förderung der nach- haltigen Nutzung der natürlichen Rohstoffe durch die umweltverträgliche Verwertung von Abfällen. Sie definiert Siedlungsabfälle in Art. 3 Bst. a Ziff. 1 VVEA als Abfälle, die aus Haushalten stammen. Seit dem 1. April 2020 gelten auch Abfälle, die aus Unternehmen mit weniger als 250 Vollzeitstellen oder die aus der öffentlichen Verwaltung stammen, als
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 5
Siedlungsabfälle, sofern deren Zusammensetzung betreffend Inhaltsstoffe und Mengenverhältnisse mit Abfällen aus Haushalten vergleichbar ist (Art. 3 Bst. a Ziff. 2 und 3 VVEA). Diese Siedlungsabfälle – sowie alle anderen Abfälle – sind zu vermeiden, zu verwerten und umweltverträglich zu entsorgen (vgl. Art. 30 USG; URSULA BRUNNER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 2004, Art. 30 USG N. 9, nachfolgend: USG-Kommentar). Die Entsorgung von Siedlungsfällen obliegt gemäss Art. 31b USG den Kantonen, wobei diese Einzugsgebiete festlegen und für einen wirtschaft- lichen Betrieb der Abfallanlagen sorgen (Art. 31b Abs. 2 USG und Art. 4 VVEA). Die Inhaber der Abfälle werden gemäss Art. 31b Abs. 3 USG ver- pflichtet, die Abfälle den von den Kantonen vorgesehenen Sammlungen oder Sammelstellen zu übergeben. Die Kantone haben dafür zu sorgen, dass die Kosten für die Entsorgung der Siedlungsabfälle mit Gebühren oder anderen Abgaben den Verursachern überbunden werden (Art. 32a Abs. 1 USG). Bei der Ausgestaltung der Abgaben sind gemäss Art. 32a Abs. 1 USG insbesondere folgende Faktoren zu berücksichtigen: Art und Menge des übergebenen Abfalls (Bst. a); Kosten für Bau, Betrieb und Un- terhalt der Abfallanlagen (Bst. b); zur Substanzerhaltung solcher Anlagen erforderliche Abschreibungen (Bst. c); Zinsen (Bst. d); geplanter Investi- tionsbedarf für Unterhalt, Sanierung und Ersatz, für Anpassungen an ge- setzliche Anforderungen sowie für betriebliche Optimierungen (Bst. e). 5.4 Der Kanton Zürich regelt die Abfallwirtschaft im Abfallgesetz des Kantons Zürich vom 25. September 1994 (AbfG/ZH, LS 712.1). In § 16 AbfG/ZH ist vorgesehen, dass Siedlungsabfälle, sofern sie nicht separat gesammelt werden, dem öffentlichen Sammelwesen zu übergeben sind und in öffentlichen Anlagen behandelt werden. Der Standort von De- ponien und Abfallanlagen wird, soweit erforderlich, in den Richtplänen festgelegt (§ 24 Abs. 1 AbfG/ZH). Der Regierungsrat legt nach Anhörung der Gemeinden das Einzugsgebiet von Anlagen zur Behandlung von Sied- lungsabfällen fest (§ 24 Abs. 2 AbfG/ZH). Die Direktion ordnet nötigen- falls im Einzelfall an, welche Abfälle einer bestimmten Anlage zuzuführen sind, und sie kann auch anordnen, dass einer Abfallanlage Abfälle aus ei- nem anderen Einzugsgebiet zuzuführen sind (§ 24 Abs. 3 AbfG/ZH). Die Gemeinden sorgen für die Erstellung sowie den Betrieb von Anlagen für die Behandlung von Siedlungsabfällen. Sie regeln weiter das Sammel- wesen, die Behandlung der Siedlungsabfälle sowie die Gebühren in einer Abfallverordnung, die der Genehmigung der Direktion bedarf (§ 35 Abs. 1 AbfG/ZH). Die Gemeinden können sich zur Lösung ihrer Aufgaben zu
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
6 IV BVGE / ATAF / DTAF
Zweckverbänden zusammenschliessen, sich anderen Organisationen anschliessen oder ihre Aufgaben an Private übertragen (§ 35 Abs. 6 AbfG/ZH). Die von den Gemeinden zu erhebenden kostendeckenden Gebühren müs- sen nach Volumen oder Gewicht bemessen sein und sie können mit oder ohne pauschale Grundgebühr ausgestaltet werden. Die Gebühren haben die Kosten für Bau, Betrieb, Unterhalt, Verzinsung und Abschreibung der Abfallanlagen sowie die übrigen Kosten der Abfallwirtschaft einschliess- lich der kantonalen Abgabe zu decken (§ 37 Abs. 2 AbfG/ZH). 6. Zwischen den Parteien ist als Erstes strittig, ob das PüG auf den vorliegen- den Sachverhalt überhaupt anwendbar ist. Das PüG unterscheidet zwi- schen dem sachlichen (Art. 1 PüG; s. E. 7) und dem persönlichen Gel- tungsbereich (Art. 2 PüG; s. E. 8–12). 7. Der sachliche Anwendungsbereich des PüG umfasst – wie erwähnt – Prei- se von Waren und Dienstleistungen einschliesslich der Kredite (Art. 1 PüG). Ausgenommen sind Löhne und andere Leistungen aus dem Arbeits- verhältnis sowie die Kredittätigkeit der Schweizerischen Nationalbank. 7.1 Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, dass die Trägergemeinden, die DILECA-Gemeinden und die Zürcher Vertragsge- meinden keine Kunden oder Nachfrager der Beschwerdeführerin seien, denn diese würden sich in diesem Zusammenhang nicht als Privatrechts- subjekte bewegen. Es handle sich vielmehr um eine öffentlich-rechtliche Zusammenarbeit zur Erfüllung gesetzlicher Gemeindeaufgaben. Deshalb biete die Beschwerdeführerin für die Zürcher Gemeinden keine Dienstleis- tungen im Sinne des PüG an. 7.2 Was unter einer Dienstleistung im Sinne des PüG zu verstehen ist, ergibt sich aus Art. 1 PüG selbst nicht. Der Sinngehalt des Begriffs ist deshalb durch Auslegung zu ermitteln. Nach Lehre und Rechtsprechung ist bei der Auslegung zunächst vom Wortlaut der auszulegenden Norm auszugehen (grammatikalische Auslegung). Ist dieser nicht klar oder sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach dem wahren Sinn der Norm gesucht werden, unter Berücksichtigung aller weiteren Auslegungs- elemente (sog. Methodenpluralismus). Dabei ist insbesondere auch auf den Zweck der Regelung (teleologisches Element), die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 7
Bestimmungen (systematisches Element) sowie auf die gegenwärtigen tat- sächlichen Gegebenheiten und herrschenden Wertvorstellungen (zeitge- mässes Element) abzustellen. Die Entstehungsgeschichte (historisches Element) dient als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm aufgrund der Ab- sichten der an der Gesetzgebung beteiligten Organe zu ermitteln. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, so ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (BGE 138 II 217 E. 4.6; 141 II 262 E. 4; BVGE 2018 IV/8 E. 5.3; ULRICH HÄFELIN et al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, Rz. 152; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 175 ff.). 7.2.1 Der Begriff der Dienstleistung ist in allen drei Amtssprachen identisch (« Dienstleistung »; « service »; « servizi »). Gemäss Wörter- buch ist eine Dienstleistung eine Leistung beziehungsweise Arbeitsleis- tung in der Wirtschaft, die nicht der Herstellung von Waren dient (Brock- haus, Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011, S. 370). Dieser nega- tiven Umschreibung kann nicht hinreichend klar entnommen werden, was unter dem Begriff « Dienstleistung » gemäss Art. 1 PüG zu verstehen ist. 7.2.2 Gemäss Entwurf des PüG, welcher der Botschaft vom 30. Mai 1984 zu einem Preisüberwachungsgesetz (PüG), BBl 1984 II 755, 779, (nachfolgend: Botschaft zum PüG 1984) zugrunde lag, sollte das Gesetz für Preise von Waren, Krediten und Leistungen gelten, soweit sie nicht das Arbeitsverhältnis (Löhne) betreffen (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 779). Im Verlauf ihrer Beratungen nahmen National- und Ständerat zwar mehrere Änderungen am bundesrätlichen Gesetzesentwurf vor, so unter anderem die Ausklammerung der Kredite aus dem sachlichen Gel- tungsbereich des PüG (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 760; vgl. z.B. AB 1985 I N 60 ff. und AB 1985 IV S 551 ff.) sowie den Ersatz des Begriffs « Leistung » durch « Dienstleistung ». Eine Diskussion da- rüber, dass andere Sachgebiete oder Wirtschaftszweige ebenfalls vom Gel- tungsbereich hätten ausgeschlossen werden sollen, fand – soweit ersicht- lich – jedoch nicht statt. Das im Entwurf des PüG verwendete Wort « Leistungen » war Art. 31 septies
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV, BS 1 3) entnommen worden und sollte umfassend ver- standen werden (RENÉ A. RHINOW, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. II, 1996, Art. 31 septies aBV N. 41). In den Materialien und in der Lehre finden sich keine Hinweise
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
8 IV BVGE / ATAF / DTAF
darauf, dass mit der Begriffsänderung von « Leistung » zu « Dienstleis- tung » eine Einschränkung des Umfangs oder eine Beschränkung auf be- stimmte Märkte bezweckt worden wäre. Daraus folgt, dass der Gesetz- geber den Begriff « Dienstleistung » beim Erlass des PüG weit verstanden haben wollte, auch wenn er gewisse Dienstleistungen vom Geltungsbe- reich ausschloss. Bereits mit der per 1. Oktober 1991 in Kraft getretenen Revision des PüG wurden die Kredite im Übrigen ebenfalls in den sach- lichen Geltungsbereich des PüG aufgenommen (Botschaft vom 27. No- vember 1989 zur Volksinitiative « zur Überwachung der Preise und der Kreditzinsen » und zur Revision des Preisüberwachungsgesetzes, BBl 1990 I 97, 113, nachfolgend: Botschaft zum PüG 1990). Seither blieb die Formulierung von Art. 1 PüG unverändert. 7.2.3 Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechts- norm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und ihre Stellung im Gefüge der Rechtsordnung (HÄFELIN et al., a.a.O., Rz. 97). In der Botschaft zum PüG wird diesbezüglich erwähnt, dass der Geltungsbe- reich des PüG demjenigen des Kartellgesetzes, welches den Begriff « Dienstleistung » ebenfalls verwendet, entsprechen soll (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 756 und 779; Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 102 und 113). So gelten gemäss Art. 2 Abs. 1 bis KG (SR 251) als Unternehmen sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Im KG findet sich jedoch ebenfalls keine Defini- tion des Begriffs « Dienstleistung ». Gemäss Lehre lässt der offene Wort- laut darauf schliessen, dass weder die Art, die Eigenschaften noch die Erzeugung der Dienstleistungen massgeblich seien, solange diese markt- fähig sind. Als marktfähig gelten (private oder öffentliche) Individual- güter, somit Güter, die im Anschluss an ein Austauschgeschäft einer indi- viduellen Nutzung zuführbar sind (HEIZMANN/MEYER, in: Kommentar Kartellgesetz, 2018, Art. 2 KG N. 14 f., nachfolgend: KG-Kommentar; SOPHIE HENCKEL VON DONNERSMARCK, Art. 2 Abs. 1 bis KG, Die Unter- nehmensdefinition des Schweizer Kartellgesetzes, 2008, S. 91 ff. m.w.H.; WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätig- keit, 1994, S. 9 f.). Auch dem KG liegt demnach ein weites Verständnis des Begriffs « Dienstleistung » zugrunde. Es umfasst sowohl private als auch öffentliche Dienstleistungen. Weiter regelt Art. 14 PüG die Massnah- men bei Preisen, die behördlich festgesetzt oder genehmigt werden (vgl. dazu hinten E. 14). Der Preisüberwacher soll demgemäss auch im « öffent- lichen Bereich » tätig sein, ohne aber die staatsrechtlichen Grenzen zu überschreiten (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 775). Aus dem
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 9
systematischen Aufbau des PüG und dem Verhältnis zum KG ergibt sich somit, dass öffentliche Dienstleistungen der Preisüberwachung ebenfalls unterstehen. 7.2.4 Bei der teleologischen Auslegung des Begriffs « Dienstleistung » ist zu untersuchen, welcher Zweck dem PüG insgesamt zugrunde liegt. In der Botschaft zum Gesetzesentwurf des PüG wird dazu festgehalten, im Sinne des Verfassungsauftrages sei eine wettbewerbspolitische Preisüber- wachung zu schaffen, um missbräuchliche Preise zu verhindern (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 771; Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 100). Dass Preismissbräuche nur bei bestimmten Dienstleistungen verhindert werden sollen, ist dem PüG nicht zu entnehmen. Auch in den Materialien ist eine solche Absicht nicht erkennbar. Die offene Formulie- rung von Art. 1 PüG bezweckt somit einen umfassenden Geltungsbereich des PüG sowie ein weites Verständnis des Begriffs « Dienstleistung ». 7.2.5 Dieses Ergebnis wird durch die verfassungskonforme Auslegung gestützt. In Art. 96 Abs. 2 Bst. a BV (ehemals Art. 31 septies aBV), auf den sich die Preisüberwachung heute stützt, wird der Bund im Sinne einer wettbewerbspolitischen Zielsetzung ermächtigt und verpflichtet, Mass- nahmen zur Verhinderung von Preismissbräuchen zu erlassen (RETO JACOBS, in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 4. Aufl. 2023, Art. 96 BV N. 30 f.). Sämtliche Preise für Waren und Dienstleistungen sind von Art. 96 Abs. 2 Bst. a BV erfasst (zur aBV: RHINOW, a.a.O., Art. 31 septies BV N. 41 ff.). Auch die verfassungskonforme Auslegung spricht sich demnach für ein weites Verständnis des Begriffs « Dienstleistung » aus. 7.3 In einer Gesamtbetrachtung führen die verschiedenen Ausle- gungsmethoden somit zum Ergebnis, dass der Begriff der « Dienst- leistung » weit zu verstehen ist. Sämtliche marktfähigen Dienstleistungen sind darunter zu subsumieren, sofern sie gemäss PüG nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind. 7.4 Ob die Beschwerdeführerin eine Dienstleistung im Sinne von Art. 1 PüG anbietet, ist nachfolgend zu prüfen. 7.4.1 Der Beschwerdeführerin wird der Siedlungsabfall bestimmter Zürcher Gemeinden gegen ein Entgelt zur Entsorgung, also zur indi- viduellen Nutzung, übergeben. Die Entsorgung von Siedlungsabfall ist demnach marktfähig und stellt damit eine Dienstleistung dar. Da diese Dienstleistung nicht explizit vom Geltungsbereich des PüG ausgenommen
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
10 IV BVGE / ATAF / DTAF
wurde, liegt aufgrund des weiten Begriffsverständnisses eine Dienstleis- tung im Sinne von Art. 1 PüG vor. 7.4.2 Wie die Auslegung des Begriffs « Dienstleistung » vorne ergeben hat, ist beim sachlichen Geltungsbereich nicht zu prüfen, gegenüber wem die Beschwerdeführerin diese Dienstleistung erbringt. Dementsprechend ist der Beschwerdeführerin nicht zu folgen, wenn sie vorbringt, ihrer Tätigkeit fehle es bereits deshalb am Charakter der Dienstleistung, weil sich die Gemeinden nicht als Privatrechtssubjekte auf dem Markt der Abfallverwertung bewegen würden. Auch eine öffentlich-rechtliche Zu- sammenarbeit zur Erfüllung von gesetzlichen Gemeindeaufgaben kann Dienstleistungen (oder Waren) zum Gegenstand haben. Die Verbrennungs- preise von Kehrichtverwertungsanlagen haben im Übrigen bereits mehr- mals Anlass zu Interventionen der Vorinstanz gegeben (vgl. dazu u.a. die Übersicht der Preisüberwachung über die Einvernehmlichen Regelungen im Bereich Abfall, < www.preisueberwacher.admin.ch/pue/de/home/ themen/infrastruktur/abfall.html/ >, abgerufen am 9.11.2023). 7.4.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin, sie erbringe keine Dienstleis- tung, widerspricht darüber hinaus auch der von ihr gewählten Terminolo- gie in diversen bei den Akten liegenden Dokumenten. So erbringt die Be- schwerdeführerin gemäss Zweckartikel im Gründungsvertrag (Art. 2) « Dienst- und Sachleistungen » im Bereich des Abfallwesens und der Ab- wasserreinigung. Für diese « Dienstleistungen » legt sie gemäss Art. 26 des Gründungsvertrags Preise beziehungsweise Gebühren fest. Weiter trägt der Vertrag zwischen der Zürcher Abfallverwertungs AG und der Be- schwerdeführerin sowie weiteren KVA im Kanton Zürich für die Entsor- gung von Marktkehricht den Namen « Dienstleistungsvereinbarung ». Selbst wenn die Entsorgung von Siedlungsabfall – entgegen der eindeuti- gen Benennung ihres Angebots durch die Beschwerdeführerin – nicht als Dienstleistung, sondern als Ware zu qualifizieren wäre, wäre diese im Üb- rigen ebenfalls unter Art. 1 PüG zu subsumieren, da das PüG – wie vorne erwähnt – für Preise von Waren und Dienstleistungen einschliesslich der Kredite gilt. 7.5 Zusammen mit der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin eine Dienstleistung im Sinne von Art. 1 PüG erbringt. Dass das dafür von den Gemeinden bezahlte Entgelt als Preis im Sinne von Art. 1 PüG zu qualifizieren ist, wird auch von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert bestritten. Die Vorinstanz hat den sachlichen Geltungs- bereich gemäss Art. 1 PüG folglich zu Recht bejaht.
