8C_49/2009, 8C_635/2009, 8C_757/2009, 8C_81/2009, 8C_966/2010, + 1 weiteres
Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht
vom 18. Juli 2013 (715 13 3 / 163)
Arbeitslosenversicherung
Dauerhafte selbständige Tätigkeit als negative Anspruchsvoraussetzung
Besetzung Präsident Andreas Brunner, Kantonsrichter Jgnaz Jermann, Kantons- richter Michael Guex, Gerichtsschreiber Martin Kaiser
Parteien A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Daniel Altermatt, Rechts- anwalt, Neuarlesheimerstrasse 15, 4143 Dornach 1
gegen
KIGA Baselland, Postfach, 4133 Pratteln 1, Beschwerdegegnerin
Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung
A. Der 1960 geborene A.____ meldete sich per 21. Juli 2008 beim Regionalen Arbeits- vermittlungszentrum Laufen (RAV) zur Arbeitsvermittlung und per 1. September 2008 zum Be- zug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu einem Pensum von 100 % an, da sein Arbeitsverhältnis per 31. August 2008 gekündigt bzw. aufgelöst wurde.
B. Anlässlich des Beratungsgesprächs vom 17. März 2009 teilte A.____ seinem Perso- nalberater beim RAV mit, dass er sich eine selbständige Erwerbstätigkeit vorstellen könnte.
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Sein Antrag auf Taggelder zur Förderung der selbständigen Tätigkeit vom 24. März 2009 wurde gutgeheissen und A.____ bezog vom 18. Mai 2009 bis zum 10. Juli 2009 40 besondere Tag- gelder für die Planungsphase seiner Selbständigkeit.
C. Das Gesuch um Verlängerung der Planungsphase von A.____ vom 23. Juni 2009 wurde abgelehnt, weil er die dafür erforderlichen Unterlagen nicht eingereicht hatte. Per 31. August 2009 meldete er sich schliesslich von der Arbeitsvermittlung ab, um eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen.
D. Im Juli 2010 teilte die Kantonale Steuerverwaltung in Liestal der Öffentlichen Arbeits- losenkasse Baselland mit, dass A.____ in gewissen Monaten des Jahres 2009 sowohl Arbeits- losenentschädigung im angemeldeten Umfang von 100 % bezogen, als auch einen Verdienst aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt habe, ohne aber im fraglichen Zeitraum einen entsprechenden Zwischenverdienst deklariert zu haben.
E. Das RAV verneinte mit (Feststellungs-)Verfügung vom 9. November 2010 die Vermitt- lungsfähigkeit von A.____ ab dem 1. Februar 2009. Mit Verfügung vom 19. November 2010 machte die Öffentliche Arbeitslosenkasse die Rückforderung bereits ausbezahlter Leistungen im Betrag von Fr. 26'951.15 geltend, da A.____ bereits am 1. Februar 2009 seine operative Geschäftstätigkeit als Selbständigerwerbender aufgenommen habe.
F. Am 30. November 2010 erhob A.____ Einsprache gegen die Verfügung vom 19. No- vember 2010, welche die Öffentliche Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 24. Feb- ruar 2011 abwies. Sie begründete dies damit, dass die Feststellungsverfügung vom 9. Novem- ber 2010 unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei. Dagegen erhob A., vertreten durch Advokat Daniel Altermatt, am 23. März 2011 bzw. am 18. April 2011 Beschwerde beim Kan- tonsgericht des Kantons Basel-Landschaft (Kantonsgericht), Abteilung Sozialversicherungs- recht, mit dem Begehren, dass der Einspracheentscheid des KIGA vom 24. Februar 2011 auf- zuheben sei. Mit Beschluss vom 17. November 2011 stellte das Kantonsgericht fest, dass sich die Einsprache sowohl auf die Rückforderungsverfügung als auch auf die Feststellungsverfü- gung vom 19. November 2010 bezogen habe. Das Verfahren betreffend die Rückforderung der Versicherungsleistung wurde ausgestellt und bis zum (vorliegenden) Entscheid über die An- spruchsberechtigung von A. auf Arbeitslosenentschädigung sistiert (Beschluss des Kan- tonsgericht vom 17. November 2012 [715 11 126]).
