Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht
vom 20. März 2014 (715 13 132 / 73)
Arbeitslosenversicherung
Rückforderung von zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung; Anrechnung von Zwischenverdienst; Prüfung des Vorliegens eines Rückkommenstitels; Verwirkung
Besetzung Präsidentin Eva Meuli, Kantonsrichter Yves Thommen, Kantonsrich- ter Dieter Freiburghaus, Gerichtsschreiberin Vijitha Schniepper- Muthuthamby
Parteien A._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Doris Vollenweider, Advokatin, Gitterlistrasse 8, Postfach 215, 4410 Liestal
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin
Betreff Rückforderung
A. Der 1959 geborene A.____ war seit 1. August 1997 bei der B.AG als Ausbildner mit einem Pensum von 60% angestellt. Daneben war er seit 1. April 1998 als Personal- und Orga- nisationsentwickler selbstständig erwerbstätig. Per 1. Juli 2006 gründete er die Kollektivgesell- schaft C. und liess diese im Handelsregister eintragen. Infolge Reorganisation kündigte die B.AG das Arbeitsverhältnis per 31. August 2009. A. meldete sich am 27. Juli 2009 zur Arbeitsvermittlung an und stellte einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2009. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wurde gestützt auf die Vermittlungsfähigkeit zu 60% bejaht. Am 23. März 2010 meldete er sich per 31. März 2010 von der Arbeitsvermittlung ab.
Mit Verfügung vom 3. November 2011 forderte die Öffentliche Arbeitslosenkasse (Arbeitslosen- kasse) Baselland zu viel ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 30‘953.35 zurück. Die dagegen erhobene Einsprache von A., vertreten durch Advokatin Doris Vollenweider, wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 13. März 2013 ab. Zunächst stellte die Arbeitslosenkasse diesen Entscheid direkt A. zu. Nach Beanstandung liess die Arbeitslosenkasse den Einspracheentscheid mit Schreiben vom 21. März 2013 sodann der Rechtsvertreterin zukommen.
B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A.____, weiterhin vertreten durch Advokatin Vollenweider, mit Eingabe vom 3. Mai 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel- Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht). Darin beantragte er die Auf- hebung des angefochtenen Einspracheentscheides, die Feststellung, dass er keine Versiche- rungsleistungen unrechtmässig bezogen habe sowie die Verpflichtung der Arbeitslosenkasse, ihm für das Einspracheverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2‘103.85 (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten.
C. Mit Eingabe vom 22. Juli 2013 liess sich die Arbeitslosenkasse vernehmen und bean- tragte die Abweisung der Beschwerde.
D. Mit Replik vom 24. September 2013 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
E. Die Arbeitslosenkasse reichte ihre Duplik vom 25. November 2013 ein und hielt an ihrem Abweisungsantrag fest.
F. An der heutigen Parteiverhandlung nehmen der Beschwerdeführer, seine Rechtsvertre- terin sowie die Vertreterin der Arbeitslosenkasse teil. Zur vorliegenden Angelegenheit wurden die Parteien sowie D.____, Personalberater des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) Liestal, als Auskunftsperson befragt. Die Parteien halten an ihren gestellten Anträgen fest. Auf die Ausführungen der Parteien und der Auskunftsperson wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g :
1.1 Gemäss Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 kann der Bundesrat die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts in Abweichung von Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 regeln. Gemäss Art. 128 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen- versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 richtet sich die Be-
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht urteilung der Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts nach Art. 119 AVIV. Örtlich zuständig ist gemäss Art. 128 in Verbindung mit Art. 119 Abs. 1 lit. a AVIV das Gericht desjeni- gen Kantons, in dem der Versicherte seine Kontrollpflicht erfüllt. Während der Zeitdauer des Leistungsbezugs hat der Beschwerdeführer seine Kontrollpflicht im Kanton Basel-Landschaft erfüllt. Nach § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessord- nung (VPO) vom 16. Dezember 1993 ist das Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungs- recht, als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Basel-Landschaft zur Behandlung von Be- schwerden gegen Verfügungen gemäss Art. 100 AVIG zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde die Aufhebung des Einsprache- entscheids, die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren zu Lasten der Arbeitslosenkasse sowie die Feststellung, dass er Versicherungsleistungen nicht unrecht- mässig bezogen habe. Die formellrechtliche Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens setzt ein schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers rechtlicher oder tatsächlicher