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 11
7.6 Die Beschwerdeführerin vermisst in der angefochtenen Verfügung jedoch eine ausführliche Prüfung des sachlichen Geltungsbe- reichs durch die Vorinstanz und eine diesbezüglich umfassendere Begrün- dung in der angefochtenen Verfügung. Obwohl sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung effektiv nur kurz zum sachlichen Geltungsbe- reich geäussert hat, ist das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin deswegen nicht verletzt worden. Ohnehin wäre eine Verletzung des rechtli- chen Gehörs als geheilt zu betrachten, nachdem sich die Beschwerdefüh- rerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren umfassend äussern konnte und das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden im Bereich des PüG mit voller Kognition überprüft ([...]). 8. Die Parteien sind sich weiter uneinig, ob die Beschwerdeführerin dem per- sönlichen Geltungsbereich des PüG untersteht. Das PüG gilt gemäss Art. 2 PüG in persönlicher Hinsicht für Wettbewerbs- abreden im Sinne des KG und für marktmächtige Unternehmen des priva- ten und öffentlichen Rechts. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, dass sie kein Un- ternehmen sei (s. E. 9) und auf dem Markt, der falsch abgegrenzt worden sei (s. E. 10), nicht marktmächtig sei (s. E. 11–12). 9. Ob die Beschwerdeführerin als Unternehmen im Sinne von Art. 2 PüG zu qualifizieren ist, ist nachfolgend zu prüfen. 9.1 Dabei ist zuerst zu untersuchen, was unter dem Begriff « Unter- nehmen » im Sinne des PüG zu verstehen ist. 9.1.1 Im PüG fehlt auch dazu eine Definition. Die erste Fassung des aPüG (1986) umschrieb den persönlichen Geltungsbereich in Art. 2 Abs. 1 wie folgt: « Das Gesetz gilt für Kartelle und kartellähnliche Organisa- tionen des privaten und öffentlichen Rechts im Sinne des Kartellgeset- zes. » Zusammen mit der Totalrevision des KG wurden im PüG ebenfalls einige Anpassungen vorgenommen. So wurde der Wortlaut von Art. 2 aPüG (1986) per 1. Februar 1996 wie folgt geändert: Das Gesetz gilt für Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 und für marktmächtige Unternehmen des priva- ten und des öffentlichen Rechts.
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
12 IV BVGE / ATAF / DTAF
Diese bis heute unveränderte Formulierung verweist zwar streng genom- men nur bei Wettbewerbsabreden auf das KG. Es lassen sich den Materia- lien jedoch keine Hinweise entnehmen, dass der Gesetzgeber den Begriff des (marktmächtigen) Unternehmens im PüG nicht mehr an das KG anleh- nen wollte. Vielmehr handelte es sich diesbezüglich gemäss Botschaft um « rein formelle Anpassungen » des PüG (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen [Kartellgesetz, KG], BBl 1995 I 468, 627, nachfolgend: Botschaft zum KG 1995). Es ist daher davon auszugehen, dass in Art. 2 PüG auch für den Begriff « Unternehmen » auf den Unternehmensbegriff des KG verwiesen wird. Diese Ansicht vertritt auch die Lehre. Unterneh- men im Sinne des KG gälten auch als Unternehmen im Sinne des PüG (PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Commentaire romand, Droit de la concur- rence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 PüG N. 9, nachfolgend: CR Concurrence; KÜNZLER/LÖTSCHER, in: Kommentar Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 2 PüG N. 3; RUDOLF LANZ, Die wettbewerbspolitische Preisüber- wachung, in: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, SBVR, Bd XI, 3. Aufl. 2020, Rz. 20; ROLF H. WEBER, in: Handkommen- tar Preisüberwachungsgesetz, 2009, Art. 2 PüG N. 4). 9.1.2 Gemäss der in Art. 2 Abs. 1 bis KG enthaltenen Definition gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisations- form, als Unternehmen. Der dort vorgesehene funktionale Ansatz und die weite sprachliche Fassung der gesetzlichen Regelung machen deutlich, dass vom KG alle denkbaren Organisationseinheiten erfasst werden sollen, deren wirtschaftliche Verhaltensweisen zu einer Wettbewerbsbeschrän- kung führen könnten (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezem- ber 2018 E. 36 m.w.H.). Das KG geht demnach von einem weiten Unternehmensbegriff aus (Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13. No- vember 2015 E. 2.1.1). In Lehre und Rechtsprechung besteht zudem Kon- sens darüber, dass die wirtschaftliche Selbstständigkeit ein konstitutives Merkmal des kartellgesetzlichen Unternehmensbegriffs darstellt (AM- STUTZ/GOHARI, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2. Aufl. 2021, Art. 2 KG N. 82 m.w.H., nachfolgend: BSK KG; HEIZMANN/MAYER, in: KG- Kommentar, a.a.O., Art. 2 KG N. 20 m.w.H.; MARTENET/KILLIAS, in: CR Concurrence, a.a.O., Art. 2 KG N. 38). Als Unternehmen im Sinne des KG sind alle wirtschaftlich selbstständigen Organisationseinheiten zu qualifi- zieren, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Teilnehmer am Wirtschaftsprozess auftreten (Urteil B-831/2011 E. 36 m.w.H.).
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 13
9.1.3 Die Begriffe « Kartell » und « kartellähnliche Organisationen », die sowohl im aPüG (1986) als auch im Kartellgesetz vom 20. Dezember 1985 (aKG, AS 1986 874) verwendet worden sind, umfassen die massgeb- lichen Formen des Markteinflusses, die zu einem wettbewerbspolitisch motivierten Preismissbrauch führen können (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 780). Schliesslich kann es unter Berücksichtigung des Zwecks des PüG, welcher in der umfassenden Verhinderung von Preis- missbräuchen besteht, nicht darauf ankommen, ob der Preismissbrauch von einem öffentlichen oder privaten Unternehmen ausgeht (vgl. JACOBS, a.a.O., Art. 96 BV N. 6; WEBER, a.a.O., Vorbemerkungen PüG N. 67). Es ist daher auch im PüG von einem weiten Verständnis des Begriffs « Unter- nehmen » auszugehen (KÜNZLER/LÖTSCHER, a.a.O., Art. 2 PüG N. 3; WEBER, a.a.O., Art. 2 PüG N. 5). 9.1.4 Die historische, systematische und teleologische Auslegung des Begriffs « Unternehmen » in Art. 2 PüG ergibt somit, dass dieser dem Un- ternehmensbegriff in Art. 2 Abs. 1 bis KG entspricht und einem funktiona- len Ansatz folgt. Vorausgesetzt ist die Teilnahme am Wirtschaftsprozess und wirtschaftliche Selbstständigkeit, wobei die Rechts- oder Organisati- onsform unerheblich ist. 9.2 9.2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet eine Teilnahme am Wirt- schaftsprozess, wie sie in Art. 2 Abs. 1 bis KG vorausgesetzt wird. Die Ent- sorgung von Siedlungsabfällen gemäss Art. 31b Abs. 1 USG sei Sache der Kantone. Es handle sich um ein rechtliches Monopol, welches dem Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit entzogen sei. Bei der Verwertung von Monopolkehricht mangle es bereits an einem wettbewerblichen Wirt- schaftsprozess. Die Trägergemeinden, die DILECA-Gemeinden und die Vertragsgemeinden seien nicht Kunden oder Nachfrager der Beschwerde- führerin. Es liege vielmehr eine öffentlich-rechtliche Zusammenarbeit zur Erfüllung von gesetzlichen Gemeindeaufgaben vor. Weiter sind nach Ansicht der Beschwerdeführerin Tatbestände von gesetz- lich ausgeschlossenem Wettbewerb vom Geltungsbereich des PüG sowie- so nicht erfasst. Somit falle auch der streitbetroffene Verbrennungspreis für die gesetzlich zugewiesene hoheitliche Tätigkeit der Gemeinden be- ziehungsweise der Beschwerdeführerin nicht in den Geltungsbereich des PüG. Die Beschwerdeführerin führt zudem aus, sie könne weder frei entschei- den, welche Gemeinden bei ihr den Siedlungsabfall entsorgen, noch dürfe
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
14 IV BVGE / ATAF / DTAF
sie das diesbezügliche Entgelt frei bestimmen. Es gelte keine Vertragsfrei- heit, sondern sie sei durch den Kanton Zürich – namentlich durch den Regierungsrat, der die Gemeinden zuweise, und durch das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich (AWEL), welches die Be- triebsrechnung und somit auch die Verbrennungspreise der Beschwerde- führerin überprüfe – fremdbestimmt. 9.2.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass die Verbrennung von Siedlungsabfall eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle. Diese liege zwar im öffentlichen Interesse, stelle aber keine hoheitliche Tätigkeit dar. Die Beschwerdeführerin nehme als eine aus der Zentralverwaltung ausgeglie- derte interkommunale Anstalt als Anbieterin am Wirtschaftsprozess teil und sei damit als Unternehmen im Sinne von Art. 2 PüG zu qualifizieren. Die staatliche Marktordnung für die Entsorgung von Siedlungsabfall ände- re an der Unternehmenseigenschaft der Beschwerdeführerin nichts. Entge- gen der Auffassung der Beschwerdeführerin nehme der Ausschluss des freien Marktes (und damit weitgehend auch des Wettbewerbs) diese Dienstleistung vom Geltungsbereich des PüG nicht aus, sondern rechtferti- ge diesen gerade. Die Vorinstanz stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass die Beschwerde- führerin die Verbrennungspreise im Rahmen des Finanziellen Führungs- systems (nachfolgend: FFS) frei festsetzen könne. Das FFS stelle nur eine Richtlinie eines kantonalen Amtes dar, der kein Rechtskraftcharakter zu- komme und die daher formell nicht verbindlich sei. Im FFS seien auch keine konkreten Verbrennungspreise vorgegeben. Die Beschwerdeführerin könne deshalb die Verbrennungspreise selbst festlegen und sei wirtschaft- lich selbstständig. 9.3 Eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess ist dann zu bejahen, wenn mit einer auf dem Markt ausgeübten Tätigkeit das Potenzial einhergeht, das Spiel von Angebot und Nachfrage zu beeinflussen (AMSTUTZ/GOHARI, in: BSK KG, a.a.O., Art. 2 KG N. 66). Unter wirtschaftlicher Selbststän- digkeit wird die Fähigkeit verstanden, das eigene Verhalten autonom zu bestimmen (AMSTUTZ/GOHARI, in: BSK KG, a.a.O., Art. 2 KG N. 82 m.w.H.; HEIZMANN/MAYER, in: KG-Kommentar, a.a.O., Art. 2 KG N. 21 m.w.H.). Hoheitliches Handeln des Gemeinwesens stellt wegen mangeln- der unternehmerischer Tätigkeit grundsätzlich keine Teilnahme am Wirt- schaftsprozess dar (HEIZMANN/MAYER, in: KG-Kommentar, a.a.O., Art. 2 KG N. 15 f.; HENCKEL VON DONNERSMARCK, a.a.O., S. 110 m.w.H.).