G. Am 2. Dezember 2010 reichte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Strafanzeige gegen A.____ wegen zu Unrecht erwirkter Leistungen der Arbeitslosenversicherung ein. Mit Strafbe- fehl vom 18. November 2011 der Staatsanwaltschaft B.____ wurde A.____ des mehrfachen unrechtmässigen Bezuges von Versicherungsleistungen durch unwahre Angaben schuldig er- klärt und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 80.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt.
H. Mit Einspracheentscheid vom 22. November 2012 wies das KIGA Baselland die Ein- sprache von A.____ vom 30. November 2010 erneut ab. Am 5. Januar 2013 erhob A.____, ver-
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht treten durch Rechtsanwalt Daniel Altermatt, gegen den Einspracheentscheid vom 22. Novem- ber 2012 Beschwerde beim Kantonsgericht, mit dem Begehren, dass der Einspracheentscheid aufzuheben und das KIGA zu verpflichten sei, ein Einspracheverfahren durchzuführen, even- tualiter sei der Einspracheentscheid des KIGA vom 22. November 2012 aufzuheben. Als Ver- fahrensantrag stellte er das Begehren, dass das Beschwerdeverfahren zunächst auf die Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Rückweisung zur Durchführung eines Ein- spracheverfahrens zu beschränken sei. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer Frist zur Einrei- chung einer materiellen Begründung der Beschwerde anzusetzen. Der Beschwerdeführer be- gründete dies damit, dass er nicht per 1. Februar 2009 eine selbständige Tätigkeit aufgenom- men habe. Er habe erst im April 2009 Akontozahlungen gestellt und die Eingänge gemäss Buchhaltung seien erst im Juli bzw. am 1. September 2009 erfolgt. Aus diesem Grund sei es gänzlich unwahrscheinlich, dass er vier Monate als Selbständigerwerbender tätig gewesen sein soll, dabei aber keine Einkünfte habe erzielen können.
I. Mit Verfügung vom 15. Januar 2013 wies das Kantonsgericht den Verfahrensantrag des Beschwerdeführers ab und setzte ihm eine peremptorische Frist zur Einreichung einer ma- teriellen Begründung der Beschwerde.
J. In der Beschwerdebegründung vom 14. Februar 2013 bestritt der Beschwerdeführer im Wesentlichen, per 1. Februar 2009 nicht mehr vermittlungsfähig gewesen zu sein. Im Weite- ren vertrat er die Ansicht, wenn eine selbständige Tätigkeit vorgelegen hätte, dann hätte das RAV bzw. die Kantonale Amtsstelle prüfen müssen, in welchem Umfang diese Tätigkeit den anrechenbaren Arbeitsausfall vermindert habe. Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren die Ver- letzung des rechtlichen Gehörs.
K. In seiner Vernehmlassung vom 2. Februar 2013 beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde.
Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g :
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht ordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vor- liegenden Beschwerde zuständig. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde des Versicherten vom 5. Januar 2013 bzw. auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwer- debegründung vom 14. Februar 2013 ist deshalb einzutreten.
2.1 Streitig und vorliegend zu prüfen ist, ob eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers vorliegt.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da er von der Beschwerdegegnerin hätte aufgefordert werden müssen, seine Einsprache vom 30. November 2010 zu ergänzen, da diese Mängel aufgewiesen habe, namentlich da kein aus- drückliches Rechtsbegehren gestellt und diese auch nicht genügend begründet worden sei. Stattdessen habe die Beschwerdegegnerin direkt einen neuen Einspracheentscheid erlassen. Sie habe sich darauf beschränkt, sich mit den Argumenten des Beschwerdeführers auseinander zu setzen, welche dieser in seiner Beschwerdeschrift vom 23. März 2011 bzw. vom 18. April 2011 vorgebracht habe. Im Weiteren beziehe sich die Beschwerdegegnerin auf Sachverhalte, die nach Einreichung der obengenannten Beschwerdeschriften ergangen seien, wobei festge- halten werde, dass der Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft B.____ vom 18. November 2011 des unrechtmässigen Bezuges von Versicherungsleistungen schuldig ge- sprochen worden sei.
