Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht
vom 21. Januar 2015 (810 14 314)
Submission
Beschwerdelegitimation (Praxisänderung)
Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsrichter Niklaus Ruckstuhl, Markus Clausen, Christian Haidlauf, Jgnaz Jermann, Gerichtsschreiber Stefan Suter
Parteien A.____ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Michael Kunz, Advokat
gegen
Einwohnergemeinde B.____, Beschwerdegegnerin
Beigeladene
C.____ AG, vertreten durch Dr. David Dussy, Advokat
Betreff Arbeitsvergabe Sammlung und Verwertung Grüngut (Los 5) (Verfügung der Gemeinde B.____ vom 29. September 2014)
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A. Die Einwohnergemeinde B.____ schrieb im Amtsblatt des Kantons Basel- Landschaft vom 17. Juli 2014 den Auftrag für die Sammlung, Transport und Verwertung von Wertstoffen in der Gemeinde ab dem 1. Januar 2015 für die Dauer von vier Jahren (mit Option auf Verlängerung um zwei Jahre) im offenen Verfahren aus. Der Auftrag war in fünf Lose unter- teilt, wobei das Los 5 die Sammlung und Verwertung von Grüngut umfasste. Mit Verfügung vom 29. September 2014 erteilte die Gemeinde der C.____ AG den Zuschlag für das Los 5.
B. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 hat die im zweiten Rang platzierte A.____ AG, vertreten durch Michael Kunz, Advokat, gegen den Zuschlagsentscheid für das Los 5 beim Kan- tonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), Beschwerde erho- ben. Sie stellt das Begehren, der Zuschlag vom 29. September 2014 für das Los 5 sei aufzuhe- ben und der Zuschlag ihr zu erteilen. Dies habe unter o/e-Kostenfolge zu geschehen. In verfah- rensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, die Zuschlagsempfängerin habe eine nicht ausschreibungskonforme Offerte einge- reicht, die zu Unrecht nicht ausgeschlossen worden sei. Sie, die Beschwerdeführerin, sei die einzige Anbieterin, welche - wie in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich gefordert - ein Fahrzeug einsetze, aus dem garantiert keine Säfte ausliefen. Sie rügt weiter, die Vergabestelle habe das Zuschlagskriterium "Erfahrung und Referenzen" rechtswidrig bewertet, indem sie ihr für die angeblich fehlende Erfahrung im Vignettenverkauf für die Grüngutentsorgung Punkte abgezogen habe, obwohl sie entsprechende Referenzen vorweisen könne.
C. Mit präsidialer Verfügung vom 15. Oktober 2014 erteilte das Kantonsgericht der Be- schwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. Nach dem diesbezüglichen Schriften- wechsel, in dem sowohl die Einwohnergemeinde B.____ als auch die beigeladene Zuschlags- empfängerin die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantrag- ten, wies das Kantonsgericht den Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 9. Dezember 2014 ab und entzog der Beschwerde die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung.
D. Die beigeladene C.____ AG, vertreten durch Dr. David Dussy, Advokat, stellt in der Stellungnahme vom 13. November 2014 in der Hauptsache den Antrag, die Beschwerde sei kostenpflichtig abzuweisen. Zusammenfassend führt sie zur Begründung aus, im Vignettenver- kauf gegen Rechnung per Post verfüge sie im Gegensatz zur Beschwerdeführerin über drei Jahre Erfahrung, weshalb ihr Angebot unter dem Gesichtspunkt der Erfahrung zu Recht höher gewichtet worden sei. Des Weiteren verfüge sie nachgewiesenermassen über ein ausschrei- bungskonformes Sammelfahrzeug für Grüngut.
E. In ihrer Vernehmlassung zur Hauptsache vom 14. November 2014 beantragt die Einwohnergemeinde B.____ die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter o/e- Kostenfolge. Sie legt im Wesentlichen dar, dass die Beigeladene im von ihr bevorzugten Sys- tem des Direktverkaufs von Grüngutvignetten über eine deutlich grössere Erfahrung verfüge als die Beschwerdeführerin, wobei die Referenzen der Zuschlagsempfängerin noch dazu überzeu-
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht gender ausfielen. Deren Sammelfahrzeug sei mit einer speziell für Grüngut entwickelten Dich- tung versehen und erfülle ihre Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen. Demgegenüber halte das von der Beschwerdeführerin verwendete Fahrzeug die zwingend geforderte Abgas- nom EURO 5 nicht ein, weshalb deren Angebot in keinem Fall hätte berücksichtigt werden kön- nen.
F. Die Beschwerdeführerin repliziert mit Eingabe vom 18. November 2014 und hält ausdrücklich an ihrer Argumentation fest.
