Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht
vom 30. Mai 2012 (810 12 29)
Diverses
Löschung des kündigenden Kollektivgesellschafters aus dem Handelsregister
Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsrichter Bruno Gutzwiller, Markus Clausen, Christian Haidlauf, Beat Walther, Gerichtsschreiberin Elena Diolaiutti
Parteien A.______, Beschwerdeführer, vertreten durch Christoph Küng, Advo- kat,
gegen
Handelsregisteramt Basel-Landschaft
Betreff Handelsregistereintragungen und -mutationen (Verfügung des Handelsregisteramtes Basel-Landschaft vom 2. Januar 2012)
A. Mit Schreiben vom 17. Juni 2011 kündigte A.______ den Gesellschaftsvertrag (Kollek- tivgesellschaft) vom 18. Mai 1989 mit seinen Brüdern B._____ und C._____ auf den 31. De- zember 2011.
Gemäss Publikation im Schweizerischen Handelsblatt vom 5. Januar 2012 wurden A._____ mit Tagesregister-Eintrag (TR-Eintrag) vom 2. Januar 2012 als Gesellschafter mit Einzelunterschrift
Seite 2 der Kollektivgesellschaft D.____ Gebrüder und dessen zeichnungsberechtigter Sohn E._____ gelöscht. Des Weiteren wurde die Kollektivgesellschaft in Liquidation gesetzt und die Brüder von A._____ wurden als Gesellschafter und Liquidatoren mit Einzelunterschrift als Liquidatoren im Handelsregister des Kantons Baselland eingetragen.
B. Gegen die obgenannte Handelsregistereintragung erhob A., vertreten durch sei- nen Sohn E., mit Eingabe vom 12. Januar 2012 beim Handelsregisteramt des Kantons Basel-Landschaft (Handelsregisteramt) Einsprache und verlangte die Rückgängigmachung des erfolgten Registereintrages von Amtes wegen. Er machte geltend, dass A._____ mit der Kündi- gung vom 17. Juni 2011 das Gesellschaftsvertragsverhältnis gekündigt, nicht aber seine Ge- sellschafterstellung aufgegeben habe. In der Folge hätte das Handelsregisteramt gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. b der Handelsregisterverordnung (HRegV) vom 17. Oktober 2007 für die Anmel- dung vom 2. Januar 2012 die Unterschrift aller drei Gesellschafter verlangen müssen. Da das Handelsregisteramt die Löschung von E._____ (Zeichnungsberechtiger) und A._____ sowie die Eintragung von B._____ und C._____ als Liquidatoren ohne diese Unterschrift vorgenommen hätte, sei die gesamte Eintragung materiell falsch und damit von Amtes wegen zu berichtigen. Zusätzlich wies E._____ darauf hin, dass weder A._____ als Gesellschafter noch er als Zeich- nungsberechtigter vor der Löschung bzw. Eintragung angehört worden seien, und damit ihr An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, was zur Nichtigkeit der Eintragung und damit zur amtlichen Berichtigung der Löschungen bzw. Eintragungen führen müsse.
C. Mit Verfügung vom 16. Januar 2012 erklärte das Handelsregisteramt, dass mit der Ge- nehmigung der Eintragung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister am 3. Januar 2012 die Eintragung rechtswirksam geworden sei und es seien ab diesem Zeitpunkt keine Eingriffe in das Register mehr möglich. Dem Antrag auf eine Berichtigung von Amtes we- gen und der damit verbundenen Löschung des gesamten Eintrages vom 2. Januar 2012 mit Wiederherstellung des Eintragungszustandes vor dem 2. Januar 2012 könne das Handelsregis- teramt mangels einer gesetzlichen Grundlage und Entscheidungsbefugnis nicht nachkommen.
D. Gegen diese Verfügung erhob A._____, nunmehr vertreten durch Christoph Küng, Rechtsanwalt und Notar, mit Eingabe vom 25. Januar 2012 beim Kantonsgericht, Abteilung Ver- fassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), Beschwerde. Er beantragte, es sei das Han- delsregisteramt gerichtlich anzuweisen, alle mit TR-Datum vom 2. Januar 2012 erfolgten Ein- tragungen und Mutationen bei der Kollektivgesellschaft D.____ Gebrüder, Firmen-Nr. CH- X.____, im Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft zu löschen und die bis zu diesem Datum geltenden Eintragungen wiederherzustellen. Des Weiteren sei nach erfolgter Berichti- gung das Handelsregisteramt gerichtlich anzuweisen, die entsprechenden Berichtigungspubli- kationen im Schweizerischen Handelsblatt zu veranlassen; alles unter o/e Kostenfolge zu Las- ten des Handelsregisteramts. In der Begründung stellte der Beschwerdeführer den Antrag um dringliche Behandlung der Beschwerde, da nicht absehbar sei, ob die unrechtmässig eingetra- genen Liquidatoren mit ihrer eigenmächtig und widerrechtlich erlangten Liquidatorenstellung der Gesellschaft und dem Beschwerdeführer gegenüber Schaden anrichten würden.