2.3 Der Argumentation des Beschwerdeführers ist entgegenzuhalten, dass der für den Einspracheentscheid vom 22. November 2012 wesentliche Sachverhalt längstens bekannt war und sich der Beschwerdeführer dazu bereits ausführlich äussern konnte bzw. dazu bereits Stel- lung genommen hat. Ausserdem sind die beigezogenen Akten des Strafbefehlsverfahrens, so- weit sie vorliegend überhaupt als Entscheidgrundlage dienen, dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Beteiligung am selbigen Verfahren bereits bekannt gewesen. Insgesamt konnte er sei- nen Standpunkt bereits seit August 2010 mehrfach zur Geltung bringen. Am 30. August 2010 teilte der Beschwerdeführer in einem Antwortschreiben ("Amtliche Befragung / Erteilung des Rechtlichen Gehörs") mittels Stellungnahme dem KIGA mit, dass seine Firma am 15. Juni 2010 operativ tätig wurde und erklärte, dass er die entsprechenden Akonto-Zahlungen für Investitio- nen für Material, Werkzeuge usw. getätigt hätte. Er äusserte sich dahin gehend, dass er in den Monaten April bis September 2009 keine Arbeiten ausgeführt hätte, sondern erst aber Oktober 2009, wobei dies in Absprache mit dem Bauherrn, Herrn C.____, erfolgt wäre. Im Weiteren liess der Beschwerdeführer dem KIGA am 12. August 2010 die Kontoblätter für das Geschäftsjahr 2009 zukommen.
2.4 Eine erneute Gewährung des rechtlichen Gehörs wäre demgemäss einem bürokrati- scher Leerlauf gleichgekommen, da alles Wesentliche aus Sicht des Beschwerdeführers nicht nur längstens bekannt war, sondern auch von seiner Seite geäussert und dargelegt werden konnte. Im Einsprachentscheid vom 22. November 2012 werden denn auch unter 5.3.2. die in vorliegender Sache wesentlichen Argumente des Beschwerdeführers aufgeführt.
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht
2.5 Selbst wenn vorliegend eine Verletzung des rechtlichen Gehörs angenommen werden könnte, lässt die Rechtsprechung eine Heilung einer nicht besonders schwer wiegenden Ge- hörsverletzung dort zu, wo die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Be- schwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt, wie auch die Rechtslage - wie dies im vorliegenden Verfahren gemäss § 57 VPO der Fall ist - frei überprüfen kann (vgl. Art. 42 ATSG; vgl. BGE 126 V 132 E. 2b, 124 V 392 E. 5a und 124 V 183 E. 4a, je mit Hinweisen; zum Ganzen auch UELI KIESER, ATSG Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 42 Rz. 2 ff.). Somit kann letztlich die Frage einer allfälligen, nicht besonders schwerwiegenden Verlet- zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör offen bleiben, da eine solche im vorliegenden Be- schwerdeverfahren vor dem Kantonsgericht geheilt wäre.
2.6 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer aus dem Argument der Verletzung des rechtlichen Gehörs nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.
3.1 Streitig und zu prüfen ist im Weiteren, ob das RAV bzw. die Kantonale Amtsstelle hätte prüfen müssen, in welchem Umfang die selbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers den an- rechenbaren Arbeitsausfall vermindert hat.
3.2 Der Beschwerdeführer argumentiert, dass die Beschwerdegegnerin es unterlassen hätte, abzuklären, inwiefern sich durch die selbständige Erwerbstätigkeit eine Verminderung des anrechenbaren Arbeitsausfalles ergeben habe. Sie hätte sich lediglich auf die Feststellung beschränkt, dass der Beschwerdeführer das RAV nicht über seine selbständige Tätigkeit infor- miert habe. Er rügt, dass er vom RAV bzw. von der Arbeitslosenkasse nie aufgefordert worden sei, sich über eine allfällig erfolgte Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu erklären bzw. dazu Stellung zu nehmen, dass die Beschwerdegegnerin davon ausgehe, der Beschwer- deführer habe per 1. Februar 2009 eine selbständige Tätigkeit aufgenommen.
