Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht
vom 20. August 2013 (400 2013 168)
Zivilprozessrecht
Umfang der gerichtlichen Abklärungspflicht gemäss Art. 296 ZPO zur Ermittlung des ge- wöhnlichen Aufenthalts im Sinne von Art. 4 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973
Besetzung Vizepräsidentin Barbara Jermann Richterich, Richter Dieter Frei- burghaus (Referent), Richter Edgar Schürmann, Gerichtsschreiber Da- niel Noll
Parteien 1. A.____, vertreten durch Advokat Marco Albrecht, Marktgasse 6, 4051 Basel, Klägerin 1 und Berufungsbeklagte 1
Gegenstand Unterhalt Kind Berufung vom 24. Juni 2013 gegen das Urteil des Bezirksgerichtspräsi- denten Liestal vom 23. April 2013
Sachverhalt A. Im Rahmen des von B.____ sowie ihrer Mutter A.____ gegen C.____ angehobenen Ver- fahrens auf Feststellung der Vaterschaft und Zusprechung von Unterhaltsleistungen anerkannte
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht der Beklagte anlässlich der vor dem Bezirksgerichtspräsidium Liestal durchgeführten Verhand- lung vom 26. Juni 2012 aufgrund des Ergebnisses des eingeholten DNA-Gutachtens seine Va- terschaft in Bezug auf B.____, weshalb das weitere Verfahren auf die Frage der vom Beklagten geschuldeten Unterhaltsleistungen beschränkt wurde.
B. Mit Urteil vom 23. April 2013 verpflichtete das Bezirksgerichtspräsidium Liestal den Be- klagten in Gutheissung der Klage, an die gesetzliche Vertreterin von B.____ monatliche und monatlich vorauszahlbare, indexierte Unterhaltsbeiträge von CHF 220.00 für die Monate Juni bis Oktober 2011 und von CHF 470.00 ab November 2011 bis zur Mündigkeit, jeweils zuzüglich allfälliger von ihm bezogener Kinderzulagen zu bezahlen, wobei Art. 277 Abs. 2 ZGB vorbehal- ten bleibe (Ziffer 1). Ferner auferlegte das Bezirksgerichtspräsidium die Gerichts-, Gutachtens- und Übersetzungskosten den Parteien je zur Hälfte und ordnete an, dass jede Partei für ihre eigenen Parteikosten aufzukommen habe, wobei zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an beide Parteien die ordentlichen Kosten sowie die Honorare ihrer Rechtsvertre- ter zu Lasten der Gerichtskasse gingen (Ziffer 3 und 4). Zur Begründung seines Entscheides führte das Bezirksgerichtspräsidium im Wesentlichen an, dass im vorliegenden Fall gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG das Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 02. Oktober 1973 beachtlich sei. Bei der Festlegung der umstrittenen Unterhaltsbei- träge komme nach Art. 4 des Übereinkommens das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unter- haltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht zur Anwendung, wobei ein Wechsel des ge- wöhnlichen Aufenthalts auch einen Wechsel des anwendbaren Rechts bewirke. Gemäss den Akten der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt seien die Klägerinnen am 18. Oktober 2011 in die Schweiz gezogen, so dass bei der Bemessung der Unterhaltspflicht für die Zeitspanne von Juni bis Oktober 2011 bulgarisches Recht und ab November 2011 schweizerisches Recht mas- sgeblich sei. Während sich der den bulgarischen Verhältnissen angepasste Mindestkinderun- terhalt auf monatlich CHF 220.00 belaufe, seien für den Aufenthalt in der Schweiz die schweize- rischen Grundbedarfszahlen heranzuziehen. Da der Beklagte gegenüber zwei Kindern unter- haltspflichtig sei, müsse der Bedarfsüberschuss von gerundet CHF 970.00 halbiert werden, so dass ein monatlicher Betrag von CHF 485.00 resultiere. Folglich sei der Beklagte für die Zeit von Juni bis Oktober 2011 zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von CHF 220.00 und für die Zeit ab November 2011 bis zur Mündigkeit zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von 470.00 zu verpflichten.