Seite 3 Das Handelsregisteramt beantragte in seiner Stellungnahme vom 24. Februar 2012 die Abwei- sung der Beschwerde. Es führte aus, dass sich die Beschwerde nur gegen die Verfügung vom 16. Januar 2012 richten könne. Gemäss Art. 15 Abs. 1 HRegV würden Eintragungen in das Handelsregister einer Anmeldung bedürfen, ausnahmsweise könne auch ein Gericht eine Ein- tragung anordnen oder sie könne in klar definierten Fällen von Amtes wegen erfolgen. Für die geltend gemachte Rückgängigmachung von Eintragungen sei in der HRegV kein Verfahren von Amtes wegen vorgesehen. Es bedürfe dafür somit entweder einer Anmeldung durch die Gesell- schafter oder einer (zivil)gerichtlichen Anordnung an das Handelsregisteramt.
Mit Eingabe vom 8. März 2012 beantragte der Beschwerdeführer, dass die Beschwerde im be- schleunigten Verfahren zu behandeln sei und begründete seinen Antrag unter anderem mit di- versen Bankbelegen. Mit präsidialer Verfügung vom 12. März 2012 wurde das beschleunigte Verfahren angeordnet.
Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g:
1.1. Gemäss § 16 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessord- nung (VPO) vom 16. Dezember 1993 wendet das Gericht das Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind. Das Gericht hat also zu prü- fen, ob ein zulässiges Beschwerdeobjekt vorliegt, ob die Vorinstanz zum Erlass des angefoch- tenen Entscheids zuständig war, ob die beschwerdeführenden Parteien zur Beschwerde befugt sind, ob die geltend gemachten Beschwerdegründe zulässig und die Formalien eingehalten sind, ob die Beschwerdeschrift also fristgemäss eingereicht wurde und die notwendigen Rechtsbegehren mit den Beweismitteln enthält sowie begründet und unterschrieben wurde (vgl. zu den Eintretensvoraussetzungen, die auch Sachentscheid- oder Sachurteilsvoraussetzungen genannt werden, RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRIS-TINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz 947 ff., Rz 1053 ff.).
1.2. Gemäss § 43 Abs. 1 VPO können Verfügungen und Entscheide des Regierungsrates sowie letztinstanzliche Entscheide der Direktionen und letztinstanzliche Entscheide der Landes- kirchen, sofern dem Kantonsgericht die Zuständigkeit nicht durch dieses Gesetz oder durch andere Gesetze entzogen ist, beim Kantonsgericht mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde angefochten werden. Nach Art. 165 HRegV können Verfügungen der kantonalen Handelsregis- terämter angefochten werden (Abs. 1). Jeder Kanton bezeichnet ein oberes Gericht als einzige Beschwerdeinstanz (Abs. 2). Gemäss § 16 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes über die Einfüh- rung des Obligationenrechts (EG OR) vom 17. Oktober 2002 ist Aufsichtsbehörde über das Handelsregisteramt der Regierungsrat für die administrative Aufsicht (lit. a) und das Kantonsge- richt bei Beschwerden gegen Verfügungen des Handelsregisteramtes (lit. b). Vorliegendenfalls ist eine Verfügung des Handelsregisteramtes angefochten, womit das angerufene Kantonsge- richt für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist.
1.3. Gemäss Art. 165 Abs. 3 HRegV sind Personen und Rechtseinheiten beschwerdeberech- tigt, deren Anmeldung abgewiesen wurde (lit. a) oder die von einer Eintragung von Amtes we-
Seite 4 gen unmittelbar berührt sind (lit. b). Da vorliegendenfalls keine Eintragung von Amtes wegen erfolgte, ist zu prüfen, ob die Beschwerdeberechtigung gestützt auf Art. 165 Abs. 3 lit. a HRegV gegeben ist.
Der Beschwerdeführer hat nach der erfolgten Änderung der Eintragung im Handelsregister ver- sucht, die Eintragung rückgängig zu machen bzw. die Eintragung von A._____ als Gesellschaf- ter und von E._____ als Zeichnungsberechtigter wieder anzumelden. Dabei handelt es sich nicht um den klassischen Fall einer Abweisung der Anmeldung. Das Begehren um Rückgän- gigmachung der Eintragungen bzw. das Begehren um Wiederanmeldung von A._____ als Ge- sellschafter und von E._____ als Zeichnungsberechtigten sind aber durchaus als Eintragungs- begehren im Sinne von Art. 165 Abs. 3 lit. a HRegV zu verstehen. Da das Anmeldungsbegeh- ren des Beschwerdeführers abgelehnt wurde, ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 165 Abs. 23 lit. a HRegV beschwerdeberechtigt (vgl. zu den Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 165 Abs. 3 lit. b HRegV die ausführlichen Darlegungen im Endentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Juli 2010, VB.2010.00220, E. 2.2 bis 2.5.3).
