BGE 129 V 110, BGE 112 V 229, 8C_1042/2009, 8C_334/2013, 8C_721/2010
Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht
vom 12. Juni 2014 (715 13 118 / 142)
Arbeitslosenversicherung
Rückforderung: Nichtgemeldeter Zwischenverdienst bei Teilarbeitslosigkeit; vorfrage- weise Prüfung des Vorsatzes zur Bestimmung der anwendbaren Verwirkungsfrist; Höhe der Rückforderung
Besetzung Präsidentin Eva Meuli, Kantonsrichter Christof Enderle, Kantonsrich- ter Yves Thommen, Gerichtsschreiberin Tina Gerber
Parteien A.____, Beschwerdeführerin, vertreten durch Markus Trottmann, Advokat, Eisengasse 5, 4051 Basel
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin
Betreff Rückforderung
A.1 Die 1955 geborene A.____ war vom 1. Juli 1976 bis zum 31. Mai 2006 in einem Pensum von 50% bei der B.____ AG angestellt. Am 13. Juni 2006 meldete sie sich bei ihrer Wohnsitz- gemeinde zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung (ALV) an und bezog Arbeitslosenentschädigung. Per 1. April 2007 meldete sich die Beschwer- deführerin von der Arbeitsvermittlung ab. In der Folge war sie bis zum 31. Oktober 2009 mit
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht einer wöchentlichen Arbeitszeit entsprechend einem Pensum von 30% bis maximal 50% bei der C.____ AG tätig. Nach dem Konkurs der Arbeitgeberin meldete sich A.____ am 10. August 2009 erneut zur Arbeitsvermittlung und am 14. August 2009 zum Bezug von Arbeitslosenent- schädigung an. Per 10. August 2011 wurde sie mit Ablauf der Bezugsrahmenfrist von der Ar- beitsvermittlung abgemeldet.
A.2 Im Zuge einer Abklärung des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) im Sommer 2012 wurde die Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Landschaft (Arbeitslosenkasse) über eine Anstellung der Versicherten beim Verein D.____ informiert. Am 8. August 2012 reich- te der Verein D.____ der Arbeitslosenkasse eine Arbeitgeberbescheinigung ein, wonach A.____ seit dem 1. Juli 1994 als Buchhalterin in einem 20%-Pensum angestellt sei und einen jährlichen Pauschalverdienst von Fr. 20‘000.– erziele. Mit Verfügung Nr. 365/2012 vom 26. September 2012 stellte die Arbeitslosenkasse fest, dass die Versicherte dieses Einkommen in den Formu- laren „Angaben der versicherten Person“ nicht angegeben habe und forderte die zu viel ausbe- zahlten Leistungen für die Monate Juni 2006 bis März 2007 und November 2009 bis August 2011 im Betrag von insgesamt Fr. 10‘818.05 zurück.
A.3 Die dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid der Einspracheinstanz des Amts für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) Baselland vom 8. März 2013 teilweise gutge- heissen und der Rückforderungsbetrag wurde auf Fr. 10‘368.95 reduziert, da die Arbeitslosen- kasse im Rahmen der Rückforderung die allgemeinen Wartetage versehentlich zweimal in Ab- zug gebracht habe.
B. Hiergegen erhob A.____, vertreten durch Markus Trottmann, Advokat in Basel, am 25. April 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantons- gericht), mit den Rechtsbegehren, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Rückforderungsanspruch gänzlich, eventualiter im Umfang, als er sich auf Leistungen beziehe, die in der Zeit von Juni 2006 bis März 2007 ausgerichtet worden seien, abzulehnen; unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde die Ansetzung einer mündlichen Verhandlung mit persönlicher Anhörung der Beschwerdeführerin beantragt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Beschwerdeführe- rin entsprechend der verlorenen Teilzeitanstellung im Umfang von 50% arbeitslos gemeldet habe, ohne zu wissen, dass bei Teilarbeitslosigkeit der volle Umfang der gesamten Erwerbstä- tigkeit anzugeben sei. Keinesfalls habe sie indessen etwas falsch deklarieren wollen. Da es somit am Vorsatz mangle, sei die Rückforderung der Taggeldbezüge in der ersten Rahmenfrist verwirkt. Jedenfalls sei das Taggeld rückwirkend anhand des tatsächlichen versicherten Ver- dienstes festzulegen, womit es rechnerisch wohl nicht mehr zu unrechtmässigen Bezügen komme.
C. In ihrer Vernehmlassung vom 15. Juli 2013 beantragte die Beschwerdegegnerin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des angefochtenen Ein- spracheentscheids; unter o/e-Kostenfolge. Sie führte aus, dass die Beschwerdeführerin in bei- den Anträgen auf Arbeitslosenentschädigung verneint habe, noch ein Einkommen aus selbst- ständiger oder unselbstständiger Tätigkeit zu erzielen. Ausserdem habe sie die Frage nach ei-
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht ner Tätigkeit bei einem oder mehreren Arbeitgebern auch in den monatlichen Formularen stets verneint. Es sei aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin bei der Verschweigung des Zwischenverdienstes zumindest von Eventualvorsatz auszugehen, weshalb die siebenjährige strafrechtliche Verjährungsfrist zur Anwendung gelange. Es komme ferner rechnerisch nicht auf dasselbe hinaus, ob die zusätzliche 20%ige Tätigkeit beim versicherten Verdienst und als Zwi- schenverdienst angerechnet werde.
