Kartellrecht 2023 IV/6
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2023 IV/6 Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i.S. Foffa Conrad AG gegen Wettbewerbskommission B-645/2018 vom 14. August 2023 Kartellrecht. Wettbewerbsabrede. Beweiswürdigung und rechtliche Qualifikation. Sanktionsbemessung. Bonusregelung. Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung. Art. 4, Art. 5, Art. 49a Abs. 1 und Abs. 2 KG. Art. 2, Art. 3, Art. 8, Art. 9, Art. 12, Art. 13 SVKG. Art. 6 EMRK.
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Im Oktober 2008 lud eine private Bauherrin mehrere Unternehmen zur Einreichung von Offerten über das Bauprojekt X. im Engadin ein. Die Bauunternehmen Foffa Conrad AG (nachfolgend: Foffa Conrad oder Be- schwerdeführerin) und D. Martinelli AG (nachfolgend: Martinelli) haben neben weiteren Unternehmungen je eine Offerte eingereicht. Martinelli hat in der Folge den Zuschlag erhalten. Die Wettbewerbskommission (WEKO, nachfolgend auch: Vorinstanz) er- öffnete am 30. Oktober 2012 eine Untersuchung wegen mutmasslicher Wettbewerbsabreden gegen 19 Bauunternehmen im Unterengadin, darun- ter auch Foffa Conrad. In der Folge dehnte die WEKO die Untersuchung auf den gesamten Kanton Graubünden sowie auf weitere Unternehmen der Baubranche aus, darunter auch auf Martinelli. Am 12. November 2012 reichten Foffa Conrad und eine ihrer Tochterge- sellschaften eine gemeinsame Selbstanzeige ein, die sie mehrfach ergänz- ten. In diesem Rahmen erhielt die WEKO früh Beweismittel zu einer mög- lichen Wettbewerbsabrede über das Bauprojekt X. Am 23. November 2015 teilte die WEKO die Untersuchung in zehn verschiedene Verfahren auf, darunter das Verfahren Engadin IV mit Foffa Conrad und Martinelli als Untersuchungsadressaten. Untersuchungsgegenstand des Verfahrens waren mutmassliche Wettbewerbsabreden über das Bauprojekt X. Am 29. März 2017 stellte die WEKO den Untersuchungsadressaten ihren Verfügungsantrag zu. In ihrer Stellungnahme führte Foffa Conrad aus, dass eine Wettbewerbsabrede fraglich sei, zumal sie wegen mangelnder Kapazität kein Interesse an der Projektausführung gehabt habe. Aus dem- selben Grund habe auch kein Wettbewerbsverhältnis mit Martinelli be- standen. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2017 verhängte die Vorinstanz gegenüber Foffa Conrad und Martinelli Sanktionen wegen unzulässiger Wettbe- werbsabreden. Sie gewährte Foffa Conrad eine Sanktionsreduktion unter dem Aspekt der Bonusregelung von 85 %. Gegen diese Verfügung erhob Foffa Conrad Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bestritt
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darin ihre Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede und ver- langte in der Hauptsache die Aufhebung, eventualiter die Reduktion des Sanktionsbetrags. Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab. Aus den Erwägungen: 5. Terminologie In terminologischer Hinsicht sind im Zusammenhang mit der der Be- schwerdeführerin vorgeworfenen Beteiligung an einer Submissionsab- sprache vorab einige Begriffe zu definieren: Eine Stützofferte zeichnet sich dadurch aus, dass das stützende Unterneh- men die Offerte eines anderen Unternehmens – der designierten Schutz- nehmerin – auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung bewusst überbietet, das heisst sein Angebot zu einem höheren Preis einreicht. Die Schutzgeberin reicht die eigene Offerte damit nur zum Schein ein. Eine Schutznahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den Zuschlag tatsächlich erhält (vgl. Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. Au- gust 2020, Sachverhalt, A; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.1.2 f., 9.3.4.1 f. m.w.H.). Die Beweggründe der abredebeteilig- ten Unternehmen – insbesondere des stützenden Unternehmens – sind in- soweit unerheblich ([...]). 6. (...) 7. Abstimmung über das Eingabeverhalten 7.1 7.1.1 In materieller Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin in erster Linie eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 in Verbin- dung mit Art. 4 Abs. 1 KG (SR 251). Sie macht zur Begründung im We- sentlichen geltend, es habe zwischen ihr und Martinelli keine Einigung über das Eingabeverhalten an der betreffenden Ausschreibung gegeben (vgl. E. 7.3.2), die als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG quali- fiziert werden könne (vgl. E. 8). Zudem sei eine Wettbewerbsbeschrän- kung weder bezweckt noch bewirkt worden (vgl. E. 9). 7.1.2 Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, es sei zu einem Informa- tionsaustausch gekommen, in dessen Rahmen ihr Martinelli eine vorkalku- lierte Offerte übersandt habe ([...]). Sie wendet jedoch ein, im Einklang mit der Unschuldsvermutung beziehungsweise dem Grundsatz « in dubio
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pro reo » könne ihr und Martinelli « weder ein Konsens zur Angebotskoor- dination noch eine Verhaltensabstimmung in anderer Form » nachgewie- sen werden. Es sei beweismässig nicht erstellt, dass Martinelli und sie den übereinstimmenden wirklichen Willen im Hinblick auf die (angebliche) Angebotskoordinierung beim betreffenden Bauobjekt geäussert hätten. Vielmehr fehle eine « Einigung oder Abstimmung » mit Martinelli über die Koordinierung der Angebote. Das vorinstanzliche Beweisergebnis sei mit dem Grundsatz « in dubio pro reo » nicht vereinbar ([...]). Im Einzelnen führt sie unter Verweis auf die Unschuldsvermutung in der Beschwerde diesbezüglich aus (Hervorhebungen hinzugefügt): « (29) Im Einklang mit diesem Grundsatz kann Martinelli und Foffa Conrad beim Projekt (...) weder ein Konsens zur Angebotskoordination noch eine Verhaltensabstimmung in anderer Form nachgewiesen wer- den. » ([...]) « (31) [...] es fehlt die unabdingbare zweiseitige Einigung oder Abstim- mung, überhaupt eine Angebotskoordinierung vornehmen zu wollen, bzw. die gemeinsame Intention für eine abgestimmte Verhaltenswei- se. » ([...]) « (33) Aus diesem Grund spielt auch die Erwartungshaltung der aus- schreibenden Bauherrin C. keine Rolle. Selbst wenn diese sich mit der Einladung der Beschwerdeführerin aus dem Unterengadin einen er- höhten Wettbewerbsdruck im Oberengadin erhofft haben sollte [...], kann dieser Wunsch die fehlende Einigung oder gemeinsame Intention zur Angebotsabsprache nicht ersetzen. » ([...]) « (37) Es ist daher beweismässig nicht erstellt, dass Martinelli und Foffa Conrad den ‹ übereinstimmenden wirklichen Willen › im Hin- blick auf die (angebliche) Angebotskoordinierung beim Bauprojekt [...] geäussert hätten. » ([...]) Die Beschwerdeführerin führt weiter an, ungeachtet des Informationsaus- tauschs mit Martinelli sei ihr Angebot auf ihren « einseitigen und freien Entschluss » zurückgegangen, sich mangels Kapazität nur formell an dem Einladungsverfahren zu beteiligen und eine reine « Pro-Forma-Offerte » einzureichen ([...]). 7.2 7.2.1 Die Vorinstanz erachtet es demgegenüber als bewiesen, dass die Beschwerdeführerin und Martinelli durch ihr Verhalten den übereinstim- menden Willen geäussert hätten, ihre Angebote beim Projekt (...) zu koor- dinieren. Konkret sollte die Beschwerdeführerin eine höhere Offerte ein- reichen als Martinelli ([...]).
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7.2.2 Die Vorinstanz stützt ihre Beurteilung zur Hauptsache auf eine E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (...). Der darin ent- haltene Satz « In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (...) als SIA 451-Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben » lasse keinen anderen Schluss zu, als dass Martinelli vorher mit der Beschwerdeführerin eine Abmachung getroffen habe. Die Beschwerdeführerin sei damit gebeten worden, sich bei ihrer Eingabe an der von Martinelli vorkalkulierten Offertsumme zu orientieren. Die Be- deutung der E-Mail sei eindeutig und klar, die Zustellung der Offerte von Martinelli an die Beschwerdeführerin sei nur vor dem Hintergrund eines Konsenses nachvollziehbar. Daran ändere auch nichts, dass in der E-Mail nicht erwähnt sei, dass die Beschwerdeführerin höher eingeben sollte als Martinelli und darin die Offertsumme von Martinelli nicht angegeben sei ([...]). 7.2.3 Die Vorinstanz führt weiter aus, dass sich Martinelli mit der Zu- stellung ihrer Offerte an einen Konkurrenten der Gefahr einer Konkurrenz- offerte aussetze, was für eine im Wettbewerb stehende Unternehmung kein rationales Verhalten darstelle. Martinelli habe folglich einem Konkurrenz- unternehmen, diesfalls der Beschwerdeführerin, nur dann eine vorkalku- lierte Offerte zugestellt, wenn sie habe sicher sein können, dass dieses nicht bedeutend tiefer als Martinelli eingeben würde. Mit der Zusendung einer vorkalkulierten Offerte und dem Begleitsatz « Sie können die beilie- gende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben » müsse für die Betei- ligten klar gewesen sein, dass diese Offerte bereits über der Offertsumme von Martinelli gelegen habe und somit in dieser Grössenordnung eingege- ben werden sollte. Somit sei die Aussage von Martinelli, wonach vor dem Versand der E-Mail kein Konsens bestanden habe, dass die Beschwerde- führerin höher als Martinelli eingeben sollte, unglaubhaft ([...]). 7.3 7.3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchti- gen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Als Wettbewerbsabreden gelten nach Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie auf- einander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwe- cken oder bewirken.
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7.3.2 Es sind vorab die Beweisregeln darzustellen. In deren Lichte ist
anschliessend zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin eine Abstimmung
mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der infrage stehenden Aus-
schreibung rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann.
7.3.2.1 Während die objektive Beweislast regelt, welche Partei die Fol-
gen der Beweislosigkeit einer rechtlich relevanten Tatsache zu tragen hat,
bestimmt die subjektive Beweislast die Beweisführungslast (vgl. Urteile
des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4; B-5685/2012 vom
17. Dezember 2015 E. 4.5.4). Die objektive und subjektive Beweislast für
das Vorliegen einer Abstimmung über das Eingabeverhalten liegt bei der
Vorinstanz (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteile des BVGer B-829/2012
vom 25. Juni 2018 E. 6.3; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2).
Dass die Vorinstanz hinsichtlich der objektiven Beweislast von unzutref-
fenden Annahmen ausgegangen ist, legt die Beschwerdeführerin zu Recht
nicht dar ([...]).
7.3.2.2 Vorliegend ist mit der Vorinstanz vom Regelbeweismass des
Überzeugungsbeweises auszugehen ([...]). Hierfür sprechen die – auch in
Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich geltende – Unschuldsvermutung
(vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.3; Urteil B-807/2012 E. 6.3; vgl. auch Urteil
2C_845/2018 E. 4.2) und die Tatsache, dass keine besonders komplexe
Beweislage vorliegt. Demnach muss ein Gericht oder eine Behörde nach
objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung
überzeugt sein. Dabei genügt es, wenn das Gericht oder die Behörde keine
ernsthaften Zweifel am Vorliegen eines rechtserheblichen Umstands hat
oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130
III 321 E. 3.2; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022
regel – erst, wenn alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen
Beweise erhoben worden sind; ist der Sachverhalt nach Auffassung des
Gerichts nicht ausreichend abgeklärt, sind entweder die fehlenden rechts-
erheblichen Tatsachen im Rechtsmittelverfahren zu erheben oder die
Sache ist zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl.
Urteil B-552/2015 E. 3.2 m.H. auf Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom
9. Oktober 2017 E. 2.2).
7.3.3 Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG setzt nach dem
Gesagten zunächst ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
(« action collective, consciente et voulue ») von Unternehmen über ihr
Marktverhalten voraus (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 f. und 144 II 246
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E. 6.4.1, jeweils m.H. auf die Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468, 545, nachfolgend: Botschaft KG 1995). Die Motive der Unter- nehmen sind dabei unerheblich. 7.3.4 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht als – rechtlich gleich zu behandelnde – Erscheinungsformen von Wettbewerbsabreden sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise vor. Die von der Vorinstanz vorliegend angenommene Erscheinungsform der Verein- barung erfordert eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung, sich auf einem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3; Urteile des BVGer B-7834/2015 E. 8.3.1; B-552/2015 E. 4.1; B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7 und B-3618/2013 vom 24. November 2016 E. 295; zum Begriff der Wettbewerbsabrede allge- mein vgl. auch BGE 144 II 246 E. 6.4.1; Urteile des BVGer B-5685/2012 E. 4.1; B-4669/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 7.1 und B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.3, 5.3.7.1 f. sowie für das EU-Recht, dem das Begriffspaar entnommen ist, Urteil des EuGH vom 15. Juli 1970 C-41/69 Kommission/ACF Chemiefarma, Slg. 1970 S. 696; zur Abgrenzung der Vereinbarung von der abgestimmten Verhaltensweise vgl. E. 8.3). 7.3.5 Ausgehend davon ist zunächst zu prüfen, ob der Beschwerdefüh- rerin eine Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Eingabe- verhalten rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 7.3.6 Im vorliegenden Fall stützt die Vorinstanz ihr Beweisergebnis, wonach eine Abstimmung über das Eingabeverhalten vorgelegen habe, hauptsächlich auf die E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (...), welche die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2013 ([...]) eingereicht hat ([...]; E. 7.2). Diese lautet wie folgt: Sehr geehrter Herr A. In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (...) als SIA451- Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben: Brutto gem. beiliegender Offerte Fr. (...) ./. Rabatt 0 % Fr. 0.00 ./. Skonto 2 % Fr. (...) MwSt. 7.6 % Fr. (...) Total Eingabe Foffa Netto Fr. (...)
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Mit bestem Dank und freundlichen Grüssen D. Martinelli AG B. 7.3.7 Mit derselben Eingabe reichte die Beschwerdeführerin auch eine überarbeitete Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im Engadin ein. Mit Bezug auf das darin aufgeführte Projekt (...) enthält die Liste den folgen- den Vermerk: Keine Kapazität für diese Arbeit Alibi-Offerte (Mail von Martinelli, Beilage 6). Zum Hintergrund der E-Mail führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe Martinelli um eine vorkalkulierte Offerte gebeten. Martinelli habe ihr mit dieser E-Mail aus Gefälligkeit eine solche Offerte zugesandt, damit die Beschwerdeführerin die von ihr einseitig geplante « Pro-Forma-Offerte » so kostengünstig wie möglich erstellen könne ([...]). Im vorinstanzlichen Verfahren führte die Beschwerdeführerin diesbezüglich weiter aus, sie habe die Offerte einzig deshalb eingereicht, um der Einladung der Gene- ralunternehmerin C. nachzukommen. Wenn sie keine Offerte eingereicht hätte, hätte sie vermutlich keine weiteren Anfragen von C. erhalten ([...]). 7.3.8 Dass es sich um eine von Martinelli für die Beschwerdeführerin vorkalkulierte Offerte handelt, bestätigt der Wortlaut der E-Mail. Darin (« Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe ein- geben [...] Mit bestem Dank ») kommt die Erwartung von Martinelli zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin diese Offerte als ihr eigenes Ange- bot an der Ausschreibung einreicht. 7.3.9 Es ist demnach erstellt, dass Martinelli der Beschwerdeführerin mit der E-Mail vom (...) eine vorkalkulierte Offerte für die Ausschreibung (...) zugesandt hat, deren Eingabefrist der (...) war. 7.3.10 Es ist dabei aufgrund der von den Beteiligten bekundeten Inte- ressenlage – dem Interesse von Martinelli am Erhalt des Zuschlags stand ein Desinteresse der Beschwerdeführerin am Zuschlag gegenüber – davon auszugehen, dass der in der Offerte aufgeführte Preis höher als der Preis war, zu dem Martinelli ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Die Zusen- dung einer Offerte zu einem tieferen Preis hätte aus der Sicht von Mar- tinelli ökonomisch keinen Sinn gehabt, zumal sie dadurch ihre Chancen auf den Zuschlag verringert hätte.
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7.3.11 Ein weiteres Indiz dafür, dass die Beschwerdeführerin und Mar- tinelli sich dahingehend abgestimmt haben, dass Erstere zu einem höheren Preis offerieren soll, stellt auch die folgende Aussage der Beschwerdefüh- rerin in ihrer Beschwerde dar (Hervorhebung hinzugefügt): « Bei einer solchen ‹ Pro-Forma-Offerte › handelte es sich allenfalls um eine Art ‹ Scheinwettbewerb ›, weil für beide Beteiligten klar war, dass Foffa Conrad deutlich höher eingeben würde, um sicher ‹ ausser Konkurrenz › an der Ausschreibung teilzunehmen. » ([...]) 7.3.12 Dass der von Martinelli in der vorkalkulierten Offerte festgelegte Preis höher war als der Preis, zu dem Martinelli ein eigenes Angebot einzureichen gedachte, bestätigen auch die folgenden Aussagen der Be- schwerdeführerin an der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. Septem- ber 2017 (Hervorhebungen hinzugefügt): « Präsident: Wieso wollte C. eine solche Alibi-Offerte? A.: C. wollte von uns eine Offerte. Ich habe daher Martinelli gebeten, die Offerte zu erstellen, weil ich kein Interesse hatte. Die Offerte ist nicht konkurrenzfähig, was für mich ok war, weil ich den Auftrag ohnehin nicht wollte. Ich bin frei, eine zu hohe oder zu tiefe Offerte einzureichen. Ich gebe eine Offerte so ein, dass ich die Arbeit nicht bekomme, wenn ich keine Kapazität und Zeit dafür habe. ([...]) (Mitglied der Vorinstanz): Woher ist Martinelli sicher, dass sie nicht unterboten wird? A.: Das ist eine Vertrauenssache. Ich kannte die Summe von Marti- nellis Eingabe nicht. (Rechtsvertreter von Martinelli): Wusste Foffa Conrad also die Summe der Eingabe? A.: Nein. Ich wusste nur, dass sie tiefer ist. Das war ja meine Absicht. » ([...]) 7.3.13 Die Zusendung der E-Mail an die Beschwerdeführerin mit dem aufgezeigten Inhalt kann nur vor dem Hintergrund einer zuvor erzielten Abstimmung über die Koordinierung der Angebote ([...]) vernünftig ver- standen werden. 7.3.14 Ein weiteres Indiz für eine Abstimmung ist der Umstand, dass die Beschwerdeführerin – was diese nicht bestreitet und aktenkundig ist – die ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte im Wesentlichen unverändert als ihr eigenes Angebot an der fraglichen Ausschreibung eingereicht hat; wäh- rend die von Martinelli zugesandte Offerte einen Preis von Fr. (...) vorsah,
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reichte die Beschwerdeführerin eine Offerte zu einem Preis von Fr. (...) ein (jeweils inkl. MwSt.; [...]). 7.3.15 Soweit sich der Einwand der Beschwerdeführerin, ihr Angebot aus freiem Entschluss eingereicht zu haben, gegen das Bestehen einer Ab- stimmung richtet, ist er unbehelflich. Die Beschwerdeführerin kannte auf- grund der ihr von Martinelli zugesandten vorkalkulierten Offerte den ungefähren Offertpreis, zu dem diese ihr Angebot einzureichen beabsich- tigte. Sie hat die ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte – wie soeben aufge- zeigt – im Wesentlichen unverändert als ihr Angebot eingegeben und damit bewusst eine preislich teurere Offerte eingereicht. Die Beschwerdeführe- rin hat den Offertpreis demnach gerade nicht im Sinne des Selbständig- keitspostulats (vgl. E. 9.3.13) unabhängig von ihrer Mitbewerberin, son- dern gestützt auf die von dieser erhaltenen Informationen festgelegt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der besagte Informationsaustausch die Unsicherheit über das Verhalten des jeweils anderen Unternehmens bei der fraglichen Ausschreibung beseitigt, was einem autonomen Eingabe- verhalten entgegensteht ([...]). 7.3.16 Auf ein Einvernehmen zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli über die Koordinierung der Angebote weist auch die Tatsache hin, dass die Beschwerdeführerin zu einem frühen Zeitpunkt des vorinstanzlichen Untersuchungsverfahrens ausdrücklich eingestanden hat, sich mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der betreffenden Aus- schreibung abgestimmt zu haben: So stellte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat der WEKO mit ihrer Selbstanzeige am 12. November 2012 sowie im Rahmen der Ergänzungen ihrer Selbstanzeige mit E-Mail vom 30. November 2012 und mit Schrei- ben vom 12. Dezember 2012 jeweils eine Liste ihrer Offerten zu Baupro- jekten im Engadin in den Jahren 2007 bis 2012 zu ([...]). Das vorliegend infrage stehende Bauprojekt (...) wird dabei jeweils mit einem Kreuz ge- kennzeichnet. Gemäss der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige von A. am 12. November 2012 sowie der Legende zu den jeweiligen Listen bedeutete dies, dass das Projekt von einer « Absprache » betroffen war ([...]). Die entsprechende Aussage von A. zur Liste der Offerten der Be- schwerdeführerin betreffend das Engadin lautete wie folgt: « Mit Kreuzen habe ich die Projekte markiert, bei welchen es meines Wissens und gemäss meiner Recherchen Absprachen gab. [...] Was an- gekreuzt ist, dort haben sicher Abreden stattgefunden. » ([...])