1.4. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.1. Vorliegendenfalls ist die TR-Eintragung vom 2. Januar 2012 umstritten. Der Streit ba- siert auf den unterschiedlichen Interpretationen des Kündigungsschreibens des Beschwerde- führers. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass er mit seinem Kündigungs- schreiben einen Auflösungsgrund gesetzt und seine Gesellschafterstellung in keiner Weise auf- gegeben habe. Damit hätte die Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft von sämtlichen Ge- sellschaftern unterzeichnet werden müssen.
2.2. Das Kündigungsschreiben von A._____ trug die Überschrift "Kündigung der Kollektiv- gesellschaft D.____ Gebrüder". Der Beschwerdeführer erklärte in diesem Schreiben, dass er den Gesellschaftsvertrag (Kollektivgesellschaft) vom 18. Mai 1989 mit seinen Brüdern B._____ und C._____ gestützt auf Art. 574 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) vom 30. März 1911 in Verbindung mit Art. 545 Abs. 1 Ziff. 6 OR sowie Art. 546 OR auf den 31. Dezember 2011 kündi- ge. In diesem Schreiben wurde weiter festgehalten, dass die Liquidation der Gesellschaft im Handelsregister eintragen zu lassen sei, sodann sei umgehend mit der Liquidation zu beginnen. Für die Modalitäten der Liquidation verwies A._____ auf Art. 582 ff. OR. Diese seien mit seinem Sohn E._____, welcher von ihm vollumfänglich generalbevollmächtigt sei, abzusprechen.
2.3. Der Beschwerdeführer erklärte in seiner Beschwerdeschrift, dass er aus der Publikati- on im Schweizerischen Handelsblatt vom 5. Januar 2012 habe entnehmen müssen, dass er ohne sein Zutun und ohne sein Wissen mit TR-Eintrag vom 2. Januar 2012 als Gesellschafter mit Einzelunterschrift der Kollektivgesellschaft D.____ Gebrüder, gelöscht worden sei. Zudem habe er feststellen müssen, dass sich seine beiden Brüder ohne sein Zutun und ohne sein Wis- sen neu als Gesellschafter und Liquidatoren mit Einzelunterschrift als Liquidatoren im Handels- register des Kantons Baselland hätten eintragen lassen und dass die Kollektivgesellschaft ohne seine Unterschrift als Gesellschafter in Liquidation gesetzt worden sei.
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Da der Beschwerdeführer selbst in keiner Weise zu diesen Handelsregistereintragungen und - mutationen beigetragen habe, habe sich E., welcher durch die Eintragungen als gelösch- ter Zeichnungsberechtigter selbst mitbetroffen sei, telefonisch beim Beschwerdegegner erkun- digt. Das Handelsregisteramt habe ihm mitgeteilt, dass B. und C._____ am 2. Januar 2012 persönlich vorgesprochen hätten und dem Amt sein Kündigungsschreiben vom 17. Juni 2011 sowie ein Protokoll einer Sitzung vom 6. September 2011 als Eintragungsbelege vorgelegt hätten. Gestützt darauf habe das Amt die entsprechenden Löschungen und Änderungen im Handelsregister vorgenommen. Ein Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin des Handelsregisteram- tes habe die Handelsregisteranmeldung auf Begehren von B._____ und C._____ am Schalter verfasst und von ihnen auch direkt unterzeichnen lassen. Das Amt sei davon ausgegangen, dass A._____ mit seiner Kündigung vom 17. Juni 2011 per Ende 2011 als Gesellschafter aus der Kollektivgesellschaft D.____ Gebrüder ausgetreten sei und damit die beiden Brüder zur Anmeldung und Unterzeichnung berechtigt gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe bei einer erneuten Kontaktaufnahme mit dem Handelsregisteramt dieses darauf hingewiesen, dass er mit seinem Kündigungsschreiben, welches ausdrücklich nicht als Austritts- oder Rücktritts- schreiben, sondern explizit als Kündigungsschreiben gestützt auf Art. 574 Abs. 1 OR in Verbin- dung mit Art. 545 Abs. 1 Ziff. 6 OR sowie Art. 546 OR verfasst worden sei, seine Gesellschaf- terstellung in keiner Weise aufgegeben habe. Das Handelsregisteramt habe eingewendet, dass es dies bei der Anmeldung und Eintragung so nicht wahrgenommen habe. Und selbst wenn er Recht haben sollte, was durchaus möglich sei, könne das Handelsregisteramt den Registerein- trag nicht von Amtes wegen rückgängig machen, da er bereits erfolgt und vom eidgenössischen Handelsregisteramt in Bern genehmigt worden sei.
