BGE 130 V 318, BGE 123 V 234, 8C_49/2009, 8C_672/2012, 8C_81/2009, + 2 weitere
Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht
vom 23. Oktober 2014 (715 13 355 / 253)
Arbeitslosenversicherung
Ablehnung der Anspruchsberechtigung, Beschwerdeführer hat nicht gezielt Bestrebun- gen unternommen, um als selbständig Erwerbender wirtschaftlich unabhängig zu werden
Besetzung Vizepräsident Christof Enderle, Kantonsrichter Daniel Noll, Kantons- richter Dieter Freiburghaus, Gerichtsschreiber Pascal Acrémann
Parteien A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Silvan Ulrich, Advokat, Postgasse 3, Postfach 619, 4147 Aesch
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin
Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung / Rückforderung
A.1 Der 1958 geborene A.war ab 1. Juli 2005 bei der B____AG Vorsitzender der Ge- schäftsleistung. Am 10. März 2008 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. März 2009 und stellte A. per Ende März 2008 frei. Am 27. März 2009 meldete er sich bei seiner Wohngemeinde zur Arbeitsvermittlung und am 4. April 2009 bei der Öffentlichen Ar-
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht beitslosenkasse Baselland (Arbeitslosenkasse) zum Bezug von Taggeldern ab 10. April 2009 an. Die Arbeitslosenkasse erbrachte in der Folge die gesetzlichen Leistungen.
A.2 Am 29. Oktober 2012 erliess die Arbeitslosenkasse die Verfügung Nr. 1296/2012, mit welcher sie die Anspruchsberechtigung von A.rückwirkend ab 1. Mai 2009 wegen selb- ständiger Erwerbstätigkeit sowie zweifelloser Vermittlungsunfähigkeit ablehnte. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, A. sei gemäss Eintrag im Handelsregister seit dem 28. Dezember 1998 ununterbrochen als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrifts- berechtigung bei der C____AG tätig. Damit übe er eine arbeitgeberähnliche Stellung aus und könne weiterhin die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflus- sen. Mit einer weiteren Verfügung (Nr. 423/2012) vom 1. November 2012 forderte die Arbeitslo- senkasse von A.____ zu Unrecht bezogene Versicherungsleistungen im Umfang von insgesamt Fr. 116‘505.45 zurück. Daran hielt sie auch auf Einsprache hin mit Entscheid vom 1. November 2013 fest.
B. Hiergegen erhob A.____, vertreten durch Advokat Silvan Ulrich, am 3. Dezember 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht). Er be- antragte, es seien der Einspracheentscheid vom 1. November 2013 sowie die Verfügungen Nr. 1296/2012 vom 29. Oktober 2012 und Nr. 423/2012 vom 1. November 2012 aufzuheben; unter o/e-Kostenfolge. Zur Begründung liess er im Wesentlichen ausführen, dass die Arbeitslo- senkasse von Anfang an von seiner Funktion als Verwaltungsrat der C____AG und damit von der fehlenden Anspruchsberechtigung gewusst habe, weshalb der Rückforderungsanspruch verwirkt sei.
C. In ihrer Vernehmlassung vom 19. Februar 2013 schloss die Arbeitslosenkasse unter o/e-Kostenfolge auf Abweisung der Beschwerde.
D. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels (Replik vom 28. April 2014; Duplik vom 27. Juni 2014) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest, wobei der Beschwerdeführer in ver- fahrensrechtlicher Hinsicht die Durchführung einer Parteiverhandlung beantragte.
E. An der heutigen Parteiverhandlung nahmen der Beschwerdeführer, Advokat Ulrich sowie eine Vertreterin der Arbeitslosenkasse teil. Die Parteien hielten an ihren Rechtsbegehren fest. Auf die während der Verhandlung gemachten Vorbringen wird – soweit notwendig – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g :
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit den Art. 128 Abs. 1 und 119 Abs. 1 lit. a der Verord- nung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 richtet sich die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsge- richts für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Arbeitslosenkas- sen, welche die Arbeitslosenentschädigung betreffen, nach dem Ort, wo die versicherte Person die Kontrollpflicht erfüllt. Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Kontrollpflicht im Kanton Ba- sel-Landschaft erfüllt, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als einzi- ge gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versiche- rungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde vom 3. Dezember 2013 ist einzutreten.