Natur an der verlangten Feststellung voraus, dass bestimmte Rechte oder Pflichten bestehen oder nicht bestehen. Nur wenn ein unmittelbares und aktuelles Rechtsschutzinteresse in diesem Sinn vor- liegt, sind Feststellungsbegehren zulässig. An einem schutzwürdigen Interesse am Erlass eines Feststellungsentscheides fehlt es namentlich dann, wenn das Rechtsschutzinteresse des Be- schwerdeführers durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (BGE 125 V 24 E. 1b, 122 V 30 E. 2b, 121 V 317 f. E. 4a, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 126 II 303 E. 2c). Das Rechtsschutzinteresse an seinem Feststellungsbegehren begründet der Beschwerdeführer damit, dass die Arbeitslosenkasse gegen ihn eine Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Ba- sel-Landschaft wegen zu Unrecht erwirkten Leistungen der Arbeitslosenversicherung einge- reicht habe. Die Frage der Unrechtmässigkeit ist jedoch im Rahmen des Begehrens auf Aufhe- bung der Rückforderung zu beurteilen. Die Strafbehörde ist im Übrigen nicht an das Urteil des Kantonsgerichts gebunden. Somit besteht kein schutzwürdiges Interesse, um auf das Feststel- lungsbegehren einzutreten. Im Übrigen ist auf die form- und fristgerecht eingereichte Be- schwerde vom 3. Mai 2013 einzutreten.
2.1 Gemäss Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, wobei sie nicht angehört werden müssen vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Das rechtliche Gehör – welches auch in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 garantiert wird – dient einerseits der Sachaufklä- rung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mit- zuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 370 f. E. 3.1 mit Hinweisen).
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2.2 Aus Art. 42 ATSG folgt damit, dass in arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verfahren die Gewährung des rechtlichen Gehörs ins Einspracheverfahren verschoben wird. Dennoch gab die Arbeitslosenkasse dem Beschwerdeführer vor Erlass der Verfügung die Möglichkeit zur Stellungnahme. Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass seine Vorbringen in der Stel- lungnahme durch die Arbeitslosenkasse in der Verfügung nicht berücksichtigt wurden. Es kann vorliegend jedoch offen gelassen werden, ob daraus eine Verletzung des rechtlichen Gehörs abgeleitet werden kann, da eine allfällige Verletzung durch den Erlass des Einspracheentschei- des als geheilt anzusehen wäre.
4.1 Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG ist die Ar- beitslosenkasse verpflichtet, zu Unrecht ausbezahlte Versicherungsleistungen vom Empfänger zurückzufordern. Eine aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist allerdings nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die pro- zessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 129 V 110 E. 1.1, 126 V 399 E. 1, je mit Hinweisen). Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger in Form der Wiedererwägung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erhebli- cher Bedeutung ist. Durch die rückwirkende Korrektur einer Verfügung entfällt die rechtliche Grundlage für die zugesprochenen Leistungen, womit sie im Nachhinein zu unrechtmässigen Leistungen werden (vgl. BGE 122 V 138 E. 2c). Diese für die Wiedererwägung formell rechts- kräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rücker- stattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung, unabhängig da- von, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor- den sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).
4.2 Nach Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat (relative Frist), spätes- tens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (absolu- te Frist). Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 112 V 181, 111 V 135). Unter dem Ausdruck „nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat“ ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerk- samkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (BGE 122 V 274 f. E. 5a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist dies nicht schon der Fall, wenn die Verwaltung nach den gesamten Umständen damit rechnen muss, dass möglicher- weise ein Rückforderungstatbestand besteht. Vielmehr muss ihr bei Beachtung der ihr zumut- baren Aufmerksamkeit nicht nur der Rückforderungstatbestand, sondern insbesondere auch der Rückforderungsbetrag bekannt sein. Nötigenfalls hat die Verwaltung zusätzliche Abklärungen vorzunehmen. Lässt sie es hieran fehlen, ist der Beginn der Verwirkungsfrist auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem sie mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz diese Kenntnis
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht hätte erlangen können (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG, heute: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen] vom 23. April 2004, C 214/03, E. 4.1 mit Hinweisen; BGE 119 V 433 E. 3a, 112 V 181 E. 4a).