2.4. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerdeschrift geltend, dass er entspre- chend den Art. 574 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 545 Abs. 1 Ziff. 6 und Art. 546 OR mit Schrei- ben vom 17. Juni 2011 den mit seinen Brüdern seit dem 25. Juli 1969 bzw. 18. Mai 1989 beste- henden Gesellschaftsvertrag unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von sechs Mo- naten per 31. Dezember 2011 gekündigt habe. Da im Gesellschaftsvertrag keine Fortführungs- klausel vereinbart worden sei, stelle die Kündigung einen Auflösungs- und nicht einen Austritts- grund dar. Dies hätte dem Beschwerdegegner auch ohne Kenntnis des Gesellschaftsvertrages, welcher keinen Registerbeleg darstelle, klar sein müssen, da das Bestehen einer Fortführungs- klausel nach Art. 576 OR die vor einer allfälligen Auflösung zu vereinbarende Ausnahme und nicht die generell verbindliche Regel darstelle. Ohne Vereinbarung einer solchen Fortführungs- klausel müsse eine Kollektivgesellschaft entsprechend den vorgenannten Gesetzesbestimmun- gen beim Austritt eines Gesellschafters nach dessen erfolgter Kündigung aufgelöst, d.h. in Li- quidation gesetzt und liquidiert werden. Entsprechend Art. 574 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 42 HRegV müsse die Auflösung sodann durch die Gesellschafter dem Handelsregisteramt zur Eintragung gemeldet werden. Eine entsprechende Anmeldung müsse gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. b HRegV von sämtlichen (vorliegendenfalls von allen drei) Gesellschaftern unterzeichnet wer- den.
Dass die Betrachtungsweise des Beschwerdegegners, wonach der Beschwerdeführer durch die Kündigung seine Gesellschafterstellung aufgegeben habe und damit die beiden anderen Ge-
Seite 6 sellschafter die Liquidationsanmeldung mit Liquidatorenbestellung alleine und eigenmächtig unterzeichnen hätten können, falsch sei, ergebe sich auch aus Art. 583 OR und der dazugehö- rigen Lehre. Ohne dass ein Gesellschaftsbeschluss notwendig wäre, werde jeder bis zur Eröff- nung des Liquidationsstadiums zeichnungsberechtigte Gesellschafter automatisch Liquidator. Jeder dieser Liquidatoren zeichne sodann in gleicher Weise wie er vorher bereits gezeichnet habe. E contrario müsse daraus abgleitet werden, dass wenn von drei eingetragenen Gesell- schaftern nur zwei als Liquidatoren amten sollen, ein entsprechender Gesellschaftsbeschluss, an welchem auch der dritte Gesellschafter zustimmend beteiligt sein müsse, notwendig sei. Einen solchen Gesellschafterbeschluss gebe es vorliegend nicht. Zudem habe der Beschwer- deführer die Anmeldung der Liquidation und damit die Liquidatoreneinsetzung unbestrittener- massen nicht unterzeichnet, weshalb auch aus der nur durch die beiden anderen Gesellschafter unterzeichneten Anmeldung kein entsprechender Gesellschaftsbeschluss abgeleitet werden könne.
Da die registerrechtliche Bestimmung von Art. 17 Abs. 1 lit. b HRegV, wonach die Anmeldung der Liquidation und der Liquidatoren von sämtlichen Gesellschaftern hätte unterzeichnet wer- den müssen, somit klar verletzt sei, sei die entsprechende Eintragung wegen Verletzung regis- terrechtlicher Gesetzesbestimmungen vom Beschwerdegegner von Amtes wegen zu bereini- gen. Es handle sich vorliegend nicht um eine falsche Anwendung materiellen Rechts durch den Beschwerdegegner, welche in einem Zivilprozess zu beurteilen wäre, sondern es handle sich eindeutig um eine Verletzung formellen Registerrechts, weshalb die fehlerhaften Eintragungen vom 2. Januar 2012 von Amtes wegen rückgängig zu machen seien.
Durch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer vor dem ihn betreffenden Eintrag nicht zumin- dest angehört und ihm nicht Gelegenheit gegeben worden sei, die von seinen Brüdern zur An- meldung vorgebrachten Eintragungen im Handelsregister mit zu unterzeichnen, habe der Be- schwerdegegner zudem auch das rechtliche Gehör des Beschwerdeführer verletzt. Dies allein stelle schon einen Grund dar, weshalb die Eintragungen von Amtes wegen rückgängig zu ma- chen seien.
3.1. Nach Art. 940 OR hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzun- gen für die Eintragung erfüllt sind (Abs. 1). Bei der Eintragung juristischer Personen ist insbe- sondere zu prüfen, ob die Statuten keinen zwingenden Vorschriften widersprechen und den vom Gesetz verlangten Inhalt aufweisen (Abs. 2; vgl. zur Prüfungspflicht des Handelsregister- amtes auch Art. 28 HRegV).