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 15
9.4 9.4.1 Es trifft zu, dass mit Art. 31b USG ein staatliches Entsorgungs- monopol statuiert wurde (rechtliches Monopol; vgl. BGE 123 II 359 E. 5b). Die Entsorgung der Siedlungsabfälle wurde damit dem Tätigkeits- bereich der Privatwirtschaft grundsätzlich entzogen und in die ausschliess- liche Kompetenz des Gemeinwesens gelegt (PIERRE TSCHANNEN, in: USG-Kommentar, a.a.O., Art. 31b USG N. 10). Das Entsorgungsmonopol erscheint überwiegend als Polizeimonopol. Es rechtfertigt sich aus umweltschützerischen, organisatorischen und teils auch finanziellen Grün- den. Aus Gründen des Umweltschutzes drängt sich eine Monopolisierung auf, weil ein obligatorisch zu benutzender öffentlicher Entsorgungsdienst am ehesten Gewähr bietet, dass Siedlungsabfälle nicht in polizeiwidriger Weise beseitigt werden (TSCHANNEN, in: USG-Kommentar, a.a.O., Art. 31b USG N. 13). Der Kanton als Träger des Monopols ist verpflichtet, die Siedlungsabfälle der Verwertung oder Ablagerung zuzuführen und für den Bau und Betrieb der erforderlichen Abfallanlagen zu sorgen (TSCHAN- NEN, in: USG-Kommentar, a.a.O., Art. 31b USG N. 18). Der Kanton kann den soeben beschriebenen Entsorgungsauftrag aber auch an Gemeinden delegieren (BGE 123 II 359 E. 5a) oder Private mit der Wahrnehmung von Entsorgungsaufgaben betrauen (TSCHANNEN, in: USG-Kommentar, a.a.O., Art. 31b USG N. 12). Dementsprechend hat der Kanton Zürich die Gemeinden unter anderem damit beauftragt, für die Erstellung und den Betrieb von Anlagen für die Behandlung von Siedlungsabfällen zu sorgen und das Sammelwesen sowie die Behandlung der Siedlungsabfälle zu re- geln (§ 35 Abs. 1 AbfG/ZH). Dass sich der Staat eine wirtschaftliche Aufgabe selber übertragen und diese damit der Wirtschaftsfreiheit ent- zogen hat, bedeutet jedoch – entgegen der Ansicht des Bundesamts für Umwelt (BAFU) und des AWEL – nicht, dass die entsprechende Tätigkeit nicht mehr am Wirtschaftsprozess partizipiert und kein Raum mehr für wettbewerbliches Verhalten besteht. Entsprechende Hinweise lassen sich der Botschaft zum USG nicht entnehmen (vgl. Botschaft vom 31. Oktober 1979 zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz [USG], BBl 1979 III 749, 809). Das soeben beschriebene Entsorgungsmonopol steht der Ein- führung von Marktelementen somit nicht entgegen (HANS-PETER FAHRNI, Abfallplanung und Entsorgungspflicht, Umweltrecht in der Praxis [URP] 1999 S. 23). 9.4.2 Im Kanton Zürich verfügen derzeit fünf KVA, darunter auch die Beschwerdeführerin, über eine Betriebsbewilligung für Verbrennungsan- lagen, wie sie in § 4 AbfG/ZH vorgesehen ist. Für Wettbewerb zwischen
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
16 IV BVGE / ATAF / DTAF
diesen fünf KVA sorgt seit dem Jahr 2004 das sogenannte Flexibilisie- rungsmodell (Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich, Sitzung vom 3. November 1999, Nr. 1969, S. 2, nachfolgend: Pro- tokoll RR ZH). Dieses ermöglicht den Gemeinden, alle fünf Jahre unter den drei nächstgelegenen KVA im Kanton Zürich eine KVA für die Entsor- gung ihres Siedlungsabfalls auszuwählen, sofern die Gemeinden nicht ei- nem Verband angehören beziehungsweise längerfristig vertraglich gebun- den sind. Durch dieses Flexibilisierungsmodell soll, in den Worten des Zürcher Regierungsrats, « [die] flexiblere Gestaltung der KVA-Einzugs- gebiete und damit in der Bewirtschaftung der Siedlungsabfälle ein Wett- bewerbselement [eingeführt werden] » (Protokoll RR ZH, Sitzung vom
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 17
« Marktkehricht », welcher aus Abfällen von Gewerbe- und Industriebe- trieben besteht. Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin im vorin- stanzlichen Verfahren würden die Erlöse für die Kehrichtentsorgung der Trägergemeinden rund (...) % des Umsatzes ausmachen und die ihr zuge- wiesenen Vertragsgemeinden aus dem Kanton Zürich würden lediglich (...) % zum Umsatz beitragen. Der restliche, überwiegende Teil des Um- satzes ([...] %) ergebe sich « aus dem Kräftespiel von Angebot und Nach- frage » ([...]). Es kann der Beschwerdeführerin daher nicht gefolgt wer- den, wenn sie behauptet, sie könne überhaupt nicht bestimmen, welche Gemeinden beziehungsweise Kunden bei ihr den Siedlungsabfall entsor- gen. 9.4.4 Das Unternehmen der Beschwerdeführerin wird nach betriebs- wirtschaftlichen Grundsätzen geführt (Art. 2 Gründungsvertrag). Das Budget, welches auch die Verbrennungspreise für die gefangenen Kunden enthält, wird von ihrem Verwaltungsrat bestimmt (Art. 18 Gründungsver- trag) und vom Kontrollorgan genehmigt (Art. 11 Gründungsvertrag). Ge- mäss Angaben der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren ist die Geschäftsleitung für die individuellen Vertragsverhandlungen mit den Aargauer Gemeinden, an welchen mutmasslich auch der Preis diskutiert wird, zuständig. Bei der Festlegung der Preise und Gebühren orientiert sie sich gemäss Art. 26 des Gründungsvertrags an den anwendbaren Richtlinien der zu- ständigen kantonalen Fachstellen und Ämter. In diesem Zusammenhang bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Verbrennungspreise gestützt auf das FFS berechnet und vom AWEL für gut befunden worden seien. Wie die WEKO korrekt darlegt, prüft das AWEL jedoch lediglich die Ein- haltung der Vorgaben des FFS. Das FFS selbst gibt keine konkreten Preise vor. Auch der Regierungsrat greift in die Preisverhandlungen zwischen der KVA und der Gemeinde grundsätzlich nicht ein. Nur dann, wenn eine Ge- meinde und die KVA keine Einigung erzielen, entscheidet der Regierungs- rat über die Höhe der Entsorgungskosten (Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2014.00291 vom 9. Dezember 2014 E. 4.4; VB.2004.00034 vom 12. Mai 2004 E. 3.3.2). Dies ist jedoch die Ausnah- me. Dass der Regierungsrat jemals in ihre Preisbildung eingegriffen hätte, macht die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht geltend. 9.4.5 Der Beschwerdeführerin kommt deshalb bei der Preisgestaltung zumindest ein gewisser Handlungsspielraum zu, wie die WEKO richtig
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
18 IV BVGE / ATAF / DTAF
ausführt. Diese Ansicht wird auch im Gutachten von swissplan.ch, wel- ches von der Beschwerdeführerin eingereicht wurde, vertreten: Bei den Preisen für die Behandlung von Siedlungsabfall von Zürcher Gemeinden bestehe für die Beschwerdeführerin eine « Stellschraube ». Sogar die Be- schwerdeführerin gibt an einer anderen Stelle in der Beschwerde an, die Preise in den letzten Jahren nicht erhöht zu haben. Die Möglichkeit, die Preise zu erhöhen, besteht wohlgemerkt erst dann, wenn das Unternehmen die Preise selber bestimmen kann. Das Vorbringen der Beschwerdeführe- rin, sie könne den Preis nicht selber bestimmen, zielt deshalb ins Leere. Der Preis ist offensichtlich ein Wettbewerbsparameter (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1; 147 II 72 E. 3.5) und kann von der Beschwerdeführerin – unter Berücksichtigung von (gesetzlichen) Vorgaben – festgelegt werden. Damit kann sie das Spiel von Angebot und Nachfrage auf dem Markt für die Ent- sorgung Siedlungsabfall beeinflussen und nimmt deshalb selbstständig am Wirtschaftsprozess teil. 9.4.6 Für diese Teilnahme am Wirtschaftsprozess ist im Übrigen nicht relevant, ob es sich bei der Entsorgung von Siedlungsabfall um eine öffent- liche Aufgabe handelt, weil lediglich hoheitliches Handeln vom persönli- chen Geltungsbereich ausgenommen ist. Der Begriff der hoheitlichen Tä- tigkeit ist enger gefasst als derjenige der öffentlich-rechtlichen Aufgabe (BGE 141 II 182 E. 3.4). Für die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nicht hoheitlicher Verwaltungstätigkeit ist auf das Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses abzustellen. Hoheitliches Verwaltungshan- deln ist einseitiges staatliches Handeln, das sich aus der Überordnung des Staates, seiner Anordnungs- und Zwangsbefugnis gegenüber den Privaten ergibt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 30). Es umfasst die Be- fugnis, von Amtes wegen oder auf Gesuch hin öffentlich-rechtliche Rechte oder Pflichten von Privaten zu verfügen. Vorliegend fehlt es an einem Sub- ordinationsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und den Gemein- den, die bei ihr den Siedlungsabfall entsorgen. Auch die Beschwerdeführe- rin legt nicht dar, inwiefern sie gegenüber den Gemeinden einseitige Anordnungen treffen und diese zwangsweise durchsetzen könnte. Die Be- schwerdeführerin handelt bei der Entsorgung von Siedlungsabfall daher nicht hoheitlich, wie dies auch die Vorinstanz und die WEKO so festgehal- ten haben. Für die Anwendung des PüG ist ebenfalls unerheblich, ob es sich um ein Unternehmen des privaten oder des öffentlichen Rechts handelt. Das Argu- ment der Beschwerdeführerin, sie sei eine öffentlich-rechtliche Anstalt, hat deshalb keinen Einfluss auf den Geltungsbereich des PüG. Wie bereits
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 19
vorne erwähnt (E. 9.1.32 f.), können auch selbstständige Unternehmen des öffentlichen Rechts privatwirtschaftlich und unabhängig am Wirtschafts- prozess teilnehmen. 9.5 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin selbstständig am Wirtschaftsprozess teilnimmt. Die gesetzlichen und kan- tonalen Vorgaben, die bei der wirtschaftlichen Tätigkeit einzuhalten sind, sowie die Eingriffsmöglichkeiten des Kantons ändern daran vorliegend nichts. Die Beschwerdeführerin ist daher als Unternehmen im Sinne von Art. 2 PüG zu qualifizieren. 10. Damit das PüG anwendbar ist, ist gemäss Art. 2 PüG weiter vorausgesetzt, dass das Unternehmen marktmächtig ist. Um die verlangte Marktmacht beurteilen zu können, muss analog zum Kartellrecht zuerst der relevante Markt abgegrenzt werden (BGE 129 II 18 E. 7.2; 130 II 449 E. 5.1). Die Vorinstanz und die WEKO bestimmten den Markt für die Entsorgung von Siedlungsabfall (brennbarer, nicht verwertbarer Abfall) in einer KVA als sachlich relevanten Markt. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht. Ebenfalls unbestritten ist die zeitliche Marktabgrenzung. Gemäss ange- fochtener Verfügung sind für die Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen die Marktverhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung (Herbst 2020) massgebend. Zwischen den Parteien strittig ist jedoch, ob die Vorinstanz den räumlich relevanten Markt korrekt abgegrenzt hat, weshalb nachfol- gend nur darauf einzugehen ist. 10.1 Das KG definiert den Begriff des räumlich relevanten Markts nicht näher. Der Bundesrat formulierte in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4, nachfolgend: VKU) jedoch eine Legaldefinition, welche nach stän- diger Rechtsprechung nicht nur für Unternehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherr- schender Unternehmen gilt (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.1; 139 I 72 E. 9.1; Urteile des BVGer B-4003/2016 vom 10. Mai 2022 E. 7.1; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 9). Demnach umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Relevant ist die Marktgegenseite, die vom potenziell missbräuchlichen Preis betrof- fen ist (vgl. zum Kartellrecht BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1; STÄUBLE/SCHRA- NER, in: KG-Kommentar, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 KG N. 26).
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
20 IV BVGE / ATAF / DTAF
10.2 10.2.1 Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung von einem regionalen Markt für die Entsorgung von Siedlungsabfällen aus. Dieser umfasse das faktische Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin, somit alle Zürcher Gemeinden, die im Verfügungszeitpunkt ihren Siedlungsabfall ef- fektiv bei der Beschwerdeführerin entsorgt hätten. Sie begründet dies ei- nerseits mit den bestehenden vertraglichen Beziehungen zwischen den Ge- meinden und der Beschwerdeführerin und beruft sich andererseits auf einen Distanzschutz: Die einzig theoretisch mögliche innerkantonale Al- ternative für die Gemeinden im Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin, welche am Flexibilisierungsmodell überhaupt teilnehmen könnte, stelle die KVA Hagenholz dar, welche aber aufgrund der prekären Strassenver- hältnisse auf der Nordumfahrung von Zürich (hohe Stau- und Transport- kosten) faktisch keine echte Ausweichmöglichkeit sei. Prekäre Strassen- verhältnisse könnten natürliche Hindernisse darstellen, welche KVA jenseits dieser natürlichen Grenzen gegenüber solchen, welche innerhalb dieser natürlichen Grenzen ihren Sitz hätten, benachteiligten, da derartige natürliche Grenzen die Transport- und Koordinationskosten erheblich er- höhen könnten. Die isolierte Lage des Limmattals spreche dafür, den in räumlicher Hinsicht relevanten Markt auf das tatsächliche Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin zu begrenzen. 10.2.2 Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Ansicht, dass der räumliche Markt das gesamte Gebiet des Kantons Zürichs umfasst. Die Aussage der Vorinstanz, dass die Gemeinden aus Gründen des Umwelt- schutzes auf längere Transportwege verzichten würden, sei eine unbelegte Mutmassung. Zudem befinde sich das Limmattal weder in einer isolierten Lage noch seien die Strassenverkehrsverhältnisse prekär. 10.2.3 Die WEKO wiederholte im Fachbericht ihre bereits im vorin- stanzlichen Verwaltungsverfahren geäusserte Kritik an dem von der Vorin- stanz geltend gemachten Distanzschutz. Eine konkrete Abklärung der zu prüfenden Kriterien (z.B. bezüglich der Fahrzeiten und Transportkosten pro zusätzlichen Fahrkilometer) habe die Vorinstanz unterlassen. Es lägen deshalb keine Zahlen und Auswertungen zu den Transportkosten vor. Nach Auffassung der WEKO ist aber auch die Marktabgrenzung der Be- schwerdeführerin unzutreffend. Die Beschwerdeführerin verkenne, dass das Flexibilisierungsmodell den rechtlichen Rahmen bilde und die Zürcher Gemeinden in der Wahl der KVA einschränke. Gemäss Flexibilisierungs- modell stünden den Gemeinden nur drei innerkantonale KVA zur Aus- wahl. Der räumlich relevante Markt sei aufgrund dieser eingeschränkten
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 21
Wahlmöglichkeiten auf die Nachfrage nach Entsorgung von Siedlungsab- fall, der im potenziellen Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin entsteht, einzugrenzen. Das potenzielle Einzugsgebiet umfasse nicht nur die Ge- meinden im Kanton Zürich, die ihren Siedlungsabfall (wie von der Vorin- stanz angenommen) im Verfügungszeitpunkt effektiv bei der Beschwerde- führerin einlieferten, sondern alle Zürcher Gemeinden, bei welchen im Verfügungszeitpunkt im Flexibilisierungsmodell die KVA der Beschwer- deführerin als Auswahlmöglichkeit zur Verfügung stehe, die nicht dem Zweckverband « ZVHo » (heute: « Entsorgung Zimmerberg ») angehör- ten und die potenziell von der allfälligen Wettbewerbsbeschränkung be- troffen seien. 10.3 10.3.1 Die WEKO kritisiert an der Marktabgrenzung der Vorinstanz zu Recht, dass für den Distanzschutz keine überzeugenden Argumente oder empirischen Grundlagen vorliegen. Eine strikte Beweisführung ist für die Abgrenzung des relevanten Marktes zwar nicht möglich, weil die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. Eine gewisse Logik der wirt- schaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.3.2; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 5.2.6). Ein voll- ständiger Distanzschutz bestünde, wenn die Gemeinden nie von der erst- mals gewählten KVA zu einer anderen KVA wechseln würden. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall: In den letzten Jahren haben zwei Gemein- den zur KVA der Beschwerdeführerin gewechselt. Zudem hat die WEKO bereits im vorinstanzlichen Verwaltungsverfahren anhand von Beispielen aufgezeigt, dass Gemeinden für die Entsorgung des Siedlungsabfalls auch längere Transportwege in Kauf nehmen. Wie die Beschwerdeführerin rich- tig vorbringt, hätte die Vorinstanz deshalb näher untersuchen müssen, ob der Transportweg und die Transportkosten die Bedeutung haben, die sie ihnen zumessen will. Ohne diese Abklärungen bestehen nicht vernachläs- sigbare Zweifel daran, dass dieser Distanzschutz tatsächlich eine enge Ab- grenzung des Marktes auf die Gemeinden, die im Verfügungszeitpunkt den Siedlungsabfall bei der Beschwerdeführerin entsorgen, zu rechtfertigen vermag. 10.3.2 Bei der räumlichen Marktabgrenzung hat die WEKO ihrerseits korrekt berücksichtigt, dass die Gemeinden im Verfügungszeitpunkt auf- grund des Flexibilisierungsmodells in der Auswahl der KVA eingeschränkt waren. Die Beschwerdeführerin bringt keine konkreten Anhaltspunkte vor,
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
22 IV BVGE / ATAF / DTAF