5.1 Die Arbeitslosenkasse begründet die Rückforderung damit, dass die während der Ar- beitslosigkeit durchgeführten Aufträge durch den Beschwerdeführer aufgrund des AHV- Beitragsstatuts keine selbstständige Erwerbstätigkeit darstellen würden, weshalb das daraus erzielte Einkommen für den Zeitraum vom 1. September 2009 bis 31. März 2010 als Zwischen- verdienst anzurechnen gewesen wäre. Auch sei dem individuellen Konto des Beschwerdefüh- rers zu entnehmen, dass ein Teil der Auftraggeber Sozialversicherungsbeiträge vom Honorar abgezogen und diese an die entsprechende Ausgleichskasse abgeführt hätten. Erst die Mittei- lung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) im Mai 2011 habe sie veranlasst, die Sachla- ge genauer abzuklären. Sie habe bei den Vertragspartnern des Beschwerdeführers Erkundi- gungen eingeholt und gestützt auf die Arbeitgeberbescheinigungen samt Lohnabrechnungen der E., der F. sowie der G.____ ein anrechenbares Einkommen in der Höhe von Fr. 30‘581.-- errechnet. Mit der Rückforderungsverfügung vom 3. November 2011 habe sie die einjährige Verwirkungsfrist eingehalten.
5.2 Der Beschwerdeführer hält dagegen fest, dass er sich nur im Umfang der gekündigten Stelle, d.h. für 60%, bei der Arbeitslosenkasse zum Leistungsbezug gemeldet habe. Seine selbstständige Erwerbstätigkeit im Umfang von 40% habe er der Arbeitslosenkasse von Beginn an offengelegt. Das daraus erzielte Einkommen könne nicht als Zwischenverdienst angerechnet werden, da einerseits diese 40% nicht versichert seien und er andererseits in diesem Umfang auch keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen habe. Nur weil einzelne Auftrag- geber AHV-Beiträge vom Einkommen in Abzug bringen würden, könne nicht per se von einer unselbstständigen Tätigkeit ausgegangen werden. Die zwischen ihm und den verschiedenen Institutionen abgeschlossenen Verträge seien als Auftragsverhältnisse zu qualifizieren. Er trete auf dem Markt als Unternehmer auf, tätige Investitionen in Büroräumlichkeiten, Infrastruktur etc., sei für verschiedene Auftraggeber tätig und trage ein unternehmerisches Risiko, indem er beispielsweise für ausgefallene Kurse keine Entschädigung erhalte. Der Beschwerdeführer hält weiter fest, dass die Vornahme von AHV-Abzügen durch die Auftraggeber selbst nicht in sei- nem Einflussbereich stünden.
6.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG gilt als ganz arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG unter anderem, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht.
6.2 Gemäss Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständi- ger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollpe- riode erzielt. Die versicherte Person hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug An- spruch auf Ersatz des Verdienstausfalles für Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst er- zielt (Art. 24 Abs. 2 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontroll- periode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst bleibt unberück- sichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG).