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Auch in ihrer Eingabe vom 1. Februar 2013 führte die Beschwerdeführerin unter der Überschrift « Gekennzeichnete Projekte Engadin (Zernez) 2007– 2012 » unter anderem die Ausschreibung betreffend das (...) auf. Sie hielt einleitend Folgendes fest: « Bei den gekennzeichneten Projekten handelt es sich vornehmlich um bilaterale Absprachen zwischen Foffa Conrad AG und einer weiteren Unternehmung. » ([...]) 7.3.17 Zu den vorstehend zitierten Aussagen von A. vom 12. November 2012 wendet die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, in der sie eine Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote beim Projekt (...) bestreitet, ein, es habe sich nicht um eine umfassende oder gar rechtliche Würdigung des jeweiligen Sachverhalts gehandelt. Eine solche habe von juristischen Laien auch nicht erwartet werden dürfen. Die Ver- wendung des Ausdrucks « Absprache » dürfe deshalb nicht einfach mit « Kartellrechtsverstoss » oder einem förmlichen Geständnis gleichgesetzt werden. A. habe den Begriff « Stützofferte » nicht richtig verstanden. Soweit sie – so die Beschwerdeführerin – im Rahmen der Selbstanzeige eine Bewertung des Verhaltens vorgenommen habe, wie zum Beispiel durch die Bezeichnung « Absprache », habe es sich um eine « Aussage aus Laiensicht » gehandelt ([...]). Des Weiteren wird in der Beschwerde ange- führt, es müsse einer Selbstanzeigerin erlaubt sein, die von ihr angezeigten Projekte später genauer anzusehen und gegebenenfalls bei einzelnen zu einer anderen Beurteilung zu kommen. Denn der Wille und die Bereit- schaft zu umfassender Kooperation führten dazu, im Zweifel lieber mehr Projekte anzuzeigen als zu wenig, zumal die nötigen Mitteilungen unter einem erheblichen Zeitdruck zu erfolgen hätten ([...]). 7.3.18 Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass einzig der Erstanzeiger einen vollständigen Sanktionserlass erhalten kann (vgl. E. 16), was die Untersuchungsadressaten eines Kartellsanktionsverfahrens der Wettbewerbsbehörden bei ihrer Entscheidung über die Einreichung einer Selbstanzeige unter Zeitdruck setzt (vgl. PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 2004 S. 1152; TAGMANN/ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schweizerischen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 40 ff.). In diesem Zusammenhang ist zugunsten der Beschwerdefüh- rerin zu berücksichtigen, dass ihre Selbstanzeige und die in deren Rahmen vorgelegten Hinweise zum vorliegend infrage stehenden Kartellrechtsver- stoss zu einem frühen Zeitpunkt des ursprünglich einheitlich geführten Verfahrens Nr. 22-0433 erfolgten, dessen Untersuchungsgegenstand
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räumlich zunächst das Unterengadin und ab dem 22. April 2013 den Kan- ton Graubünden umfasste ([...]). Auch ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin – wie diese selbst anführt ([...]) – im Rahmen ihrer Selbstanzeige früh Hinweise zu zahlreichen möglichen Submissionsab- sprachen im Kanton Graubünden vorgelegt hat. Wie die Vorinstanz in ihrer (rechtskräftigen) Sanktionsverfügung in Sachen Hoch- und Tiefbauleis- tungen Münstertal (Engadin IX) festhält, haben es ihr die Hinweise der Beschwerdeführerin ermöglicht, das ursprüngliche Untersuchungsverfah- ren auf Kartellrechtsverstösse im Münstertal auszudehnen (vgl. Verfügung der WEKO vom 10. Juli 2017, in: RPW 2017/3, S. 458 Rz. 301). 7.3.19 Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch nicht schlüssig auf, welche Umstände sie bei der vorliegend relevanten Ausschreibung zur Änderung ihres Standpunkts zum Vorliegen einer Abstimmung bewogen haben. Sie legt mit anderen Worten keine nachvollziehbaren Gründe dar, weshalb sie – anders als im Verfahren vor der Vorinstanz – in ihrer Beschwerde eine Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote mit Be- zug auf das Projekt (...) bestreitet. 7.3.20 Unbehelflich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die von A. im vorinstanzlichen Verfahren gemachte Aussage, wonach hinsichtlich des vorliegend relevanten Projekts eine « Absprache » vorge- legen habe (vgl. E. 7.3.16), sei bloss eine « Aussage aus Laiensicht » gewesen. Es kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der we- sentliche Gehalt des Begriffs « Absprache » – das Erzielen eines Einver- nehmens über das Marktverhalten – dem Vertreter der Beschwerdeführerin als deren (Funktion bei Foffa Conrad) bewusst war. Auch in der Umgangs- sprache deckt sich die Bedeutung einer « Absprache » im Wesentlichen mit derjenigen einer Abrede im kartellrechtlichen Sinn. Gegenteiliges macht die Beschwerdeführerin weder stichhaltig geltend und ist auch nicht aus den Akten ersichtlich. Dasselbe gilt für den Einwand, A. habe den Be- griff « Stützofferte » nicht richtig verstanden. 7.3.21 Wenn die Beschwerdeführerin nun im Beschwerdeverfahren eine Abstimmung mit Martinelli bestreitet, ist dies in diesem Lichte als un- glaubwürdig zu werten. 7.3.22 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, auch Marti- nelli habe in ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2017 zum Verfügungsan- trag des Sekretariats mit Nachdruck bestritten, dass es eine Wettbewerbs- abrede gegeben habe. Stattdessen habe Martinelli betont, dass es sich auf Seite der Beschwerdeführerin um eine « Pro-Forma-Offerte » gehandelt
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habe, die den Wettbewerb nicht habe beschränken können, weil die Be- schwerdeführerin ohne die Hilfe von Martinelli aus freien Stücken gar kei- ne Offerte eingereicht hätte ([...]). Dieses Vorbringen umfasst mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin bereits angeführten – und vorliegend beurteilten – Argumente keine neuen Aspekte. Es vermag die vorstehend aufgeführten Indizien für eine Abstim- mung über das Eingabeverhalten nicht zu entkräften. Vielmehr lassen diese keinen vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass die Beschwerde- führerin sich mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der infrage ste- henden Ausschreibung abgestimmt hat. Somit hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) rechtsge- nüglich nachgewiesen ([...]). 8. Vereinbarung Umstritten und zu entscheiden ist, ob die Abstimmung als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden kann. 8.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen der Abredeform der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG. Sie argumentiert, die Vorinstanz habe den Nachweis für einen Verpflichtungswillen der beteiligten Unter- nehmen nicht erbracht. Sie beruft sich auf die Erwägungen des Bundesver- waltungsgerichts in seinem Urteil in Sachen Türbeschläge (Urteil B-552/2015 E. 4.4), wonach die Erscheinungsform einer Vereinbarung ei- nen zumindest konkludent geäusserten Bindungswillen voraussetze ([...]). 8.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei im Kontext von wett- bewerbsbeschränkenden Vereinbarungen irrelevant, ob sich die beteiligten Unternehmen « rechtlich oder allenfalls nur moralisch (sog. Gentlemen's Agreements) » binden wollten. Denn als Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG würden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarun- gen gelten ([...]). 8.3 8.3.1 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht – wie aufgezeigt – sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise als Erscheinungsformen einer Wettbewerbsabrede vor. Das Konzept der abge- stimmten Verhaltensweise fungiert in der Praxis vor allem als Auffangtat- bestand bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung. Das Unterschei- dungsmerkmal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- beziehungsweise Bindungswillen zu sehen (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3; Urteile B-552/2015
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E. 4.1, 4.4 m.w.H.; B-843/2015 E. 7). Die beiden Erscheinungsformen unterscheiden sich nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität oder Ausdrucksform (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.1 m.H. auf Urteile des EuGH vom 8. Juli 1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni, Slg. 1999 I-4125 Rn. 131; vom 4. Juni 2009 C-8/08 T-Mobile Netherlands u.a./Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Slg. 2009 I-4529 Rn. 23 in Bezug auf das Kartellverbot nach Art. 101 des Ver- trags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, unterzeichnet in Lis- sabon am 13. Dezember 2007 [AEUV], ABl. C 306/1 vom 17.12.2007). 8.3.2 Eine Vereinbarung kommt – wie erwähnt – durch eine überein- stimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Die Willenserklärung kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten erfolgen (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten Rechtsform (vertrags- oder gesellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom angestrebten Mass an Rechtsverbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen werden ausdrücklich vom Gesetzes- wortlaut erfasst. Dazu gehören Vereinbarungen, denen nach dem Willen der Beteiligten zwar Verbindlichkeit, aber keine Klagbarkeit zukommen soll (z.B. sog. Gentlemen's Agreements [vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3; Urteile B-552/2015 E. 4.1; B-3618/2013 E. 295; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 366]). 8.3.3 Eine Wettbewerbsabrede in der Form der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG kann demzufolge bereits dann vorliegen, wenn die Beteiligten – im Sinne eines Gentlemen's Agreement – lediglich eine mora- lische Bindung anstreben (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 366; BRUNO SCHMID- HAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 4 N. 34, sowie für das EU-Kartellrecht DANIEL ZIMMER, in: Wettbewerbs- recht, Bd. 1, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 AEUV N. 70). Es genügt, wenn sich aus den Umständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der mo- ralischen Verbindlichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind. 8.3.4 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin – was unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist – die ihr von Martinelli zugesandte Offerte ohne wesentliche Änderungen als ihre Offerte eingereicht. Sie hat sich damit entsprechend der erzielten Abstimmung (vgl. E. 7.3.6) verhalten und diese umgesetzt. Wäre Martinelli als designierte Schutznehmerin davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin sich nicht an die Abstimmung hält, sondern ihr Eingabeverhalten autonom festlegt, hätte es für Martinelli – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt ([...]) – ökonomisch keinen Sinn gehabt, einem – zumindest potenziellen – Konkurrenzunternehmen (vgl.
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E. 9.3.2) eine vorkalkulierte Offerte zuzusenden und auf diese Weise über das beabsichtigte Marktverhalten zu informieren. Denn in einem solchen Fall hätte Martinelli damit rechnen müssen, dass die Beschwerdeführerin – in Kenntnis des ungefähren Offertpreises von Martinelli – zu einem günstigeren Preis offeriert, um den Zuschlag zu erhalten. Demnach muss Martinelli vernünftigerweise die Erwartung gehabt haben, dass die Be- schwerdeführerin sich an die getroffene Abstimmung hält. 8.3.5 Dass die Beschwerdeführerin den Willen hatte, sich an die Ab- stimmung zu halten, bestätigen auch ihre Aussagen an der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017. So antwortete A. auf die Frage, woher Martinelli sicher gewesen sei, dass sie nicht durch die Beschwerde- führerin unterboten werde, dergestalt, dass dies « Vertrauenssache » sei ([...]; E. 7.3.6). 8.3.6 In Anbetracht dessen kann kein vernünftiger Zweifel bestehen, dass die Beschwerdeführerin sich als an die erzielte Abstimmung über das Eingabeverhalten gebunden erachtete. Es ist demnach von einer hinrei- chenden Intensität der Abstimmung auszugehen, weshalb auf eine Verein- barung zu schliessen ist. Die gegen die Erscheinungsform der Vereinba- rung gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin sind deshalb unbegründet. Die Vorinstanz hat demzufolge rechtsgenüglich nachgewiesen, dass eine übereinstimmende Willensäusserung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) vorlag ([...]). Diese ist mit der Vorinstanz als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG einzustufen ([...]). 9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbs- beschränkung Strittig ist des Weiteren, ob zwischen der Beschwerdeführerin und Marti- nelli ein tatsächliches oder potenzielles Wettbewerbsverhältnis vorgelegen hat und ob die Abstimmung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt oder bewirkt hat. 9.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Merkmal des Bezwe- ckens einer Wettbewerbsbeschränkung liege nicht vor. Zur Begründung führt sie aus, sie habe zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität zur Aus- führung eines solchen Grossprojekts und daher kein Interesse am Zuschlag gehabt. Sie habe sich bloss deshalb an der Ausschreibung beteiligt, um beim Ausschreiber im Gespräch zu bleiben ([...]). Es habe somit von vorn- herein kein Konkurrenzverhältnis zwischen ihr und Martinelli bestanden.
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Der Wettbewerb habe deshalb durch ihre « Pro-Forma-Offerte » nicht be- schränkt werden können. Das Verhalten der Parteien sei daher zu einer Be- schränkung des tatsächlichen Wettbewerbs von vornherein nicht geeignet gewesen ([...]). An der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017 wie auch in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag vom 14. Juni 2017 machte die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend, sie habe kei- nen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt. Im Einzelnen führte sie in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag Folgendes aus: « Anders als das Sekretariat im Rahmen des verfolgten Zwecks an- nimmt, ging es weder darum, den Wettbewerb unter den Beteiligten zu verhindern, noch darum, im Einvernehmen zu entscheiden, welches Unternehmen den Auftrag erhalten soll. » ([...]). 9.2 Die Vorinstanz bringt vor, die beiden Parteien seien als Unterneh- men auf derselben Marktstufe tätig und als solche Konkurrentinnen hin- sichtlich der Vergabe des zu beurteilenden Bauprojekts gewesen. Die Ab- rede sei somit horizontaler Natur ([...]). Die Abrede habe beinhaltet, das Eingabeverhalten zwischen den Parteien in Bezug auf das Bauprojekt zu koordinieren. Ein solcher Abredeinhalt sei in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken ([...]). 9.3 9.3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet neben dem Merkmal des Be- zweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG auch ein aktuelles oder potenzielles Konkurrenzverhältnis als Voraussetzung einer horizontalen Wettbewerbsabrede. Es ist deshalb zu- nächst das Bestehen eines entsprechenden Konkurrenzverhältnisses zu prüfen (vgl. E. 9.3.2), bevor auf das Merkmal des Bezweckens oder Be- wirkens einer Wettbewerbsbeschränkung eingegangen wird (vgl. E. 9.3.10 ff.). 9.3.2 Nach Art. 5 Abs. 3 KG zeichnet sich eine horizontale Wettbe- werbsabrede unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe getroffen wird; diese müssen auf einem bestimm- ten Markt « tatsächlich oder der Möglichkeit nach » miteinander im Wett- bewerb stehen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder po- tenzielles Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt (vgl. Urteile des BVGer B-3618/2013 E. 298 m.w.H.; B-8404/2010 E. 5.1.5, 5.2.13 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.2.16; AM-
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STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Droit de la concur- rence, 2. Aufl. 2013, Art. 4 N. 104, nachfolgend: CR-LCart; BANGERTER/ ZIRLICK, in: Kommentar KG, 2018, Art. 4 Abs. 1 N. 80, 84, nachfolgend: KG-Komm). Der sachliche Markt umfasst gemäss dem vorliegend analog anwendbaren Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austausch- bar angesehen werden (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 5.1). Der räumliche Markt umfasst demgegenüber das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 9.3.3 Die vorliegend infrage stehende Ausschreibung hatte (...) und da- mit Hochbauleistungen zum Gegenstand (vgl. Schreiben der C. vom 12. September 2016 [...]). Wie die Vorinstanz ausführt ([...]), beschränkte sich der sachlich relevante Markt auf die ausgeschriebenen (Bauprojekt). Des Weiteren steht vorliegend aufgrund der Akten fest, dass die Beschwer- deführerin von der C. als Generalunternehmerin und Vertreterin der Bau- herrin zur Offertstellung eingeladen wurde (vgl. Schreiben der C. vom 12. September 2016 [...]). Dies kann nur so verstanden werden, dass die Bauherrin die Beschwerdeführerin – sowohl grundsätzlich als auch bezo- gen auf die konkret erforderlichen Kapazitäten – als zur Projektausführung in der Lage erachtete. Es hätte für die Bauherrin ansonsten ökonomisch keinen Sinn gehabt, die Beschwerdeführerin zur Offertstellung einzu- laden, wenn sie diese nicht als zur Projektausführung in der Lage erachtet hätte. Vielmehr erhoffte sie sich – wovon mit der Vorinstanz auszugehen ist ([...]) – mit der Einladung der im Unterengadin tätigen Beschwerdefüh- rerin neben einer grösseren Auswahl an Anbietern einen erhöhten Wettbe- werb im Oberengadin. Dies bestätigt auch die nachfolgende Antwort der C. in ihrem Schreiben vom 12. September 2016 auf die Frage im Aus- kunftsbegehren der Vorinstanz vom 20. Juli 2016, ob und weshalb Unter- nehmen zur Offertstellung eingeladen worden seien, deren Sitz weiter als 15 Kilometer von (Ort des Bauprojekts) entfernt liege (Hervorhebungen hinzugefügt): « Foffa Conrad aus Zernez ist eine im Hochbau tätige Engadiner Bau- firma mit entsprechender Kapazität. Ihre Einladung erfolgte gemäss Angaben von Herrn D. zur Verbesserung der Konkurrenzsituation bei
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der Offertstellung und wegen ihrer sehr guten Geschäftskontakte in der Region. » Diese Auskunft der Bauherrenvertreterin macht deutlich, dass diese nicht nur von der grundsätzlichen Fähigkeit der Beschwerdeführerin zur Aus- führung des infrage stehenden Projekts ausging, sondern auch davon, dass diese die erforderlichen Kapazitäten habe. 9.3.4 Hinzu kommt, dass die Bauherrin das Verhalten der Beschwerde- führerin nach Treu und Glauben dahingehend verstehen durfte und musste, dass diese über die erforderlichen Kapazitäten zur Ausführung des Pro- jekts verfügte. Denn indem die Beschwerdeführerin sich durch Abgabe einer – nach Art. 5 OR verbindlichen – Offerte an der Ausschreibung betei- ligt hat, hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie zur Ausführung der ausge- schriebenen Arbeiten grundsätzlich in der Lage sei und auch die im kon- kreten Fall erforderlichen Kapazitäten habe. Selbst wenn die Bauherrin die von der Beschwerdeführerin bei der Eingabe gemachte Mentalreservation erkannt hätte, würde dies an der rechtlichen Ausgangslage nichts ändern (vgl. JÄGGI/GAUCH, in: Zürcher Kommentar OR, 1979, Art. 18 N. 93; CHRISTOPH MÜLLER, in: Berner Kommentar OR, 2018, Art. 18 N. 317). Es wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen weder substanziiert dar- getan noch ist ersichtlich, dass es ihr – für die Bauherrin erkennbar – auf- grund fehlender Kapazitäten unmöglich war, das Projekt – gegebenenfalls unter Beizug von Subunternehmern – auszuführen. Die Beschwerdeführe- rin macht zu Recht nicht geltend, dass die Bauherrin nach Treu und Glau- ben Anlass hatte, sich bei ihr zu vergewissern, ob sie die erforderlichen Kapazitäten für die Projektausführung habe. 9.3.5 Auf ihrer Webseite wirbt die Beschwerdeführerin ferner damit, dass sie im Bereich Hochbau auch Grossprojekte ausführen könne. Die Webseite führt diesbezüglich unter der Überschrift « Dienstleistungen – Hochbau » Folgendes aus (abgerufen am 27.7.2023): « Unsere Hochbau-Abteilung bietet Ihnen eine breite Spannweite. Von Kleinaufträgen von mehreren Stunden bis zu Grossprojekten über mehrere Jahre sind wir für Sie die richtige Adresse. Unser Fachperso- nal stellt sich dank Erfahrung, Freude und modernster Technik jeder Aufgabe. » 9.3.6 In diesem Zusammenhang ist weiter darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin die Aussage der Verfügung, wonach die « Foffa Conrad-Gruppe im Unterengadin das mit Abstand grösste Hoch- und Tief- bauunternehmen » sei und in der Hochsaison über 130 Mitarbeitende
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beschäftige, nicht bestritten hat ([...]). Ihr Vertreter hat an der ersten Befra- gung durch das Sekretariat im Rahmen der Selbstanzeige am 12. Novem- ber 2012 ausgeführt, man habe « immer ein Unternehmen sein [wollen], das relativ marktstark ist. Das haben wir jetzt erreicht » ([...]). 9.3.7 Angesichts dieser Umstände durfte die Bauherrin nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin (1) grundsätzlich in der Lage war und (2) die im Einzelfall erforderlichen Kapazitäten hatte, um die ausgeschriebenen Arbeiten auszuführen. Hieran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Fahrzeit zwischen dem Hauptsitz der Be- schwerdeführerin in Zernez und dem Standort des (...) bei einer Distanz von etwas mehr als 30 Strassenkilometern rund eine halbe Stunde beträgt. Dies gilt umso mehr, als weder dargetan wird noch ersichtlich ist, dass es der Beschwerdeführerin unmöglich gewesen wäre, für die Dauer der Pro- jektausführung einen lokalen Standort zu errichten. Unerheblich ist unter diesen Umständen der von der Beschwerdeführerin im Untersuchungsver- fahren vorgebrachte Umstand, dass sie kaum Arbeiten im Oberengadin ausgeführt habe (vgl. Aussage von A. anlässlich der mündlichen Ergän- zung der Selbstanzeige vom 12. November 2012 [...]). Vielmehr hatte die Bauherrin keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass die Ausführung des Pro- jekts der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre. 9.3.8 Für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ergibt sich aus dem Gesagten Folgendes: Während die Beschwerdeführerin aufgrund der Einladung der Bauherrin zur Offertstellung ([...]) zunächst potenzielle Konkurrentin der – ebenfalls zur Teilnahme an der Ausschreibung ein- geladenen – Martinelli wurde, hat sie sich durch Abgabe einer Offerte um die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten beworben und sich als tat- sächliche Konkurrentin von Martinelli manifestiert (vgl. auch Urteil des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 7.3 [...]). Durch die Einrei- chung eines Angebots hat die Beschwerdeführerin sich verpflichtet, im Fall einer Annahme ihres Angebots durch die Bauherrin den Auftrag zu den ausgeschriebenen Bedingungen zu übernehmen. Ob die Beschwerde- führerin ein Interesse an der Ausführung des Projekts hatte, ist für die Be- urteilung, ob zu Martinelli ein potenzielles oder tatsächliches Wettbe- werbsverhältnis vorlag, unerheblich. 9.3.9 Demnach ist die Vorinstanz zu Recht von einem Wettbewerbsver- hältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli hinsichtlich der Ausführung der infrage stehenden Arbeiten ausgegangen. Die entspre- chende Voraussetzung für eine horizontale Abrede liegt vor.
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9.3.10 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Abstimmung eine Beschrän- kung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Wie sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, handelt es sich um alternative Tatbe- standsvoraussetzungen (vgl. Urteil des BGer 2C_43/2020 vom 21. De- zember 2021 E. 7.2 [nicht publ. in BGE 148 II 25]; Urteile B-7834/2015 E. 8.3.3; B-880/2012 E. 9.3.1, bestätigt durch Urteil 2C_845/2018). Durch eine Wettbewerbsabrede verzichten Unternehmen auf ihre Handlungsfrei- heit im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6; 129 II 18 E. 5.1; Urteile des BVGer B-3618/2013 E. 301 m.w.H.; B-5685/2012 E. 4.1; B-8404/2010 E. 5.1.2; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: CR-LCart, a.a.O., Art. 4 N. 72). 9.3.11 Was das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens anbelangt, ist – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt ([...]) – ein objektivierter Zweckbe- griff massgebend; entscheidend ist, ob eine Abstimmung ihrem Wesen nach, das heisst objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu beschrän- ken (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.2 m.w.H.). Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abrede- beteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegenstand der Verhaltenskoordination, das heisst der Regelungsinhalt der Abrede, be- steht in einer Einschränkung des Wettbewerbs, mit anderen Worten wohnt der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne. Dabei muss die Abrede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschrän- kung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verur- sachen. Eine dahingehende subjektive Absicht der abredebeteiligten Unternehmen ist nicht notwendig. Unerheblich ist auch, von welcher Ab- redepartei die Initiative zur Aufnahme des unternehmerischen Zusammen- wirkens ausging. Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht not- wendig (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H.; Urteile B-7834/2015 E. 8.3.3, 9.3.6; B-807/2012 E. 9.3.1 m.w.H.; B-3618/2013 E. 303). 9.3.12 Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass sich der Zuschlag primär nach dem Offertpreis richtete, der somit der wichtigste Wettbewerbsparameter war. In diesem Sinne sagte A. an der Anhörung durch die Vorinstanz aus, dass der Preis ausschlaggebend sei ([...]; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9.2.4.1). Inhalt der Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli war nach dem Gesagten ([...]), dass Martinelli als designierte Schutznehmerin
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zu einem günstigeren Preis offerieren soll als die Beschwerdeführerin, sodass Erstere die besseren Chancen auf Erhalt des Zuschlags hat. 9.3.13 Eine solche Abstimmung über die Festlegung der Offertpreise ist objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu bewirken (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: CR-LCart, a.a.O., Art. 4 N. 80 f.). Die Beschwerdeführerin und Martinelli haben dadurch ihre Handlungsfreiheit bei der Festlegung des Offertpreises (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.2, 6.8; 129 II 18 E. 5.1) und bei der Wahl des Geschäftspartners eingeschränkt und den Wettbewerb im Innenverhältnis anhand dieser Parameter beseitigt. Sie haben dem Grundanliegen des Kar- tellgesetzes zuwidergehandelt, wonach die auf einem Markt tätigen Unter- nehmen die relevanten Wettbewerbsparameter unabhängig voneinander festlegen sollen (sog. Selbständigkeitspostulat; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2; Urteil B-3938/2013 E. 5.2). 9.3.14 Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe keinen wettbe- werbswidrigen Zweck verfolgt, betrifft ihre Motive. Aus welchen Motiven die Beschwerdeführerin sich mit Martinelli über die Wettbewerbsparame- ter Preis und Geschäftspartner abgestimmt und die Abrede alsdann durch Einreichung einer Offerte umgesetzt hat, ist – wie erwähnt – mit Blick auf den objektivierten Zweckbegriff jedoch unerheblich. Die Abrede war ob- jektiv geeignet, den Wettbewerb anhand der erwähnten Parameter zu beschränken (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 E. 5.2; B-3618/2013 E. 302; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 3.2.3). Der Einwand ist darum – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt ([...]) – unerheblich. 9.3.15 Soweit die Beschwerdeführerin gegen das Merkmal des Bezwe- ckens einer Wettbewerbsbeschränkung einwendet, sie habe zur Ausfüh- rung des Projekts keine Kapazität gehabt, weshalb zu Martinelli von vorn- herein kein Wettbewerbsverhältnis bestanden habe, ist ihr Einwand – wie dargelegt (vgl. E. 9.3.2 ff.) – als unzutreffend zurückzuweisen. Wie aufge- zeigt, ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die zur Ausführung des ausgeschriebenen Projekts erforderlichen Kapazitäten hatte. Demzufolge war die Abrede auch unter diesem Aspekt objektiv ge- eignet, den Wettbewerb zu beschränken. 9.3.16 Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin gegen die Geeignet- heit der Abrede zur Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ein, der vorliegende Fall sei mit einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) vergleichbar. Dies deshalb, weil – so die Beschwerdeführerin sinngemäss – ohne das Zusammenwirken mit Martinelli keine zusätzliche
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Offerte hätte eingereicht werden können. Sie führt im Einzelnen Folgendes aus: « Wenn ein Unternehmen alleine für ein bestimmtes Projekt keine aus- reichende Kapazität hat (weil anderweitig gebunden), ist das ein aner- kanntes Kriterium für die zulässige Bildung einer Arbeitsgemein- schaft. Liegt dieser Fall vor, und das ist eine Tatsachenfrage, kann der Wettbewerb durch eine Arbeitsgemeinschaft begriffsnotwendig nicht beschränkt werden. Denn ohne dieses gäbe es kein zusätzliches Ange- bot, sondern keines. Nicht anders kann der vorliegende Fall beurteilt werden. Wenn Foffa Conrad zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität für die Ausführung eines solchen Grossprojekts hatte, konnte durch ihre ‹ Pro-Forma-Offerte › (bei der ihr Martinelli aus Gefälligkeit ge- holfen hatte) der Wettbewerb nicht beschränkt werden. » ([...]). 9.3.17 Die Beschwerdeführerin führt zutreffend aus, dass offene, das heisst dem Auftraggeber offengelegte ARGE kartellrechtlich zulässig sein können. Eine solche ARGE erscheint insbesondere in Fällen kartell- rechtlich unbedenklich, in denen mehrere Unternehmen im Sinne einer Bietergemeinschaft eine gemeinsame Offerte einreichen, weil sie das Pro- jekt nicht allein, sondern nur gemeinsam ausführen können (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 E. 9.3.4.3, 10.3.7.4 und B-5161/2019 vom 9. Au- gust 2021 E. 5.4.3.2; BANGERTER/ZIRLICK, in: KG-Komm, a.a.O., Art. 5 N. 550 ff., 554 ff.; NICOLAS BIRKHÄUSER, Kartellrecht und Bussen-Ver- fahren der Wettbewerbskommission im Bau, BR 2/2014 S. 77 f.; STÜSSI/ LÜTHI, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 4/2015 S. 205 f.; MICHAEL TSCHUDIN, Bau-Kartellrecht: wie die Dinge stehen, Schweizerische Bau- rechtstagung 2019, S. 224 f.; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbs- recht, 2. Aufl. 2023, Rz. 2.132). In einem solchen Fall ermöglicht es die ARGE, dass ein zusätzlicher Wettbewerber an der Ausschreibung teil- nimmt, was den Wettbewerb verstärkt (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: KG- Komm, a.a.O., Art. 5 N. 554 ff. m.w.H.). Vorliegend haben die Beschwerdeführerin und Martinelli gerade nicht als Mitglieder einer offenen ARGE gehandelt; vielmehr hat jedes Unterneh- men eine eigene Offerte eingereicht und der Bauherrin vorgegeben, diese autonom ausgearbeitet zu haben. Soweit die Beschwerdeführerin ihre « Pro-Forma-Offerte », bei der ihr Martinelli geholfen habe, der Bildung einer ARGE gleichsetzen möchte, ist ihr nicht zu folgen. 9.3.18 Die angefochtene Verfügung schliesst zutreffend darauf, dass die Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli eine Wett- bewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt hat.