C. Gegen dieses Urteil erklärte der Rechtsvertreter des Beklagten mit Eingabe vom 24. Juni 2013 Berufung mit dem Begehren, es sei Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufzuhe- ben und der Berufungskläger sei bei seiner Bereitschaft zu behaften, an den Unterhalt der Be- rufungsbeklagten 2 ab Juni 2011 monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 220.00 zu bezahlen, unter o/e Kostenfolge, eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege für das kantonsgerichtliche Verfahren zu bewilligen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ange- führt, dass - entgegen dem Dafürhalten der Vorinstanz - aus den vormundschaftlichen Akten nicht auf einen gewöhnlichen Aufenthalt der Berufungsbeklagten in der Schweiz zu schliessen sei. Aus den vormundschaftlichen Akten gehe lediglich hervor, dass sie am 18. Oktober 2011 in die Schweiz eingereist seien. Zahlreiche weitere Indizien würden indessen gegen einen ge- wöhnlichen Aufenthalt der Berufungsbeklagten in der Schweiz sprechen. So habe die Beru-
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht fungsbeklagte 1 mit Eingabe vom 13. Januar 2012 selbst eingeräumt, dass sie mit ihrem Kind in Bulgarien bei ihrer Familie wohne, von welcher sie auch hauptsächlich unterstützt werde. Fer- ner sei auf dem Kurzaufenthaltsbewilligungsausweis als Einreisedatum nicht der 18. Oktober 2011, sondern der 02. November 2012 vermerkt, was vermuten lasse, dass die Berufungsbe- klagte 1 nach ihrer Einreise vom 18. Oktober 2011 wieder nach Bulgarien zurückgekehrt sei. Im Weiteren habe die Berufungsbeklagte keine familiären Bindungen zur Schweiz und als Wohnort in der Schweiz wechselnde c/o-Adressen, was auf instabile Wohnverhältnisse hinweise. So- dann habe die Berufungsbeklagte weder eine bisher ausgeübte Arbeitstätigkeit noch eine in Aussicht stehende Arbeitsstelle in der Schweiz nachweisen können, so dass sie gar nicht in der Lage wäre bzw. gewesen wäre, ihren Lebensunterhalt in der Schweiz zu bestreiten. Schliess- lich sei auch aufgrund der Tatsache, dass die Berufungsbeklagte keiner Krankenversicherung angeschlossen sei und über keinerlei Deutschkenntnisse verfüge, davon auszugehen, dass sich der tatsächliche Lebensmittelpunkt der Berufungsbeklagten nicht in der Schweiz befinde.
D. Mit Berufungsantwort vom 10. Juli 2013 beantragte der Rechtsvertreter der Berufungs- beklagten 1 die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils; ferner sei die vorzeitige Vollstreckung des angefochtenen Urteils zu bewilligen, unter o/e Kostenfolge, wobei den Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sei. Zur Begrün- dung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Tochter der Berufungsbeklagten 1 lediglich vorübergehend aufgrund finanzieller Engpässe von den Grosseltern in Bulgarien fremdbetreut werde. Ihr Lebensmittelpunkt befinde sich aber in der Schweiz bei der Berufungsbeklagten 1, welche hier auf Arbeitssuche sei.
E. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Juli 2013 stellte die Beiständin der Berufungsbeklag- ten 2 dieselben Rechtsbegehren wie die Berufungsbeklagte 1 und schloss sich auch in der Be- gründung der Berufungsantwort der Berufungsbeklagten 1 an.
F. Mit Verfügung vom 18. Juli 2013 behaftete das instruierende Kantonsgerichtspräsidium den Berufungskläger bei seiner Bereitschaft, während des hängigen Berufungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 220.00 zu bezahlen, und stellte fest, dass im Falle ver- späteter oder unvollständiger Bezahlung künftiger Unterhaltsbeiträge auf Anzeige der Kläger- schaft hin eine Anweisung an seine Schuldner erfolgen könne.