6.3 Nach der Rechtsprechung gilt als Zwischenverdienst – unbesehen um den Status der Teilarbeitslosigkeit – auch die vom Teilarbeitslosen im Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG wei- terhin ausgeübte teilzeitliche Erwerbstätigkeit (BGE 127 V 480 E. 2, 122 V 433, 120 V 502). Die Anwendung der Zwischenverdienstregelung auf Teilzeitarbeitslose im Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG wird von der Lehre kritisiert, wobei unter anderem ausgeführt wird, wenn die Recht- sprechung auch den verbleibenden, nicht vom Arbeitsausfall betroffenen Teil der Erwerbstätig- keit als Zwischenverdienst behandle, so mache sie den Teilzeitarbeitslosen aus gesetzessys- tematischer Sicht zum Ganzarbeitslosen. Eine Zwischenverdiensttätigkeit könne sich nur auf unzumutbare Tätigkeiten und nur auf den Teil des Arbeitsausfalls und damit auf den Umfang der eingetretenen Arbeitslosigkeit beziehen. Richtigerweise sei die bisherige Beschäftigung einer Person, welche eine von mehreren Teilzeitbeschäftigungen verloren habe, nicht als Zwi- schenverdienst zu betrachten. Die Entschädigung eines teilweise Arbeitslosen sei daher wie gemäss der früheren Rechtsprechung (BGE 112 V 229 = Pra 76 Nr. 112; BGE 112 V 237) auf der Grundlage des versicherten Verdienstes zu bemessen, der sich auf den Arbeitsausfall be- ziehe. Als Zwischenverdienst kämen daher nur Teilzeitbeschäftigungen eines Ganzarbeitslosen und diejenigen eines Teilzeitarbeitslosen, welche für die dem Arbeitsausfall entsprechende Zeit angenommen würde, in Frage (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz 418 f; vgl. GERHARD GERHARDS, Arbeitslosenversicherung: „Stempelferien“, Zwi- schenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen – Drei Streitfragen, SZS 1994, S. 321 ff., 335 ff.). Trotz dieser Kritik hielt das Bundesgericht an seiner Praxis, wonach die Zwischenverdienstregelung auf Teilzeitarbeitslose anzuwenden sei, fest (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 2010, 8C_721/2010).
7.1 Der Beschwerdeführer war vom 1. August 1997 bis 31. August 2009 bei der B.AG mit einem Pensum von 60% angestellt. Seit 1998 ist der Beschwerdeführer nebenbei als Per- sonal- und Organisationsentwickler tätig und seit dem Jahre 2006 erbringt er diese Leistung im Namen der Kollektivgesellschaft C.. Nach Verlust der 60%-Stelle bei der B.____AG bean- tragte der Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung. In diesem Antrag vom 31. Juli 2009 gab der Beschwerdeführer an, er sei bereit und in der Lage eine Teilzeitstelle im Umfang von 60% auszuüben. Mit Feststellungsverfügung vom 17. September 2009 erachtete das RAV die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. September 2009 zu 60% als gegeben. Die Arbeitslosenkasse richtete ihm in der Folge für die am 1. September 2009 eröffnete Rahmen- frist Taggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 6‘338.-- aus. Dabei handel- te es sich um das zuletzt bei der B.____AG erzielte Einkommen.
7.2 Der RAV-Personalberater teilt anlässlich der heutigen Parteiverhandlung mit, dass beim Erstgespräch mit dem Beschwerdeführer insbesondere die Selbstständigkeit ein Thema gewe- sen sei. Dies sei für die Prüfung der Vermittelbarkeit relevant gewesen. Er habe von der selbst- ständigen Tätigkeit des Beschwerdeführers und den Auftraggebern gewusst. Hätte er jedoch gewusst, dass die Auftraggeber AHV-Beiträge in Abzug bringen würden, hätte er dem Be-
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht schwerdeführer mitgeteilt, dass dies eine unselbstständige Erwerbstätigkeit darstelle und des- halb das daraus erwirtschaftete Einkommen als Zwischenverdienst anzurechnen sei.