3.3 Dem ist entgegen zu halten, dass der Beschwerdeführer die Öffentliche Arbeitslosen- kasse nie über seine selbständige Tätigkeiten informiert hat. Im Juli 2010 wurde erst aufgrund einer Meldung der Steuerbehörden ersichtlich, dass der Beschwerdeführer eine selbständige Tätigkeit ausübte. Art. 28 Abs. 2 ATSG statuiert eine Mitwirkungspflicht derjenigen Personen, welche Versicherungsleistungen beanspruchen. Dementsprechend müssen die Leistungsemp- fängerinnen und -empfänger den Kassen und den zuständigen Behörden des Bundes und der Kantone alle erforderlichen Auskünfte erteilen und die nötigen Unterlagen vorlegen. Solange die versicherte Person Leistungen bezieht, muss sie auf Grund von Art. 31 Abs. 1 ATSG der Kasse überdies alles melden, was für die Anspruchsberechtigung oder die Leistungsbemessung von Bedeutung ist. Eine solche wesentliche Änderung liegt vor, wenn durch diese eine nicht bloss geringfügige Auswirkung auf den Leistungsanspruch erfolgt. Ob eine Meldepflicht besteht, beur- teilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Massgebend ist die Umschreibung der Aufmerksamkeit, welche der als meldepflichtigen betrachteten Person zumutbar ist, wobei ge- mäss Rechtsprechung eine leichte Fahrlässigkeit bereits ausreichend ist (BGE 112 V 101 E. 2a). Der Beschwerdeführer wäre aus dem Gesagten gemäss Art. 31 Abs. 1 ATSG verpflichtet
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht gewesen, das RAV bzw. die Öffentliche Arbeitslosenkasse frühzeitig über seine (geplante) selbständige Tätigkeit zu informieren.
3.4 Die versicherte Person ist nach Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG in der Anspruchsberechti- gung einzustellen, wenn sie unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder in anderer Weise die Auskunfts- oder Meldepflicht verletzt hat. Dieser Einstellungstatbestand ist stets er- füllt, wenn die versicherte Person die der Kasse, dem Arbeitsamt oder der kantonalen Behörde einzureichenden Formulare nicht wahrheitsgemäss oder unvollständig ausfüllt (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesver- waltungsrecht, Soziale Sicherheit, Basel/Genf/München 2007, Rz. 849). Der Einstellungsgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG umfasst somit jede Verletzung der Pflicht der versicherten Person zu wahrheitsgemässer und vollständiger Auskunft sowie zur Meldung aller leistungsrelevanten Tatsachen. Unerheblich ist, ob die falschen oder unvollständigen Angaben für die Ausrichtung der Versicherungsleistungen oder deren Bemessung kausal sind bzw. zu einem Schaden ge- führt haben oder nicht (vgl. BGE 123 V 151 E. 1b mit Hinweis; Urteil des Eidgenössischen Ver- sicherungsgerichts [EVG, seit 1. Januar 2007: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen], vom 19. Juli 2001, C 31/01, E. 2). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung hat die Funkti- on einer Haftungsbegrenzung der Versicherung für Schäden, die die versicherte Person hätte vermeiden oder vermindern können. Bei der Verletzung der Auskunfts- und Meldepflicht und beim Tatbestand der unrechtmässigen Erwirkung von Arbeitslosenentschädigung hat sie auch pönalen Charakter. Wird eine entsprechende Mitteilung unterlassen, verletzt die versicherte Person ihre Auskunfts- und Meldepflicht und erwirkt in der Folge die Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht (Art. 30 Abs. 1 lit. f AVIG; ARV 1956 N 24 S. 37).
3.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das RAV bzw. die Öffentliche Arbeitslosenkasse rückblickend, d.h. retrospektiv, aufgrund des fehlerhaften Verhaltens des Beschwerdeführers, über das Ausmass und den Fortschritt seiner Tätigkeit nicht zu informieren, nicht verpflichtet war, abzuklären, inwiefern sich durch seine selbständige Erwerbstätigkeit eine Verminderung des anrechenbaren Arbeitsausfalles ergeben hat.
4.1 Streitig und zu prüfen ist zuletzt, ob die Arbeitslosenkasse den Anspruch des Be- schwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum ab 1. Februar 2009 zu Recht abgelehnt hat, bzw. ob der Beschwerdeführer bereits ab 1. Februar 2009 als Selbständigerwe- bender tätig und in der Folge nicht mehr vermittlungsfähig im Sinn des Art. 15 Abs. 1 AVIG war.
4.2 Die Vermittlungsfähigkeit ist eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Der Arbeitslose ist laut Art. 15 Abs. 1 AVIG vermitt- lungsfähig, wenn er aus subjektiver Sicht bereit und in objektiver Sicht in der Lage und berech- tigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört somit nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 123 V 216 E. 3 mit Hinweisen). Als (absolute) Anspruchsvoraussetzung schliesst der Be- griff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder ist der Versicherte vermittlungsfähig, insbesondere willens und bereit, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, oder
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht nicht (BGE 125 V 58 E. 6a). Mit den Elementen der Vermittlungsfähigkeit werden schwerge- wichtig subjektive Eigenschaften der arbeitslosen Person erfasst (vgl. Urteil des Kantonsgericht, Abteilung Sozialversichersicherungsrecht [KGE SV] vom 8. November 2012, 715 12 148, E. 3.1).