D. Anlässlich der Parteiverhandlung vom 31. Oktober 2013 wurde die Beschwerdeführerin zu ihrer Anstellung beim Verein D.____ und ihren Angaben auf den Anträgen zur Arbeitslo- senentschädigung und den monatlichen Formularen befragt. Sowohl die Beschwerdeführerin wie auch die Beschwerdegegnerin hielten an ihren Begehren und Begründungen fest. Das Kan- tonsgericht gelangte indessen zur Auffassung, dass die abschliessende Beurteilung der Ange- legenheit, namentlich die Überprüfung der verfügten Rückforderungssumme, anhand der vor- liegenden Unterlagen nicht möglich sei. Es stellte deshalb das Verfahren aus und forderte die Beschwerdegegnerin zur Einreichung einer nachvollziehbaren Berechnung der monatlichen Rückforderungsbeträge auf.
E. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2013 erläuterte die Beschwerdegegnerin die Berechnung der Rückforderungssumme anhand eines Musterbeispiels und reichte beiliegend eine detaillier- te Darstellung der Anspruchs- und Rückforderungsberechnungen ein.
F. Am 17. Februar 2014 nahm die Beschwerdeführerin zur eingereichten Erläuterung Stel- lung und brachte im Wesentlichen vor, dass noch immer keine nachvollziehbare oder korrekte Berechnung des Rückforderungsanspruchs vorliege. Der Rückforderungsanspruch sei abzu- weisen und die Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen. Eventualiter sei der Rückforderungs- betrag für die Zeitspanne von November 2009 bis Juli 2011 nach unten zu korrigieren.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird – soweit notwendig – im Rahmen der Erwä- gungen eingegangen.
Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g :
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht che Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Auf die beim sachlich und örtlich zuständigen Gericht form- und fristge- recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
Streitig und zu prüfen ist, ob die verfügte Rückforderung in der Höhe von insgesamt Fr. 10'818.05 rechtmässig ist.
Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG ist die Ar- beitslosenkasse verpflichtet, zu Unrecht ausbezahlte Versicherungsleistungen vom Empfänger zurückzufordern. Eine aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist allerdings nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die pro- zessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Dies gilt auch für Entscheide, die formlos getroffen worden sind, insbesondere für Abrechnungen der Arbeitslosenkassen (BGE 129 V 110 E. 1.1, 126 V 399 E. 1, je mit Hinweisen). Wird eine solche rückwirkende Korrektur vorgenommen, entfällt die rechtliche Grundlage für die zugesprochenen Leistungen. Diese wer- den – im Nachhinein – zu unrechtmässigen Leistungen (BGE 122 V 138 E. 2c; Urteil des Bun- desgerichts vom 12. April 2010, 8C_1042/2009, E. 2.2).
3.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG werden formell rechtskräftige Verfügungen und Ein- spracheentscheide in (prozessuale) Revision gezogen, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Als "neu" gelten Tatsachen, welche sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig wa- ren, verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffen- der rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der Gesuch stellenden Person unbewiesen geblieben sind. Entscheidend ist ein Be- weismittel, wenn angenommen werden muss, es hätte zu einem andern Urteil geführt, falls das Gericht im Hauptverfahren hiervon Kenntnis gehabt hätte (Urteil des Bundesgerichts vom 15. November 2013, 8C_334/2013, E. 3.2 mit zahlreichen Hinweisen).
3.2 Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger in Form der Wiedererwägung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 115 V 314 E. 4a/cc, 112 V 373 E. 2c; UELI KIESER, ATSG Kommentar, 2. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2009, Art. 53 Rz 26 ff.). Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit gewähr- leistet, dass die Wiedererwägung nicht zum Instrument einer voraussetzungslosen Neuprüfung von Dauerleistungen wird, zumal es nicht dem Sinn der Wiedererwägung entspricht, laufende Ansprüche zufolge nachträglicher besserer Einsicht der Durchführungsorgane jederzeit einer Neubeurteilung zuführen zu können. Erscheint die Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der Leistungszuspre- chung darbot (BGE 125 V 389 f. E. 3), als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrich- tigkeit und mithin die Berufung auf eine Wiedererwägung aus (vgl. SVR 2006 UV Nr. 17 S. 62 E. 5.3; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG, heute: Schweizerisches Bun- desgericht, sozialrechtliche Abteilungen] vom 31. März 2006, I 561/05, E. 3.3).
Die Beschwerdegegnerin hat die vorliegend umstrittene Rückforderung augenschein- lich im Rahmen einer Revision verfügt und sich in diesem Zusammenhang auf die am 8. August 2012 vom Verein D.____ eingereichte Arbeitgeberbescheinigung berufen. Zu prüfen ist damit in einem ersten Schritt, ob es sich bei der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin beim Verein D.____ um eine neue erhebliche Tatsache handelt.