3.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8 Abs. 1 AVIG unter an- derem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos (lit. a) sowie vermitt- lungsfähig ist (lit. f). Als ganz arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeits- verhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt hingegen, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht oder eine Teil- zeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 AVIG). Vermittlungsfähig nach Art. 15 Abs. 1 AVIG ist, wer bereit, in der Lage und be- rechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzuneh- men (Art. 15 Abs. 1 AVIG).
3.2 Andauernd selbstständig erwerbstätige Personen sind in der Regel bereits von vornhe- rein vom Arbeitslosentaggeldanspruch ausgeschlossen. Die Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädi- gung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss, rechtfertigt sich gleichermassen bei selbstständig Erwerbstätigen, welche sich zum Be- zug von Arbeitslosenentschädigung anmelden (Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 2009, 8C_81/2009, E. 3.3; Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 2010 Nr. 5 S. 138 ff. E. 3.2; je mit weiteren Hinweisen). Bei einer bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit im Nebener- werb ausgeführte Geschäftsführertätigkeit ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ebenfalls unter dem Aspekt der missbräuchlichen Gesetzesumgehung zu prüfen, wenn diese nach der Kündigung mit dem Ziel des Haupterwerbs ausgebaut werden sollte (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2012, 8C_672/2012, E. 3.1). Massgebend ist jeweils, ob der Status des selbstständig Erwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehme- rischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird (Urteile des Bundesgerichts vom
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 27. August 2009, 8C_81/2009, E. 3.3, vom 5. Juni 2009, 8C_49/2009, E. 4.3, vom 21. Dezember 2005, C 9/05, E. 2.3). Die Dauerhaftigkeit der Selbstständigkeit ist insofern von Bedeutung, als sie allenfalls die Vermittlungsfähigkeit in Frage stellt (Urteil des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2012, 8C_672/2012, E. 2). Die Tatsache, dass der Versicherte eine juristi- sche Person gründet und in das Handelsregister eintragen lässt, in welcher er eine arbeitge- berähnliche Stellung einnimmt, genügt für sich allein nicht, um bereits die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht bloss vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit zu be- jahen. Der Leistungsanspruch ist jedoch dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbstständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbstständi- gen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist und demzufolge auch nicht mehr von einer vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbstständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne einer Zwischenverdiensttätigkeit nach Art. 24 AVIG), gesprochen werden kann (Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 2009, 8C_81/2009, E. 3.4 mit Hinweisen). In diesen Fällen ist die Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person zu verneinen. Übt eine versicherte Person während ihrer Arbeitslosigkeit eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus, ist die volle Vermitt- lungsfähigkeit folglich nur solange gegeben, als die selbstständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann (Urteil des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2012, 8C_672/2012, E. 2; Urteil des EVG vom 16. Juli 2001, C 353/00, E. 2b).
Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforde- rung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefor- dert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen erhebli- cher neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 53 ATSG; BGE 130 V 318 E. 5.2; 129 V 110 E. 1.1).
Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprü- fungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (vgl. § 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Be- schwerdefall das Gericht dürfen eine Tatsache sodann nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts,
Auflage, Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegen- den Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 360 E. 5b mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall stellt sich der rechtserhebliche Sachverhalt wie folgt dar: Im An- trag auf Arbeitslosenentschädigung vom 4. April 2009 wies der Versicherte darauf hin, dass er in den Jahren 1995 bis 2005 für die C____AG tätig gewesen sei und seit 2005 als freier Berater ein Einkommen von monatlich Fr. 800.-- erziele. Ausserdem bejahte er, an einem Betrieb betei-