dass der Regierungsrat künftig eine Anpassung dieses Modells beabsich- tigt, weshalb auf die Verhältnisse im Verfügungszeitpunkt abzustellen ist. Das Argument der Beschwerdeführerin, dass die Gemeinden ihren Sied- lungsabfall auch bei einer anderen KVA entsorgen können, wenn sie sich einem Zweckverband anschliessen, überzeugt ebenfalls nicht. Die WEKO legt zutreffend dar, dass der Kanton Zürich mit dieser zusätzlichen Mög- lichkeit kaum eine Ausweitung der Wahlmöglichkeiten der Gemeinden auf den ganzen Kanton angestrebt hat. Die Marktabgrenzung der Beschwerde- führerin, wonach der räumliche Markt das gesamte Gebiet des Kantons Zürich umfassen soll, ist deshalb zu weit. Die Beschwerdeführerin bringt vorliegend keine substanziierte Begründung vor, weshalb die von der WEKO vorgenommene Marktabgrenzung auf das potenzielle Einzugsge- biet zu eng wäre. Eine solche ist auch nicht ersichtlich. 10.3.3 Der räumlich relevante Markt ist deshalb mit der WEKO zumin- dest auf das potenzielle Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin im Kanton Zürich zu beschränken. Für die von der Vorinstanz vorgenommene weitere Eingrenzung dieses Marktes auf das Gebiet der Gemeinden, die im Verfü- gungszeitpunkt ihren Siedlungsabfall effektiv bei der Beschwerdeführerin entsorgt haben, bedürfte es – wie erwähnt – weitergehender Untersu- chungsmassnahmen. Eine solche Untersuchung kann aber unterbleiben, da die Beschwerdeführerin bereits in ihrem potenziellen Einzugsgebiet im Sinne von Art. 2 PüG marktmächtig ist, wie sich nachstehend zeigen wird. 11. Die Beschwerdeführerin bestreitet, auf dem soeben abgegrenzten Markt marktmächtig im Sinne von Art. 2 PüG zu sein. Sie hält es für bundes- rechtswidrig, dass Marktmacht gemäss PüG eine niedrigere Eingriffs- schwelle darstellen soll als Marktbeherrschung gemäss KG. 11.1 Der Begriff der « Marktmacht » wird sowohl im PüG als auch im KG unter dem Titel des Geltungsbereichs erwähnt, wird aber in beiden Gesetzen nicht definiert. 11.2 In der kartellrechtlichen Literatur wird zwischen verschiedenen Intensitätsstufen des Markteinflusses unterschieden, wobei die Übergänge zwischen den Intensitätsstufen fliessend sind (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, in: KG-Kommentar, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 KG N. 143 ff. m.w.H.). Gewöhn- licher Markteinfluss kommt grundsätzlich jedem in einem Markt tätigen Unternehmen zu (CLERC/KËLLEZI, in: CR Concurrence, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 KG N. 116; HEIZMANN/MAYER, in: KG-Kommentar, a.a.O., Art. 2 KG N. 50). Marktmacht wird demgegenüber regelmässig als qualifizierter
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 23
Markteinfluss bezeichnet (vgl. u. a. RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 KG, 2005, Rz. 26; STÄUBLE/SCHRANER, in: KG-Kommentar, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 KG N. 148; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbe- werbsrecht, 2. Aufl. 2023, Rz. 2.453). Mit Marktmacht wird ein Zustand umschrieben, bei dem ein Unternehmen dem Wettbewerb in ungenügen- dem Mass ausgesetzt ist, ohne sich deswegen auf dem Markt unabhängig verhalten zu können (CLERC/KËLLEZI, in: CR Concurrence, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 KG N. 116; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schwei- zerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 2 KG N. 20 und Art. 4 KG N. 64). Das KG definiert schliesslich in Art. 4 Abs. 2 KG den Begriff der Marktbeherr- schung: Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder meh- rere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbie- tern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Markt- macht dar. Die beiden Begriffe sind demnach klar zu unterscheiden (HEIZMANN, a.a.O., Rz. 26 m.w.H.; vgl. Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 468, 547 f.). 11.3 Wie bereits vorne erwähnt, sah der Gesetzgeber beim PüG einen umfassenden Geltungsbereich vor, der in Konkordanz zum Kartellrecht steht (Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 102 und 113; vgl. E. 7.2.3 vorne). Das KG findet bereits bei marktmächtigen und nicht erst bei marktbeherrschenden Unternehmen Anwendung (Urteile des BVGer B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 2.2.1; B-2798/2018 vom 16. Febru- ar 2021 E. 5.1.2). Dass das PüG ebenfalls bereits bei marktmächtigen Unternehmen zur Geltung gelangen soll, ist aufgrund der angestrebten Konkordanz offensichtlich und stimmt mit der ratio legis des PüG ohne Weiteres überein. Denn das PüG bezweckt die Preisüberwachung bei allen Unternehmen, die über einen « bestimmten Markteinfluss » verfügen, weshalb bei ihnen die Gefahr besteht, dass sie die Preise « unbesehen des Verhältnisses von Angebot und Nachfrage » festlegen (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 767). Dass mit der Formulierung des « bestimmten Markteinflusses » eine Preisüberwachung nur bei den Unternehmen, die den Markt beherrschen, bezweckt werden soll, ergibt sich daraus entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht. 12. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin über Markt- macht und damit über qualifizierten Markteinfluss verfügt, untersuchten
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
24 IV BVGE / ATAF / DTAF
die Vorinstanz und die WEKO zuerst den aktuellen Wettbewerb (s. E. 12.2), dann den potenziellen Wettbewerb (s. E. 12.3) und schliesslich die Stellung der Marktgegenseite (s. E. 12.4). 12.1 Die Gemeinden im Flexibilisierungsmodell können, wie bereits erwähnt, nur alle fünf Jahre zwischen den drei nächstgelegenen KVA wechseln (vgl. E. 9.4.2). Die Phase kurz vor Ablauf dieser fünf Jahre wird von der WEKO als « Antragsphase » bezeichnet. In dieser Antragsphase stellen die Gemeinden einen Antrag für die Zuweisung zu einer KVA, der vom Regierungsrat zu genehmigen ist. Mit diesem Zuteilungsbeschluss wird eine Gemeinde faktisch zu einem Vertragsschluss mit der zugewiese- nen KVA verpflichtet. Während der « gebundenen Phase » von fünf Jahren ist ein Wechsel zu einer anderen KVA nicht möglich und die Gemeinde hat sämtlichen Siedlungsabfall bei der ihr zugeteilten KVA zu entsorgen. Auch bei den Gemeinden, die aufgrund langfristiger Verträge, wegen ihrer Mit- gliedschaft bei einem Zweckverband oder aufgrund ihrer Eigenschaft als Trägergemeinde einer KVA, nicht am Flexibilisierungsmodell teilnehmen, ist davon auszugehen, dass diese während einer bestimmten Zeit (ver- traglich) gebunden sind und bei voraussehbarem Ablauf dieser Zeit oder bei Kündigung in eine Art « Antragsphase » übergehen. Da die Gemeinden in der gebundenen Phase an die zugeteilte KVA gebun- den sind, ist der Wettbewerbsdruck auf die Beschwerdeführerin in dieser Phase tendenziell geringer und ihre Marktstellung entsprechend stärker. Wenn somit bereits in der Antragsphase eine marktmächtige Stellung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 2 PüG nachgewiesen wird, kann – wie die WEKO in ihrem Fachbericht zu Recht ausführt – für die gebunde- ne Phase nichts anderes gelten. Die nachstehenden Ausführungen zur Marktmacht der Beschwerdeführerin können sich deshalb auf die Antrags- phase beschränken. 12.2 Beim aktuellen Wettbewerb ist festzustellen, in welchem Aus- mass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem Wettbewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits tatsächlich auf dem relevanten Markt tätig sind, ausgesetzt ist. Ausgangspunkt für die Prüfung des aktuellen Wettbe- werbs bildet der Marktanteil des betreffenden Unternehmens. Ebenfalls zu beachten sind die Anzahl und die Marktanteile der Konkurrenten, das Ver- hältnis zwischen dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und den Marktanteilen der Konkurrenten sowie die Entwicklung der Marktanteile (vgl. zur Marktbeherrschung Urteil B-831/2011 E. 423).
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 25
12.2.1 Die Vorinstanz kommt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin in ihrem regionalen Einzugsgebiet im Verfügungszeitpunkt über einen Marktanteil von 100 % verfüge und sie keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sei. Die Gemeinden im Einzugsgebiet seien « gefangen » und daher gezwungen, den von der Be- schwerdeführerin autonom festgelegten Verbrennungspreis zu bezahlen. Obwohl die Beschwerdeführerin seit Jahren hohe Verbrennungspreise ver- rechne, habe sich das Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin in den ver- gangenen Jahren nicht verkleinert, sondern sogar vergrössert. Weiter zeichne sich der Entsorgungsmarkt durch äusserst stabile Marktstruktu- ren/Marktverhältnisse aus. Die Beschwerdeführerin sei auf dem relevan- ten Markt daher sogar marktbeherrschend und damit auch marktmächtig. 12.2.2 Die WEKO stellt im potenziellen Einzugsgebiet der Beschwerde- führerin im Kanton Zürich (ohne « ZVHo-Gemeinden ») folgende Markt- anteile fest: 39 % Beschwerdeführerin, 38 % KVA Hagenholz, 19 % KVA Winterthur, 4 % KVA Hinwil und 0 % KVA Horgen. Der Marktanteil der Beschwerdeführerin von mehr als einem Drittel sei hoch. Für die Markt- macht der Beschwerdeführerin spreche auch der Umstand, dass für die Ge- meinden nur eingeschränkte Substitutionsmöglichkeiten existierten. Die Beschwerdeführerin stehe nur alle fünf Jahre mit vier KVA beziehungs- weise pro Gemeinde mit zwei KVA im Wettbewerb. Ein Indiz dafür, dass diese wenigen Wettbewerber die Beschwerdeführerin nicht ausreichend zu disziplinieren vermögen, sieht die WEKO im Umstand, dass die Gemein- den die KVA nur selten wechseln. Die WEKO führt diesbezüglich weiter aus, dass das exklusive Recht für die Entsorgung der Siedlungsabfälle der zugeteilten Gemeinden auch dazu führen könne, dass sich Marktteilneh- mer an einen gewissen Anbieter gewöhnen. Grundsätzlich gelte, dass dem Inhaber von exklusiven Rechten umso mehr Marktmacht verliehen werde, je umfassender, exklusiver und langfristiger diese Rechte seien. Die WEKO sieht schliesslich in der Preisgestaltung der Beschwerdeführerin ein weiteres Indiz für die starke Marktstellung der Beschwerdeführerin. Die Aargauer Gemeinden würden für die Entsorgung des Abfalls tiefere Preise zahlen als die Zürcher Gemeinden. Auch die Preise für die Entsorgung von Marktkehricht seien tiefer als die Verbrennungspreise, die den Zürcher Gemeinden verrechnet würden. Daraus sei zu schliessen, dass die Investitionskosten hauptsächlich mittels Einnahmen durch die Zürcher Gemeinden gedeckt würden.
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
26 IV BVGE / ATAF / DTAF
12.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die von der Vorinstanz vorgenom- mene Marktabgrenzung sei nicht korrekt. Folglich sei auch die Schlussfol- gerung falsch, dass ihr Marktanteil 100 % betrage und sie deshalb Markt- macht habe. Die Stellungnahme der WEKO, von der die Vorinstanz ohne Begründung abgewichen sei, sei ebenso mit Fehlern behaftet. Die Be- schwerdeführerin kritisiert, dass die WEKO sie trotz eines Marktanteils von bloss 39 %, welcher ihrer Ansicht nach sowieso eher bei circa 12 % liegen soll, als marktmächtig einstuft. 12.2.4 Wie vorne erwähnt, ist der räumlich relevante Markt mit der WEKO zumindest auf das potenzielle Einzugsgebiet der Beschwerdefüh- rerin im Kanton Zürich zu beschränken (vgl. E. 10.3.3). Ob der Markt räumlich noch weiter eingegrenzt werden soll, muss vorliegend nicht ab- schliessend beantwortet werden. Daher kann auch offenbleiben, ob die Einschätzung der Vorinstanz, die gestützt auf eine engere Marktabgren- zung von einem Marktanteil von 100 % ausgeht, zutreffend ist. Die WEKO hat korrekt dargelegt, dass die Beschwerdeführerin selbst mit ei- nem Marktanteil von 39 % zumindest über Marktmacht verfügt. Die Be- schwerdeführerin argumentiert zwar, dass dieser Marktanteil unterhalb dem vom Bundesverwaltungsgericht vorgegebenen Grenzwert von 50 % für die widerlegbare Vermutung der Marktbeherrschung liegt. Dieser Wert wird aber, wie die Beschwerdeführerin selbst festhält, für die Beurteilung der Marktbeherrschung und nicht für diejenige der Marktmacht herange- zogen. Ihr Argument zielt daher ins Leere. Im Übrigen ist die Marktstel- lung eines Unternehmens immer gestützt auf eine Gesamtprüfung zu beur- teilen und nicht nur gestützt auf seinen Marktanteil (Urteil 2C_113/2017 E. 5.5.1; Urteil B-2597/2017, E. 9.1.3). 12.2.5 Dieser Gesamtprüfung entsprechend haben die Vorinstanz und die WEKO nachvollziehbar dargelegt, dass im relevanten Markt von den wenigen Wettbewerbern kein ausreichender Wettbewerbsdruck auf die Beschwerdeführerin ausgeht. Die Beschwerdeführerin legt nicht substan- ziiert dar, weshalb diese Ausführungen nicht zutreffen sollen. Die Be- schwerdeführerin verfügt im aktuellen Wettbewerb aufgrund ihres hohen Marktanteils und der wenigen Konkurrenten daher zumindest über Markt- macht. 12.3 Unter dem Gesichtspunkt des potenziellen Wettbewerbs ist zu un- tersuchen, in welchem Ausmass das infrage stehende Unternehmen durch die Möglichkeit, dass andere Unternehmen, die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem relevanten Markt als neue Konkurrenten auftreten
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 27
könnten, mittelbar einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist (vgl. zur Markt- beherrschung Urteil B-831/2011 E. 459; BVGE 2022 IV/6 E. 334; REINERT/WÄLCHLI, in: BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 KG N. 311 und 342 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, in: KG-Kommentar, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 KG N. 233). Die Vorinstanz und die WEKO haben umfassend und für das Gericht nach- vollziehbar dargelegt, wieso sie bezüglich der Entsorgung von Siedlungs- abfall von hohen, durch strukturelle und administrative Hindernisse be- gründeten Marktzutrittsschranken ausgehen. Dazu zählen unter anderem umfangreiche Investitionen für den Bau einer neuen KVA, die kantonale Abfallplanung bis 2035 sowie Bewilligungspflichten für den Bau und Be- trieb einer KVA. Bedingt ein Neueintritt – wie vorliegend – hohe Investi- tionen, die sich bei fehlendem Erfolg und einem allfälligen späteren Marktaustritt nicht oder nicht ganz realisieren lassen würden (sog. sunk costs), so können diese Marktaustrittsschranken bereits vom Eintritt in den Markt abhalten. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Ausführungen nicht, sondern rügt bloss generell, dass die Vorinstanz und die WEKO ihrer Untersuchungs- und Begründungspflicht nicht nachgekommen seien, ohne dies jedoch substanziiert zu begründen. Ihre Rügen vermögen die Feststel- lung der Vorinstanz und der WEKO, dass auch die Untersuchung des po- tenziellen Wettbewerbs eine marktmächtige Stellung der Beschwerdefüh- rerin aufzeigt, nicht infrage zu stellen. 12.4 Der Aspekt der Stellung der Marktgegenseite erfordert eine Ab- klärung, ob den Nachfragern der jeweiligen Dienstleistung aufgrund spezi- fischer Faktoren eine besondere Verhandlungsmacht zukommt, aufgrund der sie einen ausreichenden Wettbewerbsdruck gegenüber dem untersuch- ten Unternehmen ausüben können (vgl. zur Marktbeherrschung Urteil 2C_113/2017 E. 5.5.2). 12.4.1 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, dass die Gemeinden im von ihr abgegrenzten relevanten Markt keine (echte) Wahl zwischen den Anbietern hätten. Deshalb würden diese auch nicht über eine Machtposition verfügen, um die marktmächtige Stellung der Beschwerde- führerin infrage stellen zu können. Die hohen Verbrennungspreise der Beschwerdeführerin würden auf eine Verhandlungsmachtasymmetrie hin- weisen. In der Vernehmlassung äussert sich die Vorinstanz im Zusammen- hang mit der Marktstellung der Beschwerdeführerin auch zur DILECA, die für die beteiligten Gemeinden unter anderem das Einsammeln und den Transport der Siedlungsabfälle zur Beschwerdeführerin organisiere. Diese kollektive Lösung schaffe im Vergleich zu individuellen Lösungen
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
28 IV BVGE / ATAF / DTAF