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass es die Beschwerdeführerin unterlassen habe, in den Anträgen auf Arbeitslosenentschädigung vom 13. Juni 2006 und 10. August 2011 sowie in den monatlichen Formularen „Angaben der versicherten Person“ während der ganzen Leis- tungsbezugsdauer anzugeben, dass sie in einem 20%-Pensum als Buchhalterin beim Verein D.____ tätig sei. Tatsächlich hat die Beschwerdeführerin die entsprechenden Fragen nach einer weiteren Erwerbstätigkeit stets verneint. Diese wurde der Beschwerdegegnerin erst im Zuge einer Abklärung des seco im Sommer 2012 bekannt und mit den am 8. August 2012 eingereich- ten Arbeitgeberbescheinigungen des Vereins D.____ bestätigt. Es ist unbestritten und kann ohne weiteres angenommen werden, dass die Anstellung beim Verein D.____ der Beschwer- degegnerin in den Zeitpunkten der Ermittlung des versicherten Verdienstes und der Berech- nung der Taggelder nicht bekannt war. Es handelt sich dabei folglich um eine neue Tatsache im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG.
Strittig und zu prüfen ist weiter, ob sich die bekannt gewordene Teilzeittätigkeit beim Verein D.____ auch in erheblicher Weise auf den Taggeldanspruch der Beschwerdeführerin auswirkt. Die Beschwerdegegnerin bejaht dies unter Hinweis auf die unterschiedliche Berech- nungsmethode bei Teilarbeitslosigkeit.
6.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8 Abs. 1 AVIG unter an- derem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos (lit. a) und einen an- rechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b). Als ganz arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt hingegen, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäf- tigung sucht oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäf- tigung sucht (Art. 10 Abs. 2 AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anre- chenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgen- de volle Arbeitstage dauert.
6.2 Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 AVIG). Die Höhe des Taggeldes richtet sich nach dem versicherten Verdienst (vgl. Art. 22 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Der versicherte Verdienst berechnet sich nach dem gesuchten Beschäftigungsgrad, so- fern im Bemessungszeitraum eine beitragspflichtige Beschäftigung im entsprechenden Umfang ausgeübt worden ist (BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum So- zialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich 2013, S. 130 mit weiteren Hinweisen).
6.3 Gemäss Art. 24 AVIG sind Zwischenverdienste an die Arbeitslosenentschädigung an- zurechnen. Beim Vorliegen eines Zwischenverdienstes ist die Arbeitslosenentschädigung allein aufgrund des Verdienstausfalls und unabhängig vom Umfang des Arbeitsausfalls zu berechnen (BGE 121 V 360 E. 5c). Nach Art. 24 Abs. 1 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person inner- halb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles für Tage, an denen sie einen Zwi- schenverdienst erzielt (Art. 24 Abs. 2 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und orts- üblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG).
6.4 Nach der Rechtsprechung gilt als Zwischenverdienst auch die vom Teilarbeitslosen im Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG weiterhin ausgeübte teilzeitliche Erwerbstätigkeit (BGE 127 V 480 E. 2 mit Hinweisen). Die Anwendung der Zwischenverdienstregelung auf Teilzeitar- beitslose im Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG wird in der Lehre kritisiert, wobei unter anderem ausgeführt wird, wenn die Rechtsprechung auch den verbleibenden, nicht vom Arbeitsausfall betroffenen Teil der Erwerbstätigkeit als Zwischenverdienst behandle, so mache sie den Teil- zeitarbeitslosen aus gesetzessystematischer Sicht zum Ganzarbeitslosen. Eine Zwischenver- diensttätigkeit könne sich nur auf unzumutbare Tätigkeiten und nur auf den Teil des Arbeitsaus- falls und damit auf den Umfang der eingetretenen Arbeitslosigkeit beziehen. Richtigerweise sei die bisherige Beschäftigung einer Person, welche eine von mehreren Teilzeitbeschäftigungen verloren habe, nicht als Zwischenverdienst zu betrachten. Die Entschädigung eines teilweise Arbeitslosen sei daher wie gemäss der früheren Rechtsprechung (BGE 112 V 229, 112 V 237) auf der Grundlage des versicherten Verdienstes zu bemessen, der sich auf den Arbeitsausfall beziehe. Als Zwischenverdienst kämen daher nur Teilzeitbeschäftigungen eines Ganzarbeitslo- sen und diejenigen eines Teilzeitarbeitslosen, welche für die dem Arbeitsausfall entsprechende Zeit angenommen würden, in Frage (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Ba- sel/Genf/München 2007, Rz 418 f.; vgl. GERHARD GERHARDS, Arbeitslosenversicherung: "Stem- pelferien", Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Ver- waltungen – Drei Streitfragen, in: Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherungsrecht und berufliche Vorsorge [SZS] 1994, S. 335ff.). Trotz dieser nicht unbegründeten Kritik hielt das Bundesgericht an seiner Praxis, wonach die Zwischenverdienstregelung auf Teilzeitarbeitslose anzuwenden sei, fest und verwies zur Begründung auf die Regelungsabsicht des Gesetzge- bers: Die während einer oder mehreren Kontrollperioden erzielten Verdienste sollten unabhän-
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht gig vom Status als Ganz- oder Teilarbeitslosen nach dem Prinzip des Verdienstausfalls und in einheitlicher Weise über den Weg von Art. 24 AVIG angerechnet werden (Urteil des Bundesge- richts vom 22. November 2010, 8C_721/2010, E. 4.2).