4.3 Andauernd selbständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Betreffend die Frage, ob Selbständigkeit vor- liegt oder nicht, ist massgebend, ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehal- ten wird (Urteile des Bundesgerichts vom 21. Dezember 2005, C 9/05, E. 2.3 und vom 5. Juni 2009, 8C_49/2009, E. 4.3). Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen (Urteile des Bundesgerichts vom 20. Mai 2007, C 151/06, E. 3 und vom 12. Januar 2007, C 277/05, E. 3.3). Rechtsprechungsgemäss ist es sodann auch nicht relevant, ob effektiv für die Firma eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Ein- kommen erwirtschaftet wurde (Urteil des Bundesgerichts vom 12. Januar 2007, C 277/05, E. 3.4 mit Hinweisen).
4.4 Nimmt eine versicherte Person während der gemeldeten Arbeitslosigkeit eine selbst- ständige Erwerbstätigkeit auf, so zieht dies folglich die Prüfung des Leistungsanspruchs unter den Aspekten des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbststän- digkeit und der Vermittlungsfähigkeit nach sich (Urteil des Bundesgericht vom 1. Dezember 2009, 8C_635/2009, E. 3.2, E. 3.3 und E 3.4.3; vgl. auch zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eines unfreiwillig aus dem Arbeitsverhältnis Ausgeschiedenen vor Anmeldung zum Leistungsbezug: Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 2009, 8C_81/2009, E. 3.3 und 3.4).
4.5 Im Lichte der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht ist es nicht zu beanstanden, dass sich eine arbeitslose versicherte Person mit der Möglichkeit der Aufnahme einer selbstän- digen Erwerbstätigkeit befasst. Unterlässt sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, entsteht der Verdacht, dass keine unselbständige Erwerbstätigkeit mehr gesucht wird. Dabei muss der Leistungsanspruch bei der Arbeitslosenversicherung dann enden, wenn die Absicht zur Auf- nahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist, also die aktuellen Bestre- bungen vorwiegend in der Vorbereitung der bevorstehenden Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit liegen. Verhält es sich so, ist die versicherte Person grundsätzlich als vermitt- lungsunfähig zu betrachten, gleich wie eine Person, welche eine selbständige Erwerbstätigkeit im Haupterwerb ausübt (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 24. Februar 2010, 8C_757/2009, E. 2.2). Massgebend ist, ob der Status des Selbständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und bei- behalten wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 2011, 8C_966/2010, E. 2 mit Hin- weisen).
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4.6 Die Dauerhaftigkeit der selbständigen Erwerbstätigkeit ist jedoch nicht in jedem Fall eine negative Anspruchsvoraussetzung, bei deren Vorliegen ein Anspruch auf Arbeitslosenent- schädigung von vornherein ausgeschlossen wäre. Übt eine versicherte Person während ihrer Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. In einem solchen Fall ermittelt das RAV den verbleibenden anrechenbaren Ar- beitsausfall. Dabei muss die versicherte Person festlegen, in welchem Umfang und zu welchen Tageszeiten sie im eigenen Betrieb arbeitet und wann sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht. Gemäss Rechtsprechung ist die Vermittlungsfähigkeit und damit der Leistungsanspruch zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 2009, 8C_81/2009, E. 3.4; vgl. auch Urteile des Bundesge- richts vom 15. Juni 2005, C 102/04, E. 4.1 und 4.2.1 und vom 12. Januar 2007, C 277/05, E. 3.4) und demzufolge auch nicht mehr von einer vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne einer Zwischenverdiensttätigkeit nach Art. 24 AVIG), gesprochen werden kann (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversiche- rung in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Si- cherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 2300 N 417).