Grössenvorteile für die einzelnen Gemeinden. Ein Austritt aus der DILECA hätte demnach für eine Gemeinde höhere Kosten zur Folge. Bis- her sei keine Gemeinde aus der DILECA ausgetreten. Weiter würden alle Anstaltsgemeinden seit der Gründung der DILECA ihren Siedlungsabfall bei der Beschwerdeführerin entsorgen. 12.4.2 Auch die WEKO kommt nach einer je einzelnen Untersuchung der Marktstellung der verschiedenen Gemeindegruppen (Trägerge- meinden, Gemeinden mit Zugehörigkeit zu einem Zweckverband [u.a. DILECA], Gemeinden ohne langfristige Bindung etc.) zum Schluss, dass die Marktgegenseite eher schwach einzustufen sei. 12.4.3 Die Beschwerdeführerin rügt dabei insbesondere die Beurteilung der Marktstellung der DILECA. Sie bestreitet die Ausführungen der WEKO, wonach die DILECA aufgrund einer Bürgschaft die KVA nicht wechseln könne. Die DILECA beziehungsweise die einzelnen Mitglieds- gemeinden seien heute frei, die KVA zu wechseln, und verfügten deshalb über beträchtliche Verhandlungsmacht. 12.4.4 Die Vorinstanz und die WEKO halten korrekt fest, dass ein Wech- sel der DILECA auch davon abhängt, ob eine andere KVA überhaupt noch über genügend Kapazitäten für die Entsorgung des Siedlungsabfalls aller DILECA-Gemeinden verfügt. In Bezug auf die einzelnen Gemeinden, die der DILECA angehören, führt die Vorinstanz gestützt auf die aktenkundi- gen Ausführungen der DILECA weiter aus, dass diese Gemeinden die KVA Hagenholz oder Horgen aufgrund der längeren und mit Staurisiko behafteten Transportwege nicht als Alternative betrachten. Selbst wenn die DILECA inzwischen nicht mehr durch eine Bürgschaft an die KVA Dieti- kon gebunden wäre – was von der Beschwerdeführerin im Übrigen nicht belegt wurde –, kann die Beschwerdeführerin nicht substanziiert darlegen, weshalb die DILECA entgegen den nachvollziehbaren Ausführungen der Vorinstanz und der WEKO ihr gegenüber über eine besondere Verhand- lungsmacht verfügen soll. Mit der Vorinstanz und der WEKO ist daher da- von auszugehen, dass die Marktgegenseite insgesamt schwach ist und die Marktmacht der Beschwerdeführerin nicht infrage stellen kann. 12.5 Die vorgenommene Gesamtbetrachtung des aktuellen und des po- tenziellen Wettbewerbs sowie der Stellung der Marktgegenseite auf dem Markt für Siedlungsabfall zeigt, dass die Beschwerdeführerin den Markt in der Antragsphase mehr als normal beeinflussen kann. In der gebundenen Phase kommt ihr aufgrund der vertraglichen Exklusivität ein noch stär- kerer Markteinfluss zu. Sie ist demzufolge, wie die Vorinstanz und die
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 29
WEKO richtig festgehalten haben, marktmächtig, und zwar unabhängig davon, ob der räumliche Markt noch enger als auf das potenzielle Einzugs- gebiet der Beschwerdeführerin eingegrenzt wird (vgl. E. 10). 12.6 In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Ver- letzung des rechtlichen Gehörs aufgrund angeblich mangelhafter Ausei- nandersetzung der Vorinstanz mit dem persönlichen Geltungsbereich ist auf E. 7.6 zu verweisen. Demnach wird eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden Verfahren ohnehin geheilt. 12.7 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführe- rin als marktmächtiges Unternehmen im Sinne von Art. 2 PüG zu qualifi- zieren ist. Der persönliche Geltungsbereich des PüG ist daher ebenfalls erfüllt. 13. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Ansicht, dass der Vorinstanz die Verfügungskompetenz auch deshalb fehle, weil auf ihre Verbrennungs- preise die Art. 14 beziehungsweise Art. 15 PüG anwendbar seien. Bei behördlich festgesetzten oder genehmigten Preisen (Art. 14 PüG; s. E. 14) sowie bei anderen bundesrechtlichen Preisüberwachungen (Art. 15 PüG; s. E. 15) kommt der Vorinstanz keine Verfügungskompe- tenz, sondern bloss ein Anhörungs- beziehungsweise Empfehlungsrecht zu. 14. Ob der streitbetroffene Verbrennungspreis behördlich festgesetzt oder ge- nehmigt wurde und damit in den Anwendungsbereich von Art. 14 PüG fällt, ist nachstehend zu untersuchen. 14.1 14.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, die Vor- instanz lege Art. 14 PüG ein zu enges Verständnis zugrunde. Von Art. 14 PüG seien auch Preisfestsetzungen oder -genehmigungen von interkom- munalen Organisationseinheiten erfasst. Sie sei als interkommunale An- stalt konstituiert und die beteiligten Gemeinden seien Träger der Anstalt. Gemäss Gründungsvertrag werde zwischen den Organen der Anstalt (Ver- waltungsrat, Geschäftsleitung und Revisionsstelle) und dem Kontroll- organ der Trägergemeinden unterschieden. Dem Kontrollorgan komme die unentziehbare Befugnis zu, das Budget der Beschwerdeführerin zu geneh- migen, welches auch den streitbetroffenen Verbrennungspreis umfasse. Dieses Kontrollorgan setze sich aus den von den jeweiligen Gemeindevor-
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
30 IV BVGE / ATAF / DTAF
ständen gewählten Delegierten jeder Trägergemeinde zusammen. Deswe- gen handle es sich beim Kontrollorgan um ein demokratisch legitimiertes Exekutivorgan der Trägergemeinden, die den Verbrennungspreis geneh- migten. Art. 14 PüG komme folglich zur Anwendung. Im Übrigen sei es mit der Rechtsgleichheit, der Organisationsfreiheit der Kantone und der Gemeindeautonomie nicht vereinbar, die Organe einer interkommunalen Anstalt anders zu behandeln als die Legislativ- und Exe- kutivorgane von Kantonen und Gemeinden. 14.1.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, sie habe in der Verfü- gung begründet, wieso der Verwaltungsrat, die Geschäftsleitung und das Kontrollorgan der Beschwerdeführerin nicht als Exekutive einer Gebiets- körperschaft im Sinne von Art. 14 PüG zu betrachten seien. Diese Organe trügen keine direkte politische Verantwortung und verfolgten nicht das Ge- samtinteresse der vertretenen Gebietskörperschaft. Bei der autonomen Preisfestlegung durch die (Geschäftsleitung der) Beschwerdeführerin handle es sich mithin nicht um einen durch eine politische Exekutive fest- gelegten oder genehmigten Preis im Sinne von Art. 14 PüG, welcher die Entscheidkompetenz der Vorinstanz zurückdränge. Es fänden sich darüber hinaus und entgegen der Ausführung der Beschwerdeführerin auch keine Bestimmungen im Gründungsvertrag oder im Organisationsreglement, wonach die konkreten Verbrennungspreise vom Kontrollorgan zu geneh- migen seien. 14.2 Ist die Legislative oder die Exekutive des Bundes, eines Kantons oder einer Gemeinde für die Festsetzung oder Genehmigung einer Preiser- höhung zuständig, hört sie den Preisüberwacher zuvor an (Art. 14 Abs. 1 PüG). Er kann beantragen, auf die Preiserhöhung ganz oder teilweise zu verzichten oder einen missbräuchlich beibehaltenen Preis zu senken (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 PüG). Nachfolgend ist als Erstes zu prüfen, ob der Begriff der Exekutive einer Gemeinde in einem weiten Sinne verstanden werden muss, sodass auch Organe eines Unternehmens, welche aus Exekutivmitgliedern von mehre- ren Gemeinden bestehen, davon erfasst werden, wie die Beschwerdefüh- rerin geltend macht. 14.2.1 Die Frage, ob behördlich festgelegte oder genehmigte Preise durch den Preisüberwacher zu beurteilen sind, wurde bereits im Rahmen der Vernehmlassung zum PüG kontrovers diskutiert (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 763). Auch im Nationalrat wurden vier Anträge zu Art. 14 PüG, welcher im Gesetzesentwurf ursprünglich als Art. 13 PüG
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 31
vorgesehen war, gestellt und besprochen (AB 1985 I N 227 ff.). Thema dieser Diskussionen war insbesondere die Frage, welche Kompetenzen dem Preisüberwacher bei Preisfestsetzungen oder -genehmigungen durch Exekutiven und Legislativen zukommen sollen. Zur vorliegend interes- sierenden Thematik lässt sich den Ratsprotokollen aber nichts entnehmen. Eine indirekte Antwort gibt jedoch eine im Jahr 1990 eingereichte Motion von Nationalrat Titus Giger. Die Motion « Preisüberwachung behördlich festgesetzter oder genehmigter Preise » (90.571, AB 1990 IV N 1845), nachfolgend: Motion Giger) sah eine Ausweitung des Anwendungsbe- reichs von Art. 14 PüG vor. Neu sollte dem Preisüberwacher auch dann, wenn die Preise durch das oberste Organ einer Unternehmung mit öffentli- chem Leistungsauftrag, welche vollumfänglich der öffentlichen Hand ge- hört, festgesetzt oder genehmigt werden, keine Verfügungskompetenz mehr zukommen. Der Motionär sah die Notwendigkeit dieser Anpassung darin, dass nicht die « Zufälligkeit der gewählten Organisationsform die Möglichkeit der Einflussnahme durch den Preisüberwacher » bestimmen solle. Die obersten Organe dieser Unternehmen, in denen Mitglieder oder Vertreter der Legislative oder Exekutive vertreten seien, fielen nicht in den Anwendungsbereich von Art. 14 PüG, was zu einer Rechtsungleichheit führe. Der Bundesrat empfahl die Ablehnung dieser Motion. Er begründete dies damit, dass die obersten Organe eines Unternehmens, welches sich im Besitz der Öffentlichkeit befinde, keine direkte politische Verantwortung tragen würden. Selbst wenn sich das oberste Organ eines Unternehmens ganz oder teilweise aus Regierungsvertretern zusammensetze, ändere dies aus Sicht des Bundesrats daran nichts. Entscheidend sei die Funktion der entscheidenden Behörde und nicht ihre Zusammensetzung. Die obersten Organe eines Unternehmens würden primär eine gesellschaftsrechtliche und nicht eine politische Funktion ausüben. Aus der Begründung der Mo- tion und der dazugehörigen Antwort des Bundesrats muss geschlossen werden, dass sich der Anwendungsbereich von Art. 14 PüG bis anhin nicht auf die obersten Organe von Unternehmen der öffentlichen Hand erstreck- te. Dies galt selbst dann, wenn sich diese Organe aus Behördenmitgliedern der Exekutive oder der Legislative zusammensetzten. Die Überweisung der Motion Giger wurde in der Folge mit 36 (zu 31) Stimmen abgelehnt (AB 1990 IV N 1846 f.). Die Motion war damit erle- digt (vgl. Art. 15 des damals geltenden Geschäftsverkehrsgesetzes vom 23. März 1962 [AS 1962 773]). Der Anwendungsbereich von Art. 14 PüG blieb seither unverändert.
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
32 IV BVGE / ATAF / DTAF
14.2.2 Dass der Anwendungsbereich von Art. 14 PüG Entscheide der Organe von Unternehmen der öffentlichen Hand nicht umfasst, ergibt sich auch aus der teleologischen Auslegung. Sinn und Zweck der Volksinitiati- ve zur Verhinderung missbräuchlicher Preise war unter anderem, die « Monopolpreise staatlicher und gemischt-wirtschaftlicher Organisatio- nen » der Preisüberwachung zu unterstellen (Botschaft vom 9. September 1981 zur Volksinitiative « zur Verhinderung missbräuchlicher Preise », BBl 1981 III 342, 362; Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 755, 775). Bei der Umsetzung dieses Anliegens waren jedoch die staatsrechtlichen Gren- zen zu beachten. Es wurde als « problematisch » angesehen, den Preis- überwacher über die Exekutive und Legislative zu setzen und ihm das Recht zu nachträglichen Preiskorrekturen einzuräumen. Die Beeinträchti- gung der staatlichen Führungs- und Entscheidstruktur könne nicht der Sinn einer Preisüberwachung sein (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 775). Die Kompetenz des Preisüberwachers wurde deshalb auf den Erlass von Empfehlungen beschränkt, wenn der Preis von einer Legislative oder Exekutive des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden festgesetzt oder genehmigt wird. Eine solche Regelung wurde als praktikabel erachtet (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 776). 14.2.3 Diesem Auslegungsergebnis entsprechend ist der Anwendungs- bereich von Art. 14 PüG auf Exekutiven und Legislativen des Bundes, Kantons und der Gemeinden beschränkt. Explizit nicht erfasst sind die obersten Organe eines Unternehmens, die sich lediglich aus Mitgliedern der Legislative oder Exekutive zusammensetzen. 14.3 Die Beschwerdeführerin ist als gemeinsame Anstalt im Sinne von § 74 GG/ZH konstituiert. Es handelt sich dabei um eine öffentlich-recht- liche Anstalt zur dauerhaften Erfüllung bestimmter Aufgaben (TOBIAS JAAG, in: Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 2017, § 74 N. 3) und nicht um eine Gemeinde oder einen Zweckverband. Sämtliche Ausführun- gen der Beschwerdeführerin zur Gemeindeautonomie sowie zu den Zweckverbänden und deren demokratischer Organisation gehen nur schon deswegen an der Sache vorbei und sind vorliegend unbeachtlich. 14.3.1 Die Trägergemeinden nehmen ihre Aufsicht über diese Anstalt gemäss Art. 5 des Gründungsvertrags nicht über die Legislativen oder Exekutiven der jeweiligen Gemeinden, sondern durch ein gemeinsames Organ, das Kontrollorgan, wahr. Es setzt sich aus Delegierten jeder Trä- gergemeinde zusammen. Die Wahl und Abberufung der Delegierten, die zwingend Mitglieder der Exekutive sein müssen (Art. 10 Gründungsver- trag), steht den Trägergemeinden zu (Art. 8 Gründungsvertrag).
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 33
14.3.2 Dem Kontrollorgan kommt gemäss Art. 11 Gründungsvertrag un- ter anderem die unübertragbare Befugnis zu, das Budget zu genehmigen. Aus den Akten ist ersichtlich, dass auch der Verbrennungspreis im Anhang zum Budget aufgeführt ist. Weiter ist das Kontrollorgan unter anderem zur Wahrnehmung der folgen- den Aufgaben befugt: Wahl und Abberufung der Mitglieder des Verwal- tungsrates; Bezeichnung der Revisionsstelle; Beschlussfassung über neue Ausgaben gemäss Art. 6 des Gründungsvertrags; Genehmigung des Ge- schäftsberichtes und der Jahresrechnung; Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsrates; Erlass bestimmter Reglemente; Beschlussfassung über diverse Gegenstände (z.B. den Anschluss von Gemeinden, Auslagerung von Aufgaben, Beteiligung an anderen Unternehmen); sowie Antragsstel- lung an die Trägergemeinden betreffend Erweiterung der Anstalt oder Än- derung des Gründungsvertrags. Aus dieser exemplarischen Aufzählung der unübertragbaren Befugnisse wird ersichtlich, dass dem Kontrollorgan hauptsächlich eine gesellschafts- rechtliche und nicht eine Funktion im Gesamtinteresse der vertretenen Gebietskörperschaft zukommt. Das Kontrollorgan ist daher nicht als « Ge- meindeexekutive » im Sinne von Art. 14 PüG zu qualifizieren. 14.4 Der strittige Verbrennungspreis wird folglich nicht von einer Exe- kutive oder Legislative des Bundes, des Kantons oder der Gemeinde ge- nehmigt oder gar festgelegt, weshalb die Spezialregelung von Art. 14 PüG entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vorliegend nicht zum Tra- gen kommt. 15. Schliesslich ist zu prüfen, ob die Verfügungskompetenz der Vorinstanz we- gen einer anderen bundesrechtlichen Preisüberwachung gemäss Art. 15 PüG verneint werden muss. 15.1 15.1.1 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, dass der Verbrennungspreis abschliessend nach Vorgaben der Umweltschutzge- setzgebung festgelegt und gemäss Art. 15 PüG durch die für deren Vollzug zuständigen Behörden überwacht werde. In Art. 32a USG fänden sich äusserst detaillierte Vorgaben für die Berechnung des Entgelts. Die Kan- tone hätten aktiv für die Einhaltung dieser Grundsätze zu sorgen. Im Kan- ton Zürich werde diese Aufgabe vom AWEL wahrgenommen, welches ein finanzielles Führungsinstrument, das FFS, entwickelt habe. Das FFS sei der Vorinstanz vom Kanton Zürich vorgelegt worden und die Vorinstanz
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
34 IV BVGE / ATAF / DTAF
habe dieses für gut befunden. Die Zuständigkeit der Vorinstanz sei auf- grund der engen bundes- und kantonalrechtlichen Vorgaben deshalb zu verneinen. 15.1.2 Dem hält die Vorinstanz entgegen, dass Art. 32a USG nicht als « andere bundesrechtliche Preisüberwachung » im Sinne von Art. 15 PÜG zu qualifizieren sei. Art. 32a USG sei eine Vorschrift, die das umweltrecht- liche Verursacherprinzip konkretisiere und beispielhaft die zu überwälzen- den Kosten definiere. Das USG gebe bloss vor, welche Kostenfaktoren zu berücksichtigen seien, schreibe aber nicht vor, wie dies im Einzelnen zu geschehen habe. Das FFS, das keine konkreten Preise beinhalte, sei ledig- lich eine Wegleitung und Vollzugshilfe für die Zürcher KVA zur Umset- zung der Finanzierungsregel von Art. 32a USG. Dieser Vollzugshilfe kom- me kein Rechtssatzcharakter zu und es handle sich dabei auch nicht um eine bundesrechtliche Vorschrift im Sinne von Art. 15 PüG. 15.2 Einige Bundesgesetze gewährten schon vor Erlass des PüG ge- wisse Preisüberwachungskompetenzen und sahen eine staatliche Preisauf- sicht vor (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 776). Werden Preise eines marktmächtigen Unternehmens bereits aufgrund anderer bundes- rechtlicher Vorschriften überwacht, soll die zuständige Behörde diese Preise anstelle des Preisüberwachers weiterhin beurteilen (Art. 15 Abs. 1 PüG). 15.3 Der Sinn und Zweck von Art. 15 PüG besteht darin, das gegensei- tige Verhältnis zwischen der Preisüberwachung und anderen « speziellen Preisüberwachungsinstanzen », die sich auf Bundesgesetze stützen, zu regeln, sodass diese Frage nicht in jedem Fall individuell beantwortet wer- den muss (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 777; BONVIN/ SCHALLER, in: CR Concurrence, a.a.O., Vorbem. Art. 15 PüG N. 4). Die zuständigen Behörden behalten ihre Entscheidungskompetenz (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 777; Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 114 f.). Sie müssen die Überwachung der Preise aber nach dem PüG richten und den Preisüberwacher orientieren (vgl. Art. 15 Abs. 2 und 2 bis
PüG). Damit wird die Koordination unter den verschiedenen Preisüber- wachungsvorschriften erleichtert (Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 105 und 110). 15.4 Der von der Beschwerdeführerin erwähnte Art. 32a Abs. 1 USG stellt ohne Weiteres eine bundesrechtliche Vorschrift dar. Fraglich ist, ob es sich dabei auch um eine andere bundesrechtliche Preisüberwachung im Sinne von Art. 15 PüG handelt.