6.5 Nachdem die weitere Anstellung der Beschwerdeführerin bekannt war, ermittelte die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst für die beiden Bezugsperioden neu unter Be- rücksichtigung sämtlicher Erwerbseinkommen der Versicherten, namentlich auch des Einkom- mens aus der Tätigkeit für den Verein D.____. Der versicherte Verdienst betrug demnach für die erste Bezugsperiode vom 13. Juni 2006 bis 31. März 2007 Fr. 3‘708.– (entsprechend einem 70%igen Arbeitspensum) statt Fr. 2‘250.– (bei einem Pensum von 50%) bzw. für die zweite Be- zugsrahmenfrist vom 1. November 2009 bis 10. August 2011 Fr. 3‘278.– (entsprechend einem Pensum von 52.34%) statt Fr. 1‘611.– (bei einem Pensum von 32.34%). Der korrigierte Ver- dienst wurde auf das gemäss Angaben der Beschwerdeführerin gesuchte Pensum von 50% reduziert. Der für den Taggeldanspruch tatsächlich massgebende Verdienst betrug damit in der ersten Bezugsperiode Fr. 2‘649.– und in der zweiten Bezugsperiode Fr. 3‘131.–, woraus sich ein Taggeld von Fr. 97.65 respektive Fr. 115.45 ergibt. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin entspricht damit grundsätzlich den unter Erwägung 6.2 hiervor dargelegten gesetzlichen Vorga- ben.
6.6.1 Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, dass sie sich lediglich im Umfang der verlorenen Stelle bei der B.____ AG, somit im Umfang von 50%, arbeitslos gemeldet habe, da ihr die bei Teilarbeitslosigkeit geltenden Besonderheiten nicht bekannt gewesen seien. So sei ihr insbesondere nicht bewusst gewesen, dass die verbleibenden Teilzeittätigkeiten von der Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst betrachtet würden, weshalb sie auch die (ausserhalb der gemeldeten Arbeitslosigkeit stattfindende) Tätigkeit beim Verein D.____ nicht als Zwischen- verdienst deklariert habe. Sie sei von der Beschwerdegegnerin nicht über die nicht auf der Hand liegenden Praxis bei Teilarbeitslosigkeit aufgeklärt worden. Hätte sie von dieser Praxis gewusst, hätte sie sich im vollen Umfang zu 70% arbeitslos gemeldet. Diese Tatsache sei bei einer nachträglichen Korrektur der Berechnung zu berücksichtigen. Bei Beachtung des tatsäch- lich gesuchten Pensums würde sich die andere Berechnungsmethode nicht auf die Höhe des Anspruchs auswirken, womit der ursprüngliche Bezug nicht unrechtmässig gewesen wäre. An- lässlich der Parteiverhandlung vom 31. Oktober 2013 führte die Beschwerdeführerin präzi- sierend aus, dass sie die 20%-Stelle beim Verein D.____ seit 20 Jahren zusammen mit ihrem Ehemann zu Hause ausübe. Der Arbeitsvertrag laute jedoch bloss auf ihren Namen und das Einkommen werde als ihres deklariert. Es bestehe kein weiterer Arbeitsvertrag mit ihrem Ehe- mann. Die Arbeit werde nebenher, an Abenden, Wochenenden oder in den Ferien erledigt. Sie habe diese Stelle nicht im Zusammenhang mit ihrer Arbeitslosigkeit gesehen, sondern sich in dem Umfang angemeldet, in dem sie ihrer Auffassung nach Anspruch auf Arbeitslosenentschä- digung gehabt habe. In den monatlichen Formularen sei sie davon ausgegangen, dass es um zusätzliche Einkommen innerhalb der gemeldeten 50%igen Arbeitslosigkeit gehe.
6.6.2 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist insofern von Bedeutung, als der gesuchte Beschäftigungsgrad den dem Taggeld zugrundeliegenden Verdienst beschlägt. Wird ange- nommen, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich in einem Pensum von 70% Arbeit suchen
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht wollte und bezüglich der Angaben in den Anträgen auf Arbeitslosenentschädigung einem (ent- schuldbaren) Irrtum unterlegen ist, so wäre der massgebende Verdienst entgegen dem Vorge- hen der Beschwerdegegnerin nicht auf 50% zu kürzen. Damit erwiese sich auch das berechne- te Taggeld als inkorrekt. In diesem Fall wäre zu prüfen, ob und in welchem Umfang noch eine Rückforderung angezeigt wäre. Zu beurteilen ist damit, ob im Rahmen der vorliegenden rück- wirkenden Korrektur zugunsten der Beschwerdeführerin auch ein höherer gesuchter Beschäfti- gungsgrad angenommen werden muss oder ob die Beschwerdeführerin an ihren – möglicherweise in einem Irrtum erfolgten – Angaben zu behaften ist.