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht ligt zu sein bzw. einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium anzugehören. Tatsäch- lich ist der Beschwerdeführer seit 1998 als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der C____AG im Handelsregister eingetragen. In Bezug auf Nebenverdienst von monatlich Fr. 800.-- hielt er gegenüber der Arbeitslosenlasse am 17. April 2009 fest, dass er in den Jahren 2003 und 2004 mit der Restrukturierung der D____AG beauftragt gewesen sei und seither den Verwaltungsrat derselben berate. Das Jahreshonorar betrage Fr. 10‘000.-- zuzüglich Mehrwert- steuer. Eine schriftliche Auftragsbestätigung sei nicht ausgearbeitet worden. Er hielt weiter fest, dass er das Arbeitsverhältnis mit der C____AG per 31. März 2005 zugunsten seiner Tätigkeit bei der B____AG aufgelöst habe. Der zeitliche Aufwand für das Beratungsmandat betrage vier Sitzungen pro Jahr. Diese würden jeweils abends und an Samstagen durchgeführt. Weiter wür- de er die D____AG bei den Quartalsabschlüssen unterstützen, wofür er circa zwölf Stunden pro Jahr aufwende. Eine offizielle Funktion (Verwaltungsrat, Geschäftsleiter) bekleide er nicht. Die Einnahmen würden es ihm erlauben, die Strukturkosten der C____AG zu decken. Weiter hielt der Beschwerdeführer im Formular „Zeitliche Verfügbarkeit bei der Ausübung einer auf Dauer ausgerichteten selbstständigen Tätigkeit“ vom 31. August 2009 fest, dass die C____AG seit dem 30. Juni 2005 stillgelegt sei und kein Personal beschäftige. Auch er selber würde keine Bezüge tätigen. Für den Nebenverdienst wende er circa zwanzig Stunden pro Jahr auf, wobei er jeweils abends und an den Wochenenden arbeite. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass der Beschwerdeführer mit Urteil vom 13. April 2010 vom Kantonsgericht, Abteilung Zivil- und Straf- recht, im Nachlassverfahren der E____AG als Sachwalter eingesetzt wurde. Diesbezüglich gab der Versicherte im Formular „Zeitliche Verfügbarkeit bei der Ausübung einer auf Dauer ausge- richteten selbstständigen Tätigkeit“ vom 3. Juni 2010 an, dass er weiterhin in der Lage und be- reits sei, eine zumutbare Tätigkeit im Umfang von 100% anzunehmen, da er das zeitlich befris- tete Sachwaltermandat zu Randzeiten ausüben könne. Nachdem das Sachwaltermandat des Versicherten verlängert worden war und sich der zeitliche Aufwand erhöht hatte, zweifelte die Arbeitslosenkasse an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten. In der Folge unterbreitete sie die Angelegenheit der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid, wobei sie die Ablehnung der Ver- mittlungsfähigkeit ab 1. August 2010 beantragte. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2010 bejahte das RAV Münchenstein die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab dem 1. Juni 2010 mit der Begründung, dass es sich beim Sachwaltermandat um eine investitionsarme vorübergehende selbständige Erwerbstätigkeit handle. Am 24. Dezember 2010 meldete sich der Beschwerde- führer per 31. Dezember 2010 von der Arbeitsvermittlung ab.
7.1 Zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenkasse zu Recht die Anspruchsberechtigung des Ver- sicherten rückwirkend ab 1. Mai 2009 abgelehnt hat. Sie begründete ihren Entscheid im We- sentlichen damit, dass der Versicherte als Verwaltungsrat der C____AG eine arbeitgeberähnli- che Stellung innegehabt habe und daher gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in ana- loger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht anspruchsberechtigt sei. Aus der Erfolgs- rechnung der C____AG sei ersichtlich, dass diese nicht stillgelegt gewesen sei. Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin habe aufgrund seiner wahrheitsgetreuen Angaben von Anfang an von seiner Nebenbeschäftigung und seiner Funktion als Verwaltungsrat bei der C____AG gewusst. Die C____AG sei stillgelegt und eine Wiederbelebung sei nie beabsichtigt gewesen. Weiter habe er die Tätigkeit als Sachwalter dem RAV nicht nur gemeldet, sondern vorab mit dem zuständigen Sachbearbeiter abgesprochen.
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Das RAV sei über die Verlängerung des Sachwaltermandats und die entsprechende Entschädi- gung orientiert worden. Ebenso sei transparent gewesen, dass er das dem Nebenverdienst zu- grundeliegende Beratermandat sowie das Sachwaltermandat über die C____AG abgerechnet habe. Da die Arbeitslosenkasse von Anfang an von seiner Funktion als Verwaltungsrat der C____AG und damit von der fehlenden Anspruchsberechtigung gewusst habe, sei der Rückfor- derungsanspruch der Kasse in jedem Fall verwirkt.