G. An der heutigen Parteiverhandlung halten die Parteien vollumfänglich an ihren An- trägen fest.
Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g:
2.1 Nach § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Er- forderlich ist somit neben der formellen Beschwer (Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz bzw. keine Möglichkeit zur Teilnahme) zusätzlich eine materielle Beschwer in der Form eines besonderen Berührtseins sowie eines aktuellen Interesses an der Beschwerdeführung. Letzte- res besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem An- liegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV] vom 18. Dezember 2013 [810 12 167] E. 1.2; KGE VV vom 31. März 2010 [810 09 106] E. 9.2; vgl. auch BGE 140 II 214 E. 2.1; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Ver- waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 940 ff.).
2.2 In Lehre und Rechtsprechung war die Frage der Beschwerdelegitimation gegen Vergabeentscheide sowie die Prüfungspflicht der Beschwerdeinstanz im Rahmen des Eintre- tens lange umstritten, namentlich ob im Rahmen der materiellen Beschwer vorausgesetzt ist, dass die Beschwerde führende Partei eine realistische Chance auf den Zuschlag hat oder ob die Legitimation schon aus der blossen Teilnahme am Vergabeverfahren fliesst (vgl. die Dar- stellung bei PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1301 ff.; ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 2003, S. 11 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1927). In seiner bis-
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht herigen ständigen Praxis erachtete das Kantonsgericht einen im Vergabeverfahren nicht be- rücksichtigten oder ausgeschlossenen Anbieter unabhängig von dessen konkreten Chance auf den Zuschlag als formell und materiell beschwert (vgl. statt vieler: KGE VV vom 4. Juni 2014 [810 14 27] E. 1; KGE VV vom 18. März 2009 [810 08 397] E. 1.4; KGE VV vom 19. Oktober 2005 [810 05 229] E. 1). Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 1.5) und verschiedener kantona- ler Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. Urteil des VGer GR vom 4. August 2014 [U 14 40] E. 3a; Ur- teil des VGer FR vom 12. August 2008 [602 2008-74] E. 3d) nahm das Kantonsgericht an, dass eine nicht berücksichtigte Anbieterin an einer korrekten Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse habe, welches sie zur Beschwerdeführung berechtige, ohne dass sie sich in der Sache über eine besondere Beeinträchtigung ihrer Inte- ressen ausweisen müsse. Die gegenteilige Ansicht vermische unzulässigerweise materielle Hauptfragen mit Vorfragen für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation (vgl. KGE VV vom 14. November 2012 [810 12 170] E. 1.2; KGE VV vom 13. April 2011 [810 10 545] E. 1.2).
2.3 Das Bundesgericht hat die Voraussetzungen der materiellen Beschwer bei Rechts- mitteln gegen Vergabeentscheide unlängst im Entscheid 2C_380/2014 vom 15. September 2014 (BGE 141 II 14) als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abgehandelt und damit die Rechtslage höchstrichterlich geklärt. Es erwog in einem das Beschaffungsrecht des Bundes betreffenden Fall, dass entgegen der auch vom Kantonsgericht vertretenen Auffassung der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen habe und nicht berücksichtigt worden sei, zur Legitimation nicht genügen könne. Gemäss den allgemeinen Regeln könne diese nur bejaht werden, wenn dem Beschwerdeführer bei Gutheissung seiner Begehren ein effektiver praktischer Vorteil erwachse. Das praktische Interesse des nicht berücksichtigten Anbieters sei in der Regel primär darauf gerichtet, anstelle des Zuschlagsempfängers selber den Zuschlag zu erhalten, sekundär bestehe ein mit dem Schadenersatzanspruch verknüpftes Feststellungsinte- resse. Das Bundesgericht kam zusammenfassend zum Schluss, dass es aus diesem Grund demjenigen nicht berücksichtigten Anbieter an einem schutzwürdigen Beschwerdeinteresse fehle, der auch bei Obsiegen seiner Anträge selber den Zuschlag nicht erhalten könne. Das blosse Anliegen, den (behaupteterweise) rechtswidrigen Zuschlag aufzuheben, begründe keine Legitimation für denjenigen, der zwar als Anbieter am Verfahren teilgenommen habe, aber auf- grund seiner Rechtsmittelanträge und Sachvorbringen auch bei Durchdringen seiner Auffas- sung keinen praktischen Vorteil erzielen könne. Der übergangene Anbieter habe somit nur dann ein schutzwürdiges Interesse, wenn er bei Gutheissung seiner Anträge entweder den Zuschlag erhalte oder die Ausschreibung wiederholt werden müsse (BGE 141 II 14 E. 4).
2.4 Die vom Bundesgericht im besagten Entscheid nach Massgabe von Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 geprüften Legi- timationsvoraussetzungen stimmen mit denjenigen der vorliegend anwendbaren kantonalen Regelung von § 47 Abs. 1 lit. a VPO überein. Angesichts dessen kann an der bisherigen kan- tonsgerichtlichen Eintretenspraxis bei Vergabeentscheiden nicht festgehalten werden. Die Pra- xis ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung bezüglich der materiellen Beschwer dahinge- hend anzupassen, dass nicht berücksichtigte oder ausgeschlossene Anbieter zur Beschwerde gegen Vergabeentscheide nur befugt sind, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Be- schwerdeführung.