6.6.3 Betreffend die erste Bezugsperiode vom 13. Juni 2006 bis 31. März 2007 gab die Be- schwerdeführerin anlässlich der Parteiverhandlung an, dass sie insgesamt in einem 70%- Pensum habe arbeiten wollen. Die Anmeldung zu 50% sei irrtümlich erfolgt, da sie davon aus- gegangen sei, sich nur im Umfang der verlorenen Stelle anmelden zu müssen. Aufgrund ihrer Aussagen und Vorbringen ist es möglich und sogar wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführe- rin bei der Anmeldung einem Irrtum unterlegen ist und fälschlicherweise angenommen hatte, bloss den Umfang der verlorenen Teilzeitstelle angeben zu müssen und nicht den vollen – 70%igen – Umfang der gewünschten Erwerbstätigkeit. Die Beschwerdegegnerin führt diesbe- züglich selbst aus, dass die Praxis betreffend Teilarbeitslose nicht auf Anhieb klar ersichtlich ist. Andererseits ist festzuhalten, dass die Angaben der versicherten Person – insbesondere bei einer subjektiv geprägten Frage wie derjenigen nach dem gewünschten Beschäftigungsgrad – Grundlage der Beurteilung und Bemessung des Versicherungsanspruchs bilden und sich die Arbeitslosenkasse darauf in der Regel verlassen können muss. Ob die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst zur Ermittlung des Taggelds zu Recht auf 50% kürzte, kann jedoch vorliegend zumindest bezüglich der ersten Bezugsperiode offen gelassen werden, da eine Rückforderung der in dieser Periode ausbezahlten Taggelder ohnehin verwirkt ist (vgl. nachfol- gende E. 7).
6.6.4 Vor der zweiten Bezugsperiode war die Beschwerdeführerin gemäss Arbeitsvertrag vom 23. März 2007 mit einem wöchentlichen Arbeitszeitpensum zwischen 30% und maximal 50% bei der C.____ AG angestellt. Der Lohn entsprach einem 30%-Pensum. Die Beschwerde- führerin führte bei der Parteibefragung am 31. Oktober 2013 hierzu aus, dass das Unterneh- men, welches im Übrigen die Nachfolgefirma der ursprünglichen Arbeitgeberin B.____ AG war, sie aus finanziellen Gründen bloss in einem Pensum von 30% habe anstellen können. Die Pen- senreduktion sei in ihrer Familie Thema gewesen, letztlich hätten sie sich aber die Reduktion leisten können. Sie habe auch keine Arbeitslosenentschädigung mehr beziehen wollen. Im Rahmen der (korrigierten) Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite Beitragszeit stellte die Beschwerdegegnerin fest, dass die Beschwerdeführerin im Umfang von 32.34% bei der C.____ AG und im Umfang von 20% beim Verein D.____ tätig gewesen sei. Da sich die Beschwerdeführerin indessen auch bei der zweiten Anmeldung im Umfang von 50% arbeitslos meldete, kürzte die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung des Taggelds den versicherten Verdienst auch in der zweiten Bezugsperiode auf 50%. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstan- den. Wie bereits ausgeführt, umfasste die Tätigkeit bei C.____ AG vertraglich ein 30%-Pensum. Das um 2.34% höhere, von der Beschwerdegegnerin für die Beitragsrahmenfrist ermittelte Pen- sum ist ausschliesslich auf die Monate November 2008, März 2009 und Mai 2009 zurückzufüh-
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht ren, in denen die Beschwerdeführerin für die C.____ AG Mehrarbeit leistete. In allen anderen Monaten der Beitragsrahmenfrist arbeitete die Beschwerdegegnerin in dem vertraglich verein- barten 30%-Pensum. Dieses im Bemessungszeitraum hauptsächlich absolvierte Pensum ist für die Berechnung des versicherten Verdienstes massgeblich (vgl. E. 6.2 hiervor). Anlässlich der Parteiverhandlung vom 31. Oktober 2013 führte die Beschwerdeführerin ausserdem aus, dass es in der zweiten Bezugsperiode „ja nur noch um eine 50% Anstellung“ gegangen sei. Nach dem soeben Ausgeführten liegen in Bezug auf die zweite Bezugsperiode entgegen der in der Stellungnahme vom 17. Februar 2014 vertretenen Auffassung der Beschwerdeführerin nicht genügend Anhaltspunkte dafür vor, dass sie Arbeit in einem höheren Beschäftigungsgrad als 50% suchte. Sie ist folglich auf ihren Angaben gegenüber der Arbeitslosenkasse zu behaften. Die Kürzung des versicherten Verdienstes auf einen 50%igen Beschäftigungsgrad erfolgte da- mit zu Recht.