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10.–14. (...) 15. Sanktionierung Die Beschwerdeführerin stellt für den Fall, dass das Gericht ihr Verhalten als unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG ein- stuft, den Eventualantrag, es sei die ihr auferlegte Sanktion nach freiem Ermessen des Gerichts zu reduzieren. Sie bringt zur Begründung im We- sentlichen vor, dass die Sanktionsbemessung fehlerhaft erfolgt sei ([...]). Es ist daher zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin recht- mässig mit einer Verwaltungssanktion von Fr. (...) belastet hat. Dabei ist zunächst die Sanktionierbarkeit des infrage stehenden Verhaltens der Be- schwerdeführerin zu prüfen, bevor die konkrete Sanktionsbemessung be- urteilt wird. 15.1 Sanktionierbarkeit 15.1.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer un- zulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes be- lastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzu- lässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen da- durch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2; vgl. auch E. 18.3). 15.1.2 Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede im Sin- ne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c in Verbindung mit Abs. 1 KG rechtsge- nüglich nachgewiesen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. Umstritten und zu beurteilen ist, ob auch Stützofferten als umsatzlose Abredebeteiligungen mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG zu ahnden sind. 15.1.3 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschul- den im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tat- bestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publ. in: BGE 139 I 72]; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrecht- liche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2; B-807/2012 E. 11.2.1; B-581/2012 E. 8.2; B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 654 ff.,
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674 ff.; B-506/2010 E. 14.3.5). Für die Beurteilung der subjektiven Zu- rechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein ob- jektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.2.4 m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsab- sprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan. Sodann seien die handelnden natürlichen Personen für die jeweiligen Un- ternehmen zeichnungsberechtigt und hätten jeweils mindestens dem mitt- leren oder oberen Kader oder der Geschäftsleitung angehört. Ihr Vorsatz für die von ihnen vorgenommenen Handlungen sei daher ohne Weiteres den betroffenen Unternehmen zuzurechnen ([...]). Die Beschwerdeführerin wendet nichts gegen diese Beurteilung ein. Auf- grund der vorliegenden Aktenlage ist denn auch davon auszugehen, dass die für die Beschwerdeführerin handelnden Personen in Ausübung der ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten gehandelt und sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Submissionsabspra- che pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben. Vorliegend ist das pflichtwidrige Verhalten der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin subjektiv zuzurechnen, zumal die handelnden Personen mit der betroffenen Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss betraut waren. Insgesamt besteht keine Veranlassung, das von der Vorinstanz be- jahte subjektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sinne von Vor- werfbarkeit bei der Beschwerdeführerin zu beanstanden. 15.1.4 Verfügungsadressat kann im Geltungsbereich des schweize- rischen Kartellrechts ([...]) nur sein, wer selbst Subjekt mit Rechtspersön- lichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteile B-807/2012 E. 3.6 und B-7633/2009 E. 67 ff., jeweils m.w.H.). Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin aufgrund einer nachge- wiesenen Stützofferte für ihre (umsatzlose) Beteiligung an einer Wettbe- werbsabrede sanktioniert. Die Beschwerdeführerin ist als Aktiengesell- schaft zulässige Adressatin einer Verfügung, mit der ihr die Vorinstanz eine Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegt (vgl. Urteil B-807/2012E. 11.4.1 m.w.H.). 15.1.5 Die Beschwerdeführerin wendet ein, umsatzlose Beteiligungen an Abreden dürften nicht mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG geahndet werden. Sie rügt im Einzelnen, die von ihr bestrittene Verhaltensabstimmung im Rahmen von Stützofferten sei zu Unrecht mit
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einer Verwaltungssanktion belegt worden. Sie bringt vor, eine Sanktion müsse angesichts des Legalitätsprinzips gesetzlich bestimmt sein. In dieser Hinsicht sei es fragwürdig, einen hypothetischen Umsatz zur Bestimmung des Basisbetrags zu verwenden. Der relevante Markt umfasse hier die Bau- leistungen betreffend das infrage stehende Projekt. Art. 3 der KG-Sank- tionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) bestimme jedoch, dass der Basisbetrag der Sanktion bis zu 10 % des Umsatzes betrage, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt habe. Die Beschwerdeführerin habe aber überhaupt keinen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielt. Die Vorinstanz sei nicht befugt, sich über Art. 3 SVKG hinwegzusetzen und den Verordnungsgeber ohne gesetzliche Grundlage zu korrigieren ([...]). 15.1.6 Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdeführerin habe kei- nen Umsatz erzielt, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zugedacht gewesen sei. Art. 49a Abs. 1 KG sehe eine Sanktionierung von Unternehmen vor, welche sich an einer Abrede beteiligt hätten. Das Entfallen der Belastung sei auf Gesetzesstufe nur aus den in Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend auf- geführten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der Basis des eigenen Um- satzes zu bemessende Sanktion würde bei Abredebeteiligten, deren Schutznahme erfolglos geblieben sei oder die durch eine Stützofferte den designierten Zuschlagsempfänger schützen sollten, aufgrund fehlenden Umsatzes zu einer Nicht-Sanktionierung führen, die in Art. 49a KG nicht vorgesehen sei. Dieses Ergebnis entspreche auch nicht dem Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG und könne vom Verordnungsgeber nicht gewollt gewesen sein ([...]). 15.1.7 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submis- sionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten ver- pflichtet. Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG – entgegen der Ansicht der Beschwer- deführerin – für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich un- zulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechts- grundlage (vgl. auch TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 49, nachfolgend: BSK-KG; ZIRLICK/BRUCH, Ausgewählte verfahrensrechtliche Fragen: Hybrid-Verfahren und Sank- tionsbemessung, in: Verfahrensrecht, staatliche Wirtschaftstätigkeit und algorithmenbasierte Kartelle, 2019, S. 19 ff.). Ein Spielraum für eine da- von abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr
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hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt. So kann nach Art. 49a Abs. 2 KG auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn die- ses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Und nach Art. 49a Abs. 3 KG entfällt die Belastung, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet (Bst. a), die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Unter- suchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist (Bst. b) oder der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 8 KG zugelassen hat (Bst. c). 15.1.8 Mit Art. 60 KG wird dem Bundesrat lediglich die Kompetenz zum Erlass der « Ausführungsbestimmungen » zum Kartellgesetz einge- räumt (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 626). Eine Delegation für den Erlass gesetzesvertretender Verordnungsbestimmungen – welche eine (über die Bonusregelung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG hinausgehende) Sanktionsbefreiung von nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierenden Kartellrechtsverstössen vorsehen würden – besteht nicht (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3; B-807/2012 E. 11.5.8.3; B-829/2012 E. 10.5.8.3; B-880/2010 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.3; ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 ff.). 15.1.9 Die SVKG respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt sich die Verordnung aus- drücklich darauf, Folgendes zu regeln: – die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. Bst. b); – die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c); – die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst. a). 15.1.10 Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkon- stellationen wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszu- nehmen; vorbehalten ist immerhin eine vollständige Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 1 Bst. b und
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Art. 8 ff. SVKG. Diese Einschränkung ergibt sich bereits aus der Um- schreibung des Regelungsgegenstands der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der « Bemessungskriterien » die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung bestätigt (« 2. Abschnitt: Sanktionsbemessung »), dass der Bundesrat sich beim Er- lass dieser Ausführungsbestimmungen auf die Konkretisierung der Be- messungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat (vgl. Urteil B-880/2012 E. 11.4.8.4). 15.1.11 Aus diesen Gründen sind die Wettbewerbsbehörden aufgrund von Art. 49a Abs. 1 KG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, um- satzlose Beteiligungen an Submissionsabsprachen in Form einer Stützof- ferte zu sanktionieren. Die gegen die Sanktionierbarkeit ihrer umsatzlosen Abredebeteiligung sowie gegen die hinreichende Bestimmtheit der rechtli- chen Grundlage für die Sanktionierung gerichteten Einwände der Be- schwerdeführerin sind deshalb unbegründet. Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basis- betrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Bemessungs- grundlage einzugehen (vgl. E. 15.2.1), bevor die Höhe des Basisbetrags- satzes beurteilt wird (vgl. E. 15.3). 15.2 Methode der Bemessung 15.2.1 Die Vorinstanz führt zur Bemessungsgrundlage für den Basis- betrag aus, vor dem Hintergrund, dass auch Stützofferten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien, es sei vorliegend – unter Berücksichti- gung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag zu bestimmen, der einer- seits den von der Submissionsabrede betroffenen Umsatz einbeziehe und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtige. Vorlie- gend zog die Vorinstanz als Basisumsatz für beide abredebeteiligten Unter- nehmen die Offertsumme von Martinelli exklusive Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. (...) heran. Es handle sich hierbei um den Umsatz, den die geschützte Gesellschaft beim Bauprojekt erzielte oder gemäss der Abrede hätte erzielen sollen. Denn dieser Betrag reflektiere die wirtschaftliche Be- deutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Markts und gebe dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungs- potenzial des Kartellrechtsverstosses. Konkret ergebe sich daraus für den Basisbetrag eine Obergrenze von Fr. (...; [...]). 15.2.2 In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a
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Abs. 1 KG (vgl. E. 15.1) festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert. Aus- gangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Be- stimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Ver- stosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unterneh- men in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. 15.2.3 Mangels generell-abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionierung von Stützoffer- ten und erfolglosen Schutznahmen demnach – innerhalb der nachfolgend noch zu nennenden Schranken – durch die Praxis der Wettbewerbsbehör- den zu entwickeln (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.5.8.5). 15.2.4 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Be- messungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen Grund- sätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) insbesondere und in erster Linie auch die vom Kartellgesetz selbst aufge- stellten Anforderungen an die Sanktionsbemessung zu beachten (vgl. Urteil B-880/2012 E. 11.4.8.7). 15.2.5 So schreibt Art. 49a KG weiter vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Dabei ist an- erkannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. Urteile B-2798/2018 E. 12.2.2; B-807/2012 E. 11.5.8.7, jeweils m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H.; Erläuterungen der Vorinstanz zur SVKG, zu Art. 2 Abs. 2, nachfolgend: Erläuterungen SVKG). 15.2.6 Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Martinelli als erfolgreiche Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen – vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Aus- schreibung beschränkten – Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potenzielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl. zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit auch Urteil B-807/2012 E. 11.5.8.9). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken von Art. 3 SVKG Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den
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Basisbetrag anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. in die- sem Sinne Urteil B-3938/2013 E. 18.3.3 m.w.H.). Sie entspricht im Übri- gen auch der Praxis der EU-Wettbewerbsinstanzen (vgl. Urteile des EuGH vom 12. November 2014 C-580/12 P Guardian Industries und Guardian Europe/Kommission, digitale Sammlung [Allgemeine Sammlung] Rn. 57; vom 16. Juni 2011 T-211/08 Putters International/Kommission, Slg. 2011 II-3729 Rn. 58 ff., jeweils m.H. auf Ziff. 13 der Leitlinien für das Verfah- ren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buch- stabe a der Verordnung Nr. 1/2003, ABl. C 210/2 vom 1.9.2006). 15.2.7 Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtli- chen Grundsätzen – insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV – sowie mit den kartellgesetzlichen Vor- gaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar. Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbe- trag anhand der Offertsumme von Martinelli als Schutznehmerin festzu- legen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 15.3 Basisbetragssatz Es ist sodann die Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes zu beurteilen. Die Vorinstanz legt den Basisbetragssatz bei Martinelli als erfolgreicher Schutznehmerin auf 8 % des erzielten Umsatzes fest, woraus ein Basis- betrag von Fr. (...) resultiert. Gegenüber der Beschwerdeführerin als schüt- zendem Unternehmen erachtet die Vorinstanz einen Basisbetrag von Fr. (...) als angemessen ([...]). Hieraus ergibt sich für die Beschwerdefüh- rerin ein Basisbetragssatz von knapp 4 % (3,97 %). 15.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt den Basisbetragssatz von 4 % als unverhältnismässig. Sie führt an, es sei zweifelhaft, ob die Bagatellschwel- le überschritten sei. Die Abrede habe keine konkreten Auswirkungen auf den Wettbewerb gehabt. Auf ihr « Pro-Forma-Angebot » sei es gar nicht angekommen, da es intensiven Wettbewerb um dieses Grossprojekt gege- ben habe. Denn es habe noch fünf weitere, nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen gegeben. Wenn Martinelli unter diesen Umständen den Zu- schlag erhalten habe, habe dies daran gelegen, dass sie das mit Abstand günstigste Angebot abgegeben habe. Es sei nicht gerechtfertigt, bei ihr als angeblich schützendem Unternehmen einen Basisbetrag von knapp 4 % eines nicht erzielten Umsatzes als angemessen zu erachten. Dies sei unver- hältnismässig und behandle die Eingabe einer « Alibi-Offerte » durch ein
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mangels Kapazität nicht am Projekt interessiertes Unternehmen ohne kon- krete Auswirkung auf den Wettbewerb wie ein hartes Preiskartell oder ei- nen echten Submissionsbetrug unter Beteiligung aller Anbieter ([...]). 15.3.2 Die Vorinstanz führt zur Begründung des Basisbetragssatzes an, Martinelli als Schutznehmerin und die Beschwerdeführerin als schützen- des Unternehmen hätten sich an einer Abrede beteiligt, welche den Preis und auch die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand gehabt habe. Beide Unternehmen hätten dabei vorsätzlich gehandelt. Diese Art Wettbewerbsabrede laufe den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwie- gender Weise zuwider. In der Ökonomie sei das Schädigungspotenzial von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbe- stritten. Vorliegend seien zudem mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen ([...]). Hingegen sei der Wettbewerb nicht beseitigt, sondern erheblich be- einträchtigt worden. Nur weil es neben den abredebeteiligten Unterneh- men einige Mitbewerber gegeben habe, sei der vorliegende Kartellrechts- verstoss als mittelschwer zu werten ([...]). 15.3.3 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG un- ter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkre- tisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der « Schwe- re und Art des Verstosses » bis zu 10 % des massgeblichen Umsatzes beträgt. 15.3.4 Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objektive, das heisst verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Zudem sind bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksam- keit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Be- einträchtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019 E. 9.2.3.2; Urteil B-807/2012 E. 11.5.6.1). 15.3.5 Den Wettbewerbsbehörden kommt bei der Festlegung des Basis- betragssatzes ein Ermessen zu, das sie pflichtgemäss auszuüben haben (vgl. Urteil 2C_43/2020 E. 12.1.2 f. [nicht publ. in: BGE 148 II 25]; 147 II 72 E. 8.5.2 m.H. auf 146 II 217 E. 9.2.3.3; Urteile B-8386/2015 E. 10.4.1; B-581/2012 E. 9.1, 9.2.6; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 4.379 f.; vgl. auch E. 15.2.2 ff.).
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15.3.6 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse mit hohem Schädigungspoten- zial für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl. Bot- schaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 491, 517, 635; Botschaft vom 7. Novem- ber 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, 2036, nachfolgend: Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 E. 2.1; 143 II 297 E. 5.2.4; Urteil B-420/2008 E. 8 m.w.H.; ANDREAS HEINEMANN, Krimi- nalrechtliche Individualsanktionen im Kartellrecht?, in: Festschrift für Roland von Büren, 2009, S. 613; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 25, 50). 15.3.7 Mit einer öffentlichen oder privaten Ausschreibung schaffen Aus- schreiber eine Wettbewerbssituation unter den vom konkreten Vergabever- fahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in einen Wirt- schaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich darum bemühen sollen, Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu übertreffen. Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene güns- tigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es einem Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das Angebot mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis und damit das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewett- bewerb spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander um die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie ihr Angebot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers zu optimieren versuchen. Die Ermittlung des wirtschaftlich vorteilhaftes- ten Angebots aus mehreren Angeboten obliegt allein dem Ausschreiber. Dieser tritt mit jedem teilnahmeberechtigten Anbieter in je ein Verhand- lungsverhältnis im Hinblick auf einen allfälligen späteren Vertragsab- schluss. Die Verhandlungsverhältnisse beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, welches neben dem Ausschreiber auch jeden teil- nahmeberechtigten Anbieter zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 470, 474). Als Ausfluss dieses Vertrauensverhältnisses und des zentralen Wettbewerbscharakters der Ausschreibung haben sowohl private als auch öffentliche Ausschreiber berechtigterweise ein hohes Vertrauen darin, dass Anbieter tatsächlich jeweils selbstständig und unabhängig von- einander um den Vertragsabschluss wetteifern. Anbieter unterlaufen je- doch die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts, wenn sie die zur Eru- ierung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots vorausgesetzte freie Willensbildung des Ausschreibers eigenmächtig durch Kontaktaufnahmen
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untereinander manipulieren oder auch nur zu manipulieren versuchen. An- bieter, welche ihr Angebot verdeckt, nicht selbstständig und unabhängig ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber treuwidrig eine unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten Wettbewerb vor. Das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern, wird bei dieser Sachlage verfehlt (vgl. Urteil B-771/2012 E. 7.3.2 m.w.H.). 15.3.8 Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalab- reden sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial besonders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravie- rendste Weise das berechtigte Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot und namentlich den unverfälschten Marktpreis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kosten der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovations- wettbewerbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verursachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig hohe volkswirtschaftliche Kosten und Schäden (vgl. Urteil B-880/2012 E. 11.4.6.4 m.w.H.). Die besonders schädliche Qualität der vorliegenden – unter Art. 5 Abs. 3 KG fallenden – Submissionsabsprachen bleibt denn auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirk- samen Wettbewerbs bestehen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.4, 9.4.4). 15.3.9 Auch bei Stützofferten handelt es sich um schwerwiegende Kartellrechtsverstösse mit einem gravierenden Gefährdungspotenzial. Denn die Einreichung einer Stützofferte stellt die notwendige Vorausset- zung für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbs- vortäuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Gleich verhält es sich bei einer « Pro-Forma-Offerte » beziehungsweise einer « Alibiofferte » (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.5.8.9). 15.3.10 Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Schädlichkeit der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Submissionsabsprache anders zu beur- teilen wäre. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin die Abrede durch Abgabe einer Stützofferte umgesetzt hat. Hinzu kommt, dass Martinelli als designierte Schutznehmerin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hat. Hieran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass Martinelli das güns- tigste Angebot eingereicht hat (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.5.6.5). Es be- steht kein ernsthafter Zweifel daran, dass die designierte Schutznehmerin im Wissen um die Stützofferte einer anderen Anbieterin zu einem höheren Preis als unter Wettbewerbsbedingungen offeriert haben dürfte. Das
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Kartellrecht will – wie erwähnt ([...]) – nicht bestimmte Ergebnisse sicher- stellen, sondern einen funktionierenden Wettbewerb als dynamischen Pro- zess fördern. 15.3.11 Dass es neben den beiden abredebeteiligten Unternehmen fünf sogenannte Aussenseiter gab, die an der Ausschreibung in Sachen (...) ebenfalls eine Offerte eingereicht haben und dabei zu einem höheren Preis offerierten als Martinelli als designierte Schutznehmerin ([...]), ändert – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nichts an der Schädlich- keit des fraglichen Verhaltens für das Funktionieren des Wettbewerbs. Ob- wohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstella- tion nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten zu entlasten vermögen, beeinträchtigen auch solche Absprachen den ange- strebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden muss. Denn auch sol- che – nur gewisse Offerenten umfassende – Submissionsabsprachen ver- kleinern unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hindern diese da- ran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel von Ange- bot und Nachfrage zu ermitteln (vgl. Urteil B-807/E. 10.3.3). 15.3.12 Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ist jedoch auch der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung angemessen zu berücksichti- gen (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4; 143 II 297 E. 9.7.2; Urteil B-880/2012 E. 11.4.6.6 m.w.H.). In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung hat die Vorinstanz bei der Festlegung des Basisbetragssatzes dem Umstand Rechnung getragen, dass die Abrede den Wettbewerb « lediglich » im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt, nicht jedoch beseitigt hat ([...]). 15.3.13 Die Vorinstanz begründet den im Vergleich zu Martinelli um die Hälfte reduzierten Basisbetragssatz damit, dass die Beschwerdeführerin als Schutzgeberin aus ihrer Abredebeteiligung – im Gegensatz zu Marti- nelli als Schutznehmerin – keinen Umsatz erzielt habe ([...]). 15.3.14 Die hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Schutznehmerin erscheint vertretbar und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. In- dem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswid- rigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unterneh- mens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen (vgl. E. 15.3.5) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, BBl 2002 2022, 2034, 2039;
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KRAUSKOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspoli- tische Quantensprünge, sic! 2003 S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil – zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung – so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile B-7633/2009 E. 630; B-581/2012 E. 8.1.4, 9.2.3; Erläuterungen SVKG, a.a.O., zu Art. 5 Abs. 1; ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 15.2). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Hard Core Cartels – Third Report on the Imple- mentation of the 1998 Recommendation, S. 25); diese Kartellrente ist – soweit sie abgeschätzt werden kann – gemäss Art. 49a Abs. 1 KG ange- messen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zweckset- zung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte ent- fällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 15.2.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Ver- gleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden. 15.3.15 Damit übereinstimmend führen die EU-Gerichte aus, es seien bei der Festsetzung der Höhe von Geldbussen sämtliche Faktoren zu berück- sichtigen, die für die Beurteilung der Schwere von Zuwiderhandlungen eine Rolle spielen, wie das Verhalten jedes einzelnen Unternehmens, die Rolle, die jedes Unternehmen bei der Abstimmung der Verhaltensweisen gespielt habe, der Gewinn, den die Unternehmen aus diesen Verhaltens- weisen hätten ziehen können, ihre Grösse und der Wert der betroffenen Waren sowie die Gefahr, die derartige Zuwiderhandlungen für die Ziele der Europäischen Union (EU) bedeuteten (Urteile des EuGH vom 8. De- zember 2011 C-389/10 P KME Germany u.a./Kommission, Slg. 2011 I-13125 Rn. 123 ff.; vom 23. Januar 2014 T-391/09 Evonik Degussa und AlzChem/Kommission, digitale Sammlung [Allgemeine Sammlung] Rn. 238). 15.3.16 Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Bemessungsmethode der Vorinstanz weiter ein, diese bewerte den relevanten Umsatz ohne aus- reichende gesetzliche Grundlage doppelt. Bilde ein Bauprojekt den rele- vanten Markt, so sei der vom erfolgreichen Anbieter erzielte Umsatz das Gesamtmarktvolumen. Letzteres könne aber aus rechtsstaatlichen Grün- den nicht einfach verdoppelt werden, um eine Grundlage für die Sanktio- nierung eines anderen Unternehmens zu haben, das bei diesem Projekt
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keinen Umsatz erzielt habe. Auf diese Weise werde eine willkürliche Fest- legung der Sanktion ohne ausreichende gesetzliche Grundlage möglich ([...]). Dieser Einwand beruht auf unzutreffenden rechtlichen Annahmen. Die Zwecksetzung der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist nicht auf die Abschöpfung einer mutmasslichen Kartellrente (vgl. hierzu Urteil B-7633/2009 E. 630) begrenzt. Vielmehr liegen ihr weitere präventive und vergeltende Zwecke zugrunde (vgl. Botschaft KG 2002, BBl 2002 2022, 2033 ff.; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 11 ff.; PATRICK SOMMER, Prak- tische Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, Jus- letter vom 17. Oktober 2005, Rz. 2; ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 f.). Dementsprechend verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG – wie aufgezeigt (vgl. E. 15.1.7) – zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG. In diesem Sinne halten auch die EU-Gerichte fest, zwar müsse die Höhe der gegen ein Unternehmen festgesetzten Geldbusse in einem angemesse- nen Verhältnis zur Dauer der Zuwiderhandlung und zu den anderen Fakto- ren stehen, die für die Beurteilung der Schwere des Verstosses eine Rolle spielten, darunter zu dem Gewinn, den das betreffende Unternehmen aus seinem Verhalten habe ziehen können. Diese Erwägung könne jedoch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dieser Gewinn eine Obergrenze für die Geldbusse darstelle. Vielmehr stehe die Tatsache, dass ein Unter- nehmen aus der Zuwiderhandlung keinen Vorteil gezogen habe, der Ver- hängung einer Geldbusse nicht entgegen, soll diese ihren abschreckenden Charakter nicht verlieren (vgl. Urteile des EuGH vom 8. Juli 2008 T-53/03 BPB/Kommission, Slg. 2008 II-1333 Rn. 441; Evonik Degussa und Alz- Chem, Rn. 239, 241). 15.3.17 Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz festgelegte Basisbe- tragssatz von rund 4 % des relevanten Umsatzes mit Blick auf die Schwere der vorliegend nachgewiesenen Abredebeteiligung der Beschwerdeführe- rin weder als bundesrechtswidrig noch als unangemessen. 15.4 Erschwerungs- und Milderungsgründe 15.4.1 Die angefochtene Verfügung nimmt weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe an. 15.4.2 Nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG wird der Basisbetrag bei Wettbewerbsbeschränkungen nach den Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erhöht, wenn das Unternehmen zur Wettbewerbsbeschränkung angestiftet hat. In
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diesem Zusammenhang ist auch auf Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG hinzu- weisen. Danach erlässt die Vorinstanz die Sanktion im Rahmen der Bonus- regelung nur, wenn das Unternehmen kein anderes Unternehmen zur Teil- nahme an dem Wettbewerbsverstoss gezwungen und nicht die anstiftende oder führende Rolle im betreffenden Wettbewerbsverstoss eingenommen hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Merkmal der anstiftenden Rolle im Kontext des Kartellrechts dahingehend präzisiert, dass ein Unter- nehmen – im Bewusstsein der Kartellrechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens – den Entschluss eines anderen Unternehmens weckt, eine Wettbewerbsbeschränkung zu begehen oder sich daran zu beteiligen (vgl. Urteil B-7834/2015 E. 8.4.3.1; GÜNTER HEINE, Zuckerbrot und Peitsche: Zur Kronzeugenregelung nach Kartellgesetz, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 423 f.). 15.4.3 Die angefochtene Verfügung führt aus, es sei vorliegend zwar er- stellt, dass die Beschwerdeführerin Martinelli bei dem infrage stehenden Projekt im Hinblick auf die Angebotskoordinierung kontaktiert habe. Für die Bejahung einer anstiftenden Rolle genüge die Herstellung des Erstkon- takts jedoch nicht. Vielmehr seien weitere Elemente, wie etwa ein motivie- rendes Verhalten oder eine Anreizsetzung, erforderlich. Solche zusätzli- chen Elemente liessen sich den erhobenen Beweismitteln nicht entneh- men. Eine Straferhöhung infolge einer anstiftenden Rolle im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG scheide damit aus ([...]). 15.4.4 Aufgrund der Akten besteht kein Anlass, die nachvollziehbar begründete Beurteilung in der angefochtenen Verfügung infrage zu stellen. Auch für das Bundesverwaltungsgericht sind keine hinreichenden Indizien für eine anstiftende Rolle der Beschwerdeführerin ersichtlich. 15.4.5 Die Frage, ob der Sanktionsbetrag wegen Vorhandenseins eines mildernden Umstands nach Art. 6 SVKG – hier einer besonderen Koope- ration der Beschwerdeführerin – zu mindern ist, stellt sich erst dann, wenn ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Sanktionserlass oder -reduktion unter dem Titel der Bonusregelung (Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG) zu verneinen ist (vgl. E. 16; 16.4.15). 15.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorinstanzliche Be- messung des Sanktionsbetrags nach Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 3–7 SVKG weder hinsichtlich der angewendeten Methode noch mit Bezug auf die konkrete Sanktionshöhe bundesrechtswidrig oder unange- messen ist.