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 35
15.4.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Art. 32a Abs. 1 USG eine Rahmenbestimmung, die allgemeine Grundsätze zur Finanzie- rung von Abfallsammel- und -entsorgungsanlagen aufstellt, welche von den Kantonen und Gemeinden in der Gesetzgebung zu konkretisieren sind (Urteil des BGer 2C_1034/2017 vom 16. Mai 2019 E. 2.1 und 4.2.1 m.w.H.). Die Kantone haben dementsprechend dafür zu sorgen, dass ins- besondere die in Art. 32a Abs. 1 Bst. a–e USG aufgeführten Kosten den Verursachern von Siedlungsabfällen überbunden werden. Wie auch das BAFU in seinem Fachbericht festhält, handelt es sich bei Art. 32a Abs. 1 USG folglich bloss um einen Gesetzgebungsauftrag an die Kantone. Die Bestimmung ist nicht unmittelbar anwendbar (BGE 137 I 257 E. 6.1). 15.4.2 Die Kantone haben im Rahmen ihres Vollzugsauftrags zwar mit- tels Gesetzgebungs- oder Aufsichtsmassnahmen sicherzustellen, dass die Gemeinden oder andere öffentlich-rechtliche Körperschaften die Vorga- ben von Art. 32a USG einhalten (BRUNNER, in: USG-Kommentar, a.a.O., Art. 32a USG N. 20; HERIBERT RAUSCH, Rechtsgutachten betreffend bun- desrechtswidrige Abfallgebühren, URP 1998 S. 641). Diese Gesetzge- bungs- oder Aufsichtsmassnahmen haben jedoch nur zu gewährleisten, dass die in Art. 32a Abs. 1 USG genannten Kosten in der zu erhebenden Abgabe enthalten sind. Eine umfassende Aufsichtskompetenz der Kantone bezüglich des Preises ist Art. 32a Abs. 1 USG hingegen nicht zu entneh- men. Es handelt sich bei Art. 32a Abs. 1 USG somit nicht um eine konkre- te Tarifüberprüfung oder -überwachung durch eine Behörde. Art. 32a Abs. 1 USG ist deshalb nicht als « andere bundesrechtliche Preisüber- wachung » im Sinne von Art. 15 PüG zu qualifizieren. 15.4.3 Ob im kantonalen oder kommunalen Recht eine Preisaufsicht vorgesehen ist, ist für die Beantwortung der Frage, ob vorliegend eine andere bundesrechtliche Preisüberwachung im Sinne von Art. 15 PüG vor- liegt, nicht relevant. Nur schon deshalb ist auch nicht näher darauf einzu- gehen, ob das von der kantonalen Behörde AWEL herausgegebene finan- zielle Führungssystem FFS Vorschriften über die Preisüberwachung enthält. Denn beim FFS handelt es sich um ein kantonales « Instrument für die strategische finanzielle Führung und Planung » (Baudirektion Kan- ton Zürich, Wegleitung Finanzielles Führungssystem KVA [FFS KVA], Version 2.2, 11. Mai 2015, S. 5, nachfolgend: Wegleitung FFS) und nicht um eine bundesrechtliche Vorschrift. 15.5 Damit unterliegt der Verbrennungspreis, den Gemeinden für die Verwertung von Siedlungsabfall zu zahlen haben, auch keiner anderen
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
36 IV BVGE / ATAF / DTAF
bundesrechtlichen Überwachung im Sinne von Art. 15 PüG, die das Verfü- gungsrecht der Vorinstanz zurückdrängen könnte. Die Kompetenz der Vor- instanz zum Erlass der angefochtenen Verfügung ist folglich zu bejahen. 16. In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die vorliegend zuständige Vor- instanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht einen Preismissbrauch festgestellt hat. Bei dieser Abklärung ist zweistufig vorzugehen: Zuerst ist zu prüfen, ob der betroffene Preis das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 12 PüG ist (s. E. 17). Wird dies verneint, muss unter- sucht werden, ob der Preis missbräuchlich erhöht oder beibehalten wird, wobei unter anderem die Beurteilungskriterien von Art. 13 PüG zu berück- sichtigen sind (vgl. BONVIN/SCHALLER, in: CR Concurrence, a.a.O., Vorbem. Art. 12–13 PüG N. 6; s. E. 18). 17. 17.1 Preismissbrauch im Sinne des PüG kann nur vorliegen, wenn die Preise auf dem betroffenen Markt nicht das Ergebnis wirksamen Wettbe- werbs sind (Art. 12 Abs. 1 PüG). Wirksamer Wettbewerb besteht gemäss Art. 12 Abs. 2 PüG insbesondere dann, wenn die Abnehmer die Möglich- keit haben, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote auszu- weichen. Allgemeine Kriterien, die für das Vorhandensein wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 12 PüG sprechen, sind die Zahl der Wettbewerber, der Organisationsgrad, das Vorhandensein von Aussenseitern und das Markt- ergebnis. Selbst wenn eine grössere Anzahl von Anbietern vorhanden ist, können das gleichförmige Verhalten, ein Referenzpreissystem oder eine grosse Reglementierungsdichte staatlicher oder privater Natur Anhalts- punkte dafür sein, dass möglicherweise kein wirksamer Wettbewerb im Sinne des Preisüberwachungsgesetzes stattfindet (Urteil des BVGer B-7407/2009 vom 7. Juli 2011 E. 3.7.5). 17.2 Die Vorinstanz konsultierte im vorinstanzlichen Verfahren die WEKO auch zur Frage des wirksamen Wettbewerbs (vgl. Art. 5 Abs. 3 PüG) und kommt in der angefochtenen Verfügung gestützt auf das Gutach- ten der WEKO sowie eigene Untersuchungen zum Schluss, dass der be- troffene Verbrennungspreis der Beschwerdeführerin für die Entsorgung von Siedlungsabfall nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 12 PüG sei. Dies sei einerseits darauf zurückzuführen, dass die Gemeinden im Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin keine echte Wahl hätten, bei welcher KVA sie ihren Siedlungsabfall entsorgen wollen. Die
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 37
WEKO verweist in diesem Zusammenhang zutreffend auf die gesetzlichen Regulierungen und die Ausgestaltung des Flexibilisierungsmodells, die den wirksamen Wettbewerb einschränken. Dagegen bringt die Beschwer- deführerin in ihrer Beschwerde substanziiert nichts vor. Andererseits zeige nach Ansicht der Vorinstanz und der WEKO ein Ver- gleich zwischen dem Verbrennungspreis für die gefangenen Kunden (Fr. 150.–) und demjenigen, den die Beschwerdeführerin für den Sied- lungsabfall der Aargauer Gemeinden (Fr. 125.–) und für den Marktkeh- richt der Zürcher Abfallverwertungs AG verlange (Fr. 118.– im Jahr 2017), dass die Beschwerdeführerin von den gefangenen Kunden höhere Preise als bei wirksamem Wettbewerb verlangen könne. Diese Preisdifferenzie- rung ist aktenkundig und im Grundsatz unbestritten. Die Beschwerdefüh- rerin legt für diese Preisdifferenzierung auch keine sachlichen Gründe dar. 17.3 Die Vorinstanz und die WEKO schliessen deshalb im Ergebnis zu Recht darauf, dass der Verbrennungspreis der Beschwerdeführerin, den sie für die Entsorgung von Siedlungsabfall im potenziellen Einzugsgebiet (vgl. E. 10.3.3) verrechnet, nicht das Ergebnis eines wirksamen Wettbe- werbs sein kann. 18. Ob die Beschwerdeführerin als Folge dieses fehlenden wirksamen Wettbe- werbs bei den gefangenen Kunden einen missbräuchlichen Verbrennungs- preis beibehalten kann, ist als Nächstes zu prüfen. 18.1 Das Gesetz enthält keine Definition des missbräuchlichen Prei- ses, sondern nur Elemente, die bei der Beurteilung der Frage, ob eine miss- bräuchliche Beibehaltung eines Preises vorliegt, zu berücksichtigen sind. Zu diesen Elementen zählen nach Art. 13 Abs. 1 PüG insbesondere: die Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten (Bst. a), die Notwendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne (Bst. b), die Kostenentwicklung (Bst. c), besondere Unternehmerleistungen (Bst. d) und besondere Markt- verhältnisse (Bst. e). Diese Elemente sind nicht abschliessend und stehen nicht in einem hierarchischen Verhältnis (BVGE 2011/32 E. 11.3.3.3). Zu- dem steht der Vorinstanz in der Auswahl der anzuwendenden Methode ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.1 m.w.H.). Die Vorinstanz hat bei ihrer Beurteilung zudem die sektoriellen Regelun- gen im Umweltrecht zu beachten, die zur preis- und wettbewerbsrechtli- chen Ordnung hinzutreten (vgl. BGE 137 II 199 E. 3.4 m.w.H.).
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
38 IV BVGE / ATAF / DTAF
18.2 Die Vorinstanz wendete in der angefochtenen Verfügung die Kos- tenmethode gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c PüG an und zog auch das um- weltrechtliche Verursacher- und Kostendeckungsprinzip hinzu. Sie legte die anrechenbaren Entsorgungskosten für die gefangenen Kunden auf höchstens Fr. 102.– pro Tonne Siedlungsabfall fest, ohne dabei die Investi- tionskosten für die neue KVA zu berücksichtigen. Der Verbrennungspreis, den die Beschwerdeführerin von den gefangenen Kunden verlange, liege mit Fr. 150.– pro Tonne deutlich über diesen anrechenbaren Kosten und sei daher aus preisüberwachungsrechtlicher Sicht missbräuchlich. 18.3 Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit diesem Vor- gehen zunächst eine Verletzung umweltschutzrechtlicher Bestimmungen. Auch das BAFU und das AWEL sind der Auffassung, dass die verfügte Preissenkung zu Ergebnissen führe, die mit diversen Vorschriften des Um- weltrechts nicht vereinbar seien. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Vorin- stanz insbesondere die Investitionskosten bei den anrechenbaren Kosten hätte berücksichtigen müssen. Gemäss Art. 32a USG und den konkretisie- renden kantonalen Vorschriften müssten auch für eine Erweiterung einer KVA Rückstellungen gebildet werden (s. E. 18.4). Weiter fordere das um- weltrechtliche Verursacherprinzip entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, dass alle Kunden der Beschwerdeführerin proportional zu diesen Rückstellungen beitragen müssten (s. E. 18.5). Sodann verstosse die Vor- instanz mit dem verfügten Verbrennungspreis von Fr. 102.– pro Tonne ge- gen die Eigenmittelvorschriften, denn die Beschwerdeführerin könne mit diesem Verbrennungspreis den im FFS vorgesehenen minimalen Eigen- finanzierungsgrad voraussichtlich nicht erreichen (s. E. 18.6). 18.4 Als Erstes ist zu prüfen, ob Art. 32a USG einer Finanzierung von Anlagenerweiterungen über Abgaben oder Rückstellungen entgegensteht, wie dies die Vorinstanz behauptet. Ihrer Auffassung nach wird lediglich der reine Ersatz einer Anlage von Art. 32a Abs. 1 Bst. e USG erfasst, nicht aber ein Ersatz mit einer Kapazitätserweiterung. Rückstellungen im Sinne von Art. 32a Abs. 3 USG dürften demzufolge nur für den Anlagenersatz gebildet werden. 18.4.1 Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf den Standpunkt, dass ange- messene Rückstellungen für die Erneuerung oder Erweiterung bestehender und die Bereitstellung künftiger Infrastrukturanlagen in die Kostenrech- nung einzubeziehen seien.
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 39
18.4.2 Bei den Abgaben, die den Verursachern von Siedlungsabfällen für deren Entsorgung überbunden werden, sind gemäss Art. 32a Abs. 1 USG auch die Kosten für Bau, Betrieb und Unterhalt der Abfallanlagen (Bst. b) sowie der geplante Investitionsbedarf für Unterhalt, Sanierung und Ersatz (Bst. e) zu berücksichtigen. Die Kantone haben für eine Vollkostenrech- nung zu sorgen (Botschaft vom 4. September 1996 zur Änderung des Ge- wässerschutzgesetzes, BBl 1996 IV 1217, 1234, nachfolgend: Botschaft zum GSchG; BRUNNER, in: USG-Kommentar, a.a.O., Art. 32a USG N. 3 und 15). Gestützt auf Art. 32a Abs. 3 USG werden die Inhaber der Abfall- anlagen zur Bildung der erforderlichen « Rückstellungen » angehalten. Darunter sind nicht Rückstellungen im handels- oder steuerrechtlichen Sinn gemeint, sondern Reserven für die geplante Investition, um eine angemessene Eigenfinanzierung zu sichern (BRUNNER, in: USG-Kom- mentar, a.a.O., Art. 32a USG N. 92). Durch diese Rückstellungen sollen sprunghafte Erhöhungen von Entsorgungsgebühren beim Ersatz einer alten amortisierten Anlage vermieden werden (Botschaft zum GSchG, BBl 1996 IV 1217, 1235). 18.4.3 In dem von der Beschwerdeführerin zitierten Leitentscheid hat das Bundesgericht festgestellt, es sei durch das Bundesrecht nicht ausge- schlossen, dass « mit den gemäss Art. 32a Abs. 1 USG zu erhebenden Ab- gaben auch die zukünftige Errichtung oder Erweiterung von Abfallanlagen finanziert [werde] ». In der Botschaft zum GSchG (BBl 1996 IV 1217, 1235) werde zwar ausgeführt, dass die Erweiterung von Anlagen nicht durch Rückstellungen finanziert werden solle, weil die Einführung verur- sachergerechter Gebühren eine stabile Abfallmenge bezwecke. Doch diese Zwecksetzung schliesse nicht aus, dass das Ziel verfehlt werde und daher eine Kapazitätserweiterung notwendig sei (BGE 125 I 449 E. 3b/dd). Das Bundesgericht hat im selben Urteil auch wiederholt betont, dass Art. 32a USG keine abschliessende bundesrechtliche Regelung darstelle und die Kantone bei der Ausgestaltung der Abgaben einen grossen Gestaltungs- spielraum haben (BGE 125 I 449 E. 3b/bb f. m.w.H.). 18.4.4 Das AWEL vollzieht Art. 32a USG mit dem bereits mehrmals er- wähnten finanziellen Führungssystem FFS. Die Wegleitung dazu enthält unter anderem Regeln zur Finanzierung eines Anlagenersatzes, der auch eine Kapazitätserweiterung beinhalten kann. Vorgesehen ist, dass für die neue Anlage genügend Eigenmittel vorhanden sein müssen (vgl. E. 18.6). Das Vorliegen dieser Regeln wird von der Vorinstanz nicht bestritten. Sie argumentiert jedoch, dass im zitierten Bundesgerichtsurteil eine zweckge- bundene Abgabe des kantonalen Abfallgesetzes zu beurteilen gewesen sei.