7.2.1 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer bis zu seinem Stellenantritt bei der B____AG im Juli 2005 für seine eigene C____AG tätig war. Weiter steht unbestritten fest, dass die C____AG auch nach der Anmeldung des Beschwerdeführers zur Arbeitsvermitt- lung bestanden hat und dieser während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug in minimalem Umfang einer selbstständigen Tätigkeit nachging. So erzielte er als Berater der D____AG ein Jahreshonorar von rund Fr. 10‘000.--. Dies hat der Beschwerdeführer gegenüber der Arbeitslo- senkasse von Anfang an offen kommuniziert und transparent gemacht. Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer nach seiner Entlassung bei der B____AG resp. während der Dauer der Rahmenfrist für den Leistungsbezug die C____AK mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit reaktivierte resp. weiter betrieben und ausgebaut hat, sind – entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin – nicht ersichtlich. Zunächst bekundet der Hin- weis des Beschwerdeführers in den Schreiben an den damaligen CEO und den damaligen Verwaltungsratspräsident der F____ vom 3. April 2008, wonach er hoffe, mittelfristig wiederum die Leitung eines mittelgrossen Unternehmens zu erhalten, dass er eine unselbständige Tätig- keit anstrebte. Auch die dokumentierten Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers belegen diese Absicht. Weiter lassen die Angaben in den Geschäftsabschlüssen der C____AG der Jah- re 2009 und 2010 nicht auf eine Intensivierung von Aktivitäten in Richtung Selbstständigkeit schliessen. Zwar hat der Beschwerdeführer mit dem vom Kantonsgericht am 13. April 2010 übertragenen Sachwaltermandat seine selbstständige Tätigkeit ausgebaut. Zu beachten ist aber, dass dieses Mandat von Anfang an befristet war und der Beschwerdeführer dieses noch vor Annahme gegenüber der Kasse offengelegt hat. Entsprechend wurde das erzielte Sachwal- ter Honorar gegenüber der Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst abgerechnet. Sodann hat das RAV mit Verfügung vom 29. Oktober 2010 verbindlich festgehalten, dass die Vermittlungs- fähigkeit des Beschwerdeführers durch das Sachwaltermandat nicht beeinträchtigt war. Neben dem Beratungs- und Sachwaltermandat sind keine Bemühungen zur Akquisition weiterer Man- date ersichtlich, weshalb aufgrund der Akten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ange- nommen werden kann, dass der Beschwerdeführer gezielt Bestrebungen unternommen hat, als selbstständig Erwerbender wirtschaftlich unabhängig zu werden.
7.2.2 Daran vermögen die Einwände der Kasse nichts zu ändern. So ist etwa die Verlänge- rung des Sachwaltermandats und die entsprechende Erhöhung der ursprünglich festgelegten Honorars sachbedingt und nicht auf den Willen des Beschwerdeführers zurückzuführen. Auch die Tatsache, dass das Honorarvolumen der C____AG im Jahr 2011 auf über Fr. 180‘000.-- angestiegen ist, indiziert nicht zwingend, dass er bereits im Jahr 2010 eine weitere Selbststän- digkeit angestrebt hat. Im Gegenteil lässt die Tatsache, dass der Beschwerdeführer heute wie- der in einem Anstellungsverhältnis ist, darauf schliessen, dass er nicht die Selbstständigkeit gesucht hat.
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht
9.1 Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess vor dem kantonalen Gericht für die Partei- en kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erhe- ben.
9.2 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist dem Beschwerde- führer deshalb eine Parteientschädigung zu Lasten der Arbeitslosenkasse zuzusprechen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat in seiner Honorarnote vom 28. Juli 2014 für das vorliegende Beschwerdeverfahren einen Zeitaufwand von 18,25 Stunden und Auslagen von Fr. 51.90 ausgewiesen, was angesichts der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen nicht zu beanstanden ist. Hinzu kommt eine Entschädigung des Rechtsvertreters für die Partei- verhandlung, sodass insgesamt ein Zeitaufwand von insgesamt 23 Stunden zuzuerkennen ist. Der ausgewiesene Zeitaufwand ist zu dem in Sozialversicherungsprozessen für durchschnittli- che Fälle zur Anwendung gelangenden Stundenansatz von Fr. 250.-- zu entschädigen. Dem Rechtsvertreter ist deshalb ein Honorar in der Höhe von Fr. 6'266.05 (23 Stunden à Fr. 250.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 51.90 plus 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten der Arbeitslosenkasse zuzusprechen.
Demgemäss wird e r k a n n t :
://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 1. November 2013 aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 6‘266.05 (inkl. Auslagen und 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.