4.7 Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung ist es primär, bestehende Arbeitslosig- keit zu bekämpfen (Art. 1a Abs. 2 AVIG). Darunter fällt etwa auch die Förderung der selbständi- gen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 71a ff. AVIG, wonach die Planungsphase u.a. durch die Aus- richtung besonderer Taggelder unterstützt wird (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar 2004, C 100/03, E. 4.2). Dies bedeutet, dass nur die allererste Phase des Beginns der Selb- ständigkeit durch die Arbeitslosenversicherung unterstützt wird, nämlich diejenige Zeitspanne, in welcher der Versicherte seiner bisher als blossen Idee bestehenden Absicht der selbständi- gen Erwerbstätigkeit konkrete Züge verleiht, indem er sich ein die Grundlagen der Geschäftstä- tigkeit umfassendes Dossier zusammenstellt und die dafür notwendigen Abklärungsarbeiten vornimmt; so ist der Versicherte gemäss Art. 95b Abs. 1 lit. c AVIV bei der Gesuchseinreichung denn auch nur gehalten, ein Grobprojekt der geplanten Tätigkeit einzureichen (Urteil des Bun- desgerichts vom 7. März 2003, C 160/02, E. 3.2).
4.8 Es sollen demgegenüber jedoch keine besonderen Taggelder während der - an die Planungsphase anschliessenden - Anlaufphase des Geschäfts ausgerichtet werden, da die Tatsache, dass zu Beginn der Tätigkeit kein oder nur ein geringer Ertrag erwirtschaftet wird, zum durch die Arbeitslosenversicherung nicht gedeckten Unternehmerrisiko gehört und mit der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit keine für den Schutz der Arbeitslosenversiche- rung notwendige Stellung als Arbeitnehmer mehr vorliegt. Das während dieser Zeit benötigte Kapital für das Geschäft (und den eigenen Lebensunterhalt) ist nicht von der Arbeitslosenkasse, sondern privat aufzubringen. Es ist nicht mehr Sache der Arbeitslosenversicherung, Personen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und damit zeitlich nicht ausgelastet sind oder einen geringen Verdienst erzielen, weiterhin Leistungen auszurichten (BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundes- gesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, Art. 71a,
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht S. 296). Das Risiko der selbständigen Erwerbstätigkeit und die fehlenden Einnahmen können nicht mit Hilfe der Arbeitslosenversicherung überbrückt werden. Hat die versicherte Person die selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Januar 2007, C 86/06, E. 3.2. und 3.5).
4.9 Der Entscheid darüber, wann die Anlaufphase einer selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. die (effektive) Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit beginnt, ist jeweils wertend im Einzelfall zu treffen, wobei der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum eingeräumt wer- den muss. Der effektive Markteintritt kann zwar einen Anhaltspunkt für den Abschluss der Pla- nungsphase darstellen, ist jedoch nicht das allein massgebende Kriterium. Wegen des in den allermeisten Fällen fliessenden Überganges zwischen den verschiedenen Phasen ist regelmäs- sig nicht klar, wann genau der Markteintritt erfolgt und ob er überhaupt ohne Unterbruch an die Planungsphase anschliesst. Die Tatsache etwa, dass ein Versicherter eine juristische Person gründet und in das Handelsregister eintragen lässt, in welcher er eine arbeitgeberähnliche Stel- lung einnimmt, genügt für sich allein nicht, um bereits die Aufnahme einer auf Dauer ausgerich- teten und nicht bloss vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit zu bejahen. Auch allein aus der Tatsache, dass jemand eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen will und deshalb beispielsweise ein Lokal mietet und namentlich EDV- und Büromaterial erwirbt, darf die Vermitt- lungsfähigkeit noch nicht verneint werden. Es muss vielmehr unter Berücksichtigung aller Um- stände des konkreten Falls geprüft werden, ob die versicherte Person aus subjektiver Sicht be- reit und aus objektiver Sicht in der Lage war, eine entsprechende Tätigkeit aufzunehmen. Fol- gerichtig beurteilt sich die Vermittlungsfähigkeit im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG aufgrund ei- ner individuell-konkreten Betrachtungsweise (Urteile des Bundesgerichts vom 28. August 2007, C 130/06, E. 3.1; vom 7. März 2003, C 160/02, E. 3 und vom 30. Mai 2003, C 2/03, E. 2.1).
5.1 Zu prüfen ist vorliegend somit, ob in Würdigung aller Umstände, d.h. aufgrund einer individuell-konkreten Betrachtungsweise, die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers per
5.2 Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen vom Amtes vollständige Überprüfungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (vgl. § 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 sowie Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwer- defall - das Gericht dürfen eine Tatsache sodann nur als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (vgl. MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Ge- setz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Be- weisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b). Es ist aber nicht verlangt, dass die Annahme einer Tatsache mit Sicherheit nachge- wiesen ist (BGE 121 V 47, E. 2a). Das Kantonsgericht hat alle für den Entscheid über den Ab- schluss der Planungsphase notwendigen Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Es ist aber nicht
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht verpflichtet, sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand de Beschwerdeführers auseinanderzusetzen, sondern kann sich auf die für den Ent- scheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 2003, C 160/02, E. 3.4). Wie bereits erwähnt, ist dem KIGA ein entsprechender Ermessens- spielraum einzuräumen, wenn es um die zeitliche Festlegung der Anlaufphase bzw. der Auf- nahme der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers geht.