Wie soeben ausgeführt, hat der Registerführer gemäss Art. 940 Abs. 1 OR und Art. 21 HRegV zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Während ihm für die formellen registerrechtlichen Voraussetzungen eine umfassende Kognition zusteht, ist seine Prüfungsbefugnis in Belangen des materiellen Rechts beschränkt. Er hat nach ständiger Recht- sprechung auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öf- fentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen be- rühren, das Zivilgericht anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann,
Seite 7 ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht aber wenn sie auf einer ebenfalls vertretbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Zivilgericht überlassen bleiben muss (Urteil des Bundesgerichts vom 18. Juli 2006, 4A.9/2006, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; MARTIN K. ECKERT, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, Art. 530 - 964 OR, Art. 1 - 6 SchlT AG und Art. 1 - 11 Übest GmbH, 4. Aufl., Basel 2012, Rz 18 zu Art. 940 OR).
Ist der Handelsregisterführer örtlich und sachlich zuständig, so hat er die Voraussetzungen ei- ner Eintragung von Amtes wegen zu prüfen, und zwar unbekümmert um die Vorbringen der Parteien. Die Anmeldenden haben ein subjektives öffentliches Recht auf Eintragung ihrer An- meldungen ins Handelsregister, sofern keine Eintragungshindernisse entgegenstehen. Indem der Handelsregisterführer eine Anmeldung zurückweist, verhindert er die Entstehung privater Rechte und greift damit in die Privatautonomie ein. Der Handelsregisterführer ist daher bei der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen an die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungs- rechts gebunden. Abweisungen müssen eine gesetzliche Grundlage haben, im öffentlichen In- teresse sein, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten und begründen werden.
Die Handlungen der Registerbehörden im Prüfungsverfahren sind Rechtspflegeakte der freiwil- ligen Gerichtsbarkeit. Sie unterscheiden sich von blossen Verwaltungsakten dadurch, dass sie gestaltend in die private Rechtssphäre eingreifen, indem Registereinträgen deklarative oder konstitutive, jedenfalls aber privatrechtliche Wirkung zukommt. Trotzdem hat gerade das han- delsregisterliche Prüfungsverfahren stark verwaltungsrechtlichen Charakter. Es gelten deshalb die verfassungsrechtlich geschützten Verfahrensgrundsätze des Verwaltungsrechts: Ermittlung des anzuwendenden Rechts von Amtes wegen; rechtliches Gehör; Pflicht, Verfügungen zu er- öffnen und zu begründen; Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung; Anfechtbarkeit der Verfügungen mit verwaltungsrechtlichen Rechtsmitteln wie Beschwerden und Verwaltungsgerichtsbeschwer- den.
Ziel der Prüfung ist es, Unrichtigkeiten im Zusammenhang mit den im Register bekannt gege- benen Tatsachen zu verhindern. Zwar gilt im nichtstreitigen Verfahren die Untersuchungs- und Offizialmaxime, aber die Untersuchungsmittel und die Prüfungsintensität sind beschränkt. Das öffentliche Registerrecht mit seinen Verfahren, die auf dem Antragsprinzip beruhen, muss sei- ner Natur und seinem Zweck entsprechend rasch und einfach gehandhabt werden. Der Han- delsregisterführer darf von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht. Der Regis- terführer hat sich im Allgemeinen an die zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen zu halten (ECKERT, a.a.O., zu Art. 940 OR, Rz 9 ff.)
3.2. Wie ausgeführt, gelten für das handelsregisterliche Prüfungsverfahren die verfassungs- rechtlich geschützten Verfahrensgrundsätze des Verwaltungsrechts und damit auch der An- spruch auf rechtliches Gehör. Das Recht, angehört zu werden, fliesst unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2 BV. Bevor die Behörde einen Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift, hat sie ihn davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geben, sich vorgängig zu äussern (BGE 120 Ib 383 mit Hinweisen). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Na-
Seite 8 tur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be- schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit an- dern Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiel- len Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entschei- des veranlasst wird oder nicht (BGE 125 I 118 Erw. 3, 124 V 389 Erw. 1, 183 Erw. 4a mit Hin- weisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 124 V 392).