6.7 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin erweist sich die Anstellung beim Verein D.____ damit auch als erhebliche Tatsache. Durch die bekannt gewordene Anstellung erhöhte sich der versicherte Verdienst. Gleichzeitig ist jedoch davon auszugehen, dass die Be- schwerdeführerin (insbesondere in der zweiten Bezugsperiode) Arbeit im Umfang eines 50%- Pensums suchte. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hätte das Einkommen aus der noch ausgeübten Teilzeittätigkeit als Zwischenverdienst an die Arbeitslosenentschädigung an- gerechnet werden müssen, da die Beschwerdeführerin bloss Anspruch auf die Differenz zwi- schen dem versicherten Verdienst und dem Zwischenverdienst hat (vgl. E. 6.2 und 6.4 hiervor). Eine solche Anrechnung bzw. Differenzrechnung ist vorliegend jedoch bei der ursprünglichen Leistungsausrichtung nicht geschehen. Aufgrund der nicht bekannten Tatsache der Anstellung beim Verein D.____ wurden sowohl der versicherte Verdienst und darauf gestützt das Taggeld wie auch der konkrete Anspruch der Beschwerdeführerin unrichtig ermittelt. Die genannte Tat- sache erweist sich damit auch als erheblich im Sinne des unter Erwägung 3.1 hiervor Ausge- führten. Damit liegt ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG vor. Lediglich der Vollständigkeit halber kann festgehalten werden, dass auch eine Wiedererwägung in Frage ge- kommen wäre, erweist sich die ursprüngliche Taggeldausrichtung aufgrund der fehlenden An- rechnung des Zwischenverdienstes doch auch als zweifellos unrichtig. Die Berichtigung erweist sich überdies aufgrund der Höhe der Rückforderung als von erheblicher Bedeutung. Damit ist in jedem Fall ein rechtsgenüglicher Rückkommenstitel gegeben.
7.1 Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spä- testens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Straf- recht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (zweiter Satz der angeführten Gesetzesbestimmung). Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwir- kungsfristen (BGE 138 V 77 E. 4.1, 133 V 582 E. 4.1, 119 V 433 E. 3a).
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht 7.2 Zu Recht nicht umstritten ist die einjährige, relative Verwirkungsfrist. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin für den Verein D.____ wurde der Beschwerdegegnerin unbestrittenermas- sen erst im Zuge einer Abklärung des seco betreffend Schwarzarbeit im Sommer 2012 und mit den am 8. August 2012 eingereichten Arbeitgeberbescheinigungen des Vereins D.____ zur Kenntnis gebracht. Bereits am 26. September 2012 erliess die Beschwerdegegnerin die Rück- erstattungsverfügung betreffend die zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung. Damit ist die Rückforderung frist- und formgerecht gewahrt worden, wobei unerheblich ist, dass die Ver- fügung mit Einspracheentscheid vom 8. März 2013 inhaltlich berichtigt wurde (vgl. KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 350 mit weiteren Hinweisen).
7.3 Zu prüfen ist hingegen die absolute Verwirkungsfrist. Wäre – wie die Beschwerdeführe- rin geltend macht – eine absolute Verwirkungsfrist von (bloss) fünf Jahren zu beachten, könnten die vor dem 26. September 2007 zu viel ausbezahlten Taggelder nicht mehr zurückgefordert werden. Die Beschwerdegegnerin beruft sich indessen auf eine längere strafrechtliche Verjäh- rungsfrist und macht geltend, dass die Beschwerdeführerin eventualvorsätzlich ihre Auskunfts- und Meldepflichten verletzt habe.
7.3.1 Gemäss Art. 105 AVIG wird – sofern nicht ein mit einer höheren Strafe bedrohtes Ver- brechen oder Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB) vorliegt, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessät- zen bestraft, wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen zu Unrecht Versicherungsleistungen erwirkt. Zur Erfüllung des subjektiven Tatbestands ist Vorsatz vorausgesetzt (GERHARD GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. II [Art. 59-121], Bern/Stuttgart 1988 [nachfolgend: GERHARDS, Kommentar], N. 12 zu Art. 105-106 AVIG; vgl. Art. 12 Abs. 1 StGB). Das Vergehen gemäss Art. 105 AVIG verjährt nach Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB in sieben Jahren.
7.3.2 Liegt bereits ein verurteilendes oder freisprechendes Strafurteil vor, so ist die über den Rückforderungsanspruch befindende Behörde daran gebunden. Dasselbe gilt für eine Einstel- lungsverfügung der zuständigen strafrechtlichen Untersuchungsbehörden, wenn sie die gleiche definitive Wirkung wie ein freisprechendes Urteil hat. Fehlt es indessen an einem Strafurteil, haben die Verwaltung und gegebenenfalls das Sozialversicherungsgericht im Hinblick auf die Frage der anwendbaren Verjährungsfrist vorfrageweise selbst zu untersuchen, ob eine strafba- re Handlung gegeben ist. Dabei gelten die gleichen beweisrechtlichen Anforderungen wie im Strafverfahren, so dass der sonst im Sozialversicherungsrecht geltende Beweisgrad der über- wiegenden Wahrscheinlichkeit nicht ausreicht. Auf jeden Fall hat die Behörde, die sich auf die strafrechtliche Verjährungsfrist beruft, Aktenmaterial zu produzieren, welches das strafbare Verhalten hinreichend ausweist. Erforderlich ist, dass eine objektiv strafbare Handlung vorliegt und dass die auf Rückerstattung belangte Person die strafbare Handlung begangen hat und die subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt (vgl. BGE 138 V 80 E. 6.1 mit weiteren Hinwei- sen; vgl. auch: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. November 2013, B-2418/2012, E. 5.2.1).
Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht 7.3.3 Vorliegend erfolgte keine Anzeige an die Strafbehörden. Die Beschwerdegegnerin bringt diesbezüglich vor, dass nicht auf die Bestrafung des Täters, sondern die Strafbarkeit der Handlung Voraussetzung für die Anwendung der längeren Verjährungsfrist ist. Dadurch, dass die Beschwerdeführerin ihre Auskunfts- und Meldepflichten verletzt habe, gelte die längere Verwirkungsfrist. Nach dem unter Erwägung 6 Ausgeführten kann der objektive Tatbestand von Art. 105 AVIG als erfüllt gelten. So hat die Beschwerdeführerin durch unrichtige bzw. unvoll- ständige Arbeitslosenentschädigung erhalten, die ihr in diesem Umfang nicht zustanden. Frag- lich ist hingegen, ob sie dies vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Willen, anstrebte (vgl. Erwägung 7.3.1 hiervor). Nach ständiger Rechtsprechung handelt bereits vorsätzlich, wer den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, und diesen in Kauf nimmt (Eventu- alvorsatz; vgl. BGE 138 V 83 E. 7.2 mit weiteren Hinweisen; Art. 12 Abs. 2 StGB; GERHARDS, Kommentar, N. 13 zu Art. 105-106).
7.3.4 Die Beschwerdegegnerin hat das Vorliegen des subjektiven Tatbestands ohne nähere Begründung bejaht. Entgegen der in Erwägung 7.3.2 hiervor dargelegten Rechtsprechung fin- den sich in den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin das angeblich strafbare Verhalten abgeklärt hat. Im Rahmen ihrer Vernehmlassung verweist sie lediglich auf die Verletzung der Auskunfts- und Meldepflichten. Entgegen der Auffassung der Beschwerde- gegnerin ist jedoch weder mit der Verletzung der Auskunfts- und Meldepflichten an sich, noch aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin dargetan, dass diese (eventual-)vorsätzlich handelte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie bezüglich der Praxis bei Teilarbeitslosigkeit einem Missverständnis unterlegen ist und die Falschangaben ohne Wissen um ihre Unrichtig- keit gemacht hat. Zwar hat die Beschwerdeführerin die Anstellung beim Verein D.____ und den dort erzielten Verdienst in den Anmeldungen vom 13. Juni 2006 sowie in den monatlichen For- mularen in der ersten Bezugsperiode verschwiegen. Ihre Ausführungen zur missverstandenen Praxis bei Teilarbeitslosigkeit, nämlich dass sie davon ausgegangen sei, sich bloss in dem Um- fang arbeitslos melden zu müssen, in dem sie eine Teilzeitstelle verloren habe, sind jedoch schlüssig und glaubwürdig. So gesteht auch die Beschwerdegegnerin selbst zu, dass die Praxis nicht klar ersichtlich sei. Die (unrichtige) Rechtsauffassung erscheint auch aufgrund der be- schriebenen Ausgestaltung der Arbeitstätigkeit für den Verein D.____ an Abenden, Wochenen- den oder Ferien und von zu Hause aus als verständlich. Der Beschwerdegegnerin ist zwar in- soweit zu folgen, als die in der Anmeldung und den monatlichen Formularen gestellten Fragen eindeutig und einfach zu beantworten sind. Besteht indessen bereits bezüglich der Ausgangs- lage – nämlich dem Umfang der Arbeitslosigkeit – ein Missverständnis, prägt dies das Ver- ständnis sämtlicher folgenden Fragen. Der Vorsatz muss sich im Übrigen insbesondere auch auf die unrechtmässige Erwirkung von Arbeitslosenentschädigung beziehen und nicht bloss auf die Falschangabe. Die Falschangaben der Beschwerdeführerin erfolgten aus mangelnder Sorg- falt und damit klar fahrlässig, nicht jedoch mit der wissentlichen Absicht oder der möglichen Aussicht auf eine unrechtmässige Erwirkung von Arbeitslosenentschädigung. Unter Berücksich- tigung des in dieser Frage anwendbaren Grundsatzes „in dubio pro reo“ (vgl. BGE 138 V 81 E. 7) kann nach dem Ausgeführten nicht von einer (eventual-)vorsätzlichen Erfüllung des Tat- bestands von Art. 105 AVIG ausgegangen werden.
Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht 7.4 Wird ein strafbares Verhalten gemäss Art. 105 AVIG verneint, kommt im vorliegenden Fall die fünfjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG zur Anwendung. Die Beschwerdegegnerin hat die umstrittene Rückforderung am 26. September 2012 verfügt. Damit ist die Rückforderung der vor dem 26. September 2007 ausbezahlten Arbeitslosentaggelder verwirkt. Die Beschwerdeführerin meldete sich zunächst vom 13. Juni 2006 bis 31. März 2007 arbeitslos. Die verfügte Rückforderung der im Rahmen dieser Bezugsperiode ausbezahlten Taggelder in der Höhe von insgesamt Fr. 7‘533.60 ist damit verwirkt. Die Beschwerde ist in die- sem Punkt gutzuheissen. Hingegen wurde die Rückforderung der im Rahmen der zweiten Be- zugsperiode vom 1. November 2009 bis 10. August 2011 zu viel ausbezahlten Taggelder recht- zeitig geltend gemacht.