5.3 Zur selbständigen Tätigkeit des Beschwerdeführers ergibt sich aufgrund der Unterla- gen "(...) A.____" folgendes Bild:
5.3.1 Auf den Kontoblätter der Firma "(...) A.____" werden unter "1000 Kasse" per 2.2. 2009 die ersten Transaktionen aufgeführt. Es ist zu entnehmen, dass Ausgaben/Materialaufwand und Zahlungseingänge vorhanden sind, welche auf die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit des Beschwerdeführers ab Februar 2009 schliessen lassen. Die Behauptung des Beschwerdefüh- rers, dass es sich dabei lediglich um Akontozahlungen handeln soll, ist nicht weiterführend, da er insofern ab diesem Zeitpunkt zumindest Kunden akquiriert hat und betreffend Akontozahlung entsprechende Verträge über (zu einem späteren Zeitpunkt) auszuführende Arbeiten abge- schlossen hat. Das Bundesgericht hat diesbezüglich festgehalten, dass bereits Abklärungen betreffend möglicher Aufträge bzw. das Schaffen entsprechender Kontakte den Eintritt als Selb- ständigerwerbender in den Markt bedeutet (Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 2003, C 160/02, E. 3.4). Diese Handlungen sind folglich nicht mehr als organisatorische Vorbereitungen für den Geschäftsbetrieb aufzufassen, sondern erfolgen bereits in Ausführung der getroffenen Pläne und Vorbereitungen (Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 2003, C 160/02, E. 3.4). Die Argumentation des Beschwerdeführers, dass erst ab Juli 2009 Zahlungseingänge zu verzeich- nen sind, führt somit ins Leere, da - im Gegensatz zu Akontozahlungen - der Zeitpunkt eines Zahlungseingangs gerade nicht ausschlaggebend ist. Auch die notwendigen behördlichen An- meldungen müssen nicht für den Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit relevant sein, da ein Selbständigerwerbender in der Zeit der Anlaufphase in aller Regel noch nicht aus- gelastet ist und diese (wie auch andere administrative Vorbereitungshandlungen wie etwa das Einrichten der Buchhaltung oder eines Geschäftskontos) parallel zur aufgenommenen selb- ständigen Erwerbstätigkeit vornehmen kann (Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 2003, C 160/02, E. 3.4). Damit ist ebenso dem Argument, dass der Beginn der selbständigen Tätigkeit insbesondere mit dem Handelsregistereintrag zusammen fällt, nicht zu folgen.
5.3.2 Die Erfolgsrechnung bzw. das Geschäftsjahr datiert vom 1. Januar 2009 bis 31. De- zember 2009. Die Erfolgsrechnung weist dabei einen Betriebsertrag in der Höhe von Fr. 82'408.05 und einen Materialaufwand in der Höhe von Fr. 28'256.40 auf. Wird der Betriebser- trag von Fr. 82'408.05 im Jahre 2009 auf die Zeit vom 1. Februar bis 31. Dezember 2009 gleichmässig verteilt, ergibt dies einen durchschnittlichen Monatsertrag in der Höhe von rund Fr. 7'491.--. Wird dieser Betrag durch einen Stundenansatz gemäss Offerte vom 16. März 2009 in der Höhe von Fr. 40.-- dividiert, entspricht dieser einer Arbeitswoche mit rund 43 Arbeitsstun- den. Der Beschwerdeführer argumentiert, dass er erst ab Juni 2009 mit seiner selbständigen Arbeitstätigkeit begonnen habe. Insofern wäre der Betriebsertrag im Jahre 2009 entsprechend auf 7 Monate aufzuteilen, was einem durchschnittlichen Monatsertrag in der Höhe von Fr.
Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht 11'772.58 entspricht. Dies wiederum entspricht einer Arbeitswoche von rund 68 Stunden. Die Aussage, dass er erst ab Juni 2009 bzw. sogar erst ab Oktober operativ tätig war im Sinne der Ausführung von Arbeiten, erscheint aufgrund dieses wöchentlichen Stundenaufwandes als un- glaubwürdig und unwahrscheinlich. Zu bemerken ist diesbezüglich, dass erfahrungsgemäss die Auslastung zu Beginn einer selbständigen Tätigkeit tiefer ist, so dass es durchaus auch als möglich erscheint, dass die selbständige Tätigkeit sogar bereits vor Februar 2009 aufgenom- men wurde. Aus den Unterlagen ist auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer allenfalls zur Bewältigung seiner Arbeiten Angestellte eingesetzt hätte.
5.3.3 Im Weiteren ist zu bemerken, dass - in einer Gesamtbetrachtung - der Beschwerde- führer widersprüchliche Angaben zu seiner selbständigen Tätigkeit geäussert hat. So hat er etwa behauptet, dass er zwischen April und September 2009 keine Gartenarbeiten ausgeführt hat, wobei aus den Unterlagen (Rechnungen) detailliert ersichtlich ist, dass er in dieser Zeit Ausführungsarbeiten (etwa wie Pflanzen schneiden, Betonarbeiten, Planierungsarbeiten, Transportarbeiten usw.) in Rechnung gestellt hat. Am 16. März 2009 hat er zudem eine detail- lierte Offerte für diverse Arbeiten betreffend Gartenanlage und Steinplätze in der Höhe von Fr. 5'275.-- gestellt. Im Weiteren hat er sich bei der Einvernahme vom 26. September 2011 durch die Staatsanwaltschaft B.____ ebenfalls dahin gehend geäussert, dass er bereits vor Juni 2009 diverse Arbeiten ausgeführt hat (Einvernahme vom 26. September 2011, LA1 10 650/ VEE, Randnummer 93 ff.).
5.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit bereits vor entsprechender Rechnungsstellung Arbeiten ausgeführt hat, welche er gegenüber der Arbeitslosenkasse auch nicht dokumentiert hat. Vor dem Hintergrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass ab 1. Februar 2009 eine auf Dauer gerichtete Selbstän- digkeit des Beschwerdeführers vorgelegen hat, die mehr als nur vorübergehenden Charakter hatte. Aus dem Umständen erscheint es als dargetan, dass die Bestrebungen des Beschwerde- führers auf die Aufnahme einer dauernden, selbständigen Erwerbstätigkeit ausgerichtet waren. Es muss mit überwiegender Wahrscheinlich davon ausgegangen werden, dass es dem Be- schwerdeführer ab Februar 2009 nicht mehr ernsthaft darum ging, möglichst rasch eine neue Anstellung zu finden, sondern dass er sich grundsätzlich und in erster Linie der selbständigen Erwerbstätigkeit widmen wollte. Mit diesem Vorgehen hat der Beschwerdeführer insgesamt klar zum Ausdruck gebracht, eine Existenz als selbstständig Erwerbender aufbauen zu wollen. Dies lässt keine andere Schlussfolgerung zu, als dass auch sein Wille bereits ab Februar 2009 auf eine dauernde selbständige Tätigkeit ausgerichtet war. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört, wie bereits dargelegt, ebenso die subjektive Bereitschaft, einen Anstellungsvertrag abzuschliessen. Diese Bereitschaft muss für die Zeit ab Februar 2009 mit Blick auf die zu diesem Zeitpunkt be- reits getätigten Ausführungsarbeiten und Akquisitionen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verneint werden.
5.5 Der Beschwerdeführer argumentiert im Weitern, dass selbst wenn eine selbständige Erwerbstätigkeit per 1. Februar 2009 vorliegen würde, diese einen Zwischenverdienst nach Art. 24 AVIG darstellen würde und folglich als solchen zu deklarieren sei. Diesem Argument ist ent- gegen zu halten, dass entsprechend dem Gedanken des Zwischenverdienstes für dessen An-
Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht nahme nur eine vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme selbständige Er- werbstätigkeit infrage kommen (Urteil des Bundesgerichts vom 2. November 2006, C 246/05, E. 2.2 mit Hinweisen). Wie bereits dargelegt wurde, lag vielmehr eine auf Dauer gerichtete selb- ständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers vor.
5.6 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse die Anspruchs- berechtigung des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum ab 1. Februar 2009 zu Recht abgelehnt hat. Die Beschwerde ist folglich vollumfänglich abweisen.
Demgemäss wird e r k a n n t :
://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.