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
40 IV BVGE / ATAF / DTAF
Das FFS stelle demgegenüber lediglich eine Richtlinie eines kantonalen Amtes dar. Wieso dieser Unterschied für die vorliegend relevante Frage, ob Art. 32a USG einer Finanzierung von Anlagenerweiterungen entgegen- steht, massgebend sein soll, vermag die Vorinstanz jedoch nicht darzule- gen. Wie das BAFU korrekt ausführt, handelt es sich dabei um eine formal- rechtliche Frage, die sich für die Vereinbarkeit mit Art. 32a USG nicht als entscheidend erweist. 18.4.5 Die Regelung in der Wegleitung zum FFS, wonach auch für den Anlagenersatz mit einer Kapazitätserweiterung die Bildung der entspre- chenden Eigenmittel vorgeschrieben ist, verstösst gemäss bundesgerichtli- cher Rechtsprechung nicht gegen Art. 32a USG. Die Beschwerdeführerin muss deshalb für die Finanzierung der neuen Anlage die Vorgaben in der Wegleitung zum FFS berücksichtigen und diesen zufolge entsprechende Rückstellungen bilden. 18.5 Die Vorinstanz begründet die Nichtberücksichtigung der Investi- tionskosten bei den gefangenen Kunden weiter mit dem Verursacherprin- zip. Demnach müssten sich die verschiedenen Kundengruppen (Ener- gie- und Entsorgungskunden, bisherige und neue sowie freie und gefangene Entsorgungskunden) proportional an der Bildung der Eigenmit- tel für die neue KVA beteiligen. Die gefangenen Kunden – das heisst die an der Beschwerdeführerin beteiligten Eigentümer- und die Vertragsge- meinden im Kanton Zürich – hätten ihren Anteil an der Reserve für diese Investition bereits geleistet. 18.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz wende das Verur- sacherprinzip falsch an. Es sei weder geboten noch möglich, dass sich die verschiedenen Kundengruppen anteilsmässig an der Bildung der Eigen- mittel beteiligen. 18.5.2 Das umweltrechtliche Verursacherprinzip (Art. 74 Abs. 2 BV; Art. 2 USG) will die Kosten einer bestimmten umweltrechtlich gebotenen Massnahme denjenigen auferlegen, welche die Ursache dafür gesetzt haben. Es hat eine Finanzierungs- beziehungsweise Kostenanlastungs- oder -internalisierungsfunktion (BGE 138 II 111 E. 5.3.1 m.w.H.). Wer Verursacher ist, wird in Art. 2 USG nicht definiert. Im Abfallrecht trägt grundsätzlich der Inhaber der Abfälle die Kosten der Entsorgung; ausge- nommen sind Abfälle, für die der Bundesrat die Kostentragung anders regelt (Art. 32 Abs. 1 USG). Eine solche andere Kostentragung ist in Art. 32a Abs. 1 USG für Siedlungsabfälle vorgesehen. Demnach müssen
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 41
die Kantone dafür sorgen, dass die Kosten für die Entsorgung der Sied- lungsabfälle durch Abgaben oder Gebühren den Verursachern überbunden werden. Das Verursacherprinzip verlangt im Zusammenhang mit der Ab- fallentsorgung nicht, dass die von jedem einzelnen Abfallinhaber geleiste- te Abgabe ausschliesslich die von ihm persönlich verursachten Entsorgungskosten deckt. Gefordert ist, dass die Gesamtheit der Abfall- verursacher die Gesamtheit der Entsorgungskosten tragen soll (BGE 125 I 449 E. 3b/ff m.w.H.). Erlaubt sind auch gewisse Schematisierungen und Pauschalisierungen, solange zwischen den von jedem Einzelnen bezahlten Abgaben und dem Ausmass der Beanspruchung der Entsorgungseinrich- tung ein gewisser Zusammenhang besteht. Weiter muss ein sachlicher Grund vorliegen, der es erlaubt, die mit den Preisen zu bezahlenden Auf- wendungen eher einer Personengruppe anzulasten als anderen Personen beziehungsweise der Allgemeinheit (BGE 138 II 111 E. 5.4.2 f.). 18.5.3 Das von der Beschwerdeführerin beigelegte Gutachten von swissplan.ch zeigt auf, wie sie die Investitionskosten für die neue KVA durch die Bildung von entsprechenden Rückstellungen berücksichtigt. Demgemäss bilden die Betriebskosten zusammen mit den Abschreibungen und Zinsen die Bruttokosten der KVA. Von diesem Betrag werden die Energieerlöse abgezogen, um die Nettokosten zu erhalten. Dieses Vorge- hen entspricht auch der Wegleitung zum FFS (Wegleitung FFS, Regel 3.2, S. 15). Die Nettokosten sind dann « über die Waage », das heisst durch die Erlöse der eingelieferten Abfälle (aus den Vertragsgemeinden im Kanton Aargau und den Marktkehricht-Kunden), zu decken. Die verbleibenden Kosten sind von den Eigentümer- und Vertragsgemeinden im Kanton Zü- rich zu finanzieren. Da der Preis, den diese gefangenen Kunden zu bezah- len haben, über den restlichen, noch zu tragenden Kosten (pro Tonne Abfall) liegt, wird ein Gewinn erwirtschaftet. Dieser Gewinn wird zweck- gebunden den Reserven/Rücklagen für die neue Anlage zugewiesen. Ge- mäss AWEL beschreibt swissplan.ch den FFS-Prozess anschaulich und die getroffenen Annahmen und Ausführungen würden sich auch mit ihrem Verständnis des FFS decken. Die Beschwerdeführerin nimmt also eine ge- wisse Schematisierung vor, indem alle Kundengruppen zur Deckung der Bruttokosten der KVA beitragen und ein allfälliger Gewinn den Reser- ven/Rücklagen zugewiesen wird, um die von Art. 32a Abs. 3 USG gefor- derten Rückstellungen für die neue KVA zu bilden. 18.5.4 Die Vorinstanz teilt hingegen die Investitionskosten und die zu bildenden Reserven den einzelnen Kundengruppen zu. Zuerst nimmt sie
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
42 IV BVGE / ATAF / DTAF
anhand des Rytec-Modells eine Aufteilung dieser Kosten auf die « Subsys- teme » Energie und Entsorgung vor. Die Energiekunden hätten ihren An- teil an der Reserve noch nicht erreicht, weshalb diese künftig noch mehr zur Reservebildung beitragen müssten. Eine übermässige Finanzierung von Energieproduktionsinfrastrukturen durch Abfallgebühren wider- spreche dem Verursacherprinzip, weil die gewonnene Energie weder der Abfallentsorgung noch allen Abfallverursachern gleichermassen diene. 18.5.4.1 Diese Argumentation überzeugt nicht. Das BAFU sowie das AWEL haben ausführlich und überzeugend dargelegt, weshalb die Ener- gieproduktionsanlagen Teil einer KVA sind und sein müssen. Sie ver- weisen diesbezüglich auf das umweltrechtliche Vorsorgeprinzip und das Verwertungsgebot gemäss Art. 30 Abs. 2 USG; Art. 12, Art. 26 ff. und Art. 32 VVEA. Die Betreiber einer KVA sind gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a VVEA ausdrücklich verpflichtet, ihre Anlagen so zu betreiben, dass aus den Siedlungsabfällen und den Abfällen vergleichbarer Zusammensetzung mindestens 55 % des Energiegehalts ausserhalb der Anlage genutzt wer- den. Daher gehört die Energieproduktion zu einer KVA. Eine Anlage ohne Energieproduktion würde nicht dem Stand der Technik entsprechen und wäre gemäss VVEA nicht bewilligungsfähig. Zwischen dem eingeliefer- ten Abfall und der Energieproduktion aus Abfällen besteht demnach ein offensichtlicher Zusammenhang. Für den Fall, dass durch die Erlöse aus dem Verkauf der Energie die Kosten der Energieproduktion nicht gedeckt werden können, müssen diese Kosten daher von den Abfallverursachern gedeckt werden. Wie das BAFU zutreffend festhält, würde es dem Verur- sacherprinzip widersprechen, diese ungedeckten Kosten stattdessen der Allgemeinheit zu überwälzen. 18.5.4.2 Um die Investitionskosten für die neue Anlage bei den Energie- kunden zu berücksichtigen, müssten die Energiepreise aufgrund der des- wegen gestiegenen Kosten über das bisherige Preisniveau erhöht werden. Dies bringt das Risiko mit sich, dass die Nachfrage nach Energie zurück- gehen könnte und mit den gesamten Energieerlösen nicht mehr alle Kosten gedeckt werden könnten. Diese ungedeckten Kosten wären dann aus den vorgenannten Gründen durch die Abfallverursacher zu tragen. Je höher die Kosten für die Abfallverursacher ausfallen, desto weniger Gewinn wird erzielt und desto weniger kann den Reserven/Rückstellungen für die neue KVA zugewiesen werden (vgl. die Systematik gemäss FFS in E. 18.5.3). Das von der Vorinstanz vorgeschlagene Vorgehen könnte also im Ergebnis sogar dazu führen, dass der bis anhin geltende Verbrennungspreis für die gefangenen Kunden erhöht werden müsste, um noch genügend Reserven
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 43
für die neue KVA bilden zu können. Die Zuweisung eines bestimmten Vor- finanzierungsanteils an die Energiekunden ist daher nicht zweckmässig. 18.5.5 In einem weiteren Schritt teilt die Vorinstanz die Investitionskos- ten sowie die Reserven abhängig von der nachgefragten Abfallmenge den bisherigen Kunden und den Neukunden zu. Die Vorinstanz verkennt dabei, dass nicht für den gesamten Investitionsbedarf Reserven gebildet werden, sondern nur ein bestimmter Grad an Eigenfinanzierung erforderlich ist (vgl. E. 18.6). Damit wird bereits sichergestellt, dass die heutigen Kunden nicht die gesamte Investition vorzufinanzieren haben, sondern nur einen Teil. Der Rest wird über Fremdkapital finanziert, welches üblicherweise zu verzinsen ist (vgl. Wegleitung FFS, Regel 3.2.4, S. 15). Nach der Inbe- triebnahme wird eine neue Anlage in der Regel über 25 Jahre abgeschrie- ben (Wegleitung FFS, Regel 2.3, S. 13). Sowohl die Zinsen als auch die Abschreibungen stellen Faktoren dar, die in der Preis- und Abgabenbe- rechnung zu berücksichtigen sind (Art. 32a Abs. 1 Bst. c und d USG und § 37 Abs. 2 AbfG/ZH). Dementsprechend sieht auch das FFS vor, dass diese Abschreibungen und Zinsen zu den Bruttokosten der KVA zählen, die – nach Abzug der Erlöse aus dem Energieverkauf – durch die Erlöse aus der Einlieferung der verschiedenen Kehrichtarten zu decken sind (vgl. Wegleitung FFS, Beispiel Musteranlage, S. 26). Die Kunden, die nach der Inbetriebnahme Abfall in der neuen KVA entsorgen (« künftige Kun- den »), tragen daher ebenfalls Kosten der neuen Anlage. Wie das BAFU ausführt, findet mit den Finanzierungsvorschriften im FFS bereits ein ge- wisser Ausgleich zwischen den Generationen statt. Nur schon aus diesem Grund ist eine weitere Beteiligung der künftigen Kunden an den Kosten für die neue KVA, indem sie bereits zur Reservebildung beitragen sollen, bevor sie Abfall in der KVA der Beschwerdeführerin entsorgen, nicht ge- boten. 18.5.6 Die Vorinstanz nimmt sodann eine letzte Aufteilung der Investi- tionskosten und Reserven vor, indem sie diese basierend auf den Abfall- mengen den gefangenen Kunden und den « Wettbewerbskunden » zu- weist. Wer zu diesen Wettbewerbskunden gehört, wird von der Vorinstanz nicht genauer definiert. An anderer Stelle verwendet sie den Ausdruck « freie » oder « übrige » Entsorgungskunden. Es ist deshalb davon auszu- gehen, dass mit dem Ausdruck « Wettbewerbskunden » die Vertragsge- meinden aus dem Kanton Aargau und die Marktkehricht-Kunden, das heisst Inhaber von übrigen Abfällen, die keine Siedlungsabfälle sind (vgl. Art. 3 Bst. a VVEA), gemeint sind.