3.3. Die Kollektivgesellschaft wird aufgelöst, wenn ein Auflösungsgrund eintritt (DANIEL STAEHLIN, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, Art. 530
Mit dem Eintritt des Auflösungsgrundes haben die Gesellschafter den neuen (Liquidations- )Zweck dem Handelsregister anzumelden (Art. 574 Abs. 2 OR). Die Anmeldung muss gemäss Art. 42 Abs. 1 HRegV zwingend von den Gesellschaftern erfolgen, es sei denn, die Auflösung sei eine Folge des Ausbruchs des Konkurses über die Gesellschaft. Dann erfolgt die Anmel- dung im Handelsregister von Amtes wegen (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889). Die Anmeldung ist nach Art. 42 Abs. 1 HRegV in Verbindung mit Art. 556 Abs. 1 OR von sämtlichen Gesellschaftern zu unter- zeichnen, im Falles des Todes eines Gesellschafters muss die Anmeldung zusätzlich von sei- nen sämtlichen Erben unterzeichnet werden, und es ist ein Erbenschein als Beleg einzureichen (vgl. zur Anmeldung auch Art. 17 Abs. 1 HRegV). Bei den korrekt eingetragenen Gesellschaften wird somit der Eintritt des Auflösungsgrundes und damit der Beginn der Liquidationsphase im Handelsregisteramt eingetragen (HANDSCHIN/CHOU, a.a.O., Rz. 62 ff. zu Art. 574 OR; KARL REBSAMEN, Das Handelsregister, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz 232). Bei der Auflösung der Gesellschaft müssen ins Handelsregister die Tatsache, dass die Gesell- schaft aufgelöst wurde, die Firma mit dem Liquidationszusatz und die Liquidatorinnen und Li- quidatoren eingetragen werden (Art. 41 Abs. 3 lit. a - c HRegV). Nach Art. 41 Abs. 4 HRegV
Seite 9 haben die Liquidatoren und Liquidatorinnen nach Beendigung der Liquidation die Löschung der Gesellschaft anzumelden (Art. 589 OR).
In diesem Zusammenhang kann hier darauf hingewiesen werden, dass z.B. in den Formularen des Handelsregisteramtes des Kanton Zürich (14.08.2012) und des Kantons Basel-Stadt (09/2011) für die Auflösung/Löschung einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft unter ande- rem verlangt wird, dass die Namen der ausscheidenden Gesellschafter und der Liquidatoren genannt werden und es werden die persönliche Unterschrift aller Gesellschafter, auch der allfäl- lig ausgeschiedenen Gesellschafter, und alle Unterschriften der neu bestellten Liquidatoren, die keine Gesellschafter sind, gefordert.
Art. 42 HRegV gibt somit wieder, dass für die Beendigung einer Kollektivgesellschaft ein zwei- stufiges Verfahren mit zwei getrennten Eintragungen vorgesehen ist, nämlich erstens die Auflö- sung und zweitens die Löschung der Gesellschaft. Die Gesellschaft tritt mit dem Eintritt eines Auslösungsgrundes in das sogenannte Liquidationsstadium und dieser Umstand ist unter Be- zeichnung der Liquidatoren im Handelsregister einzutragen (vgl. Art. 42 Abs. 1 - 3 HRegV). Die Liquidatoren müssen sodann alle bekannten Forderungen tilgen sowie die Aktiven verwerten und einen allfälligen Liquidationserlös verteilen. Nach Abschluss der Liquidation haben die Li- quidatoren das Erlöschen der Gesellschaft beim Handelsregisteramt anzumelden und zusam- men mit der Löschung muss der Löschungsgrund im Handelsregister eingetragen werden (Art. 42 Abs. 5 - 5 HRegV; RINO SIFFERT, Kommandit- und Kollektivgesellschaft im Handelsregister, Zeitschrift zur Rechtsetzung und Praxis im Gesellschafts- und Handelsregisterrecht, 1/2011 S. 26 ff., 43).
3.4. Art. 576 OR statuiert Folgendes: "Sind die Gesellschafter vor der Auflösung übereinge- kommen, dass trotz des Ausscheidens eines oder mehrer Gesellschafter die Gesellschaft unter den übrigen fortgesetzt werden soll, so endigt sie nur für die Ausscheidenden; im Übrigen be- steht sie mit allen bisherigen Rechten und Verbindlichkeiten fort. Art. 576 OR sieht somit die Möglichkeit vor, dass die Mitgliedschaft nur für den austretenden Kollektivgesellschafter endigt und die Gesellschaft im Übrigen mit bisherigem Zweck fortgesetzt werden soll (HANDSCHIN/CHOU, a.a.O., Rz 3 zu Art. 576 OR).
3.5. Art. 582 OR besagt, dass nach der Auflösung der Gesellschaft ihre Liquidation gemäss den folgenden Vorschriften erfolge, sofern nicht eine andere Art der Auseinandersetzung von den Gesellschaftern vereinbart oder über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet sei. Gemäss Art. 583 Abs. 1 OR wird die Liquidation von den zur Vertretung befugten Gesell- schaftern besorgt, sofern in ihrer Person kein Hindernis besteht und soweit sich die Gesell- schafter nicht auf andere Liquidatoren einigen. Nach Art. 583 Abs. 2 OR sind die Liquidatoren in das Handelsregister einzutragen, auch wenn dadurch die bisherige Vertretung der Gesellschaft nicht geändert wird.