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Vielmehr habe sie bereits in ihrer Stellungnahme vom 14. Juni 2017 zum Verfügungsantrag darauf hingewiesen, dass es sich jeweils um eine « Pro- Forma-Offerte [...] aus eigener und freier Entscheidung » gehandelt habe und eine Wettbewerbsabrede daher fraglich sei. Es könne infolgedessen keine Rede davon sein, dass sie erstmals in der Beschwerde den Konsens zu einer Angebotskoordination im Sinne einer Wettbewerbsabrede bestrit- ten habe. Es könne deshalb auch offenbleiben, ob ein Rückzug der Selbst- anzeige nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens überhaupt noch möglich sei ([...]). Die Beschwerdeführerin führt schliesslich aus, sie habe die angezeigten Tatsachen des Informationsaustauschs nie in Abrede ge- stellt, sondern « immer nur eine andere rechtliche Beurteilung » vertreten ([...]). 16.2 Standpunkt der Vorinstanz Die Vorinstanz vertritt in der angefochtenen Verfügung und in ihren Stel- lungnahmen im Beschwerdeverfahren jeweils unterschiedliche Stand- punkte zur Frage, in welchem Umfang und unter welchem Titel die Sank- tion aufgrund der Kooperation der Beschwerdeführerin zu reduzieren ist. 16.2.1 In der angefochtenen Verfügung wird die Herabsetzung der Sank- tion um 85 % nach der Bonusregelung – statt eines gänzlichen Erlasses – im Wesentlichen damit begründet, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag sowohl einen Konsens über die Ko- ordinierung der Angebote als auch einen wettbewerbswidrigen Zweck be- stritten habe. Mit Blick auf das Erfordernis der umfassenden Kooperation nach Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG seien die Voraussetzungen für einen voll- ständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung deshalb nicht er- füllt ([...]). Abgesehen davon stuft die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung die Beschwerdeführerin hinsichtlich des betreffenden Verstosses als Erstan- zeigerin ein. Die Beschwerdeführerin habe « zentrale » und « entscheiden- de » Beweismittel eingereicht, die den Nachweis des Verstosses massge- bend erleichtert hätten. Die Vorinstanz verweist hierbei insbesondere auf die E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (...; vgl. E. 7.3.6). Zudem habe die Beschwerdeführerin « auch sonst mit der Wett- bewerbsbehörde bis zum Abschluss der Ermittlungen durch das Sekretari- at » kooperiert. Die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung seien daher grundsätzlich erfüllt ([...]).
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16.2.2 Im Beschwerdeverfahren macht die Vorinstanz demgegenüber geltend, durch ihr Verhalten im Beschwerdeverfahren habe die Beschwer- deführerin ihren Anspruch auf Sanktionsreduktion nach der Bonusre- gelung « verwirkt ». Die angefochtene Verfügung sei insoweit nachträg- lich bundesrechtswidrig geworden und im Sinne einer reformatio in peius zuungunsten der Beschwerdeführerin abzuändern. Entsprechend beantragt die Vorinstanz nunmehr den Verzicht auf eine Reduktion des nach Art. 3–7 SVKG bemessenen Sanktionsbetrags nach der Bonusregelung ([...]). Die Vorinstanz führt im Einzelnen aus, eine Selbstanzeigerin müsse ihre Selbstanzeige im Beschwerdeverfahren aufrechterhalten, weshalb deren Vorbringen im Beschwerdeverfahren bei der Beurteilung der Bonusrege- lung zu berücksichtigen seien. Die Beschwerdeführerin bestreite in der Beschwerde – in Abweichung von ihrem im vorinstanzlichen Verfahren vertretenen Standpunkt – einen Konsens mit Martinelli über die Koordi- nierung der Angebote beim strittigen Bauprojekt. Sie stelle dadurch die zentrale Sachverhaltsfrage und das zentrale Beweisthema in Abrede und entziehe hierdurch ihrer Selbstanzeige das Fundament. Die Bestreitung des angezeigten Sachverhalts in einer Beschwerde sei einem Rückzug der Selbstanzeige gleichzustellen. Mit der Einreichung einer Selbstanzeige sei notwendigerweise die Anerkennung des angezeigten Sachverhalts im Sin- ne einer Selbstbelastung verbunden. Die Qualifikation als Selbstanzeige bedinge, dass ein kartellrechtlich relevanter Sachverhalt angezeigt werde, nämlich die eigene Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung. Das Verhalten der Beschwerdeführerin, so die Vorinstanz weiter, gehe nicht auf und stehe ihrer eigenen Selbstanzeige entgegen. Es sei unhaltbar, dass ein Selbstanzeiger sich zunächst im erstinstanzlichen Verfahren einen Sank- tionserlass oder eine Sanktionsreduktion sichern und später im Beschwer- deverfahren ohne Folgen den von ihm selbst angezeigten Sachverhalt be- streiten könne. Eine solche « Fünfer und Weggli »-Konstellation sei mit dem Sinn und Zweck des Instituts der Selbstanzeige nicht vereinbar ([...]). 16.3 Würdigung des Gerichts Die beiden weit auseinander liegenden Parteistandpunkte zeigen die Not- wendigkeit einer klärenden Auslegung und Analyse der massgeblichen Rechtsgrundlagen und Materialien. (1) Rechtsgrundlagen und Entstehungsgeschichte 16.3.1 Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unter- nehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz
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oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzun- gen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der SVKG in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt. 16.3.2 Der Gesetzgeber hat die Bonusregelung zusammen mit der direk- ten Sanktionierbarkeit von besonders schädlichen Kartellrechtsverstössen im Jahr 2003 in das Kartellrecht eingeführt. Denn die direkte Sanktionier- barkeit entsprechender Verhaltensweisen führte dazu, dass diese zuse- hends verdeckt erfolgten, weshalb den Wettbewerbsbehörden angesichts drohender Beweisschwierigkeiten ein zusätzliches Ermittlungsinstrument in die Hand gegeben werden sollte (vgl. Botschaft KG 2002, BBl 2002 2022, 2028, 2038; ROTH/BOVET, in: CR-LCart, a.a.O., Art. 49a N. 63). 16.3.3 Die entsprechenden Bestimmungen von Art. 49a Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 8 ff. SVKG orientieren sich dabei weitgehend an der Kronzeugenregelung des EU-Wettbewerbsrechts (vgl. Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.4.4 [aufgehoben] m.H. auf die Botschaft KG 2002, BBl 2002 2022, 2038 und die Erläuterungen SVKG; MARBACH/DUCREY/WILD, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 1948). Diese beruht auf der Mitteilung der Kommission vom 8. Dezember 2006 über den Erlass und die Ermässigung von Geld- bussen in Kartellsachen, ABl. C 298 vom 8.12.2006 S. 17 (nachfolgend: Mitteilung über die Zusammenarbeit) und der Praxis der EU-Gerichte. Welche Tragweite der vom Bundesgericht bei Fragen der Massgeblichkeit von EU-Recht in der Schweiz entwickelte Grundsatz der parallelen Rechtslage bei der Auslegung der Bonusregelung hat, ist an anderer Stelle zu erörtern (vgl. E. 16.3.18). (2) Zwecke 16.3.4 Mit der Bonusregelung verfolgt der Gesetzgeber verschiedene Zwecke. Sie soll es den Wettbewerbsbehörden insbesondere ermöglichen oder wesentlich erleichtern, Sachverhalte, die mutmasslich Wettbe- werbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG darstellen, zu untersuchen und aufzuklären (vgl. Botschaft KG 2002, BBl 2002 2022, 2038; SOMMER, a.a.O., Rz. 4 f.); es soll nicht zuletzt auch der Untersuchungsaufwand des Sekretariats vermindert werden (vgl. Erläuterungen SVKG, a.a.O., zu Art. 12 Abs. 2; DAMIAN GRAF, Der Verwaltungsrat und die kartellrecht- liche Bonusregelung, SZW 2014 S. 497; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O.,
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Rz. 39). Ein Unternehmen, das an einer entsprechenden Wettbewerbsab- rede beteiligt war, soll für den von ihm bei deren Aufdeckung oder Nach- weis erbrachten Beitrag belohnt werden (vgl. die Erläuterungen SVKG, a.a.O., zu Art. 8 Abs. 1 Bst. b; DÄHLER/KRAUSKOPF, Die Sanktionsbemes- sung und die Bonusregelung, in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, 2004, S. 145; PETER PICHT, in: Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 8 SVKG N. 1; SOMMER, a.a.O., Rz. 7; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 121). (3) Vollständiger Sanktionserlass 16.3.5 Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die Vorinstanz einem Unter- nehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wett- bewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder Informationen liefert, die es den Wettbewerbsbehörden ermöglichen, eine Untersuchung nach Art. 27 KG zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG, Eröffnungskooperation), oder Beweismittel vorlegt, welche es den Wettbewerbsbehörden ermöglichen, einen Wettbewerbsver- stoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG, Feststellungskooperation). 16.3.6 Die Eröffnungskooperation nach Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG soll einen Anreiz für die an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen setzen, diese anzuzeigen. Auf diese Weise soll die Bonus- regelung Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG destabilisieren sowie die gegenseitige Loyalität und Solidarität der beteiligten Unterneh- men schwächen. Dadurch sollen der Aufbau und die Aufrechterhaltung entsprechender Kartelle erschwert werden (vgl. Botschaft KG 2002, BBl 2002 2022, 2038; ULF BÖGE, Bonus- und Kronzeugenregelungen in Deutschland und in der EU, in: Neueste Entwicklungen im europäischen und internationalen Kartellrecht, 2002, S. 158, 162; ADRIAN RAASS, « Di- rekte » Sanktionen im Kartellgesetz: über Kosten und Nutzen, sic! 2009 S. 478). Kartellanten müssen im Sinne dieser präventiven Zielsetzung der Bonusregelung jederzeit damit rechnen, dass ein oder mehrere Kartellmit- glieder aus dem Kartell aussteigen und dieses aufdecken, um von der Bo- nusregelung zu profitieren (vgl. Urteile B-880/2012 E. 8.5.5.7; B-8430/2010 E. 5.4.24 und B-8399/2010 E. 4.4.24 [aufgehoben]; ROLF DÄHLER, Die wichtigsten Neuerungen im KG im Überblick, Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 15; PATRICK KRAUSKOPF, in: KG-Komm, a.a.O., 2018, Art. 49a Abs. 1–2 N. 68 ff.; MARBACH/DUCREY/WILD, a.a.O., Rz. 1949; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 121;
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DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der « Bonus- regelung » im Kartellrecht, 2007, S. 241, 634, nachfolgend: Dogmatik). 16.3.7 Demgegenüber bestehen Sinn und Zweck der Feststellungs- kooperation nach Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG darin, den Wettbewerbsbe- hörden die Ermittlung des Sachverhalts und damit den Nachweis eines Verstosses – namentlich durch die Erschliessung andernfalls schwer zu- gänglicher Informationen und Beweismittel – zu erleichtern (vgl. Botschaft KG 2002, BBl 2002 2022, 2038 f.; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 15 f.; MARBACH/DUCREY/WILD, a.a.O., Rz. 1949; ZIMMERLI, Dog- matik, a.a.O., S. 648). Dies soll dem Risiko begegnen, dass ein Verfahren, das die Wettbewerbsbehörden aus eigenem Antrieb – das heisst ohne vor- gängige Selbstanzeige – eröffnen, aufgrund mangelnder Beweise blockiert oder übermässig erschwert wird (vgl. Erläuterungen SVKG, a.a.O., zu Art. 8 Abs. 1 Bst. b). 16.3.8 Diese unterschiedlichen Zwecke spiegeln sich in den unterschied- lichen Voraussetzungen für eine Eröffnungs- und Feststellungskooperation wider. Die im Rahmen der Eröffnungskooperation vorgelegten Informa- tionen müssen den Wettbewerbsbehörden die Eröffnung einer Untersu- chung nach Art. 27 KG ermöglichen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG). Sie müssen dementsprechend einen hinreichenden Anfangsverdacht begrün- den (vgl. Erläuterungen SVKG, a.a.O., zu Art. 8 Abs. 1 Bst. a; Merkblatt des Sekretariats der WEKO zur Bonusregelung vom 8. September 2014, Rz. 9, nachfolgend: Merkblatt; GRAF, a.a.O., S. 494 ff.; IZUMI/BAUR, in: KG-Komm, a.a.O., Art. 27 N. 7; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Rz. 26 ff.) und deshalb von einer gewissen Qualität sein (vgl. SCHALLER/KRAUS- KOPF, Programme de clémence et sanctions cartellaires, sic! 2010 S. 78; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 132). Ein wesentli- ches Kriterium ist dabei der Konkretisierungs- und Detaillierungsgrad der vorgelegten Informationen (vgl. IZUMI/BAUR, in: KG-Komm, a.a.O., Art. 27 N. 11). Blosse Behauptungen genereller Art genügen nicht; viel- mehr müssen die Hinweise genügend substanziiert sein (vgl. Erläuterun- gen SVKG, a.a.O., zu Art. 8 Abs. 1 Bst. a). Eine Eröffnungskooperation ist deshalb so lange möglich, als die Wettbewerbsbehörden nicht bereits über hinreichende Informationen zum jeweiligen Verstoss verfügen, welche zumindest die Eröffnung einer Vorabklärung ermöglichen (Art. 8 Abs. 3 SVKG; vgl. PICHT, a.a.O., Art. 8 SVKG N. 5; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 132 f., 136). 16.3.9 Ein vollständiger Erlass der Sanktion im Rahmen der Fest- stellungskooperation setzt demgegenüber voraus, dass das Unternehmen
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Beweismittel vorlegt, welche den Wettbewerbsbehörden « ermöglichen », einen Wettbewerbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG « festzu- stellen » (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG), die mit anderen Worten den Nach- weis des Verstosses ermöglichen (vgl. Merkblatt, a.a.O., Rz. 14; DÄHLER/ KRAUSKOPF, a.a.O., S. 146 f.; SOMMER, a.a.O., Rz. 20, 23; TAGMANN/ ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 136; ZIMMERLI, Dogmatik, a.a.O., S. 648, 673). Die eingereichten Beweismittel müssen somit für die Aufklärung und den Nachweis des Verstosses entscheidend sein (vgl. Er- läuterungen SVKG, a.a.O., zu Art. 8 Abs. 1 und Abs. 4 Bst. b; KRAUS- KOPF, in: KG-Komm, a.a.O., Art. 49a Abs. 1–2 N. 74; PICHT, a.a.O., Art. 8 SVKG N. 8; in diesem Sinne auch Urteil des EuGH vom 9. Juli 2009 C-511/06 P Archer Daniels Midland/Kommission, Slg. 2009 I-5843 Rn. 150). Dies dürfte bei Einzelsubmissionsabsprachen regelmässig nur dann der Fall sein, wenn die Selbstanzeigerin hinreichend konkrete Anga- ben zum untersuchten Projekt vorlegt. Entsprechend wird der vollständige Sanktionserlass nur gewährt, wenn die Wettbewerbsbehörden nicht bereits über ausreichende Beweismittel verfügen, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 4 Bst. b SVKG). 16.3.10 Die Bestimmung von Art. 8 Abs. 2 SVKG legt für den vollstän- digen Erlass der Sanktion durch die WEKO sowohl im Rahmen der Eröff- nungs- als auch der Feststellungskooperation weitere Voraussetzungen fest. Diese lauten – soweit vorliegend relevant – wie folgt: « Sie [Die Wettbewerbskommission] erlässt die Sanktion nur, wenn das Unternehmen: (...) der Wettbewerbsbehörde unaufgefordert sämtliche in seinem Einfluss- bereich liegenden Informationen und Beweismittel betreffend den Wettbewerbsverstoss unaufgefordert vorlegt (Bst. b), während der gesamten Dauer des Verfahrens ununterbrochen, uneinge- schränkt und ohne Verzug mit der Wettbewerbsbehörde zusammen- arbeitet (Bst. c; ...). » Nach dem klaren Wortlaut der Einleitung zu Art. 8 Abs. 2 SVKG stellt die uneingeschränkte Zusammenarbeit (französisch: coopération) nach Bst. c eine Voraussetzung für einen vollständigen Erlass der Sanktion dar (vgl. auch E. 16.4.3). Dies ist im vorliegenden Fall auch unter den Verfahrens- beteiligten unbestritten ([...]) und entspricht herrschender Lehre (vgl. statt vieler KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 18 f.; PICHT, a.a.O., Art. 8 SVKG N. 13 ff. [« Erlasshinderungsgründe »]). Die gemäss Bst. b erforderliche unaufgeforderte Vorlage sämtlicher verfügbarer Informationen und Be-
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weismittel ist zweifellos Teil der Kooperationsobliegenheit (vgl. BANGER- TER/TAGMANN, Ausgewählte Themen zum Verfahrensrecht, in: Das revi- dierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, S. 184; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 139h; vgl. zur Rechtsnatur als Obliegenheit E. 16.3.28). 16.3.11 Weitere – vorliegend nicht strittige und aufgrund der Akten nicht infrage zu stellende – Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion sind nach Art. 8 Abs. 2 SVKG, dass die Selbstanzeigerin weder eine anstiftende oder führende Rolle im Wettbewerbsverstoss gespielt noch andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat (Bst. a) und sie ihre Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbe- hörden hin einstellt (Bst. d). 16.3.12 Der vollständige Erlass der Sanktion ist nach Art. 8 Abs. 1 SVKG einzig für den Erstanzeiger vorgesehen, sofern dieser auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt. Dies soll unter denjenigen Unternehmen, die an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt sind, einen Wettbewerb um den Erlass der Sanktion bewirken (vgl. Botschaft KG 2002, BBl 2002 2022, 2038; BANGERTER/TAGMANN, a.a.O., S. 182). Dieser Wettstreit – und damit auch die präventive Wirkung der Bonusregelung – würde nach der Überlegung des Gesetzgebers erlahmen, wenn mehreren Unternehmen ein vollständiger Erlass gewährt werden könnte. In einem solchen Fall hät- ten Unternehmen, die sich an einer wettbewerbswidrigen Abrede beteiligt haben, den Anreiz, vorerst abzuwarten, ob die Abrede überhaupt aufge- deckt wird, zumal sie allenfalls auch dann noch von einem vollständigen Erlass der Sanktion profitieren könnten, wenn ein anderes Unternehmen zuerst Selbstanzeige einreicht (vgl. Erläuterungen SVKG, a.a.O., zu Art. 8 Abs. 4 Bst. a; BANGERTER/TAGMANN, a.a.O., S. 182; ZIMMERLI, Dogma- tik, a.a.O., S. 674 f.). Dadurch, dass einzig der Erstanzeiger einen vollstän- digen Erlass erhalten kann, soll vielmehr ein Anreiz bestehen, eine mut- massliche Wettbewerbsbeschränkung so früh als möglich zu melden (vgl. KRAUSKOPF, in: KG-Komm, a.a.O., Art. 49a Abs. 1–2 N. 79). 16.3.13 Für die weiteren Selbstanzeiger sehen Art. 12 Abs. 1 und 2 SVKG eine Sanktionsreduktion von bis zu 50 Prozent des nach den Bestimmun- gen der Art. 3–7 SVKG berechneten Sanktionsbetrags vor, sofern das Un- ternehmen « an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt » (franzö- sisch: « a participé spontanément à une procédure ») und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsver- stoss eingestellt hat.
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16.3.14 Das Instrument der Sanktionsreduktion nach Art. 12 ff. SVKG ist auf Selbstanzeiger anwendbar, welche eine oder mehrere Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion nicht erfüllen. Es erfasst insbe- sondere Selbstanzeiger, die mangels zeitlicher Priorität für einen vollstän- digen Erlass der Sanktion nicht infrage kommen (vgl. Erläuterungen SVKG, a.a.O., zu Art. 8 Abs. 4 Bst. a; DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, N. 791; DÄHLER/KRAUSKOPF, a.a.O., S. 147; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 144; ZIM- MERLI, Dogmatik, a.a.O., S. 675). Inwieweit eine Reduktion der Sanktion nach Art. 12 ff. SVKG auch gegenüber Erstanzeigern in Betracht kommt, welche nicht umfassend mitgewirkt haben, ist nachfolgend zu beurteilen. (4) Auswirkungen von Einwänden des Selbstanzeigers 16.3.15 Es stellt sich die Rechtsfrage, wie es sich unter dem Gesichts- punkt eines vollständigen Erlasses (Art. 8 SVKG) oder einer Reduktion der Sanktion (Art. 12 SVKG) nach der Bonusregelung verhält, wenn ein Selbstanzeiger im Verlauf des Verfahrens die infrage stehende Wettbe- werbsabrede bestreitet und dieser Einwand sich in der Folge als unbe- gründet erweist. Die Beurteilung eines solchen Einwands begegnet beim Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG zunächst der Schwierigkeit, dass eine trennscharfe Unterscheidung zwischen Einwänden zum Sachverhalt, das heisst insbesondere zum Vorliegen einer Abstimmung (tatsächliche Einwände) und zur rechtlichen Bewertung (rechtliche Einwände) kaum möglich erscheint. Hinzu kommt, dass Fehler in der Sachverhaltsfeststel- lung regelmässig auf Rechtsverletzungen zurückzuführen sind (vgl. ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 49 N. 36 ff., nachfolgend: Praxiskommentar; Art. 105 Abs. 2 BGG). Unter Einwänden des Selbstanzeigers werden deshalb nachfolgend sowohl tat- sächliche als auch rechtliche Einwände verstanden. 16.3.16 Zur Beantwortung der vorliegenden Frage ist zunächst die for- mell-gesetzliche Grundnorm von Art. 49a Abs. 2 KG auszulegen. Denn die Regelungen der SVKG über den vollständigen Erlass und die Reduk- tion der Sanktion nach der Bonusregelung (Art. 8 ff. SVKG) beruhen nicht auf einer Delegationsnorm, sondern sind – wie erwähnt – blosse Ausfüh- rungs- beziehungsweise Vollzugsbestimmungen zu Art. 49a Abs. 2 KG (Art. 60 KG; E. 15.1.8). Auf sie ist deshalb erst im Anschluss an die Ausle- gung der gesetzlichen Grundnorm einzugehen (vgl. E. 16.4).