Erwägungen
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht angemessen (vgl. Protokoll der Verhandlung vom 23. April 2013, act. 19, unten). Der massge- bliche vor Bezirksgericht strittige Betrag belief sich somit auf monatlich CHF 270.00. Kapitali- siert auf die voraussichtliche Unterhaltsdauer von mindestens 18 Jahren, ergibt sich somit eine Summe, die weit über der erforderlichen Streitwertgrenze von CHF 10'000.00 liegt. Im Weiteren ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet bei der Rechts- mittelinstanz einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die schriftliche Begründung des angefochte- nen Entscheids wurde dem Rechtsvertreter des Beklagten am 24. Mai 2013 zugestellt. Die Rechtsmittelfrist ist durch die Berufungseingabe vom Montag, 24. Juni 2013 eingehalten. Ge- mäss § 6 Abs. 1 lit. c EG ZPO ist die Dreierkammer der Abteilung Zivilrecht des Kantonsge- richts für die Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der Präsidien der Bezirksgerichte, die nicht im summarischen Verfahren ergangen sind, sachlich zuständig. Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Berufungsbeklagten ihren gewöhnlichen Aufenthalt seit November 2011 in der Schweiz hätten, und habe daher fälschli- cherweise Schweizerisches Recht zur Anwendung gebracht. Damit macht er eine unrichtige Rechtsanwendung wie auch eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes und somit zulässi- ge Berufungsgründe im Sinne von Art. 310 ZPO geltend. Auf die vorliegende Berufung ist daher einzutreten.
2.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Begriff des gewöhnlichen Aufent- halts im Sinne des HÜ vertragsautonom auszulegen (BGer 5A_164/2013 vom 18. April 2013, E. 3; M. LEVANTE, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilpro- zessrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen / Lachen SZ 1998, S. 79). Der gewöhnliche Aufenthalt wird allgemein bestimmt durch den tatsächlichen Mittelpunkt der Lebensführung des Kindes, wobei auf die nach aussen erkennbaren Umstände abzustellen ist und es auf subjektive Mo- mente nicht ankommt. Vorausgesetzt ist eine gewisse tatsächliche Dauer des Aufenthalts sowie eine damit zusammenhängende gewisse Integration im familiären und sozialen Umfeld, wobei auch andere Faktoren wie Nationalität, Sprachkenntnisse und Einschulung eine Rolle spielen können. Bei der Feststellung des Aufenthaltsortes des Kindes kann in der Regel kein klarer Beweis geführt werden, sondern ist aufgrund von Indizien eine Gewichtung der vorgenannten relevanten Umstände vorzunehmen (BGer 5A_164/2013 vom 18. April 2013, E. 3, mit weiteren Hinweisen). In Prozessen, welche - wie in casu - Kinderbelange betreffen, gilt die sog. uneinge- schränkte Untersuchungsmaxime. Das Gericht hat den Sachverhalt gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO nicht bloss festzustellen, sondern von Amtes wegen zu erforschen. Dies bedeutet, dass das Gericht von sich aus tätig werden muss, auch wenn kein Parteiantrag vorliegt. Dabei ist das
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Gericht nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen. Folglich muss das Gericht jede Sachverhaltsabklärung vornehmen, die notwendig oder geeig- net ist, den massgeblichen Sachverhalt zu erstellen (vgl. J. SCHWEIGHAUSER, in: Th. Sutter- Somm / F. Hasenböhler / Ch. Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 2. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2013, Art. 296 N 9 ff., S. 1964 f., mit weiteren Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Urteil fest, aus den beigezogenen Akten der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt gehe hervor, dass die Berufungsbeklagten am 18. Okto- ber 2011 in die Schweiz zugezogen seien. Diese Information sei als Tatsache und Anknüp- fungspunkt für die Festlegung des anwendbaren Rechts massgeblich. Folglich sei ab November 2011 für die Beurteilung der Unterhaltspflicht des Berufungsklägers schweizerisches Recht an- wendbar. Die Akten der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt, auf welche sich die Vorinstanz abstützt, bestehen im Wesentlichen aus zwei Computerauszügen der Bevölkerungsdienste Ba- sel-Stadt, welchen zu entnehmen ist, dass die Berufungsbeklagten am 18. Oktober 2011 in die Schweiz eingereist sind und sich gestützt auf eine provisorische Kurzaufenthaltsbewilligung am 13. Januar 2012 (Berufungsbeklagte 1) bzw. 07. Februar 2012 (Berufungsbeklagte 2) in Basel- Stadt angemeldet haben. Einzig gestützt darauf hat die Vorinstanz auf einen seither bestehen- den gewöhnlichen Aufenthalt der Berufungsbeklagten in der Schweiz geschlossen. Diese Schlussfolgerung ist indessen - wie der Berufungskläger zu Recht einwendet - nicht zulässig. Vielmehr hätte die Vorinstanz aufgrund der Einwendungen des Berufungsklägers von Amtes wegen abklären müssen, ob über die Einreise vom 18. Oktober 2011 und die formelle Anmel- dung hinaus die sub 2.1 erörterten Kriterien des gewöhnlichen Aufenthalts tatsächlich erfüllt sind. Zu diesem Zweck hätte die Vorinstanz die einschlägigen aktenkundigen Beweise und In- dizien würdigen und nötigenfalls eigene ergänzende Beweiserhebungen tätigen müssen.
2.3 Was die Verweildauer und Wohnsituation in der Schweiz angeht, so befindet sich nicht nur die erwähnte Anmeldebestätigung in den Akten, sondern ferner eine Bestätigung des Migra- tionsamts Basel-Stadt vom 13. Februar 2013, woraus zu entnehmen ist, dass die Berufungsbe- klagte 1 am 01. November 2012 in die Schweiz eingereist ist und sich am 21. Januar 2013 ge- stützt auf eine bis 31. Mai 2013 befristete Kurzaufenthaltsbewilligung in Basel-Stadt angemeldet hat. Diese erneute Einreise und Anmeldung lässt darauf schliessen, dass die Berufungsbeklag- ten nach ihrer ersten Einreise vom 18. Oktober 2011 nicht durchwegs in der Schweiz verblie- ben, sondern offenbar im Verlauf des Jahres 2012 - vermutlich nach Ablauf der sechsmonati- gen Kurzaufenthaltsbewilligung - wieder ausgereist und am 01. November 2012 erneut in die Schweiz eingereist sind, was als Indiz gegen einen seit November 2011 bestehenden gewöhn- lichen Aufenthalt in der Schweiz zu werten ist. In Bezug auf die Wohnsituation der Berufungs- beklagten in der Schweiz fällt auf, dass bei beiden Anmeldungen jeweils c/o-Anschriften als Wohnadressen angegeben wurden. Offensichtlich hat die Berufungsbeklagte 1 keine eigenen Räumlichkeiten gemietet, sondern vielmehr Untermietverhältnisse abgeschlossen, was eher gegen die Absicht einer längeren Verweildauer spricht.
2.4 Was ferner die Arbeitssituation bzw. die Frage angeht, wie die Berufungsbeklagten ihren Lebensunterhalt in der Schweiz bestreiten, so liegt zwar ein unterzeichneter Arbeitsvertrag bei
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht den Akten, wonach die Berufungsbeklagte 1 von der X.____ GmbH in Muttenz per 01. Novem- ber 2011 mit einem Arbeitspensum von 50 % zu einem monatlichen Bruttolohn von CHF 2'000.00 als Buffetangestellte eingestellt wurde. Darüber, ob das Arbeitsverhältnis je angetreten wurde oder gar noch andauert, liegen indessen keine weiteren Hinweise vor. Nachdem die Be- rufungsbeklagte - wie erwähnt - im Laufe des Jahres 2012 die Schweiz verlassen hat und nach ihrer erneuten Einreise vom 01. November 2012 wiederum nur eine bis 31. Mai 2013 befristete Kurzaufenthaltsbewilligung erhielt, ist anzunehmen, dass sie die Tätigkeit als Buffetangestellte - sofern sie diese überhaupt je aufgenommen hat - heute nicht mehr ausübt. Eine Lohnabrech- nung oder einen anderen Nachweis über ein bestehendes Arbeitsverhältnis in der Schweiz hat die Berufungsbeklagte 1 jedenfalls nie eingereicht, so dass fraglich bleibt, wie die Berufungsbe- klagten ihren Lebensunterhalt in der Schweiz bestreiten.