Da die Auflösung weder den Bestand noch die Struktur der Gesellschaft beschlägt, sondern einzig den Gesellschaftszweck abändert, verbleiben - anders lautende Vereinbarungen vorbe- halten - die früheren zur Vertretung der Gesellschaft befugten Gesellschafter ohne weiteres im
Seite 10 Amt, sie werden aber ihrer Funktion entsprechend nunmehr als Liquidatoren bezeichnet. Liqui- dator heisst der Geschäftsführer im Liquidationsstadium. Die Gesellschafter sind also nicht nur während der aktiven Gesellschaft "geborene Organe", sondern auch noch während der Beendi- gungsphase "geborene Liquidatoren" (HANDSCHIN/CHOU, a.a.O., Rz 3 zu Art. 583 OR; STAEHLIN, a.a.o., Rz 1 zu Art. 583 OR). Ohne dass ein Gesellschaftsbeschluss notwendig wäre, wird somit jeder bis anhin zeichnungsberechtigte Gesellschafter Liquidator. Jeder Liquidator zeichnet in gleicher Weise (einzeln, kollektiv), wie er vorher als Geschäftsführer gezeichnet hat. Allfällige Prokuren und andere Zeichnungsberechtigungen bleiben bestehen. Diese Regeln sind dispositiv, die Gesellschafter können andere Liquidatoren ernennen (STAEHLIN, a.a.o., Rz 1, 3 und 4 zu Art. 583 OR).
Diese gesetzliche Regelung hat den Vorteil der Rechtssicherheit, weil damit Dritte auch nach dem Eintritt der Liquidationsphase auf die im Handelsregister ersichtliche Vertretungsmacht der Gesellschafter vertrauen dürfen. Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Gesell- schafter (ordnungswidrig) die Eintragung der Auflösung der Gesellschaft im Handelsregister unterlassen haben (HANDSCHIN/CHOU, a.a.O., Rz 4 zu Art. 583 OR).
3.6. Art. 556 Abs. 1 OR statuiert schliesslich, dass die Anmeldung der einzutragenden Tat- sachen oder ihrer Veränderungen von allen Gesellschaftern persönlich beim Handelsregister- amt unterzeichnet oder schriftlich mit beglaubigten Unterschriften eingereicht werden müssen.
4.1. Zusammenfassend geht aus den obigen Ausführungen hervor, dass die Anmeldung der Liquidation zwingend von sämtlichen Gesellschaftern zu erfolgen und zu unterzeichnen ist und Inhalt der Anmeldung der Liquidation auch die Nennung und Eintragung der Liquidatoren und Liquidatorinnen ist (Art. 556 Abs. 1 OR und Art. 574 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 HRegV und Art. 41 Abs. 3 lit. c HRegV). Die Liquidation wird von den zur Vertretung be- fugten Gesellschaftern besorgt, soweit sich die Gesellschafter nicht auf andere Liquidatoren einigen (Art. 583 Abs. 1 OR). Die Liquidatoren sind in das Handelsregister einzutragen, auch wenn dadurch die bisherige Vertretung der Gesellschaft nicht geändert wird (Art. 583 Abs. 2 OR).
4.2. Im Kündigungsschreiben wird erklärt, dass der Gesellschaftsvertrag gekündigt werde und dass die Modalitäten der Liquidation in vollem Umfang mit dem Sohn des Beschwerdefüh- rers, welcher von ihm vollumfänglich generalbevollmächtigt sei, abzusprechen seien. Im Proto- koll der Sitzung vom 6. September 2011 wird unter dem Titel "Liquidation der D.____ Gebrüder per 31. Dezember 2011" festgehalten, dass die Liquidatoren noch nicht bestimmt seien und die Liquidationsanmeldung durch A._____ noch nicht erfolgt sei, da diese gemäss E._____ auto- matisch erfolge. Eine Fortsetzungsklausel war nicht vereinbart und wird vom Gesetz nicht ver- mutet.