2023 IV/6 Kartellrecht
154 IV BVGE / ATAF / DTAF
16.3.17 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut einer Be- stimmung (vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1). Die Bestimmung von Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. zu deren Wortlaut E. 16.3.1) setzt für einen vollständigen Erlass oder eine Reduktion der Sanktion voraus, dass das betreffende Un- ternehmen « mitwirkt ». Die Mitwirkung muss sich gemäss Wortlaut der Bestimmung auf die Aufdeckung und die Beseitigung der Wettbewerbsbe- schränkung beziehen. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter dem Be- griff der Aufdeckung die Aufklärung eines Sachverhalts verstanden (vgl. PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 2004 S. 557). Dies deutet darauf hin, dass « Mitwirkung » im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG primär die Unterstützung der Wettbewerbsbehörden bei der Ermitt- lung des Sachverhalts bedeutet (vgl. KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 16). 16.3.18 In gleicher Weise hat auch die Kronzeugenregelung im EU-Kar- tellrecht zum Zweck, es den EU-Wettbewerbsbehörden zu ermöglichen oder zu erleichtern, wettbewerbswidriges Verhalten aufzudecken und nachzuweisen (vgl. Mitteilung über die Zusammenarbeit, a.a.O., Rz. 1 ff.). Gemäss Praxis der EU-Gerichte ist die Herabsetzung der Sanktion auf- grund einer Kooperation des Unternehmens im Verwaltungsverfahren des- halb nur gerechtfertigt, wenn eine solche Zusammenarbeit die Aufgabe der Kommission erleichtert, eine Zuwiderhandlung festzustellen (vgl. Urteile des EuGH vom 16. November 2000 C-297/98 P SCA Holding/Kom- mission, Slg. 2000 I-10101 Rn. 36; vom 10. Mai 2007 C-328/05 P SGL Carbon/Kommission, Slg. 2007 I-3291 Rn. 83; vom 28. Juni 2005 C-189/02 P Kommission/Dansk Rørindustri, Slg. 2005 I-5425 Rn. 399; in diesem Sinne auch Urteil des EuGH vom 18. Juni 2013 C-681/11 Bun- deswettbewerbsbehörde/Schenker u.a., digitale Sammlung [Allgemeine Sammlung] Rn. 48). Angesichts dieser in Bezug auf die zu beurteilenden Rechtsfragen ver- gleichbaren Regelungen in der Schweiz und der EU können – entspre- chend dem vom Bundesgericht entwickelten Grundsatz der parallelen Rechtslage – die Rechtsgrundlagen und die Rechtsprechung der EU unter rechtsvergleichenden Gesichtspunkten auch in der Schweiz als Informa- tionsquellen und rechtsvergleichende Prämissen im Rahmen eines freiwil- ligen Nachvollzugs angesehen und nutzbar gemacht werden (vgl. BGE 147 II 72 E. 3; 143 II 297 E. 6.2.3; Urteil B-7834/2015 E. 9.3.6). 16.3.19 Da die Mitwirkung nach Art. 49a Abs. 2 KG – wie erwähnt (vgl. E. 16.3.17) – vorab die Aufklärung des Sachverhalts betrifft, umfasst sie
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BVGE / ATAF / DTAF IV 155
in erster Linie die Vorlage und damit die tatsächliche Übergabe von Be- weismitteln und hierfür geeigneten Informationen (vgl. DÄHLER, a.a.O., Rz. 14 [« Informationen und Unterlagen »]; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 18 f. [« Informationen und Unterlagen »]; SOMMER, a.a.O., Rz. 26 [« Informationen und Beweise »]; RICHARD STÄUBER, Kartellrechtliche Konzernhaftung und ihre Bedeutung für Unternehmenstransaktionen, GesKR 2020 S. 97; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Rz. 32 ff.). Dies steht im Einklang mit dem Grundsatz, dass die Wettbewerbsbehörden das Recht von Amtes wegen anzuwenden haben (iura novit curia) und nicht an die rechtlichen Bewertungen der Parteien des Untersuchungsver- fahrens gebunden sind (Art. 62 Abs. 4 VwVG; vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 62 N. 43 ff.). Es ist dementsprechend Sache der Wettbewerbsbehörden, zu beurteilen, ob ein bestimmtes Verhalten ei- nes Unternehmens als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist. 16.3.20 Die Mitwirkung an der Aufdeckung eines Sachverhalts kann wesensgemäss unterschiedliche Grade aufweisen (vgl. in diesem Sinne ANDREAS WEITBRECHT, Die Kronzeugenmitteilung in EG-Kartellsachen, EuZW 1997 S. 557). Selbst bei Einwänden gegen die infrage stehende Wettbewerbsabrede kann je nach Beitrag zur Aufdeckung der Wettbe- werbsbeschränkung von einer – wenn auch beschränkten – Mitwirkung ausgegangen werden. Demgegenüber beinhaltet eine umfassende Mitwir- kung in der Regel auch ein « Eingeständnis » des Selbstanzeigers in Form einer Selbstbezichtigung, sich an der infrage stehenden Wettbewerbsabre- de beteiligt zu haben. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Anwendbarkeit der Bonusregelung eine in jeder Hinsicht umfassende Mitwirkung des Selbstanzeigers im Sin- ne auch eines Verzichts auf Einwände und insoweit auf Rechtsschutz vo- raussetzt. Eine solche Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG hätte zur Folge, dass Einwände in der Regel zum Verlust des Selbstanzeigerstatus führten. Der Wortlaut der gesetzlichen Grundbestimmung präzisiert das Merkmal der Mitwirkung insoweit nicht. Er gibt keine Aufschlüsse darüber, ob die Mitwirkung ein « Eingeständnis » des Selbstanzeigers in Form einer Selbstbezichtigung voraussetzt, sich an der infrage stehenden Wettbe- werbsabrede beteiligt zu haben. 16.3.21 In beweisrechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass eine Selbstbe- zichtigung als Parteiauskunft den Wettbewerbsinstanzen zwar als Beweis- mittel dienen kann (Art. 12 Bst. b VwVG). Sie stellt jedoch lediglich eines
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156 IV BVGE / ATAF / DTAF
von mehreren möglichen Beweismitteln für eine Wettbewerbsabrede dar, kommen doch als weitere mögliche Beweismittel etwa auch Urkunden und Auskünfte oder Zeugnisaussagen Dritter in Betracht (Art. 12 Bst. a und c VwVG, Art. 14 Abs. 1 Bst. d VwVG). Hinzu kommt, dass die Einreichung von Selbstanzeigen grundsätzlich nichts an der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 VwVG) so- wie des Beweismasses (vgl. E. 7.3.2.1 f.) ändert und Aussagen von Selbst- anzeigern der freien Beweiswürdigung unterliegen (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP (SR 273); vgl. Urteil 2C_845/2018 E. 4.1.1 und Urteile des BVGer B-8399/2010 E. 4.4, 4.4.5 ff. [aufgehoben]; B-771/2012 E. 6.5.5.4; B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 9.2.5). Zudem können vorbestehende schriftliche Unterlagen einen grösseren Beweiswert haben als Parteiauskünfte (rechtsvergleichend s. Mitteilung über die Zusammen- arbeit, a.a.O., Rz. 25). Dies legt den Schluss nahe, dass eine Selbstbezich- tigung nicht in jedem Fall notwendiger Inhalt einer Mitwirkung sein muss. 16.3.22 Insgesamt resultiert aus dem Wortlaut der Bestimmung von Art. 49a Abs. 2 KG keine eindeutige Antwort auf die Frage, ob die An- wendbarkeit der Bonusregelung voraussetzt, dass die darin vorgesehene Mitwirkung des Selbstanzeigers in jeder Hinsicht umfassend sein muss. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung erschliesst sich demzufolge nicht klar, ob der Umstand, dass ein Selbstanzeiger nachträglich, das heisst nach Einreichung seiner Selbstanzeige und der Übergabe der entsprechenden Unterlagen und Beweismittel, Einwände gegen die untersuchte Wettbe- werbsabrede erhebt, der Anwendung der Bonusregelung entgegensteht. Vielmehr enthält der Wortlaut keine Antwort auf die Frage, ob ein Selbst- anzeiger auf die Erhebung von Einwänden und insoweit auf Rechtsschutz verzichten muss. 16.3.23 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bislang lediglich mit ein- zelnen Teilaspekten der Bonusregelung, nicht jedoch mit dieser sich hier erstmals stellenden Frage befasst. Es hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau und Musik Hug festgehalten, dass ein Selbstanzeiger überzeugend und auf die vorgeschriebene Weise mit der Wettbewerbsbehörde kooperieren müsse, um einen vollständigen Erlass oder eine Reduktion der Sanktion zu erhalten. Dabei verwies das Bundesverwaltungsgericht auf die Bestimmungen von Art. 8 Abs. 2 Bst. c und Art. 12 Abs. 1 SVKG (vgl. zu deren Wortlaut E. 16.3.10 bzw. 16.3.13). Zu einer ausreichenden Kooperation eines Selbstanzeigers gehö- re auch, dass dieser den Wettbewerbsbehörden nach bestem Wissen zutref-
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fende Informationen und Beweismittel zur angezeigten Beteiligung an ei-
ner Wettbewerbsbeschränkung liefert (vgl. Urteile des BVGer B-880/2012
Für die vorliegende Fragestellung ergeben sich aus diesen allgemeinen Er-
wägungen jedoch keine klaren Rückschlüsse. Soweit der Grundsatz von
Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) in Rede steht, ist an anderer Stelle
darauf einzugehen (vgl. E. 17.4.21 ff.).
16.3.24 Ist der Wortlaut der relevanten Bestimmung nicht klar und sind –
wie vorliegend – verschiedene Interpretationen möglich, so ist auf die üb-
rigen Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist namentlich
auf den Zweck der Regelung (vgl. E. 16.3.26) und auf die systematische
Stellung der Norm (vgl. E. 16.3.27). Die Gesetzesmaterialien dienen dabei
als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (vgl. BGE 125 II 192
E. 3a m.w.H.; BVGE 2015/45 E. 3.3 m.H.; vgl. E. 16.3.25).
16.3.25 Aus der Entstehungsgeschichte zur Bestimmung von Art. 49a
Abs. 2 KG, die im Verlauf der parlamentarischen Beratung unverändert
geblieben ist, ergeben sich zu den Absichten des Gesetzgebers in Bezug
auf die vorliegend zu behandelnden Fragen ebenfalls keine eindeutigen
Hinweise. Weder in der Botschaft des Bundesrats noch in der parlamenta-
rischen Beratung wurde die Frage der Sanktionsreduktion auch bei nach-
träglichen Einwänden ausdrücklich erörtert (vgl. AB 2002 N 1290 ff.; AB
2003 S 317 ff.; MANI REINERT, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in:
Kartellrechtspraxis: Missbrauch von Marktmacht, Verfahren, Revision,
2013, S. 113). In der Botschaft findet sich lediglich die Aussage, dass die
schweizerische Bonusregelung im Gegensatz zu gewissen ausländischen
Normen « flexibel ausgestaltet sein » soll. Es soll, so die Botschaft in die-
sem Zusammenhang, von den pflichtgemäss gewürdigten Umständen des
Einzelfalls abhängen, « ob und in welchem Umfang » ein kooperierendes
Unternehmen von einem Bonus profitiere (vgl. Botschaft KG 2002, BBl
2002 2022, 2038 f.).
Diese Ausführungen in der Botschaft deuten sowohl für den Tatbestand als
auch für die Rechtsfolge von Art. 49a Abs. 2 KG darauf hin, dass der Ge-
setzgeber anstelle eines Alles-oder-nichts-Ansatzes einen abgestuften An-
satz vor Augen hatte, wonach die Wettbewerbsbehörden bei der Frage, ob
und in welchem Umfang die Sanktion nach der Bonusregelung zu reduzie-
ren ist, ein pflichtgemäss und unter Würdigung aller relevanten Umstände
auszuübendes Ermessen haben sollen (vgl. KRAUSKOPF, KG-Komm,
a.a.O., Art. 49a N. 70; PICHT, a.a.O., Art. 8 SVKG N. 2 und Art. 12 SVKG
2023 IV/6 Kartellrecht
158 IV BVGE / ATAF / DTAF
N. 11). In diesem Sinne kann die Bonusregelung auch in Fällen anwendbar sein, in denen die Mitwirkung eines Selbstanzeigers nicht umfassend war. Es ergeben sich aus den Materialien jedenfalls keine Hinweise darauf, dass die Bonusregelung einzig dann anwendbar sein soll, wenn der Selbstan- zeiger uneingeschränkt mitgewirkt hat. 16.3.26 Im Rahmen der teleologischen Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG ist denn auch der Zweck des Instruments der Bonusgewährung zu be- rücksichtigen, die Aufdeckung und den Nachweis von Kartellrechtsver- stössen zu erleichtern (Aufdeckungs- und Verfahrenshilfe; vgl. E. 16.3.4). Die Rechtfertigung für den vollständigen Erlass oder die Reduktion der Sanktion liegt in diesem Lichte nicht (oder nicht in erster Linie) im Um- stand, dass ein an einer Wettbewerbsabrede beteiligtes Unternehmen sich selbst anzeigt, sondern dass es die Aufklärung und den Nachweis des in- frage stehenden Verstosses wesentlich fördert (vgl. ZIMMERLI, Dogmatik, a.a.O., S. 648). Erhebt ein Selbstanzeiger Einwände gegen eine Wettbewerbsabrede, deren Prüfung zu einem zusätzlichen Aufwand der Wettbewerbsinstanzen führt, kann ein solches Verhalten grundsätzlich als im Widerspruch zur Zweck- setzung der Verfahrensvereinfachung stehend beurteilt werden. Ein voll- ständiger Erlass der Sanktion kommt dann grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. E. 16.3.33). Es ist jedoch durchaus denkbar, dass der Selbstanzeiger trotz entsprechender Einwände durch unaufgeforderte Vorlage von Be- weismitteln einen objektiven und erheblichen Beitrag zur Aufdeckung und zum Nachweis des in Rede stehenden Sachverhalts erbracht hat. In einem solchen Fall kann es im Lichte der aufgezeigten Ziele der Bonusregelung geboten oder zumindest sachgerecht erscheinen, diese Mitwirkung durch eine Reduktion der Sanktion zu honorieren. 16.3.27 Mit Blick auf die systematische Stellung von Art. 49a Abs. 2 KG ist festzuhalten, dass der dritte Absatz von Art. 49a weitere Konstella- tionen vorsieht, bei denen die Belastung mit einer Verwaltungssanktion entfällt. Hervorzuheben ist der Tatbestand, dass das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet (Art. 49a Abs. 3 Bst. a Satz 1 KG; sog. Meldeverfahren). Diese Rechts- folge tritt nicht ein, wenn dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Bestimmungen der Art. 26–30 KG mitgeteilt wird und das Unternehmen danach an der Wett- bewerbsbeschränkung festhält (Satz 2). Damit regelt Satz 2 den Fall, dass das betreffende Unternehmen ungeachtet der – durch die Eröffnung einer
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Vorabklärung oder einer Untersuchung zum Ausdruck gebrachten – kar- tellrechtlichen Bedenken der Wettbewerbsbehörde an dem gemeldeten Verhalten festhält. Es kann jedoch offengelassen werden, welche Schluss- folgerungen hieraus für die vorliegende Fragestellung zu ziehen sind, zu- mal – wie an anderer Stelle darzulegen sein wird (vgl. E. 17.4.21 ff.) – der Beschwerdeführerin kein offenkundig treuwidriges Verhalten vorgewor- fen werden kann. 16.3.28 Die Mitwirkung im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG ist abzugren- zen von den allgemeinen gesetzlichen Mitwirkungspflichten der Parteien eines Verwaltungsverfahrens nach Art. 13 VwVG. Diese werden in Kar- tellverwaltungsverfahren durch die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG kon- kretisiert und erweitert (vgl. Erläuterungen SVKG, a.a.O., zu Art. 8 Abs. 2 Bst. c; BANGERTER/TAGMANN, a.a.O., S. 185; SCHALLER/BANGERTER, Gedanken zum Ablauf kartellrechtlicher Hausdurchsuchungen, AJP 2005 S. 1237), die gemäss Art. 52 KG strafbewehrt und insoweit – soweit mit dem nemo tenetur-Grundsatz vereinbar (vgl. E. 18.3) – mittelbar durch- setzbar ist. Danach haben sowohl Beteiligte an Abreden und an Zusam- menschlüssen als auch marktmächtige Unternehmen und betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Aus- künfte zu erteilen und die notwendigen Unterlagen vorzulegen (vgl. Ur- teile des BVGer B-7633/2009 E. 81; B-506/2010 E. 5; B-3882/2021 vom 16. Februar 2023 E. 4). Demgegenüber stellt die Mitwirkung des Selbstanzeigers im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG keine durchsetzbare Rechtspflicht dar. Sie erfolgt denn auch nicht aufgrund eines auf gesetzliche Mitwirkungs- und Auskunfts- pflichten ([...]) gestützten Auskunftsbegehrens. Vielmehr hat die Mitwir- kung unaufgefordert, das heisst freiwillig und aus eigenem Antrieb, zu erfolgen. Der Verordnungsgeber hat dies in Art. 8 Abs. 2 Bst. b und Art. 12 Abs. 1 SVKG ausdrücklich festgehalten (vgl. zu deren Wortlaut E. 16.3.10, 16.3.13). Die Mitwirkung ist deshalb rechtlich eine Obliegen- heit ([...]). 16.3.29 Führen die anerkannten Auslegungsmethoden – wie vorliegend – zu unterschiedlichen Deutungen der relevanten Normen, ist jenes Ergebnis zu wählen, das der Verfassung am ehesten entspricht (sog. verfassungs- konforme Auslegung; vgl. BGE 105 Ib 49 E. 3; 146 V 271 E. 5.1; HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 194).
2023 IV/6 Kartellrecht
160 IV BVGE / ATAF / DTAF
16.3.30 Legt man die Bestimmung von Art. 49a Abs. 2 KG zudem im Lichte des Verfassungsgrundsatzes der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) aus, erscheint es als problematisch, einem Selbstanzeiger einzig in Fällen eine Sanktionsreduktion zu gewähren, in denen er uneingeschränkt und umfassend mitgewirkt hat. Anstelle eines solchen restriktiven Ansat- zes entspricht es in Fällen, in denen der Selbstanzeiger unaufgefordert einen erheblichen Beitrag bei der Aufdeckung des in Rede stehenden Sachverhalts erbracht hat, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit eher, unterschiedliche Grade der Mitwirkung bei der Festlegung der Höhe der Sanktionsreduktion zu berücksichtigen (vgl. zur Bemessung der Reduk- tion E. 16.4.11 ff.). Ein solcher Ansatz steht nicht zuletzt auch im Einklang mit dem öffentlichen Interesse an einer attraktiven Bonusregelung. 16.3.31 Für einen solchen Ansatz spricht auch, dass staatliches Handeln gemäss dem Verfassungsgrundsatz der Gesetzmässigkeit (Art. 5 Abs. 1 BV) rechtssatzmässig hinreichend bestimmt normiert und insoweit vorher- sehbar sein muss (vgl. BGE 147 I 450 E. 3.2.1). Es erscheint deshalb zwei- felhaft, ob die mit der diesbezüglich wenig bestimmten Regelung in Art. 49a Abs. 2 KG verbundene Offenheit und fehlende Vorhersehbarkeit zulasten eines Selbstanzeigers gehen dürfen. Vielmehr drängt sich die Frage auf, weshalb der Gesetzgeber, wenn er denn eine umfassende Mit- wirkung unter Einschluss einer vorbehaltlosen Selbstbezichtigung zur Vo- raussetzung für die Anwendbarkeit der Bonusregelung im Allgemeinen und für die Reduktion der Sanktion im Besonderen hätte machen wollen, dies nicht – wie der Verordnungsgeber das in Bezug auf einen vollständi- gen Erlass der Sanktion in Art. 8 SVKG getan hat (vgl. E. 16.4.3) – aus- drücklich normiert hat (vgl. MANI REINERT, a.a.O., S. 113). 16.3.32 Bei einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG ist sodann zu berücksichtigen, dass auch Selbstanzeiger Träger der verfassungs- und völkerrechtlich verankerten Verteidigungsrechte sind (Art. 29 ff. BV; Art. 6 EMRK; vgl. HEINE, a.a.O., S. 425; KRAUSKOPF, in: KG-Komm, a.a.O., 2018, Art. 49a N. 78; WEITBRECHT, a.a.O., S. 557 f.; zur strafrechtsähnlichen Rechtsnatur von Kartellrechtssanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG vgl. E. 18.3). Es wäre deshalb mit den Verteidigungs- rechten kaum vereinbar, wenn Einwände eines Selbstanzeigers von vorn- herein und unbesehen der spezifischen Umstände des Einzelfalls zu dessen Ausschluss aus der Bonusregelung führten. Entsprechend umfasst die Ein- reichung einer Selbstanzeige keinen Verzicht auf die Erhebung von Ein- wänden im Untersuchungs- oder im nachfolgenden Sanktionsverfahren.