3.1 Es steht einer Vergabestelle frei, im Leistungsverzeichnis detaillierte inhaltliche Vor- gaben zum ausgeschriebenen Beschaffungsgegenstand aufzustellen, soweit diese sich am konkreten Auftrag, an dessen Anforderungen und Bedeutung orientieren und sachlich gerecht- fertigt sind. Sie verfügt innerhalb dieses Rahmens bei der Festlegung und Gewichtung der ein- zelnen konkretisierenden Kriterien über einen erheblichen Ermessensspielraum (MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich 2004, Rz. 293). Denkbar und zulässig sind sogenannte "Muss-Kriterien", d.h. absolute Zuschlagskriterien. Die Ausgestaltung eines Zuschlagskriteriums als absolutes Muss-Kriterium stellt den äussersten Anwendungsbereich der Gewichtung eines Zuschlagskriteriums dar. Bei dessen Nichterfüllung wird das betreffende Angebot ungeachtet dessen restlicher Qualität nicht weiter berücksichtigt. Angebote, welche die als zwingend definierten Anforderungen der Vergabestelle nicht erfüllen, sind demnach auszuschliessen (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, in: Matthias Ösch/Rolf H. Weber/ Roger Zäch [Hrsg.], Kommentar Wettbewerbsrecht, Band 2, 3. Aufl., Zürich 2011, Rz. 12 zu Art. 21 BöB; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, Bern 2014, Rz. 297; DANIELA LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 231).
3.2 Der Leistungsbeschrieb in den Ausschreibungsunterlagen hält unter dem Punkt 4.2 "Fahrzeuge und Personal" fest, die Grüngutabfuhren seien "...mit geeigneten Spezialfahrzeu- gen in genügender Anzahl und nach dem Stand der Technik durchzuführen. Es sind zwingend Fahrzeuge mit der EURO 5 Norm einzusetzen. 2014 neu zugelassene Fahrzeuge (Inverkehr- setzung ab 1.1.2014) müssen die EURO 6 Norm erfüllen. (...) Die Ersatzfahrzeuge müssen mindestens die EURO 4 Norm erfüllen. Sie dürfen nur bei einem Ausfall des Hauptsammelfahr- zeugs kurzzeitig eingesetzt werden." Aus diesen klaren Vorgaben der Beschwerdegegnerin folgt, dass die Einhaltung der verlangten Abgasnorm als absolutes Muss-Kriterium zu qualifizie- ren ist, welches von den Anbietern zwingend zu erfüllen ist.
3.3 Die Beschwerdeführerin offerierte für die Grünabfuhr den Einsatz ihres Abfallsam- melfahrzeugs vom Typ Mercedes-Benz mit Rotopress-System. Gemäss der beigelegten Liste ihres Fuhrparks erfüllt das betreffende Fahrzeug anstelle der geforderten EURO 5 Norm ledig- lich die EURO 4 Norm. Es handelt sich dabei um das Hauptsammelfahrzeug und nicht um ein Ersatzfahrzeug. Wie die Beschwerdegegnerin unwidersprochen und zutreffend vorbringt, erfüllt das Angebot der Beschwerdeführerin damit ein zwingend einzuhaltendes Kriterium nicht, wes- halb es aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen wäre. Da das Angebot aus diesem Grund keinesfalls berücksichtigt werden dürfte, hat die Beschwerdeführerin keine realistische Chance, den Zuschlag zu erhalten.
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5.1 Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel in angemessenem Ausmass der ganz oder teilweise unterliegenden Partei auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Angesichts des Ausgangs des Verfahrens sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'800.-- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'800.-- zu verrechnen.
5.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann für den Beizug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden (§ 21 Abs. 1 VPO). Gemäss dem Ausgang des Verfahrens ist der beigeladenen Zu- schlagsemfängerin antragsgemäss eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführe- rin zuzusprechen. Der vom Rechtsvertreter der Beigeladenen in seiner Honorarnote geltend gemachte Aufwand von 17.49 Stunden (à Fr. 250.--) exklusive Parteiverhandlung sowie die Auslagen in der Höhe von insgesamt Fr. 111.30 sind nicht zu beanstanden. Für die Parteiver- handlung (inkl. deren Vorbereitung) ist zusätzlich ein Aufwand von einer Stunde (à Fr. 250.--) hinzuzurechnen. Demzufolge hat die Beschwerdeführerin der Beigeladenen eine Parteient- schädigung in der Höhe von total Fr. 5'112.50 (inkl. Auslagen und 8% MWST) auszurichten. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen.
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t :
://: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'800.-- werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.-- verrechnet.
Die Beschwerdeführerin hat der Beigeladenen eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'112.50 (inkl. Auslagen und 8% MWST) zu bezah- len. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen.
Präsidentin
Gerichtsschreiber