2.5 Unklar ist im Weiteren auch die Betreuungssituation der Berufungsbeklagten 2. Wäh- rend die Berufungsbeklagte 1 anlässlich der bezirksgerichtlichen Verhandlung vom 13. Novem- ber 2012 noch einräumte, dass die Berufungsbeklagte 2 sich gegenwärtig bei den Grosseltern in Bulgarien befinde, geht aus dem Protokoll der Verhandlung vom 23. April 2013 nicht klar her- vor, wo die Berufungsbeklagte 2 aktuell von wem betreut wird.
Die vorstehend erörterten Umstände begründen berechtigte Zweifel daran, dass sich der tatsächliche Lebensmittelpunkt und damit der gewöhnliche Aufenthalt der Berufungsbeklagten 2 seit November 2011 in der Schweiz befindet. Aufgrund des geltenden uneingeschränkten Un- tersuchungsgrundsatzes wäre die Vorinstanz bei dieser Sachlage verpflichtet gewesen, weitere Beweise zur tatsächlichen aktuellen Lebenssituation der Berufungsbeklagten zu erheben. So hätten etwa die Einforderung von Lohnabrechnungen oder eines Nachweises über den Ab- schluss der obligatorischen Krankenversicherung entsprechend dem Ergebnis weiteren Auf- schluss über den wahrscheinlichen Lebensmittelpunkt gebracht. Ausserdem hätten Abklärun- gen vor Ort mehr Licht in die Wohn- und Betreuungsverhältnisse bringen können. Nachdem die Vorinstanz diese Abklärungen nicht vorgenommen hat, liegt ein Anwendungsfall von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO vor. Folglich ist die Vorinstanz in Gutheissung der Berufung und in Auf- hebung des angefochtenen Urteils anzuweisen, die erforderlichen Beweise zu erheben und alsdann die Unterhaltspflicht des Berufungsklägers erneut zu beurteilen.
Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO erscheint es gerechtfertigt, die kantonsgerichtliche Gebühr dem Berufungskläger und den Berufungsbeklagten je hälftig aufzuerlegen und die Par- teikosten des Berufungsverfahrens wettzuschlagen. Nachdem den Parteien die unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren zu bewilligen ist, geht die Gerichtsgebühr zu Las- ten des Staates. Ferner ist den Rechtsvertretern der Parteien für ihre Bemühungen im Beru- fungsverfahren ein angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse zu bezahlen. Schliesslich ist die Vorinstanz anzuweisen, die bisher entstandenen bezirksgerichtlichen Kosten entsprechend dem Ausgang des Verfahrens im Rahmen des Endentscheids neu zu verlegen.
Demnach wird erkannt:
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht ://: 1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichtspräsi- denten Liestal vom 23. April 2013 aufgehoben und das Verfahren in An- wendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO zur ergänzenden Beweis- aufnahme im Sinne der Erwägungen und zur anschliessenden Neuent- scheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Jede Partei hat für ihre eigenen Parteikosten aufzukommen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an beide Parteien werden dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers, Mustafa Ates, Advokat, für seine Bemühungen im Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 900.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 72.00, total somit CHF 972.00, und dem Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten 1, Marco Albrecht, Advokat, für seine Bemühungen im Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 300.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 24.00, total somit CHF 324.00, aus der Gerichtskasse bezahlt.
Die Parteien sind zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage sind. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Ab- schluss des Verfahrens (Art. 123 ZPO).
Vizepräsidentin
Barbara Jermann Richterich Gerichtsschreiber
Daniel Noll