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 161
In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem im Jahr 2014 ergangenen Urteil in Sachen Baubeschläge SFS unimarket festgehalten, dass die Einreichung einer Selbstanzeige auf die Verteidigungsrechte grundsätzlich keinen Einfluss habe. « Mitwirken » im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG dürfe nicht ausschliessen, dass zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens eine divergierende Rechtsauffassung vertreten werde (vgl. Ur- teile B-8404/2010 E. 4.6, 4.9; B-823/2016 E. 4.1.1, 4.1.2; in diesem Sinne auch KRAUSKOPF, in: KG-Komm, a.a.O., Art. 49a Abs. 1–2 N. 92; PICHT, a.a.O., Art. 8 SVKG N. 16; DANIEL ZIMMERLI, Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts in Sachen « Fensterbeschläge », in: digitaler Rechtspre- chungskommentar [dRSK], publ. am 10. April 2015, Rz. 10 ff.). 16.3.33 Im Lichte dieser differenzierenden Erwägungen setzt Art. 49a Abs. 2 KG lediglich für einen vollständigen Erlass der Sanktion eine um- fassende Mitwirkung des Selbstanzeigers voraus; vorbehalten bleibt die Wahrnehmung elementarer Verteidigungsrechte. Die Rechtswohltat des vollen Erlasses erscheint einzig in einem solchen Fall sachgerecht. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Regelung in der SVKG bestätigt (vgl. E. 16.4). Aus diesen Gründen fällt ein vollständiger Erlass der Sanktion regelmässig ausser Betracht, wenn ein Selbstanzeiger rechtliche oder tat- sächliche Einwände gegen eine unzulässige Wettbewerbsabrede erhebt. Es braucht im vorliegenden Fall nicht beurteilt zu werden, wie es sich bei rechtlichen Einwänden eines Selbstanzeigers verhält, die nicht gegen die Kartellrechtswidrigkeit des eigenen Verhaltens gerichtet sind, sondern an- dere Rechtsfragen, wie etwa die Qualifikation des eigenen Verhaltens als sanktionierbare Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG, zum In- halt haben. Demgegenüber schliessen Einwände eines Selbstanzeigers eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung nicht von vornherein aus. Vielmehr kann eine Reduktion der Sanktion unter dem Aspekt der Bonusregelung auch dann angezeigt sein, wenn der Selbstanzeiger trotz Einwänden unauf- gefordert einen erheblichen Beitrag zur Aufdeckung der Wettbewerbsbe- schränkung erbracht hat. 16.3.34 Das Tatbestandsmerkmal der Mitwirkung im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG ist deshalb in einem weiten, das heisst unterschiedliche Grade umfassenden Sinne zu verstehen. Hierfür sprechen die teleologische, die historische sowie die verfassungs- und völkerrechtskonforme Ausle- gung unter Einbezug der Verteidigungsrechte des Selbstanzeigers (vgl. E. 16.3.29 ff.). Dementsprechend kann ein Selbstanzeiger auch in Fällen
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162 IV BVGE / ATAF / DTAF
an der Aufdeckung und am Nachweis eines Wettbewerbsverstosses im Sinne der erwähnten Bestimmung mitwirken, in denen seine Mitwirkung – etwa infolge von rechtlichen oder tatsächlichen Einwänden – nicht in jeder Hinsicht uneingeschränkt und umfassend war. Die Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG spricht somit dafür, einem Selbst- anzeiger, der insgesamt einen erheblichen und objektiv messbaren Beitrag zur Aufdeckung der Wettbewerbsbeschränkung erbracht hat, selbst in Fäl- len eine Sanktionsreduktion zu gewähren, in denen er Einwände gegen die infrage stehende Wettbewerbsabrede erhoben und damit nur eingeschränkt mitgewirkt hat. Eine nicht in allen Teilen des Verfahrens und mit Bezug auf sämtliche Verhaltensweisen umfassende Mitwirkung eines Selbstan- zeigers schliesst demnach eine Sanktionsreduktion unter dem Aspekt der Bonusregelung nicht von vornherein und gänzlich aus. 16.4 Ausgehend von diesem Auslegungsergebnis sind die Vorausset- zungen des vollständigen Erlasses gemäss Art. 8 ff. SVKG einerseits und der Sanktionsreduktion gemäss Art. 12 ff. SVKG andererseits zu betrach- ten. Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen (vgl. BGE 131 V 263 E. 5). 16.4.1 Zu berücksichtigen sind zunächst der Wortlaut und der systemati- sche Aufbau der Bestimmungen der SVKG über die Bonusregelung: Wäh- rend der 3. Abschnitt der SVKG gemäss seiner Überschrift (« Vollständi- ger Erlass der Sanktion »; Art. 8–11 SVKG) den vollständigen Erlass der Sanktion regelt, normiert der 4. Abschnitt die « Reduktion der Sanktion » (Art. 12–14 SVKG). 16.4.2 Die Regelung in Art. 8 SVKG im 3. Abschnitt: « Vollständiger Erlass der Sanktion » trägt die Marginalie « Voraussetzungen » und erfasst nach ihrem Wortlaut – im Einklang mit ihrer systematischen Einordnung – den vollständigen Erlass der Sanktion. Die Bestimmung lautet im Wort- laut wie folgt: 1 Die Wettbewerbskommission erlässt einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbs- beschränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes: a. Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, ein kartellrechtliches Verfahren gemäss Artikel 27 KG zu eröffnen; oder
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 163
b. Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermög- lichen, einen Wettbewerbsverstoss gemäss Artikel 5 Absätze 3 oder 4 KG festzustellen. 2 Sie erlässt die Sanktion nur, wenn das Unternehmen: a. kein anderes Unternehmen zur Teilnahme an dem Wettbewerbsver- stoss gezwungen hat und nicht die anstiftende oder führende Rolle im betreffenden Wettbewerbsverstoss eingenommen hat; b. der Wettbewerbsbehörde unaufgefordert sämtliche in seinem Ein- flussbereich liegenden Informationen und Beweismittel betreffend den Wettbewerbsverstoss vorlegt; c. während der gesamten Dauer des Verfahrens ununterbrochen, un- eingeschränkt und ohne Verzug mit der Wettbewerbsbehörde zusam- menarbeitet; d. seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeit- punkt der Selbstanzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbe- hörde einstellt. 16.4.3 Die Einleitung zu Art. 8 Abs. 2 SVKG (« Sie erlässt die Sanktion nur, wenn das Unternehmen ») macht deutlich, dass die Vorinstanz die Sanktion nur unter bestimmten Voraussetzungen « erlässt », wozu unter anderem die « ununterbrochene », « uneingeschränkte » und « ohne Ver- zug » getätigte Zusammenarbeit (Bst. c) gehört (vgl. E. 16.3.10). Eine sol- che umfassende Zusammenarbeit stellt demzufolge nach dem klaren Wort- laut der Bestimmung eine Voraussetzung für einen vollständigen Erlass der Sanktion dar (vgl. E. 16.3.10 ff.). Demzufolge stimmt der Wortlaut der Bestimmung von Art. 8 SVKG mit dem Ergebnis der Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG überein, dass ein vollständiger Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung eine umfassen- de Mitwirkung voraussetzt (vgl. E. 16.3.33). 16.4.4 Die Bestimmungen von Art. 12 Abs. 1 und 2 SVKG im 4. Ab- schnitt der SVKG über die « Reduktion der Sanktion » (unter der Margi- nalie « Voraussetzungen ») lauten im Wortlaut demgegenüber wie folgt (Hervorhebungen hinzugefügt): « Die Wettbewerbskommission reduziert die Sanktion, wenn ein Un- ternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeit- punkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat. » (Abs. 1)
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164 IV BVGE / ATAF / DTAF
« Die Reduktion beträgt bis zu 50 Prozent des nach den Artikeln 3–7 berechneten Sanktionsbetrags. Massgebend ist die Wichtigkeit des Beitrags des Unternehmens zum Verfahrenserfolg. » (Abs. 2) 16.4.5 Art. 12 SVKG setzt demnach für eine Sanktionsreduktion die « unaufgeforderte Mitwirkung am Verfahren » voraus; eine umfassende Mitwirkung ist nach dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung nicht er- forderlich. Es fehlt zudem im 4. Abschnitt der SVKG über die « Reduktion der Sanktion » eine mit Art. 8 Abs. 1 und 2 SVKG vergleichbare Bestim- mung, die vorsieht, dass das Unternehmen « seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt » und uneingeschränkt zusammenarbeitet. Die SVKG enthält sodann keine Norm, welche die Geltung der Bestim- mungen des 3. Abschnitts der SVKG über den vollständigen Erlass der Sanktion auf deren 4. Abschnitt über die Reduktion der Sanktion erstreckt. 16.4.6 Es stellt sich damit die Frage, ob die Bestimmung von Art. 8 SVKG sinngemäss auch für die bonusrechtliche Sanktionsreduktion gilt. Die systematische Einordnung von Art. 12 SVKG in einem eigenständigen Abschnitt über die « Reduktion der Sanktion » und ihre Marginalie (« Vo- raussetzungen ») legen jedoch den Schluss nahe, dass diese Bestimmung keine blosse Ergänzung zu Art. 8 SVKG über den vollständigen Sank- tionserlass darstellt, sondern Anforderungen an eine Sanktionsreduktion festlegt, die von letzterer Bestimmung unabhängig sind (vgl. auch PICHT, a.a.O., Art. 8 N. 19 und Art. 12 SVKG N. 1). 16.4.7 Die Systematik der Verordnung spricht somit gegen eine direkte oder sinngemässe Anwendbarkeit der Bestimmung von Art. 8 SVKG über den vollständigen Erlass und der darin festgelegten Voraussetzung der um- fassenden Zusammenarbeit auf die Sanktionsreduktion nach Art. 12 ff. SVKG. Vielmehr ist das Tatbestandsmerkmal der Mitwirkung nach Art. 12 Abs. 1 SVKG in diesem Lichte weit zu verstehen, weshalb auch unter- schiedliche Grade der Mitwirkung vom Tatbestand erfasst sein können. Dies steht im Einklang mit der Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. E. 16.3.34). 16.4.8 Es bleibt zu prüfen, ob die weiteren bonusrechtlichen Bestim- mungen in der SVKG zum selben Ergebnis einer abschliessenden Rege- lung führen.
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BVGE / ATAF / DTAF IV 165
Die Bestimmung von Art. 13 Abs. 1 SVKG, welche die Marginalie « Form und Inhalt der Kooperation » trägt und im 4. Abschnitt über die « Reduk- tion der Sanktion » normiert ist, konkretisiert die Obliegenheit zur Mitwir- kung (vgl. E. 16.3.28). Sie lautet wie folgt: Das Unternehmen legt der Wettbewerbsbehörde die nötigen Informa- tionen zum anzeigenden Unternehmen, zur Art des angezeigten Wett- bewerbsverstosses, zu den an diesem Verstoss beteiligten Unterneh- men und zu den betroffenen bzw. relevanten Märkten vor. 16.4.9 Es fällt auf, dass der Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 SVKG mit dem- jenigen von Art. 9 Abs. 1 Satz 1 SVKG, der im 3. Abschnitt über den « Vollständige[n] Erlass der Sanktion » steht, nahezu identisch ist. Dies könnte zunächst als Hinweis darauf gewertet werden, dass der Verord- nungsgeber dieselben Anforderungen an « Form und Inhalt der Koopera- tion » festlegen wollte. So halten auch die Erläuterungen der Vorinstanz zur SVKG in Bezug auf Art. 13 SVKG fest, das Unternehmen müsse « im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe b » während des Verfahrens mit der Wettbewerbsbehörde zusammenarbeiten (Erläuterungen SVKG, a.a.O., zu Art. 13 Abs. 1 Satz 2). Die Erläuterungen halten jedoch nicht ausdrücklich fest, dass eine umfassende Mitwirkung unabdingbare Vo- raussetzung für eine blosse Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung sei; vielmehr enthalten sie keine weiteren Begründungen oder Ausführun- gen über die Rechtsfolgen einer nicht umfassenden Mitwirkung. In ähnli- cher Weise wird im Schrifttum mitunter die Ansicht vertreten, die Mitwir- kung eines Selbstanzeigers zur Erlangung einer Sanktionsreduktion habe betreffend Form und Inhalt « über weite Strecken » den Erfordernissen an einen vollständigen Erlass zu genügen (vgl. KRAUSKOPF/CARRON, Die Schweizer Kartellrechtsnovelle, WuW 2004 S. 505), ohne jedoch die Aus- wirkungen einer nicht umfassenden Mitwirkung näher zu erörtern (vgl. BABEY/CANAPA, Die Bonusregelung im Schweizer Kartellrecht, SJZ 112/ 2016 S. 515; DAVID/JACOBS, a.a.O., N. 794; SCHALLER/KRAUSKOPF, a.a.O., S. 80). 16.4.10 Dem Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 SVKG lässt sich jedoch keine Aussage dazu entnehmen, welche Auswirkungen im Verlauf des Verfah- rens erhobene Einwände eines Selbstanzeigers gegen die untersuchte Wettbewerbsabrede auf eine allfällige Sanktionsreduktion haben. Aus der Bestimmung ergibt sich jedenfalls nicht, dass ein Selbstanzeiger einzig in denjenigen Fällen eine Reduktion der Sanktion erhalten kann, in denen er bei der Aufdeckung der Wettbewerbsbeschränkung uneingeschränkt mit- gewirkt hat.
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166 IV BVGE / ATAF / DTAF
Aus der Rechtsnatur der Mitwirkung als Obliegenheit (vgl. E. 16.3.28) er- gibt sich zudem nicht ohne Weiteres, welche Rechtsnachteile ein Selbstan- zeiger im Fall einer nicht uneingeschränkten Mitwirkung zu gewärtigen hat. Eine verfassungskonforme Auslegung weist vielmehr darauf hin, dass die Rechtsnachteile der Missachtung einer Obliegenheit für deren Träger verhältnismässig sein müssen. Mit der Verhältnismässigkeit nicht verein- bar wäre es jedenfalls, Selbstanzeiger, die zunächst zwar uneingeschränkt mitwirken, in der Folge aber präzisierende und relativierende rechtliche Einwände erheben, generell jede Sanktionsreduktion unter dem Aspekt der Bonusregelung zu verwehren (E. 16.3.29 ff.). 16.4.11 Es fragt sich bei dieser Ausgangslage, nach welchen Kriterien über die Höhe der Reduktion zu befinden ist. Mit Blick auf den Wortlaut von Art. 49a Abs. 2 KG ist es naheliegend, auf den Beitrag des Selbstan- zeigers bei der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbe- schränkung abzustellen. In diesem Sinne legt der Verordnungsgeber fest, dass für die Höhe der Reduktion die « Wichtigkeit des Beitrags des Unter- nehmens zum Verfahrenserfolg » massgebend sei (Art. 12 Abs. 2 SVKG). Das vom Verordnungsgeber vorgegebene Kriterium für die Festlegung der Höhe der Sanktionsreduktion ist demzufolge – im Einklang mit dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 2 KG und den Zwecken der Aufklärungs- und Ermittlungshilfe (vgl. E. 16.3.6 f.) – der objektiv feststellbare Wert des Beitrags zur Erleichterung der Aufklärung und des Nachweises des Ver- stosses (sog. Mehrwert; ZIMMERLI, Dogmatik, a.a.O., S. 650 [« beweis- rechtlicher Mehrwert »]; vgl. auch DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 274; E. 16.3.34, UNCTAD, Competition Guidelines: Leniency Programmes, 2016, Ziff. 7.1 [« value added »] sowie rechtsvergleichend die Mitteilung über die Zusammenarbeit, a.a.O., Rz. 5, 24 ff.). Die Mitwirkung muss sich somit in objektiv nachvollziehbarer Weise auf die Aufdeckung des Ver- stosses oder auf die Beweisführung und damit auf den Verfahrensausgang auswirken (vgl. SOMMER, a.a.O., Rz. 26; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK- KG, a.a.O., Art. 49a N. 146; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 4.434). Dabei kann qualitativen und quantitativen Aspekten sowie dem Zeitpunkt der Mitwir- kung Rechnung getragen werden (vgl. Urteil B-880/2012 E. 11.4.10.1, 11.4.10.3; KRAUSKOPF, in: KG-Komm, a.a.O., Art. 49a Abs. 1–2 N. 96; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 18; PICHT, a.a.O., Art. 12 SVKG N. 11; TAG- MANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 139g, 156a; vgl. auch Mitteilung über die Zusammenarbeit, a.a.O., Rz. 5). Zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang auch die der Wettbewerbsbehörde bereits vorliegenden Beweismittel (vgl. in Bezug auf das EU-Recht KAROLIEN
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PIETERS, The criteria for fixing the amount of fines for competition in- fringements, European Law Reporter, 2003, S. 334). 16.4.12 Erhebt ein Selbstanzeiger im Verlauf des Verfahrens Einwände gegen eine Wettbewerbsabrede, ist daher im Einzelfall auf der Grundlage einer Würdigung der relevanten Umstände zu beurteilen, welche Auswir- kungen dies auf seinen « Beitrag zum Verfahrenserfolg », das heisst auf den von ihm insgesamt erbrachten Mehrwert bei der Aufklärung und dem Nachweis des Verstosses hat. Es ist dabei unter anderem zu berücksichti- gen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Selbstanzeiger den Beweiswert von Beweismitteln, die er vorgelegt hat, gemindert und das Verfahren dadurch erschwert hat (vgl. auch ZIMMERLI, a.a.O., Rz. 10 ff.). Hat nämlich ein Selbstanzeiger trotz Einwänden einen erheblichen Mehr- wert erbracht, ist dem (eingeschränkten) Grad der Mitwirkung bei der Festlegung einer Sanktionsreduktion Rechnung zu tragen (vgl. in diesem Sinne auch KOBEL, a.a.O., S. 1151 f.; SOMMER/RAEMY, Rechtliche Fragen bei Hausdurchsuchungen im Rahmen des Schweizer Kartellrechts, sic! 2004 S. 764). 16.4.13 Dieses Auslegungsergebnis steht im Einklang mit dem Umstand, dass eine endgültige Bewertung des Beitrags zum Verfahrenserfolg erst anlässlich des Endentscheids im Rahmen einer beweisrechtlichen Gesamt- würdigung möglich ist (vgl. Erläuterungen SVKG, a.a.O., zu Art. 14 Abs. 1; ZIMMERLI, Dogmatik, a.a.O., S. 650). Gemäss Art. 14 Abs. 1 SVKG in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO denn auch erst im Endentscheid, um wie viel die Sanktion gegen das kooperie- rende Unternehmen reduziert wird. Sie entscheidet damit erst nach Ab- schluss des Untersuchungsverfahrens über Gewährung und Höhe einer Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung. 16.4.14 Die Bestimmungen der SVKG bestätigen somit das Ausle- gungsergebnis zu Art. 49a Abs. 2 KG, dass ein vollständiger Erlass der Sanktion eine umfassende Mitwirkung voraussetzt, eine Sanktionsreduk- tion nach der Bonusregelung jedoch auch für einen Selbstanzeiger in Be- tracht kommt, der trotz Einwänden gegen die infrage stehende Wettbe- werbsabrede insgesamt einen erheblichen und objektiven Mehrwert erbracht hat (vgl. E. 16.3.33). Demzufolge erfassen sie auch Selbstan- zeiger, deren Mitwirkung aus anderen als aus zeitlichen Gründen keinen vollständigen Erlass der Sanktion rechtfertigt (vgl. in diesem Sinne BAN- GERTER/TAGMANN, a.a.O., S. 183; KOBEL, a.a.O., S. 1152; PICHT, a.a.O., Art. 12 SVKG N. 1; SCHALLER/KRAUSKOPF, a.a.O., S. 79). Insbesondere kommt eine Reduktion auch für einen Selbstanzeiger in Betracht, der zwar
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als Erster Selbstanzeige eingereicht hat, jedoch eine der Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 2 SVKG für den vollständigen Erlass nicht erfüllt, etwa weil er den untersuchten Verstoss teilweise bestritten hat (vgl. TAG- MANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 142 ff.). Diese Ausle- gung entspricht nicht zuletzt auch dem – im Interesse einer wirksamen Kartellrechtsdurchsetzung liegenden – Bedürfnis einer für Unternehmen attraktiven, das heisst mit einem genügend hohen Anreiz zur Mitwirkung verbundenen Bonusregelung. (5) Abgrenzung zur Minderung nach Art. 6 SVKG 16.4.15 Die Sanktionsreduktion unter dem Titel der Bonusregelung ist von der Minderung nach Art. 6 SVKG abzugrenzen. Die Praxis anerkennt die Möglichkeit, die Sanktion bei besonders guter Kooperation ausserhalb der Bonusregelung unter dem Titel der mildernden Umstände nach Art. 6 Abs. 1 SVKG zu mindern (vgl. Urteile des BVGer B-2977/2007 E. 8.3.6; B-7633/2009 E. 778; B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.6.3). Zwar sieht die Bestimmung von Art. 6 SVKG keine Obergrenze für eine Minderung vor. Die zu einer Minderung führende Kooperation ist jedoch typischerweise weniger weitreichend als die Zusammenarbeit, welche die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass oder eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung erfüllt (vgl. PICHT, a.a.O., Art. 6 SVKG N. 14 f.; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 86 m.w.H.; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, S. 278). Die Mitwirkung unter dem Titel der Bonusregelung sollte daher für ein Unternehmen grundsätzlich zu einer grösseren Belohnung führen als die Kooperation unter dem Aspekt der mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG, ansonsten die Attraktivität und Wirksamkeit der Bonusregelung geschmälert werden könnten (vgl. Urteil B-2977/2007 E. 8.3.6 m.w.H.; ROTH/BOVET, in: CR-LCart, a.a.O., Art. 49a KG N. 66; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 86). Demzufolge ist vorliegend ein allfälliger Anspruch der Beschwerdeführe- rin auf Sanktionsreduktion zunächst unter dem Titel der Bonusregelung zu prüfen; erst wenn ein solcher verneint würde, stellte sich die Frage eines Anspruchs auf Minderung der Sanktion nach Art. 6 SVKG. 17. Beurteilung im vorliegenden Fall 17.1 Es ist vorliegend unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin am 12. November 2012 – und somit kurze Zeit nach Eröffnung der Untersuchung am 30. Oktober 2012 – als erstes Unter- nehmen eine Selbstanzeige « für die Region Oberengadin » eingereicht
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und am selben Tag auf eine « Absprache » hinsichtlich der – Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildenden – Ausschreibung über das Projekt (...) hingewiesen hat ([...]). Ihre Eigenschaft als Erstanzeigerin im Sinne von Art. 8 Abs. 1 SVKG steht diesbezüglich fest. Martinelli als weitere, erst am 23. November 2015 in das Verfahren « Bauleistungen Graubün- den » einbezogene Untersuchungsadressatin ([...]) hat keine Selbstan- zeige eingereicht. 17.2 Sodann hat die Beschwerdeführerin der Vorinstanz am 1. Februar 2013 und mithin bereits in einer frühen Phase des – bis zur Verfahrenstren- nung am 23. November 2015 ([...]) einheitlich geführten – Untersu- chungsverfahrens unaufgefordert eine E-Mail von Martinelli vom (...) vorgelegt ([...]), welche die Vorinstanz zutreffend (vgl. E. 7.2) als ent- scheidendes Beweismittel für den Nachweis einer Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli über die gegenseitige Koordina- tion der Angebote einstuft ([...]). Damit steht fest, dass die Beschwerde- führerin der Vorinstanz ein Beweismittel vorgelegt hat, welches es dieser in entscheidendem Masse überhaupt erst ermöglicht hat, den untersuchten Verstoss aufzuklären und nachzuweisen. 17.3 Mit Ausnahme der – von der Vorinstanz als verletzt eingestuften – Voraussetzung der uneingeschränkten Zusammenarbeit nach Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG erachtet die Vorinstanz die weiteren Voraussetzungen für den vollständigen Erlass der Sanktion nach Art. 8 ff. SVKG als erfüllt ([...]). Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise, die diese Einschät- zung infrage stellen könnten, womit kein Anlass besteht, die vorinstanzli- che Beurteilung insoweit näher zu prüfen (vgl. zur Frage einer anstiftenden Rolle der Beschwerdeführerin E. 15.4.). Es kann vor diesem Hintergrund mangels Relevanz für den Ausgang des Verfahrens auch offengelassen werden, ob eine Eröffnungs- oder – wovon die Beschwerdeführerin ([...]) ausgeht – Feststellungskooperation vorliegt. (1) Kooperationsverhalten der Beschwerdeführerin 17.4 Die Vorinstanz hält der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, ihre Kooperationspflicht sowohl im Verfahren der Vorinstanz als auch im Beschwerdeverfahren verletzt zu haben, indem sie jeweils Einwände ge- gen die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede mit Martinelli erhoben habe.
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17.4.1 Die Vorinstanz vertritt in der angefochtenen Verfügung, der Ver- nehmlassung sowie der Duplik jeweils unterschiedliche Auffassungen da- rüber, durch welche Aussagen und in welcher Hinsicht die Beschwerde- führerin ihre Kooperationspflicht verletzt habe. 17.4.2 In der angefochtenen Verfügung begründet sie die Reduktion der Sanktion um 85 % – statt eines vollständigen Erlasses – damit, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag so- wohl eine Abstimmung über das Angebotsverhalten als auch einen wettbe- werbswidrigen Zweck und damit wesentliche Elemente des Beweisergeb- nisses bestritten habe. Im Einzelnen führt die angefochtene Verfügung in Rz. 163 f. Folgendes aus: « Mit ihren Vorbringen im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag [...] bestreitet [die Beschwerdeführerin] auch den erwiesenen rechtserheb- lichen Sachverhalt, der vorliegend im Beweisergebnis [...] abgebildet ist. Insbesondere stellt sie den erwiesenen Konsens zur Angebotskoor- dination in Abrede; die Parteien hätten ihre Eingabesummen nicht ab- sprechen wollen. Ebenso bestreitet sie – was ebenfalls bewiesen ist –, dass die Parteien mit ihrem Verhalten bezweckten, sich bei der Aus- schreibung des fraglichen Bauprojekts nicht zu konkurrenzieren. Da- mit distanziert sie sich auch von ihrer früheren Aussage, wonach es sich bei ihrem Verhalten im Zusammenhang mit dem Bauprojekt um eine ‹ Absprache › handle. » ([...]) « Indem die Foffa Conrad nun wesentliche Elemente des erwiesenen Sachverhalts bestreitet, insbesondere betreffend den Konsens und den verfolgten Zweck, sind die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nicht gegeben. » ([...]) 17.4.3 Demgegenüber vertritt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde die Einschätzung, dass die Beschwerdeführerin erst im Beschwerdeverfahren einen Konsens über die Angebotskoordination be- streite (vgl. E. 16.2.2). Sie hält diesbezüglich in Rz. 18 f. Folgendes fest (Hervorhebungen hinzugefügt): « Dabei fällt auf, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde nun bestreitet, dass es beim strittigen Bauprojekt zu einer Angebots- koordination gekommen ist. [...] Der Vergleich zwischen den ur- sprünglichen Vorbringen und den Ausführungen in der Beschwerde offenbart, dass die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt zum Sach- verhalt geändert hat. Sie verneint nunmehr, dass zwischen den Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens ein Konsens zustande gekommen ist, ihre Angebote zu koordinieren[.] »
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BVGE / ATAF / DTAF IV 171
17.4.4 In ihrer Duplik wiederum präzisiert die Vorinstanz diese Beurtei- lung dahingehend, dass die Beschwerdeführerin zwar bereits im vorin- stanzlichen Verfahren einen Konsens über die Angebotskoordination be- stritten habe, diese Bestreitung jedoch im Beschwerdeverfahren « in erster Linie und expliziter als im vorinstanzlichen Verfahren » erfolge. Die Be- schwerdeführerin habe im Verfahren vor der Vorinstanz « primär be- zweifelt », dass sie mit ihrem Verhalten einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt habe. Im Einzelnen führt die Vorinstanz in ihrer Duplik Folgendes aus ([...]; Hervorhebungen hinzugefügt): « Im Verfahren vor der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin primär bezweifelt, dass sie mit ihrem Verhalten einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt habe. Da sie damit die Tatsachenfeststellungen der Vor- instanz zum ‹ verfolgten Zweck › infrage gestellt hat, gewährte ihr die Vorinstanz keinen vollständigen Sanktionserlass, sondern setzte die Sanktionsreduktion auf 85 % fest. » ([...]) « Im Beschwerdeverfahren bestreitet die Beschwerdeführerin nun in erster Linie und expliziter als im vorinstanzlichen Verfahren, dass zwi- schen den beteiligten Unternehmen beim strittigen Bauprojekt ein Konsens zur Angebotskoordinierung vorgelegen habe. Insofern gehen ihre Sachverhaltsbestreitungen im Beschwerdeverfahren weiter als im vorinstanzlichen Verfahren. Hätte die Beschwerdeführerin das Vorlie- gen eines natürlichen (tatsächlichen) Konsenses bereits im vorinstanz- lichen Verfahren in dieser expliziten Form in Abrede gestellt, hätte ihr die Vorinstanz keine Sanktionsreduktion unter dem Titel der Selbstan- zeige gewährt. » ([...]) Demnach begründet die Vorinstanz ihr Eventualbegehren im Beschwerde- verfahren, wonach die Reduktion der Sanktion um 85 % nach der Bonus- regelung zu bestätigen sei ([...]), in der Duplik zur Hauptsache damit, dass die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren einen wettbe- werbswidrigen Zweck bestritten habe. (2) Einwände der Beschwerdeführerin im Verfahren der Vorin- stanz und im Beschwerdeverfahren 17.4.5 Aufgrund dieser unterschiedlichen Standpunkte der Vorinstanz ist im Lichte des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) zunächst zu klären, welche Einwände die Beschwerdeführerin erho- ben hat, die für die Beurteilung ihres Kooperationsverhaltens von Belang sein könnten.