8.1 Der Taggeldanspruch der Beschwerdeführerin basiert auf einem versicherten Ver- dienst von Fr. 3‘131.–, wobei der durchschnittliche Verdienst von Fr. 3‘278.– zu Recht entspre- chend einem Pensum von 50% reduziert wurde (vgl. E. 6.6.4 hiervor). Daraus resultiert ein Taggeld in der Höhe von Fr. 115.45. Gemäss der erläuterten Berechnung wird dieses Taggeld mit der Anzahl entschädigungsberechtigter Tage des jeweiligen Monats multipliziert und vom resultierenden Betrag wird der – in der Höhe zu Recht unbestrittene – monatliche Zwischenver- dienst von Fr. 1‘666.65 abgezogen. Daraus resultiert der erlittene Verdienstausfall (vgl. E. 6.4 hiervor), wovon korrekterweise 80% in Form einer Kompensationszahlung entschädigt werden. Dieses Vorgehen entspricht denn auch demjenigen, welches in Rz. C 135 AVIG-Praxis ALE, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung (gültig ab Januar 2013 [AVIG-Praxis], vorher: Kreis- schreiben über die Arbeitslosenentschädigung, gültig ab Januar 2003 [KS ALE]) vorgeschrieben ist. Die Beschwerdegegnerin nimmt daraufhin einen weiteren Berechnungsschritt vor, um die Höhe dieser Kompensationszahlung in eine Anzahl anspruchsberechtigter Tage umzuwandeln. Im Rahmen dieses Berechnungsschritts findet die gerügte Abrundung statt, da die Taggelder auf zwei Dezimalstellen hinter dem Komma gerundet werden. Rein rechnerisch erscheint dieser zuletzt vorgenommene Schritt soweit ersichtlich unnötig, führt doch die – für den monatlichen Anspruch notwendige – Multiplikation der anspruchsberechtigten Tage mit dem Taggeld grund- sätzlich erneut zum ermittelten Verdienstausfall. Festzuhalten ist indessen, dass die Arbeitslo- senentschädigung gemäss Art. 21 AVIG als Taggeld ausgerichtet wird und es folglich durchaus vertretbar ist, den monatlichen Anspruch grundsätzlich in der Anzahl Taggelder auszudrücken. Da die vorliegend gerügten Abrundungen überdies den Rundungsregeln entsprechen und kei- nerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass in anderen Fällen systematisch abgerundet würde, ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden. Ebenfalls als korrekt erwei- sen sich die im April 2010 in Abzug gebrachten fünf Wartetage. Der in diesem Monat resultie- rende höhere Rückforderungsbetrag ist dadurch erklärt, dass der angerechnete Zwischenver- dienst bei einem – aufgrund der abgezogenen Wartetage – geringeren Anspruch verhältnis-
Seite 13 http://www.bl.ch/kantonsgericht mässig stärker gewichtet wird. Die Berechnung der Rückforderung für die zweite Bezugsperio- de vom 1. November 2009 bis 10. August 2011 erweist sich damit als korrekt. Die Beschwerde- führerin hat somit zu viel ausbezahlte Taggelder in der Höhe von Fr. 2‘835.35 zurückzuerstat- ten.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der unrichtigen Angaben der Be- schwerdeführerin betreffend Zwischenverdienst in den Anmeldungen vom 13. Juni 2006 und den monatlichen Formularen vom Juni 2006 bis März 2007 sowie der Anmeldung vom
August 2009 und den monatlichen Formularen vom November 2009 bis August 2011 ein Rückkommenstitel gegeben ist. Die Beschwerdeführerin hat folglich grundsätzlich die zu viel bezogenen Taggelder zurückzuerstatten. Dabei ist indessen zu beachten, dass die Rückforde- rung der vor 26. September 2007 zu viel bezogenen Taggelder in der Höhe von Fr. 7‘533.60 verwirkt ist. Die Rückforderung der zwischen November 2009 und August 2011 zu viel ausbe- zahlten Taggelder erweist sich hingegen sowohl im Grundsatz wie auch in der Höhe als rech- tens. Die Beschwerde ist nach dem Ausgeführten in dem Sinne gutzuheissen, als die verfügte Rückforderung auf Fr. 2‘835.35 reduziert wird.
Für das vorliegende Verfahren sind gestützt auf Art. 61 lit. a ATSG keine Kosten zu erheben. Gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person An- spruch auf Ersatz der Parteikosten. Der weitgehend obsiegenden Beschwerdeführerin ist somit eine Parteientschädigung zuzusprechen. Der in der Honorarnote vom 17. Februar 2014 ausge- wiesene Zeitaufwand von 17.833 Stunden erweist sich in Anbetracht der sich stellenden Sach- verhalts- und Rechtsfragen als angemessen. Nicht zu beanstanden sind sodann die in der Ho- norarnote ausgewiesenen Auslagen in der Höhe von Fr. 206.–. Der Beschwerdeführerin ist deshalb eine Parteientschädigung in der geltend gemachten Höhe von Fr. 5‘033.– (17.833 Stunden à Fr. 249.75 + Auslagen von Fr. 206.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu Las- ten der Beschwerdegegnerin zuzusprechen.
Seite 14 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t :
://: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als die verfügte Rückforderung auf Fr. 2‘835.35 reduziert wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 5‘033.– (inkl. Auslagen und 8% Mehr- wertsteuer) zu bezahlen.