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
44 IV BVGE / ATAF / DTAF
18.5.6.1 Inhaber von übrigen Abfällen müssen zwar in eigener Verantwor- tung für die Entsorgung dieser Abfälle sorgen (Art. 31c Abs. 1 USG) und für die damit verbundenen Kosten aufkommen (Art. 32 Abs. 1 USG). Doch soweit nötig erleichtern die Kantone die Entsorgung der übrigen Ab- fälle (Art. 31c Abs. 2 USG). Sie können beispielsweise vorsehen, dass die für den Siedlungsabfall vorgesehenen Anlagen auch für die Entsorgung von übrigen Abfällen zur Verfügung stehen (TSCHANNEN, in: USG-Kom- mentar, a.a.O., Art. 31c USG N. 18). Zudem umfasst die Abfallplanung, zu welcher die Kantone nach Art. 32 USG verpflichtet sind, auch die Massnahmen zur Verwertung von Abfällen (vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. b VVEA). Das AWEL macht diesbezüglich darauf aufmerksam, dass die KVA-Betreiber im Kanton Zürich genügend Kapazität für Marktkunden, die diesen übrigen Abfall entsorgen, freihalten müssen. Auch in der kan- tonalen Kapazitätsplanung seien die für die Marktkunden benötigten Ka- pazitäten berücksichtigt (vgl. Baudirektion Kanton Zürich, Überprüfung der Kapazitäts- und Standortplanung der thermischen Verwertung von Abfällen im Kanton Zürich 2012–2035, Ergebnisbericht vom 2. Juli 2012, Ziffer 3.1, S. 12, < www.zh.ch/content/dam/zhweb/bilder-dokumente/ themen/umwelt-tiere/abfall-rohstoffe/abfallwirtschaft/publikationen/ ergebnisbericht_kapazitaetsplanung_kva_2012-2035.pdf >, abgerufen am 09.11.2023). 18.5.6.2 Im Gegensatz zu den Siedlungsabfällen ist bei diesen übrigen Ab- fällen weder eine Vollkostenrechnung ausdrücklich vorgesehen noch fin- den sich Vorschriften zur Reservebildung. Das Verursacherprinzip ver- langt zwar grundsätzlich auch dort, dass die Vollkosten der Entsorgung auf den Abfallinhaber zu überwälzen sind; über die Kostenhöhe im Einzelnen können aber die Marktkräfte bestimmen (BGE 131 II 271 E. 7.2.2). Die Beschwerdeführerin und das AWEL weisen daher nachvollziehbar auf die Gefahr hin, dass die Nachfrage nach Entsorgung von übrigem Abfall sin- ken könnte, wenn die Preise für die Entsorgung dieses Abfalls über das Marktniveau erhöht werden. Wie bereits bei den Energiekunden erläutert (vgl. E. 18.5.4.2), könnte dies dazu führen, dass die Verbrennungspreise für die gefangenen Kunden sogar erhöht werden müssten, um trotz des Nachfrageeinbruchs bei den Wettbewerbskunden noch angemessene Re- serven für die neue KVA bilden zu können. 18.5.6.3 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung zudem selber aus, dass auch die Wettbewerbskunden – sowohl die Aargauer Vertragsgemein- den als auch die Marktkehricht-Kunden – bereits zur Finanzierung der neuen Anlage beitragen, indem die ihnen verrechneten Preise über den
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 45
Nettokosten pro Tonne Abfall liegen. Eine systematische Querfinanzie- rung bei den Wettbewerbskunden durch die gefangenen Kunden kann des- halb ausgeschlossen werden. Die Wettbewerbskunden sorgen für eine vol- le Auslastung der KVA der Beschwerdeführerin, was für die gefangenen Kunden zu tieferen Kosten führt und eine vermehrte Reservebildung zu- lässt. In diesem Sinne besteht ein Zusammenhang zwischen der Auslas- tung der KVA durch die Wettbewerbskunden und den Verbrennungsprei- sen, die die gefangenen Kunden bezahlen. Ein proportionaler Beitrag zur Bildung der Reserven durch die Wettbewerbskunden lässt sich aus dem Verursacherprinzip hingegen nicht ableiten und bringt das Risiko einer schlecht ausgelasteten KVA mit sich, was sich für die gefangenen Kunden preistreibend auswirken kann. 18.5.7 Im Ergebnis ist das Verursacherprinzip – entgegen der Auffas- sung der Vorinstanz – nicht derart eng auszulegen, als dass die gefangenen Kunden nur « ihren » proportionalen Anteil an der Reservebildung der neuen Anlage zu tragen haben und jegliche andere Schematisierung dem Verursacherprinzip widerspricht. Eine Nichtberücksichtigung der Investi- tionskosten für die neue Anlage bei den gefangenen Kunden lässt sich folglich durch das Verursacherprinzip nicht begründen. 18.6 Die Investitionskosten für die neue KVA sind bei den gefangenen Kunden demnach grundsätzlich zu berücksichtigen. Doch ist zu beachten, dass die Anlagenbetreiber gemäss Art. 32a Abs. 3 USG nur die « erforder- lichen » Rückstellungen bilden müssen. 18.6.1 Die Vorinstanz stellt sich in diesem Zusammenhang auf den Standpunkt, dass mit dem verfügten Verbrennungspreis selbst dann noch ein Eigenfinanzierungsgrad von 22 % erreicht werden könne, wenn die Beschwerdeführerin die Preise für die Wettbewerbs- und die Energiekun- den nicht erhöht. Ihre Plausibilisierungsrechnung zeige, dass dieser Eigen- finanzierungsgrad ausreiche, um sprunghafte Preisanpassungen zu ver- meiden. 18.6.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert nicht nur, dass die Plausibili- sierungsrechnung der Vorinstanz fundamentale Fehler enthalte, sondern insbesondere auch, dass ein Projekt mit Investitionskosten von über (...) Millionen Franken bei einer Eigenfinanzierungsquote von lediglich 22 % hochriskant sei. Diese Quote erreiche das Minimalziel von 30 % ge- mäss FFS nicht und sei mit Art. 32a Abs. 1 Bst. e USG unvereinbar. Der Eigenfinanzierungsgrad in der Wegleitung zum FFS solle für eine solide
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
46 IV BVGE / ATAF / DTAF
Finanzierung der Anlage sorgen, sodass bei einer allfälligen « Schieflage » die fehlenden Mittel nicht durch Steuern gedeckt werden müssten. 18.6.3 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Beschwer- deführerin zu Recht von einem minimalen Eigenfinanzierungsgrad von 30 % ausgehen darf. 18.6.3.1 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie hoch die « erforderli- chen » Rückstellungen gemäss Art. 32a Abs. 3 USG sein sollen. Den Kantonen steht in diesem Zusammenhang somit ein erheblicher Ermes- sensspielraum zu (BGE 137 I 257 E. 6.1; 125 I 449 E. 3b/bb; Urteil 2C_1034/2017 E. 2.1 und 4.2.1 m.w.H.; Botschaft zum GSchG 1996, BBl 1996 IV 1217, 1234; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht – Beson- dere Regelungsbereiche, 2. Aufl. 2021, Rz. 592). Die Wegleitung zum FFS sieht als Indikator zur Beurteilung von Finanzierungszielen das Ver- hältnis zwischen Eigen- und Gesamtkapital (Eigenfinanzierungsgrad) vor. Im Jahr der Inbetriebnahme eines geplanten Anlagenersatzes wird als Ziel- grösse ein Eigenfinanzierungsgrad von 40 % festgelegt. Um Schwankun- gen Rechnung tragen zu können, ist eine Abweichung von dieser Zielvor- gabe in der Höhe von plus/minus 10 % möglich (Wegleitung FFS, Regel 4.4, S. 18). Zeigt die Planung, dass der Eigenfinanzierungsgrad ausserhalb dieser Bandbreite von 30–50 % zu liegen kommt, sind Massnahmen nötig. Beträgt der zukünftige Eigenfinanzierungsgrad weniger als 30 %, müssten zum Beispiel durch Preiserhöhungen zusätzliche Reserven/Rücklagen ge- bildet werden (Wegleitung FFS, Regel 4.4, S. 19). 18.6.3.2 Die Wegleitung zum FFS richtet sich an die Inhaber von KVA und dient dem AWEL als Leitfaden zur Überprüfung der Einhaltung der ge- setzlichen Vorschriften (z.B. Rücklagenbildung). Es stellt inhaltlich eine Verwaltungsverordnung dar, zu deren Einhaltung sich die KVA-Betreiber verpflichtet haben (vgl. Auszug aus dem Protokoll RR ZH, Sitzung vom 3. November 1999, Nr. 1969, S. 1 ff.), die jedoch im Unterschied zu einer Rechtsverordnung für Private keine Rechte oder Pflichten begründet. Das Bundesverwaltungsgericht ist als verwaltungsunabhängige Gerichtsin- stanz nicht an Verwaltungsverordnungen gebunden (BVGE 2007/41 E. 3.3). Da die Regelungen in der Wegleitung zum FFS das Erfordernis der Rücklagenbildung gemäss Art. 32a Abs. 3 USG jedoch sachgerecht konkretisieren und dadurch eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren rechtlichen Vorgaben zulassen (vgl. BGE 146 I 105 E. 4.1 m.w.H.; 121 II 473 E. 2b), erscheint es vorlie- gend angezeigt, die darin vorgesehenen Regeln zur Beurteilung der erfor- derlichen Rückstellungen mitzuberücksichtigen.
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 47
18.6.3.3 Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass der Kanton Zürich bei einer Berücksichtigung eines minimalen Eigenfinanzierungsgrades von 30 % den ihm von Art. 32a USG eingeräumten erheblichen Ermes- sensspielraum überschreiten würde. So hat sich das BAFU in einer veral- teten Vollzugshilfe bezüglich der Vorfinanzierung von Investitionen dahin- gehend geäussert, dass diese maximal ein Drittel der geplanten Investition betragen dürfe. Diese Vollzugshilfe wurde im Jahr 2018 jedoch über- arbeitet und enthält neu keine Angaben über die konkrete oder maximale Höhe der Vorfinanzierung mehr. Die Praxis der Kantone habe gezeigt, dass die Vorgaben zur maximalen konkreten Höhe der Vorfinanzierung in der Realität nicht eigehalten werden könnten, ohne dass auf Steuermittel zurückgegriffen werden müsse. Zudem ergebe sich aus der bundesgericht- lichen Rechtsprechung zu Art. 32a USG, dass den kantonalen oder kom- munalen Behörden bei der Bemessung der konkreten Gebührenhöhe ein erheblicher Gestaltungsspielraum zukomme (vgl. zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung E. 18.6.3.1). Auch nach Einschätzung des BAFU bewegt sich die Regelung in der Wegleitung zum FFS zur Rücklagenbildung in- nerhalb des Gestaltungsspielraums, der den Kantonen in Art. 32a USG ge- währt wird. Es besteht für das Bundesverwaltungsgericht daher kein An- lass, vom minimalen Eigenfinanzierungsgrad, der in der Wegleitung zum FFS verlangt wird, abzuweichen. 18.6.4 Nachstehend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit dem aktuellen sowie mit dem verfügten Verbrennungspreis diesen minimalen Eigenfinanzierungsgrad von 30 % im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen KVA erreichen wird. 18.6.4.1 Dabei ist zu beachten, dass der Investitionsbedarf für den An- lagenersatz im Jahr 2034 erst prognostiziert werden kann. Es ist eine allge- mein bekannte und anerkannte Tatsache, dass Prognosen immer erhebliche Unsicherheiten anhaften (vgl. BGE 138 I 61 E. 8.4). Vorliegend werden diese Unsicherheiten noch dadurch verstärkt, dass zum Zeitpunkt des Ver- fügungserlasses nicht einmal die Grösse der neuen Anlage bekannt war. Zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz besteht keine Einig- keit darüber, mit welchen Kosten schätzungsweise zu rechnen ist: Die Vorinstanz stützt ihre Berechnungen auf eine Investitionssumme von (...) Millionen Franken ab, während die Beschwerdeführerin von (...) Millionen Franken ausgeht. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit dem Kostendeckungs- prinzip darauf hingewiesen, dass der zukünftig vorhersehbare Finanzbe- darf vorsichtig (« avec prudence »; « con prudenza ») zu berechnen sei
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
48 IV BVGE / ATAF / DTAF
(BGE 143 I 220 E. 5.2.1; 118 Ia 320 E. 4b). Die Vorinstanz bringt keine belegbaren Argumente vor, weshalb die Investitionskosten für die neue KVA der Beschwerdeführerin nicht vorsichtig bemessen oder gar übersetzt sein sollen. Der Hinweis der Vorinstanz, dass wirtschaftliche Überlegun- gen beim Bau einer künftigen KVA vermehrt betrachtet werden sollen, ist unbeachtlich, da die Bauweise der neuen KVA nicht Gegenstand des vor- liegenden Verfahrens ist. Aufgrund der bestehenden Unsicherheiten be- züglich benötigtem Finanzbedarf bemerkt das AWEL zutreffend, dass das FFS durch die rollende Überarbeitung und Überprüfung erlaubt, die aktu- ellen Erkenntnisse und Anforderungen an das Bauvorhaben miteinzube- ziehen. Mit diesem Vorgehen kann eine vorsichtige Bemessung und An- passung des Investitionsbedarfs ermöglicht sowie eine angemessene Eigenfinanzierung sichergestellt werden, ohne dass die Preise sprunghaft angepasst werden müssen. 18.6.4.2 Mit dem aktuellen Verbrennungspreis von Fr. 150.– pro Tonne erzielt die Beschwerdeführerin gemäss Planungsstand von 2019 im Zeit- punkt der Inbetriebnahme der neuen Anlage im Jahr 2034 voraussichtlich eine Eigenfinanzierung von 27 %. Sie erreicht damit die Minimalvorgabe gemäss Wegleitung zum FFS von 30 % knapp nicht. Das AWEL sieht des- wegen derzeit keine Notwendigkeit, die Verbrennungspreise der Be- schwerdeführerin für die gefangenen Kunden zu senken. Eine Senkung der Preise für Eigentümer- und Vertragsgemeinden könne verlangt werden, wenn gesicherte Grundlagen über den Anlagenersatz vorlägen und sobald künftige Planrechnungen zeigen würden, dass das Finanzierungsziel über- troffen werde. Eine solche Preissenkung solle im besten Fall stufenweise erfolgen, weil starke Preisschwankungen die Tarifkalkulation bei den Ge- meinden erschweren würden. Das Vorgehen des AWEL ist nachvollziehbar und aufgrund der erwähnten Unsicherheiten bezüglich Investitionsbedarf angezeigt. Auch das BAFU unterstützt diese Argumentation und weist da- rauf hin, dass die Deckung von finanziellen Lücken durch Steuermittel ein Verstoss gegen das abfallrechtliche Verursacherprinzip darstellen würde und mit Art. 32a USG nicht vereinbar sei. 18.6.4.3 In der Plausibilisierungsrechnung geht die Vorinstanz davon aus, dass die gefangenen Kunden ab dem Jahr 2021 künftig einen Verbren- nungspreis von Fr. 102.– pro Tonne bezahlen. Weiter senkt sie in dieser Planrechnung auch den Preis der Direktanlieferungen (Markt) von bisher Fr. (...) auf Fr. (...) pro Tonne und passt teilweise die Energiepreise an. Die Preise für die Vertragsgemeinden aus dem Kanton Aargau sowie für
Preisüberwachung. Siedlungsabfall 2025 IV/1
BVGE / ATAF / DTAF IV 49
den « ZAV-Kehricht » entnimmt sie ohne Anpassung direkt der Planrech- nung der Beschwerdeführerin. Mit diesen Preisannahmen beträgt der Eigenfinanzierungsgrad im Jahr der Inbetriebnahme voraussichtlich lediglich 22 %. Würde der Preis für die Direktanlieferungen nicht gleichzeitig auf Fr. (...) pro Tonne gesenkt wer- den, könnte ein leicht höherer Eigenfinanzierungsgrad erreicht werden (24 %). Doch selbst dann wird die Beschwerdeführerin mit einem Ver- brennungspreis von Fr. 102.– pro Tonne für die gefangenen Kunden den minimalen Eigenfinanzierungsgrad gemäss FFS voraussichtlich nicht er- reichen können. 18.6.4.4 Die Vorinstanz befristete die Preissenkung zwar nur auf drei Jah- re. Doch gemäss Plausibilisierungsrechnung der Vorinstanz müsste die Be- schwerdeführerin nach der befristeten Preissenkung den Preis für die ge- fangenen Kunden für die Jahre bis zur Inbetriebnahme der neuen Anlage mindestens wieder auf Fr. 150.– erhöhen, um den minimalen Eigenfinan- zierungsgrad gemäss Wegleitung zum FFS zu erreichen. Eine solche sprunghafte Anpassung der Verbrennungspreise soll durch Art. 32a Abs. 3 USG jedoch gerade vermieden werden und erschwert die Kalkulation der Abfallgebühren der Gemeinden, wie das AWEL zutreffend bemerkt. Be- hält die Beschwerdeführerin den verfügten Verbrennungspreis über die Befristung hinaus bei, erreicht sie – wie soeben erwähnt – gemäss Plausibi- lisierungsrechnung der Vorinstanz lediglich einen Eigenfinanzierungsgrad von 22 %. Es zeigt sich somit, dass die gemäss Wegleitung zum FFS erfor- derliche Eigenfinanzierung mit einem Verbrennungspreis von Fr. 102.– pro Tonne Siedlungsabfall nicht erreicht wird, sofern die Preise für die freien Entsorgungskunden und die Energiekunden nicht über das bisherige (Markt-)Niveau gehoben werden. 18.6.4.5 Der verfügte Verbrennungspreis ist demnach mit den Vorgaben über die Eigenfinanzierung des Kantons Zürich nicht vereinbar. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht auch keine Notwendigkeit, in das kantonale Ermessen einzugreifen und trotz erheblicher Planungsunsicher- heiten einen Eigenfinanzierungsgrad von 22 % als zulässig zu erklären. 18.7 Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Preis- missbrauchsanalyse, mit der die Vorinstanz den von ihr verfügten Ver- brennungspreis von Fr. 102.– rechtfertigen will, bereits mit den Vorgaben des USG unvereinbar ist. Die Vorinstanz verstösst gegen die Vorschriften über die Eigenfinanzierung von KVA, wendet das Verursacherprinzip falsch an und greift in unzulässiger Weise in das Ermessen des Kantons
2025 IV/1 Preisüberwachung. Siedlungsabfall
50 IV BVGE / ATAF / DTAF
Zürich ein. Insbesondere aber hat die Vorinstanz bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten die Investitionskosten für den Ersatz der KVA in- klusive Kapazitätserweiterung gemäss Art. 32a Abs. 1 Bst. e USG zu Un- recht nicht berücksichtigt. Die Preismissbrauchsanalyse erweist sich bereits aus diesem Grund als rechtswidrig, weshalb auf die Prüfung der weiteren Rügen der Beschwer- deführerin, die sich auf die konkrete Kostenberechnung der Vorinstanz beziehen, verzichtet werden kann. Offenbleiben muss zum jetzigen Zeit- punkt ebenfalls, ob der Verbrennungspreis von Fr. 150.– pro Tonne Sied- lungsabfall, den die Beschwerdeführerin von den gefangenen Kunden ver- langt, im Sinne von Art. 13 PüG missbräuchlich ist.