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172 IV BVGE / ATAF / DTAF
17.4.6 Die angefochtene Verfügung beanstandet die folgenden Aussagen in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag, die in (...) der Verfügung wörtlich wiedergegeben werden: « (4) Anders als das Sekretariat im Rahmen des verfolgten Zwecks annimmt, ging es weder darum, den Wettbewerb unter den Beteiligten zu verhindern, noch darum, im Einvernehmen zu entscheiden, welches Unternehmen den Auftrag erhalten soll. » (Stellungnahme zum Verfügungsantrag, Rz. 4) « (5) [...] Wenn Foffa Conrad zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität für die Ausführung eines solchen Grossprojekts hatte, konnte durch ihre ‹ Pro-Forma-Offerte › (bei der ihr Martinelli aus Gefälligkeit geholfen hatte) der Wettbewerb nicht beschränkt werden. (6) Das Beweisergebnis (Rz. 52 des Antrags) ist infolgedessen vom festgestellten Sachverhalt nicht gedeckt. Bei dessen unbefangener und lebensnaher Bewertung war die Konkurrenz zwischen Foffa Conrad und Martinelli nicht ‹ ausgeschaltet ›, sondern bestand von vornherein nicht. » (Stellungnahme zum Verfügungsantrag, Rz. 5 f.) Würdigt man die vorerwähnten Aussagen in der Stellungnahme zum Ver- fügungsantrag nach Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. BGE 108 V 84 E. 3a), so spricht die Beschwerdeführerin die Frage eines potenziellen oder tatsächlichen Konkurrenzverhältnisses als Merkmal einer horizonta- len Abrede (vgl. E. 9.3.2) und das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG an (vgl. E. 9.3.10 ff.), nicht aber die Frage, ob sie sich an einer Abstimmung mit Martinelli über das Marktverhalten beteiligt habe. Darauf deutet insbeson- dere die im einleitenden Satz von Rz. 4 enthaltene Wendung « ging es weder darum » hin. Die Frage, um was es einer Person bei ihrem Verhalten ging, betrifft nach dem allgemeinen Verständnis die Motive sowie die rechtliche Einschätzung und Qualifizierung ihres Verhaltens. Dies wird durch die ausdrückliche Bezugnahme der Beschwerdeführerin auf den « verfolgten Zweck » im selben Satz bestätigt. Es kann deshalb aus den vorerwähnten Aussagen in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag nicht abgeleitet werden, dass die Beschwerdeführerin darin eine Abstim- mung über das Eingabeverhalten bestreitet. Entsprechendes legt die Vorin- stanz auch nicht nachvollziehbar dar. Vielmehr lässt sich dem Passus weder eine Bestreitung noch eine Anerkennung einer Abstimmung entneh- men. 17.4.7 Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin an anderer Stelle ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag oder in anderen Eingaben die Beteiligung an einer Abstimmung über das Eingabeverhalten bestreitet.
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17.4.8 Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Stellungnahme zum Verfü- gungsantrag etwa fest, es sei « fraglich », ob überhaupt eine « relevante Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG » vorgelegen habe ([...]). Die Aussage, die unter der Überschrift « B. Erwägungen 1. Wettbewerbs- abrede fraglich » steht, ist mehrdeutig. Beim Begriff der Wettbewerbsab- rede handelt es sich – wie die Vorinstanz selbst ausführt ([...]) – um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der in Art. 4 Abs. 1 KG im Sinne einer Le- galdefinition umschrieben wird (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.3 f.; 147 II 72 E. 3.1). Aus der betreffenden Aussage der Beschwerdeführerin, wonach eine « relevante Wettbewerbsabrede [...] fraglich » sei, ergibt sich nicht, ob sie sich einzig gegen die rechtliche Würdigung oder (auch) gegen eine Abstimmung richtet, die einer Wettbewerbsabrede in tatsächlicher Hin- sicht zugrunde liegt. Hinzu kommt, dass diese Aussage eine Wettbewerbs- abrede nicht ausdrücklich in Abrede stellt, sondern lediglich als « frag- lich » und damit als zweifelhaft bezeichnet. 17.4.9 Zu berücksichtigen ist darum auch hier der textliche Kontext, in dem die Aussage steht. Die ihr unmittelbar vorausgehenden Ausführungen lauten wie folgt (Hervorhebung hinzugefügt): « (9) [...] Dazu ist zu bemerken, dass Foffa Conrad für dieses konkrete Projekt mangels Kapazität nicht in der Lage war, die in sie als ‹ orts- fremde › Anbieterin gesetzte Hoffnung zu erfüllen. Das änderte aber nichts am Wettbewerbsdruck aller übrigen fünf Anbieter. » ([...]) Diese Ausführungen betreffen nach objektivem Verständnis die Fähigkeit und die Kapazität der Beschwerdeführerin, das Projekt im Fall eines Zu- schlags auszuführen. Eine angeblich fehlende Kapazität zur Ausführung des Projekts sagt jedoch für sich allein nichts darüber aus, ob die Be- schwerdeführerin mit anderen Unternehmen eine Abstimmung über das Eingabeverhalten getroffen hat. Auch der textliche Kontext der Aussage, wonach eine « Wettbewerbsabrede fraglich » sei, erlaubt demnach nicht den Schluss, dass die Beschwerdeführerin ein Einvernehmen über das Ein- gabeverhalten bestreitet. Dasselbe gilt auch für die Ausführungen der Beschwerdeführerin an der Anhörung durch die Vorinstanz am 4. September 2017. Das Plädoyer der Beschwerdeführerin enthielt gemäss den Foliennotizen ebenfalls die Aus- sage, es sei « [f]raglich, ob überhaupt eine relevante Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG » vorgelegen habe. Die betreffende Folie trägt die Überschrift « 3. Rechtliche Würdigung [...] Wettbewerbsabrede
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fraglich » ([...]). Direkt anschliessend an die zitierte Aussage wird auf der nachfolgenden Folie ([...]) ausgeführt, das « Bezweifeln einer Wettbe- werbsabrede » dürfe nicht dazu führen, dass die Selbstanzeige in Zweifel gezogen werde. Ob ein mitgeteilter Sachverhalt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darstelle, sei eine Frage der rechtlichen Würdigung. Weder aus diesen noch aus den weiteren Foliennotizen ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin an der Anhörung durch die Vorin- stanz eine Abstimmung in Abrede gestellt hat. Der aufgezeigte systemati- sche und textliche Rahmen des betreffenden Einwands, wonach eine « re- levante Wettbewerbsabrede [...] fraglich » sei, deutet vielmehr darauf hin, dass die Beschwerdeführerin ihr Vorbringen als rechtlichen Einwand ver- standen haben wollte. 17.4.10 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Stellungnahme zum Ver- fügungsantrag weiter vor, ihr Verhalten an der Ausschreibung sei auf ihren « einseitig getroffenen Entschluss » zurückzuführen ([...]). Die Passage lautet wie folgt (Hervorhebungen hinzugefügt): « (8) [...] Dem liegt die irrige Annahme zugrunde, dass erst die Verhal- tensabstimmung dazu geführt habe, dass die beiden Unternehmen bei diesem Projekt nicht konkurrierten. Doch ging das Verhalten auf den einseitig getroffenen Entschluss Foffa Conrads zurück, sich mangels Kapazität aus geschäftspolitischen Überlegungen nur formell an dem Einladungsverfahren zu beteiligen und eine reine ‹ Pro-Forma-Offer- te › einzureichen. » ([...]) Mit dem Vorbringen, an der infrage stehenden Ausschreibung gestützt auf einen « einseitig getroffenen Entschluss » ein Angebot eingereicht zu haben, bringt die Beschwerdeführerin klar zum Ausdruck, dass sie ihr Angebot autonom, das heisst unabhängig von den anderen Anbietern aus- gearbeitet habe. Dies deutet darauf hin, dass die Beschwerdeführerin eine Beteiligung an einer Abstimmung mit Martinelli bestreitet. Es verbleiben jedoch unter Berücksichtigung der anderen Aussagen gewisse, nicht un- erhebliche Zweifel, ob die Beschwerdeführerin sich damit hinreichend klar gegen das Vorliegen einer Abstimmung wendet. So distanziert sich die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag nicht klar von ihren früheren Aussagen, in denen sie eine Abstimmung ein- geräumt hatte (vgl. E. 7.3.16). Auch die Vorinstanz geht im Beschwerde- verfahren – wie aufgezeigt (vgl. E. 17.4.1) – davon aus, dass die Be- schwerdeführerin eine Abstimmung im Untersuchungsverfahren nicht klar bestritten hat.
Kartellrecht 2023 IV/6
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17.4.11 Ob die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren eine
Abstimmung mit Martinelli über die Angebotskoordination bestritten hat,
kann letztlich offengelassen werden, zumal die Beschwerdeführerin in
ihrer Beschwerde einen Konsens über das Eingabeverhalten klar in Abrede
stellt. Dieser Einwand hat sich im Verfahren vor Bundesverwaltungsge-
richt jedoch als unbegründet erwiesen (vgl. E. 7.3.5 ff.).
17.4.12 Bei der Beurteilung des von der Selbstanzeigerin erbrachten
Mehrwerts ist auch deren Kooperationsverhalten in einem allfälligen Be-
schwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht miteinzubeziehen, zu-
mal dieses volle Kognition hat und seiner Entscheidung den Sachverhalt
zugrunde legt, wie er sich im Zeitpunkt des Urteils verwirklicht hat
(Art. 49 Bst. b und Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; vgl. BVGE
2012/21 E. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1021; PAUL RICHLI,
Verfahren und Rechtsschutz, in: Das Kartellgesetz in der Praxis, 2000,
Bonusregelung verbundene Zwecksetzung der Verfahrensvereinfachung
(vgl. E. 16.3.4) auf das Verfahren der Wettbewerbsbehörden beschränkt
sein soll. Dies gilt umso mehr, als das Bundesverwaltungsgericht neben
der Wahrung der Verfahrensrechte der Verfahrensbeteiligten auch die
wirksame Durchsetzung des materiellen Rechts sicherzustellen hat (vgl.
Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF]
FB/2003-4 vom 9. Juni 2005 E. 6.2.3, in: RPW 2005/3 S. 554 ff.).
17.4.13 Wie erwähnt (vgl. E. 16.3.10 ff.), setzt der vollständige Erlass der
Sanktion nach der Bonusregelung die uneingeschränkte Kooperation des
Selbstanzeigers (Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG) voraus. Die Beschwerde-
führerin hat jedenfalls im Beschwerdeverfahren eine Abstimmung mit
Martinelli klar bestritten und damit das zentrale Merkmal des Beweiser-
gebnisses in Abrede gestellt. Sie hat dadurch eine Voraussetzung für den
vollständigen Erlass der Sanktion, nämlich die uneingeschränkte Koope-
ration bei der Aufklärung des infrage stehenden Kartellrechtsverstosses
(vgl. E. 16.3.10), nicht erfüllt. Ihr Einwand hat überdies den Wert der im
vorinstanzlichen Verfahren erbrachten Ermittlungshilfe geschmälert,
indem er zu einem zusätzlichen Prüf- und Begründungsaufwand des Bun-
desverwaltungsgerichts geführt hat. Die Beschwerdeführerin bringt keine
stichhaltigen Gründe vor, die es nachvollziehbar erscheinen liessen, wes-
halb sie die Beteiligung am selbst angezeigten Verstoss nachträglich be-
streitet (vgl. E. 7.3.18); solche Gründe sind auch nicht ersichtlich. Sie hat
2023 IV/6 Kartellrecht
176 IV BVGE / ATAF / DTAF
deshalb keinen Anspruch auf einen vollständigen Erlass der Sanktion nach Art. 8 SVKG. 17.4.14 Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Reduktion der Sanktion hat. Die Frage einer Reduktion der Sanktion unter dem Aspekt der Bonusregelung richtet sich nach Art. 12 ff. SVKG in Verbindung mit Art. 49a Abs. 2 KG. Diese Bestim- mungen sind – wie aufgezeigt – dahingehend auszulegen, dass eine Sank- tionsreduktion selbst dann in Betracht kommt, wenn die Mitwirkung des Selbstanzeigers nicht in jeder Hinsicht uneingeschränkt war, sofern dieser aber insgesamt einen erheblichen Mehrwert erbracht hat. Es ist daher zu prüfen, ob die Sanktion mit Blick auf das Kooperationsverhalten der Be- schwerdeführerin und den damit verbundenen Mehrwert zu reduzieren ist. 17.4.15 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Wettbewerbsbehör- den in einem frühen Zeitpunkt des Verfahrens als erstes – und einziges – Unternehmen auf den infrage stehenden Verstoss aufmerksam gemacht (vgl. E. 17.1). Sodann stützt sich die vorinstanzliche Beweiswürdigung für den Nachweis einer Abstimmung nicht auf ein « Geständnis » der Beschwerdeführerin im Sinne einer Selbstbezichtigung ([...]; E. 7.3.6). Vielmehr erachtet sie die von der Beschwerdeführerin im Rahmen der Selbstanzeige unaufgefordert vorgelegte E-Mail von Martinelli vom (...) als entscheidendes Beweismittel für eine Abstimmung; und dies zu Recht, wie die gerichtliche Überprüfung der Beweiswürdigung ergeben hat (vgl. E. 7.3.6 ff.). Für die vorliegende Beurteilung von Bedeutung ist des Weite- ren, dass die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren – wie bereits in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag – keine spezifischen Ein- wände gegen den Beweiswert der von ihr vorgelegten E-Mail von Marti- nelli (...) erhebt. Vielmehr räumt die Beschwerdeführerin im Beschwerde- verfahren einen – in Form der Zusendung einer vorkalkulierten Offerte durch Martinelli erfolgten – « Informationsaustausch » im Vorfeld des Projekts (...) ausdrücklich ein ([...]). Sie führt im Einzelnen Folgendes aus (Hervorhebung hinzugefügt): « Es ist bei dem relevanten Ausschreibungsprojekt unbestritten zu einem Informationsaustausch gekommen, bei dem Martinelli der Be- schwerdeführerin eine vorkalkulierte Offerte übersandt hat. Die Be- schwerdeführerin hatte das Projekt im Rahmen ihrer Selbstanzeige als mutmasslichen Verstoss angezeigt. » ([...]) 17.4.16 Die Beschwerdeführerin bestreitet demzufolge die äusseren Tat- sachen, aus denen die Vorinstanz wie auch das Bundesverwaltungsgericht eine Abstimmung herleiten ([...]; vgl. E. 7.3.2), nämlich den Erhalt der
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BVGE / ATAF / DTAF IV 177
fraglichen E-Mail von Martinelli und die Einreichung der dieser angefüg- ten vorkalkulierten Offerte als eigenes Angebot an der Ausschreibung, ausdrücklich nicht. Vielmehr bestreitet sie im Beschwerdeverfahren ledig- lich den daraus gezogenen Schluss der Vorinstanz, dass ein Konsens im Sinne einer übereinstimmenden Willensäusserung über das Eingabever- halten vorgelegen habe. Sie bestreitet damit eine innere Tatsache, die sich nur aufgrund von äusseren Tatsachen beziehungsweise Indizien erstellen lässt (vgl. auch BGE 142 III 239 E. 5.2.1; Urteil des BGer 5A_336/2019 vom 9. Juni 2020 E. 5.2). Sie bringt diesbezüglich vor, sie habe sich « aus einseitige[m] und freie[m] Entschluss » an der Ausschreibung beteiligt ([...]). Die Beschwerdeführerin vertritt demnach im Beschwerdeverfahren eine andere Sachverhaltsdarstellung, was die inneren Tatsachen anbelangt, mithin eine andere Deutung der äusseren Tatsachen. 17.4.17 Dies ergibt sich auch aus weiteren Vorbringen in der Beschwerde. Zu erwähnen sind die folgenden Ausführungen der Beschwerdeführerin (Hervorhebungen hinzugefügt): « Der Sachverhalt, wie er von der Weko im Projekt (...) aufgrund der Auskünfte und Aussagen der Parteien erstellt wurde (Verfügung, Rz. 32-44), ist unbestritten. Die von der Weko vorgenommene Beweis- würdigung (Verfügung, Rz. 45 ff.) ist jedoch falsch und verstösst ge- gen die geschilderten Grundsätze der Beweisführungspflicht [...]. Aus den getroffenen Feststellungen der Weko ergibt sich vielmehr, dass ei- ne unzulässige Wettbewerbsabrede nicht erwiesen ist. » ([...]) « Das Beweisergebnis (Verfügung, Rz. 66) ist infolgedessen vom fest- gestellten Sachverhalt nicht gedeckt. » ([...]) 17.4.18 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin den Wert der Ermittlungshilfe, die sie im vorinstanzlichen Verfahren als Selbstan- zeigerin erbracht hat, zwar geschmälert hat, indem sie im Beschwerdever- fahren eine Abstimmung in Abrede stellt, was – wie erwähnt (vgl. E. 17.4.11 ff.) – zu einem zusätzlichen Prüfungs- und Begründungsauf- wand des Bundesverwaltungsgerichts geführt hat. Dieser erwies sich indes als eher gering, zumal der Einwand der Beschwerdeführerin aufgrund der Akten leicht entkräftet werden kann. So stellt sich das in diesem Zusam- menhang angeführte Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe ihr An- gebot aus freiem Entschluss eingereicht, als unbehelflich heraus (vgl. E. 7.3.15). 17.4.19 Dementsprechend erscheint der (Mehr-)Wert der Ermittlungshil- fe auch im jetzigen Zeitpunkt weiterhin erheblich, zumal der Einwand sich
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178 IV BVGE / ATAF / DTAF
auf die Bewertung der äusseren Tatsachen beschränkt und sich nicht spezi- fisch gegen den Beweiswert der betreffenden E-Mail von Martinelli rich- tet. Vielmehr führt die Beschwerdeführerin für den Fall, dass von einer Wettbewerbsabrede ausgegangen werde, an, die übergebenen Beweismit- tel und getätigten Aussagen hätten ausgereicht, um es der Vorinstanz zu ermöglichen, einen Wettbewerbsverstoss festzustellen ([...]). Damit räumt sie ein, dass der betreffenden E-Mail ein erheblicher Wert als Beweismittel zukommt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren kann daher nicht die Rede davon sein, dass das Verhalten der Beschwer- deführerin in der Sache einem Rückzug der Selbstanzeige gleichkomme. 17.4.20 Inwieweit die Einwände der Beschwerdeführerin in ihrer Stel- lungnahme zum Verfügungsantrag den zuvor im Verfahren der Wettbe- werbsbehörden erbrachten Mehrwert geschmälert haben, braucht deshalb nicht abschliessend beurteilt zu werden. Denn die Vorinstanz zeigt weder schlüssig auf noch ist ersichtlich, dass die Einwände der Beschwerdefüh- rerin zu einem wesentlichen zusätzlichen Prüf- und Begründungsaufwand der Vorinstanz geführt haben. So stimmen die Erwägungen des Sekre- tariats im Verfügungsantrag über das Vorliegen eines Konsenses mit den- jenigen in der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz – von hier nicht relevanten Unterschieden abgesehen – nahezu wörtlich überein ([...]). Die angefochtene Verfügung geht mithin in ihrer Beweiswürdigung zur Frage eines Konsenses nicht auf die betreffenden Einwände in der Stellungnah- me der Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag ein, obschon sie diese Einwände in ihren Erwägungen über einen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung ([...]) dahingehend wertet, dass die Beschwerdeführerin eine Abstimmung bestreite (vgl. E. 17.4.1 ff.). Nicht näher zu prüfen ist die Bedeutung des Einwands der Beschwerde- führerin für die Anwendung der Bonusregelung, sie habe keine Beschrän- kung des Wettbewerbs bezweckt. Dieser Einwand betrifft die Motive der Beschwerdeführerin, die – wie aufgezeigt (vgl. E. 9.3.10 ff.) – bei der Beurteilung, ob das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens einer Wettbe- werbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, grundsätzlich uner- heblich sind. Der Einwand hatte für die gerichtliche Beurteilung im vorlie- genden Beschwerdeverfahren denn auch keinen relevanten Mehraufwand zur Folge. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass seine Behandlung im vorin- stanzlichen Verfahren einen erheblichen Aufwand bewirkt hat. So hält die angefochtene Verfügung bei der Beurteilung des Tatbestandsmerkmals des Bezweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung unter ande- rem fest, es sei insoweit nicht von Belang, dass die Beschwerdeführerin
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und Martinelli nach eigenen Angaben nicht primär den Wettbewerb hätten beeinflussen wollen ([...]). Wenn der entsprechende Einwand für die Be- urteilung, ob eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, unerheblich ist, vermag er den erbrachten Mehrwert nicht in erheblicher Weise zu beeinträchtigen. Umso weniger kann er – auch im Lichte der Verteidigungsrechte (vgl. E. 16.3.32) – einen Verzicht auf jede Reduktion der Sanktion rechtfertigen. (3) Treu und Glauben 17.4.21 Zu prüfen bleibt demgegenüber, ob das prozessuale Verhalten der Beschwerdeführerin, wie von der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren sinngemäss vorgebracht wird, Treu und Glauben verletzt hat. 17.4.22 Der allgemeine Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben stellt un- ter anderem auch eine Schranke für die Ausübung von Verteidigungsrech- ten dar, an die Private im Verkehr mit staatlichen Behörden gebunden sind (Art. 5 Abs. 3 BV). Dieser bildet damit einen Massstab für die Beurtei- lung, ob das Verteidigungsverhalten eines Selbstanzeigers einer Sank- tionsreduktion nach der Bonusregelung entgegensteht. Eine Verletzung von Treu und Glauben im Beschwerdeverfahren kann etwa dann vorlie- gen, wenn sich eine Beschwerdeführerin widersprüchlich oder rechtsmiss- bräuchlich verhält (vgl. BGE 137 V 394 E. 7; 101 Ia 39 E. 4 Urteil des BVGer B-5474/2013 vom 27. Mai 2014 E. 3.3 vgl. auch KRAUSKOPF, in: KG-Komm, a.a.O., Art. 49a Abs. 1–2 N. 78 ff.). Treuwidrigkeit kann auch dadurch begründet werden, dass eine Person im Rahmen von Mit- wirkungs- und Auskunftspflichten gegenüber der Behörde bewusst unrichtige Angaben macht oder diese über erhebliche Tatsachen nicht in- formiert, wobei es sich um eine qualifizierte Verletzung der Mitwirkungs- pflicht handeln muss (vgl. SCHINDLER/TSCHUMI, in: St. Galler Kommen- tar BV, 4. Aufl. 2023, Art. 5 N. 67, m.H. auf BGE 140 II 65 E. 2.2). Ein treuwidriges Verhalten eines Privaten kann demzufolge nach bundesge- richtlicher Rechtsprechung nur mit Zurückhaltung bejaht werden (vgl. BGE 137 V 394 E. 7; 121 II 97 E. 4a; 108 V 84 E. 3a). Dies auch deshalb, weil die Berufung auf dieses Verbot gegenüber Privaten auf eine Verkür- zung von deren verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Rechtspositionen hinausläuft (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3). Bei der Beurteilung, ob ein pro- zessuales Verhalten Treu und Glauben verletzt, ist mithin den völker- und verfassungsmässigen Garantien eines wirksamen Rechtsschutzes von Art. 29a BV und Art. 6 und Art. 13 EMRK Rechnung zu tragen (vgl. auch E. 16.3.32).
2023 IV/6 Kartellrecht
180 IV BVGE / ATAF / DTAF
17.4.23 Einzugehen ist in diesem Zusammenhang zunächst auf den Ein- wand der Vorinstanz, es komme einer « Fünfer und Weggli »-Konstella- tion gleich, die mit dem Sinn und Zweck der Bonusregelung nicht verein- bar sei, wenn eine Selbstanzeigerin sich zunächst im erstinstanzlichen Verfahren einen Sanktionserlass oder eine Sanktionsreduktion sichere und später im Beschwerdeverfahren ohne Folgen den von ihr selbst angezeig- ten Sachverhalt bestreite. Die Vorinstanz gibt den Sachverhalt jedoch verkürzt wieder: Die Be- schwerdeführerin macht – was die Vorinstanz in ihrer Duplik auch festhält ([...]) – im Beschwerdeverfahren einen Anspruch auf vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung lediglich eventualiter geltend. Sie begründet ihren Hauptantrag auf Aufhebung der ihr auferlegten Sanktion ([...]) in erster Linie damit, dass eine « Wettbewerbsabrede nicht bewie- sen » sei ([...]) und erhebt zur Hauptsache Einwände gegen die tatsächli- che und rechtliche Würdigung ihres Verhaltens als Wettbewerbsabrede. Nur im Sinne einer Eventualargumentation macht sie geltend, selbst wenn hypothetisch angenommen werde, dass die rechtliche Beurteilung der Vor- instanz zutreffe und eine unzulässige Wettbewerbsabrede vorliege, hätte ihr die Sanktion gestützt auf die Bonusregelung erlassen werden müssen, weil sie alle Voraussetzungen für einen Sanktionserlass nach der Bonusre- gelung erfüllt habe ([...]; vgl. E. 9 [...]). 17.4.24 Im Einzelnen führt die Beschwerdeführerin in ihrer Replik Fol- gendes aus (Hervorhebungen hinzugefügt): « (53) Die Vorinstanz verkennt, dass der Anspruch der Beschwerdefüh- rerin auf einen vollständigen Sanktionserlass nach der Bonusregelung vor allem dann begründet ist, wenn der Informationsaustausch für die Abgabe der ‹ Alibi-Offerte › beim Projekt (...) als unzulässige Wettbe- werbsabrede zu qualifizieren ist. Die Beschwerdeführerin hat das in der Beschwerde hypothetisch angenommen ([...]). (54) Zu dieser alternativen Begründung des Antrags Nr. 1 (Antrag Nr. 2 wäre hingegen bei dieser Annahme unbegründet) nimmt die Vorinstanz überhaupt keine Stellung (vgl. Vernehmlassung, Rz. 56– 58). Sie wiederholt lediglich ihre Behauptung, die Beschwerdeführerin hätte ihre Selbstanzeige im Beschwerdeverfahren zurückgezogen und verweist dazu nochmals auf bestimmte Aussagen in der Beschwerde- schrift. Diese betreffen jedoch die Qualifikation des Informationsaus- tauschs als Wettbewerbsabrede und sind für die alternative Begrün- dung bedeutungslos, für die gerade von einer unzulässigen Wettbe- werbsabrede ausgegangen wird. » ([...])