Aus dem Kündigungsschreiben geht hervor, dass der Beschwerdeführer damit rechnete, dass er weiterhin Gesellschafter bleibe, um die Liquidationsvorgänge mitzubestimmen oder dass er zumindest damit rechnete, mit der Auflösung Liquidator zu werden. Das zeitlich ältere Sitzungs- protokoll ändert daran nichts. Die Tatsache, dass aufgrund der dem Handelsregisteramt von
Seite 11 den Brüdern B._____ und C._____ unterbreiteten Unterlagen davon auszugehen war, dass der Beschwerdeführer damit rechnete, auch nach dem 1. Januar 2012 weiterhin Gesellschafter zu sein oder zumindest Liquidatorenstellung zu haben, hätte das Handelsregisteramt aufgrund seiner Prüfungspflicht dazu veranlassen müssen, dem Beschwerdeführer die Gelegenheit zu gewähren, zu der von B._____ und C._____ gewünschten Löschung von E._____ (Zeich- nungsberechtiger) und A._____ sowie die Eintragung von B._____ und C._____ als Liquidato- ren Stellung zu nehmen. Ohne diese Rückfrage beim Beschwerdeführer und Klärung dieser Situation hat das Handelsregisteramt in Kauf genommen, die handelregisterrechtlichen Form- vorschriften, nämlich die mit Unterschrift versehene Anmeldung der Auflösung und vor allem die mit Unterschrift versehene Nennung der Liquidatoren durch sämtliche Gesellschafter, zu ver- letzten. Dadurch, dass das Handelsregisteramt die Eintragungen ohne Anfrage beim Be- schwerdeführer vorgenommen hat, hat es das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers ver- letzt. Aufgrund der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör sind somit die mit TR- Datum vom 2. Januar 2012 erfolgten Eintragungen und Mutationen zu löschen. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschwerdegegner somit angewiesen, alle mit TR-Datum vom 2. Ja- nuar 2012 erfolgten Eintragungen und Mutationen bei der Kollektivgesellschaft D.____ Gebrü- der, Firmen-NR. CH-X___, im Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft zu löschen und die bis zu diesem Datum geltenden Eintragungen wiederherzustellen und die entsprechenden Berichtigungspublikationen im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veranlassen.
5.1. Es bleibt noch über die Kosten zu entscheiden. Gestützt auf § 20 Abs. 1 VPO in Ver- bindung mit § 20 Abs. 3 VPO werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt. Den kantonalen Behörden gemäss Verwaltungs- verfahrensgesetz Basel-Landschaft vom 13. Juni 1988 und den Gemeinden werden Verfah- renskosten nach § 20 Abs. 4 VPO nur auferlegt, wenn sie das Kantonsgericht in Anspruch neh- men. Demzufolge werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
5.2. Gestützt auf § 21 Abs. 1 VPO hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer als obsiegen- de Partei eine Parteientschädigung zu entrichten. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht in seiner Honorarnote vom 5. April 2012 für die Zeit vom 9. Januar 2012 bis 19. März 2012 einen Aufwand von 17 Stunden und 30 Minuten und Auslagen in der Höhe von Fr. 12.-- (alles exkl. MWSt) geltend. Er geht für seine Arbeit von einem Stundenansatz von Fr. 260.-- aus. Gemäss § 3 der Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte (Tarifordnung) vom 17. November 2003 beträgt das Honorar pro Stunde, je nach Schwierigkeit und Bedeutung der Sache, der damit verbundenen Verantwortung und der persönlichen und finanziellen Verhält- nisse der zahlungspflichtigen oder der auftraggebenden Person, Fr. 180.-- bis Fr. 350.-- pro Stunde. Gestützt auf diese Tarifordnung geht das Kantonsgericht praxisgemäss von einem Stundenhonorar von Fr. 250.-- aus. In ganz seltenen Fällen (z.B. bei äusserst schwierigen und komplexen Fällen) akzeptierte es einen höheren Stundenansatz, was sich im vorliegenden Fall nicht rechtfertigt (so auch Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungs- recht [KGE VV] vom 17. August 2011, 810 10 432, E. 8.2.2; vom 25. November 2009, 810 09 279, E. 7.2.3; vom 26. April 2006, 810 05 367, E. 12.2.2; vom 24. März 2004, 810 03 361, E. 4.b).
Seite 12 Der Rechtsvertreter macht in seiner Honorarnote auch Aufwendungen für seine Bemühungen vor Beginn des Verfahrens vor Kantonsgericht geltend. Diese Aufwendungen sind nicht in der Parteientschädigung gemäss § 21 VPO enthalten. Die Bemühungen für die Zeit nach Erhalt des beim Kantonsgericht angefochtenen Entscheides umfassen einen Aufwand von 10 Stunden und 15 Minuten und Auslagen in der Höhe von Fr. 12.--. Damit hat der Beschwerdegegner dem Be- schwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'780.50 (10.25 Stunden à Fr. 250.-- zuzüglich Auslagen in der Höhe von Fr. 12.-- und 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen.
Demgemäss wird e r k a n n t :
://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschwerdegegner angewie- sen, alle mit TR-Datum vom 2. Januar 2012 erfolgten Eintragungen und Mutationen bei der Kollektivgesellschaft D.____ Gebrüder, Firmen-NR. CH-X.____, im Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft zu lö- schen und die bis zu diesem Datum geltenden Eintragungen wiederher- zustellen und die entsprechenden Berichtigungspublikationen im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veranlassen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschä- digung in der Höhe von Fr. 2'780.50 (inkl. Auslagen und 8% Mehr- wertsteuer) zu bezahlen. Im Übrigen werden die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.
Präsidentin
Gerichtsschreiberin
Das Bundesgericht wies mit Urteil vom 21. März 2013 (4A_554/2012) die gegen diesen Ent- scheid am 19. September 2012 erhobene Beschwerde ab.