7.3 Die Arbeitslosenkasse war darüber informiert, dass der Beschwerdeführer auch nach Verlust der Stelle bei der B.____AG weiterhin eine Tätigkeit im Rahmen von 40% ausübte. Dies wird auch nicht bestritten. Als Basis für den versicherten Verdienst nahm die Arbeitslosenkasse das zuletzt bei der B.____AG erzielte Einkommen. Die Arbeitslosenkasse ging demnach implizit von einer Teilarbeitslosigkeit im Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. a AVIG aus. Das vom Beschwerde- führer im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit erworbene Einkommen blieb vorerst ausser Betracht. Mittlerweile macht die Arbeitslosenkasse geltend, dass es sich nicht um eine selbst- ständige Erwerbstätigkeit gehandelt habe. Deshalb sei das während der Zeit vom 1. September 2009 bis 31. März 2010 aus unselbstständiger Tätigkeit erzielte Einkommen in der Höhe von Fr. 30‘581.-- als Zwischenverdienst anzurechnen. Daraus resultiere eine Rückforderung in der Höhe von Fr. 30‘953.35. Wenn die Arbeitslosenkasse die Tätigkeit des Beschwerdeführers als unselbstständig erachtet und das Einkommen daraus als Zwischenverdienst anrechnet, hätte sie auch den versicherten Verdienst entsprechend anpassen müssen. Der Beschwerdeführer wollte nämlich nicht nur im Umfang der angemeldeten 60% arbeiten, sondern war bereit, bis zu 100% zu arbeiten. So befindet sich auch in den Akten ein undatiertes Schreiben des RAV- Personalberaters an die RAV-Koordination, worin dieser festhielt, dass es für den Beschwerde- führer wichtig sei, nicht nur Arbeit im Umfang von 60% zu suchen; er sei auch bereit, mehr zu arbeiten und die Selbstständigkeit aufzugeben. Dies wird auch durch die Aussagen der Parteien sowie der Auskunftsperson an der heutigen Parteiverhandlung bestätigt. Es ist somit davon auszugehen, dass der Rückforderungsbetrag auf einer falschen Grundlage berechnet worden ist.
7.4 Unabhängig davon, ob der Rückforderungsbetrag falsch errechnet wurde und ob selbst- ständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, entspricht zwar die nachträgliche Kor- rektur der Taggeldabrechnung einer Anpassung an die geltende Rechtsprechung, und die Wie- dererwägungsvoraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel bei unrichtiger Rechtsanwendung gegeben. Gestützt auf die dargelegte Sach- und Rechtslage (vgl. E. 6.3 hiervor) war jedoch die Bemessung des Taggeldes ohne die Berücksichtigung der Teilzeittätig- keiten bei der E., F. und bei der G.____ nicht zweifellos unrichtig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG. Eine Rückforderung aufgrund des Einbezugs des Einkommens aus den ver- schiedenen Tätigkeiten im Umfang von 40% kommt damit bei Fehlen der Wiedererwägungsvo- raussetzung nicht in Betracht.
7.5 Zudem ist der Rückforderungsanspruch verwirkt. Die Arbeitslosenkasse hat nicht – wie von ihr behauptet – erst mit Mitteilung des SECO im Mai 2011 erfahren, dass der Beschwerde- führer während der Bezugszeit der Arbeitslosenentschädigung Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt hat. Bereits dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 31. Juli 2009 war zu ent- nehmen, dass der Beschwerdeführer einer selbstständigen Tätigkeit nachgeht. Dabei gab er an, dass er für diverse Auftraggeber sowie für E.____ tätig sei. Bei Letzterem machte der Be- schwerdeführer in Klammern den Vermerk „Arbeitgeberin“. Dem RAV-Personalberater sowie der Arbeitslosenkasse war es bekannt, dass der Beschwerdeführer für diverse Auftraggeber
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht selbstständig erwerbstätig war. Auch hat der Beschwerdeführer in den monatlichen Formularen „Angaben der versicherten Person“ von September 2009 bis März 2010 angegeben, im Rah- men von 40% selbstständig zu sein. Es wäre der Arbeitslosenkasse bei pflichtgemässer Auf- merksamkeit möglich gewesen, der Sache genauer nachzugehen. Insbesondere auch deshalb, weil die Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit jeweils mit Schwierig- keiten und Unsicherheiten verbunden ist. Die hier anzuwendende relative Frist von einem Jahr ist abgelaufen, erfolgte doch die Verfügung der Rückforderung vom 3. November 2011 nicht innerhalb eines Jahres nach der letzten Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung.