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Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin – wie erwähnt – im Be- schwerdeverfahren einen Anspruch auf vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung lediglich für den Fall geltend macht, dass von ei- ner unzulässigen Wettbewerbsabrede auszugehen sei. 17.4.25 Schliesslich wird von der Vorinstanz weder stichhaltig dargelegt noch ist ersichtlich, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin sonst wie gegen Treu und Glauben verstossen hat. Dass die Beschwerdeführerin eine andere Bewertung der – nicht bestrittenen – äusseren Tatsachen (Informa- tionsaustausch in Form des Erhalts einer vorkalkulierten Offerte durch Martinelli und deren Einreichung als eigene Offerte) als die Vorinstanz geltend macht, begründet noch kein offenkundig treuwidriges Prozessver- halten, zumal die Einwände der Beschwerdeführerin sich – wie erwähnt (vgl. E. 17.4.15) – nicht spezifisch gegen den Beweiswert der von ihr vor- gelegten E-Mail von Martinelli als zentrales Beweismittel für eine Abstim- mung über das Eingabeverhalten richten. (4) Bemessung der Sanktionsreduktion 17.4.26 Ausgehend davon, dass die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Sanktionsreduktion unter dem Aspekt der Bonusregelung hat, stellt sich die Frage nach deren Bemessung. 17.4.27 Während die Regelung in der SVKG – wie aufgezeigt – neben der Kategorie des vollständigen Erlasses nach Art. 8 ff. SVKG einzig die Möglichkeit der Reduktion bis 50 % nach Art. 12 ff. SVKG vorsieht, er- mächtigt die formell-gesetzliche Grundnorm von Art. 49a Abs. 2 KG die WEKO in allgemeiner Weise, auf die Sanktion « ganz oder teilweise » zu verzichten. Eine Obergrenze der Sanktionsreduktion in Höhe von 50 % ist demnach gesetzlich nicht vorgegeben. Sie findet auch keine Stütze in der Botschaft, die sich vielmehr für eine flexible Ausgestaltung und Handha- bung der Bonusregelung ausspricht (vgl. E. 16.3.25). Eine entsprechende Obergrenze erscheint auch mit Blick auf den – sowohl mit der Verwal- tungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG als auch mit der Bonusregelung verbundenen – Zweck der Prävention und den angestrebten Wettbewerb um den Kooperationsbonus (vgl. E. 16.3.4 ff.; 16.3.12) nicht in allen Fäl- len erforderlich. Man kann sich in der Tat fragen, ob eine flexiblere Rege- lung in der SVKG, die auch eine Sanktionsreduktion über 50 % erlaubt, der möglichen Vielfalt an (Mitwirkungs-)Sachverhalten nicht besser ge- recht würde (in diesem Sinne auch HOFFET/NEFF, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz, Anwaltsrevue, 4/2004 S. 132).
2023 IV/6 Kartellrecht
182 IV BVGE / ATAF / DTAF
17.4.28 Bei dieser Ausgangslage muss es den Wettbewerbsinstanzen in Ausnahmefällen möglich sein, in Abweichung von den Kategorien in der SVKG, die wie erwähnt (Art. 60 KG; E. 15.1.8) eine Ausführungsverord- nung darstellt, eine bonusrechtliche Sanktionsreduktion direkt gestützt auf die gesetzliche Grundnorm von Art. 49a Abs. 2 KG zu bemessen. Ein sol- ches Vorgehen kann insbesondere in Fällen gerechtfertigt sein, in denen – wie vorliegend – die wortgetreue Anwendung der SVKG zu einem Ergeb- nis führt, das mit übergeordnetem Recht, insbesondere mit Wortlaut sowie Sinn und Zweck von Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. E. 16.3.26) sowie dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. E. 16.3.30), nicht zu vereinbaren ist (in diesem Sinne auch PICHT, a.a.O., Art. 12 N. 9 und Art. 8 N. 2). (5) Reformatio in peius 17.4.29 Indem die Vorinstanz im vorliegenden Beschwerdeverfahren be- antragt, es sei der Sanktionsbetrag um lediglich 20 % zu reduzieren, regt sie eine reformatio in peius an (vgl. zur Rechtsnatur des vorinstanzlichen Antrags BGE 107 Ib 167 E. 1). Nach Art. 62 Abs. 2 VwVG kann die Be- schwerdeinstanz die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts beruht; wegen Unangemes- senheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegen- partei. Eine reformatio in peius setzt demnach zunächst eine Rechtsverletzung voraus. Zu dieser gehören auch die unrichtige oder unvollständige Fest- stellung des Sachverhalts sowie die rechtsfehlerhafte Ermessensausübung, zu der unter anderem Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschrei- tung, nicht jedoch blosse Unangemessenheit zählen (vgl. Urteil des BVGer B-6888/2018 vom 18. Februar 2019 E. 11; HÄBERLI, in: Praxiskommen- tar, a.a.O., Art. 62 N. 23 f.). 17.4.30 Der Wert der von der Beschwerdeführerin erbrachten Aufklä- rungs- und Ermittlungshilfe als « Beitrag zum Verfahrenserfolg » (Art. 12 Abs. 2 SVKG) ist aufgrund des Gesagten nach wie vor, das heisst auch unter Berücksichtigung ihres Verhaltens im Beschwerdeverfahren, er- heblich. Insgesamt hat die Beschwerdeführerin – wie aufgezeigt (vgl. E. 17.4.15) – den erbrachten objektiven Mehrwert, den sie im vorinstanz- lichen Verfahren zur Aufklärung des vorliegenden Verstosses geleistet hat, durch ihren fraglichen Einwand im Beschwerdeverfahren nur geringfügig geschmälert.
Kartellrecht 2023 IV/6
BVGE / ATAF / DTAF IV 183
Nach dem Gesagten erweist sich die Gewährung einer Sanktionsreduktion im Umfang von 85 % mit Blick auf das Ermessen der Wettbewerbsinstan- zen (vgl. E. 16.4.5, 16.3.25) im Ergebnis nicht als bundesrechtswidrig. Da- mit fehlt es an der ersten Voraussetzung für eine Verschlechterung der Rechtslage der Beschwerdeführerin. 17.4.31 Selbst wenn man die Voraussetzungen der Bemessung der Sank- tionsreduktion anders beurteilen würde, wären die weiteren Vorausset- zungen einer reformatio in peius nicht erfüllt. Von einer solchen ist – insbesondere in Fällen, in denen die Vorinstanz ein Ermessen hat – zurück- haltend Gebrauch zu machen. Diese ist auf Fälle zu beschränken, in denen der angefochtene Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (vgl. BGE 105 Ib 348 E. 18; Urteile des BGer 8C_592/2012 vom 23. November 2012 E. 3.5; 2A.363/2002 vom 26. Mai 2003 E. 1.2; Urteile des BVGer B-3328/2015 vom 18. Oktober 2017 E. 3.1; B-6888/2018 E. 11; B-4596/2019 E. 9.2.17 f.; kritisch HÄBERLI, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 62 N. 31). 17.4.32 Die in der angefochtenen Verfügung unter dem Gesichtspunkt der Bonusregelung vorgenommene Herabsetzung der Sanktion um 85 % steht nicht in einem offenkundigen Missverhältnis zum Umfang des erbrachten Mehrwerts. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass die Wettbewerbsin- stanzen – wie erwähnt – bei der Bemessung der Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung ein weites Ermessen haben. Eine in jeder Hinsicht ex- akte Beurteilung des Werts der Aufklärungs- und Ermittlungshilfe ist nicht möglich. Eine Sanktionsreduktion im oberen Drittel des Spektrums er- scheint vor diesem Hintergrund angesichts des erbrachten erheblichen Mehrwerts nicht als offensichtlich fehlerhaft. 17.4.33 Die so bemessene Sanktionsreduktion liegt zudem hinreichend deutlich unter der Obergrenze von 100 %, welche die Bonusregelung für Erstanzeiger vorsieht, die die weiteren Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass erfüllen. Sie birgt insgesamt und entgegen der von der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren geäusserten Auffassung ([...]) keine Gefahr, dass die Wirksamkeit der Bonusregelung – insbesondere der angestrebte Wettbewerb um den vollständigen Erlass (vgl. E. 16.3.12) – geschmälert wird. 17.4.34 Die in der angefochtenen Verfügung unter dem Aspekt der Bo- nusregelung vorgesehene Reduktion der Sanktion um 85 % erscheint aus diesen Gründen weder offensichtlich unrichtig noch besteht ein gewichti-
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ges öffentliches Interesse an einer Herabsetzung des Bonus beziehungs- weise einer Erhöhung der Sanktion. Vielmehr spricht das öffentliche Inte- resse an einer attraktiven und damit wirksamen Bonusregelung gegen eine restriktive Handhabung derselben. Für eine reformatio in peius besteht demzufolge kein Anlass. Die in der angefochtenen Verfügung unter dem Gesichtspunkt der Bonusregelung vorgenommene Sanktionsreduktion um 85 % ist deshalb nicht zu beanstanden. 18. Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung Zu prüfen bleibt die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung (Grundsatz von nemo tenetur) verletzt (vgl. E. 16.1). 18.1 Die Beschwerdeführerin sieht im Schreiben des Sekretariats im Auftrag des Präsidenten der Vorinstanz vom 15. August 2017, mit dem diese die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme dazu aufforderte, ob das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit dem infrage stehenden Pro- jekt zumindest potenzielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse gehabt habe ([...]), und « vor allem » im teilweisen Entzug des Sanktions- erlasses wegen angeblicher Distanzierung von der Selbstanzeige eine Aus- übung missbräuchlichen Zwangs. Sie führt in Bezug auf das fragliche Schreiben aus, eine aus ihrer Sicht wahrheitswidrige Aussage, wonach sie mit dem Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt habe, habe die Vorinstanz auf keinen Fall erzwingen dürfen, zumal es sich hierbei um eine Aussage mit Geständnischarakter handle ([...]). 18.2 Die Vorinstanz entgegnet zusammengefasst, mit einer Selbstan- zeige sei wesensgemäss eine Selbstbelastung verbunden. Diese erfolge bei einer Selbstanzeige jedoch freiwillig. Zudem könne der Hinweis auf ge- setzlich vorgesehene Rechtsfolgen bei mangelhafter Selbstanzeige keine Rechtsverletzung darstellen. Es könne der Vorinstanz daher nicht vorge- worfen werden, dass sie die Beschwerdeführerin auf die Folgen ihrer man- gelhaften Selbstanzeige hingewiesen habe ([...]). 18.3 Verwaltungssanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG haben einen strafrechtsähnlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK (vgl. E. 15.1), weshalb die strafprozessualen Garantien dieser Bestimmung auf Kartell- sanktionsverfahren grundsätzlich anwendbar sind. Dementsprechend ist auch der nemo tenetur-Grundsatz in entsprechenden Verfahren, die Ver- waltungsverfahren sind (BGE 145 II 259 E. 2.6.2), grundsätzlich an- wendbar (vgl. BGE 147 II 144 E. 5.2.1; 139 I 72 E. 2.2.2; Urteil des BGer
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2C_145/2018 vom 7. Oktober 2021 E. 8.2.2.2; BVGE 2011/32 E. 4.2, 5.7.2; Urteil B-7633/2009 E. 81 ff., 90 ff.). Dieser Grundsatz umfasst das Recht einer angeschuldigten Person, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen (vgl. BGE 144 I 242 E. 1.2.1). Er dient der Zwecksetzung von Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK, ein faires Verfahren zu gewährleisten, und steht in einem engen Zusammenhang zur Unschuldsvermutung nach Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK (zu Rechtscharakter und Rechtsgrundlage vgl. Urteil B-7633/2009 E. 94 ff.). Bei natürlichen Personen ist der Grundsatz Ausfluss der Menschenwürde. Bei juristischen Personen soll er demgegen- über vorab die Möglichkeit einer wirksamen Verteidigung sicherstellen (vgl. BGE 147 II 144 E. 5.2.2 f.; Urteil 2C_145/2018 E. 8.2.2.2). Die strafprozessualen Garantien gelten jedoch nicht absolut und gelangen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren auch nicht mit voller Strenge zur Anwendung (vgl. Urteil B-581/2012 E. 2.1.1, E. 5.3.2; in diesem Sinne Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Jussila gegen Finnland vom 23. November 2006, 73053/01, § 43). Denn das Ver- fahrensrecht dient dazu, auf eine faire Weise die Realisierung des materiel- len Rechts zu ermöglichen. Es verstiesse gegen das Gebot der praktischen Konkordanz von Verfassungsinteressen, das Anliegen des Schutzes der Verfahrensparteien zu verabsolutieren und dafür das ebenfalls verfassungsrechtliche Anliegen der Wirksamkeit des materiellen Rechts zu vereiteln. Es ist vielmehr ein angemessener Ausgleich der verschiede- nen Interessen anzustreben, um auf eine faire Weise die materielle Wahr- heit zu erforschen, was sachgerechte Anpassungen des grundsätzlich an- wendbaren nemo tenetur-Grundsatzes an die jeweilige konkrete Situation zulässt beziehungsweise gebietet (juristische oder natürliche Person, Aus- kunftspflicht über Sachverhaltselemente oder implizite Schuldanerken- nung, Qualität der Sanktion bei Vereitelung der Mitwirkungspflicht; BGE 140 II 384 E. 3.3.5). Entsprechend kann der nemo tenetur-Grundsatz unter Wahrung der Verhältnismässigkeit und seines Wesensgehalts einge- schränkt werden (vgl. BGE 144 I 242 E. 1.2.1 m.w.H.). Die Bundesge- richte orientieren sich dabei weitgehend an der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK, zumal sie den Garantien der Bundesverfassung insoweit keinen weitergehenden Gehalt beimessen (vgl. BGE 147 I 57 E. 4.3; Urteil 2C_145/2018 E. 8.2.2.2; Urteil B-7633/2009 E. 94). Dieser stellt bei der Beurteilung, ob das Recht einer beschuldigten Person zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, verletzt wurde, auf
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mehrere Kriterien ab. Es sind dies die Natur und der Grad des angewand- ten Zwangs, die verfahrensrechtlichen Sicherungen sowie die Verwendung der erlangten Beweise. Der EGMR erachtet es als Verletzung des nemo tenetur-Grundsatzes, eine beschuldigte Person mit unverhältnismässigem Zwang oder Druck (improper compulsion) zur Auskunft aufzufordern (vgl. BGE 140 II 384 E. 3.3.2, 3.3.5 m.H. u.a. auf Urteil des EGMR O'Hal- loran und Francis gegen United Kingdom vom 29. Juni 2007, 15809/02, § 55 ff.; Urteil B-581/2012 E. 5.3.2). 18.4 18.4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet unter dem Gesichtspunkt von nemo tenetur zunächst das Schreiben des Sekretariats im Auftrag des Präsidenten der Vorinstanz vom 15. August 2017. Dieses lautet wie folgt (Hervorhebungen hinzugefügt): « Wir beziehen uns auf die Stellungnahme der Foffa Conrad AG vom 14. Juni 2017 [...]. Darin bringt die Foffa Conrad AG unter anderem vor, dass das Verhalten der Parteien [...] zu einer Beschränkung des tatsächlichen Wettbewerbs von vornherein nicht geeignet gewesen sei ([...]). Diese Ausführungen stellen die Qualifikation der bisherigen Eingaben der Foffa Conrad AG als Selbstanzeige in Frage. Gemäss Rechtspre- chung des Bundesgerichts i.S. Gaba genügt es, wenn Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können, um den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG zu erfüllen [...]. Zwecks Klärung der Frage bezüglich Qualifikation der Selbstanzeige ersuchen wir die Foffa Conrad AG im Auftrag des Präsidenten der Wettbewerbskommission, die folgende Sachverhaltsfrage zu beantworten: Hatte das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit dem Baupro- jekt (...) zumindest potentielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsver- hältnisse? » Aus dem Schreiben der Wettbewerbsbehörden geht hervor, dass diese auf- grund der Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag vom 14. Juni 2017 ([...]) einen Verzicht auf die Herabsetzung der Sanktion unter dem Titel der Bonusregelung in Erwägung gezogen haben. 18.4.2 In ihrer Antwort vom 21. August 2017 ([...]) bejahte die Be- schwerdeführerin die ihr gestellte Frage einerseits und wies andererseits darauf hin, dass es fünf Aussenseiter gegeben habe, die ein wettbewerbs- fähiges Angebot eingereicht hätten. Sie führte im Einzelnen Folgendes aus:
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« Ja, das Verhalten der Parteien hatte zumindest potentielle Auswir- kungen auf die Wettbewerbsverhältnisse. Ohne die fünf weiteren unab- hängigen Angebote für das Projekt (...) hätte das Verhalten dazu geführt, dass nur ein einziges wettbewerbsfähiges Angebot durch Mar- tinelli eingereicht worden wäre. Ein Bauunternehmen, das für ein be- stimmtes Projekt ein Angebot abgibt, weiss in aller Regel nicht, wie viele und welche anderen Bauunternehmen gleichfalls anbieten wer- den. » Des Weiteren erklärte sich die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben « überrascht », dass ihre Stellungnahme zum Verfügungsantrag vom 17. Juni 2017 die Qualifikation der bisherigen Eingaben als Selbstanzeige infrage stellen soll. Sie führt im Einzelnen unter anderem aus: « Es darf aber auch einer Selbstanzeigerin nicht verwehrt sein, eine im Antrag des Sekretariats vorgenommene Beweiswürdigung ebenso wie die rechtliche Würdigung insofern in Frage zu stellen, als sie ihrer Ansicht nach durch den festgestellten Sachverhalt nicht gedeckt ist. [...] Doch gerade wenn eine Selbstanzeigerin wie die Foffa Conrad- Gruppe zahlreiche Projekte offenlegt, bei denen es nach erster, pauschaler Einschätzung voraussichtlich unzulässige Wettbewerbsab- reden gegeben hat, muss es im Interesse einer wahrheitsgetreuen Be- urteilung der angezeigten Sachverhalte erlaubt sein, bei einzelnen Projekten auf Aspekte hinzuweisen, die eine Beurteilung als ‹ typi- sche › verbotene Wettbewerbsabrede fraglich erscheinen lassen[.] » Aus dem Schreiben der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin vom 21. August 2017 geht nicht hervor und dieses lässt sich auch nicht so inter- pretieren, dass sie ein Aussageverweigerungsrecht geltend gemacht hat. Vielmehr hat sie das Auskunftsbegehren der Vorinstanz inhaltlich beant- wortet. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) sind verfahrensrechtliche Einwände dieser Art so früh wie möglich zu er- heben. Es ist dementsprechend unter Umständen treuwidrig, formelle Rü- gen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, erst bei ungünstigem Ausgang des Verfahrens vorzubringen (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3; 132 II 485 E. 4.3 m.w.H.). Es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin ihre Rüge, wonach das Auskunftsbegehren den nemo tenetur-Grundsatz verletze, im Untersuchungsverfahren nicht hat vorbringen können. Ihre erst im Beschwerdeverfahren erhobene Rüge ist damit verspätet (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3; 111 Ia 161 E. 1; Urteil B-581/2012 E. 5.3.2 m.w.H.). 18.4.3 Selbst wenn der Einwand im Beschwerdeverfahren zulässig wä- re, erwiese er sich als unbegründet. Reicht ein Unternehmen Selbstanzeige
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ein und wirkt es in deren Rahmen bei Aufklärung und Nachweis des in- frage stehenden Verstosses mit, tut es dies freiwillig und mit dem Ziel, einen Vorteil – den Erlass oder eine Reduktion der Sanktion – zu erhalten (vgl. E. 16.3.10 ff.). Der Umstand, dass die Selbstanzeigerin bei ungenü- gender Kooperation damit rechnen muss, den in Aussicht stehenden Vor- teil ganz oder teilweise zu verlieren, stellt vor diesem Hintergrund keinen unverhältnismässigen Zwang zur Selbstbelastung dar (vgl. in diesem Sin- ne TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 49a N. 139h; Urteile des EuGH vom 12. Januar 2017 C-411/15 P Timab Industries und CFPR/Kom- mission, digitale Sammlung [Allgemeine Sammlung] Rn. 83 ff.; vom 14. Mai 1998 T-311/94 Kartonfabriek de Eendracht/Kommission, Slg. 1998 II-1129 Rn. 322 ff.; zur Tragweite des nemo tenetur-Grundsatzes im Rahmen der Bonusregelung vgl. auch PICHT, a.a.O., Art. 8 SVKG N. 16). Eine Selbstanzeigerin wird dementsprechend auch nicht in unverhältnis- mässiger Weise unter Druck gesetzt, sich zu belasten, wenn die Wettbe- werbsbehörden – wie vorliegend – sie zur Auskunft über einzelne Sachver- haltsaspekte auffordern und auf die Möglichkeit einer Reduktion oder eines Verlusts des in Aussicht stehenden Bonus bei ungenügender Koope- ration hinweisen. Im Schreiben des Sekretariats vom 15. August 2017 kann deshalb kein Verstoss gegen den nemo tenetur-Grundsatz gesehen werden. 18.4.4 Anzumerken ist im Lichte des vom Bundesgericht entwickelten Grundsatzes der Parallelität der Rechtsordnungen (vgl. E. 16.3.18), dass die EU-Gerichte in einer entsprechenden Konstellation bislang nicht von einer Anwendbarkeit des nemo tenetur-Grundsatzes ausgegangen sind. So hat der EuGH in seinem Urteil in Sachen Mayr-Melnhof festgehalten, es könne « nicht schon als Ausübung von Druck » auf eine Untersuchungs- adressatin angesehen werden, wenn diese während des Verwaltungsver- fahrens darauf hingewiesen werde, dass im Fall der Anerkennung der we- sentlichen oder aller Tatsachenbehauptungen die zu verhängende Sanktion herabgesetzt werden könnte (Urteil des EuGH vom 14. Mai 1998 T-347/94 Mayr-Melnhof Kartongesellschaft/Kommission, Slg. 1998 II-1751 Rn. 314 f.; vgl. EMMA SALEMME, Enforcing European Competition Law through Leniency Programmes in the Light of Fundamental Rights, 2019, S. 231 ff., m.w.H.). Im Fall Schindler wies der EuGH sodann die Rüge, wonach die Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermässi- gung von Geldbussen in Kartellsachen, ABl. C 45/03 vom 19.2.2002, ge- gen den nemo tenetur-Grundsatz verstosse, mit der Begründung zurück,
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die Zusammenarbeit des betreffenden Unternehmens im Sinne der Mittei- lung über Zusammenarbeit erfolge freiwillig, weil es in keiner Weise dazu gezwungen werde, zu dem vermuteten Kartell Beweismittel vorzulegen (Urteil des EuGH vom 13. Juli 2011 T-138/07 Schindler Holding u.a./ Kommission, Slg. 2011 II-4819 Rn. 153 m.w.H.). Es kann jedoch mangels Relevanz für den Ausgang des Verfahrens offen- gelassen werden, inwieweit diese Rechtsprechung in Berücksichtigung des Grundsatzes der parallelen Rechtslage (vgl. E. 16.3.18) auf das Schweizer Kartellrecht übertragbar ist. 18.4.5 Weitere Ausführungen hierzu – und damit auch zur Geeignetheit und Erforderlichkeit der im Schreiben der Vorinstanz gestellten Frage zur Aufklärung des relevanten Sachverhalts – erübrigen sich, umso mehr als die Vorinstanz im Rahmen ihrer Beweiswürdigung ([...]) nicht auf die Antwort der Beschwerdeführerin vom 21. August 2017 abgestellt hat. Bei dieser Ausgangslage braucht auch nicht näher auf die Rüge der Be- schwerdeführerin eingegangen zu werden, der teilweise Entzug des Sank- tionserlasses wegen angeblicher Distanzierung von der Selbstanzeige sei eine Ausübung missbräuchlichen Zwangs und verletze den nemo tenetur- Grundsatz ([...]). Stichhaltige Gründe für diese Ansicht werden nicht vor- gebracht und sind auch nicht ersichtlich. Es ist nicht einsichtig, inwieweit die Bemessung der Sanktionsreduktion in der angefochtenen Verfügung einen unverhältnismässigen Druck auf die Beschwerdeführerin im Unter- suchungsverfahren ausgeübt haben soll. Aus diesen Gründen liegt keine Verletzung des nemo tenetur-Grundsatzes im vorinstanzlichen Verfahren vor.