Nebst der Aufhebung des Einspracheentscheids beantragt der Beschwerdeführer die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren. Im Einspracheverfahren werden in der Regel keine Parteientschädigungen ausgerichtet (Art. 52 Abs. 3 ATSG). Den Ak- ten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer seine berufliche Situation jederzeit offen dar- gelegt hat. Insbesondere hat der Beschwerdeführer das Thema Selbstständigkeit ausführlich mit dem RAV-Personalberater besprochen. Wie bereits festgehalten, wäre es der Arbeitslosen- kasse demnach möglich gewesen, den Sachverhalt genauer festzustellen. Der Beschwerdefüh- rer ist seinen Mitwirkungspflichten jederzeit vollumfänglich nachgekommen. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, dass die Arbeitslosenkasse in der vorliegenden Situation eine Strafanzeige wegen zu Unrecht erwirkten Leistungen der Arbeitslosenversicherung eingereicht hat. Insbe- sondere erfolgte die Strafanzeige kurz nach Erlass der Verfügung am 16. November 2011, oh- ne den Ablauf der Rechtsmittelfrist abzuwarten. Die Strafanzeige stellt zudem einen relativ schweren Eingriff in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers dar. Durch die Strafanzeige hat das vorliegende wie auch das vorangegangene Verfahren mit der Arbeitslosenkasse einen an- deren Stellenwert erhalten. Unter all diesen Umständen ist ausnahmsweise für das Einsprache- verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen. Der Beschwerdeführer hat demnach für das vorangegangene Einspracheverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2‘103.85 (inkl. Auslagen und 8 % Mehrwertsteuer) zu Lasten der Arbeitslosenkasse.
Weiter rügt der Beschwerdeführer die Verletzung der Schweigepflicht gemäss Art. 33 ATSG, indem die Arbeitslosenkasse ohne sein Wissen und Einverständnis Auskünfte bei sei- nen Vertragspartnern eingeholt habe. Die diesbezüglichen Vorbringen werden nicht vom vorlie- genden Streitgegenstand umfasst, weshalb das Kantonsgericht dies nicht beurteilen kann. Die Beanstandungen wären im Rahmen einer Aufsichtsbeschwerde geltend zu machen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für die Rückforderung mangels zweifelloser Unrichtigkeit der Taggeldabrechnungen kein Rückkommenstitel gegeben ist. Zudem ist der Rückforderungsanspruch verwirkt. Ferner gelangt das Gericht zur Überzeugung, dass der Be- schwerdeführer keinerlei Pflichten gegenüber der Arbeitslosenkasse verletzt, sondern stets sei- ne berufliche Situation offen dargelegt hat. Der unrechtmässige Bezug ist vielmehr auf das Ver- halten der Arbeitslosenkasse zurückzuführen. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesag- ten als begründet und ist gutzuheissen.
Es bleibt über die Kosten zu befinden. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vorlie-
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht gende Verfahren keine Kosten zu erheben. Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Be- schwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Dem Ausgang des Verfah- rens entsprechend ist dem Beschwerdeführer deshalb eine Parteientschädigung zu Lasten der Arbeitslosenkasse zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hat in ihrer Honorarnote vom 19. März 2014 für das vorliegende Beschwerdeverfahren einen Zeitaufwand von 19 Stunden und 40 Minuten sowie Auslagen von Fr. 354.-- ausgewiesen, was angesichts der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen nicht zu beanstanden ist. Hinzu kommt eine Entschädigung der Rechtsvertreterin für die Parteiverhandlung und deren Vorbereitung im Umfang von zwei Stunden, sodass insgesamt ein Zeitaufwand von insgesamt 21 Stunden und 40 Minuten zuzuerkennen ist. Der ausgewiesene Zeitaufwand ist zu dem in Sozialversiche- rungsprozessen für durchschnittliche Fälle zur Anwendung gelangenden Stundenansatz von Fr. 250.-- zu entschädigen. Der Rechtsvertreterin ist deshalb ein Honorar in der Höhe von Fr. 6‘232.30 (21 Stunden und 40 Minuten à Fr. 250.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 354.-- plus 8 % Mehrwertsteuer) zu Lasten der Arbeitslosenkasse zuzusprechen.
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t :
://: 1. Soweit darauf eingetreten werden kann, wird die Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland vom 13. März 2013 aufge- hoben wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland hat dem Beschwerdefüh- rer für das Einspracheverfahren vor der Arbeitslosenkasse eine Partei- entschädigung in der Höhe von Fr. 2‘103.85 (inkl. Auslagen und 8 % Mehrwertsteuer) auszurichten. 4. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland hat dem Beschwerdefüh- rer eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6‘232.30 (inkl. Ausla- gen und 8 % Mehrwertsteuer) auszurichten.