BGE 137 IV 57, BGE 136 IV 1, 6B_122/2007, 6B_14/2007, 6B_193/2009, + 3 weitere
Seite 1 http://www.bl.ch/kantonsgericht
Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht
vom 27. März 2012 (460 11 42)
Strafrecht (Gültigkeit eines Strafantrags/Veruntreuung/Frist für Widerruf der be- dingten Entlassung)
Besetzung Vizepräsident Stephan Gass, Richter Beat Hersberger (Ref.), Rich- ter Beat Schmidli; Gerichtsschreiber Stefan Steinemann
Parteien Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft, Hauptabteilung Walden- burg, Hauptstrasse 21, Postfach, 4437 Waldenburg, Anklagebehörde
gegen
A.____, vertreten durch Advokat Dr. Christian von Wartburg, Hauptstrasse 104, 4102 Binningen, Beschuldigter und Berufungskläger
Gegenstand Veruntreuung Berufung gegen das Urteil der Vizepräsidentin des Strafgerichts vom 19. Januar 2011
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht
A. Mit Urteil vom 19. Januar 2011 entschied die Vizepräsidentin des Strafgerichts Basel- Landschaft:
als Gesamtstrafe, unter Einbezug der durch die Rückversetzung vollziehbar gewor- denen Reststrafe des Urteils des Strafgerichts Basel-Stadt vom 22. November 1996 von 342 Tagen sowie
als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 23. März 2007 und als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 15. Januar 2009,
zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verurteilt,
in Anwendung von Art. 138 Ziff. 1, Art. 40, Art. 47, Art. 49 Abs. 2 sowie Art. 89 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 6 StGB.
B. Gegen dieses Urteil erhob A.____ (nachfolgend: Beschuldigter) mit Schreiben vom 3. Februar 2011 Berufung und beantragte in der Berufungserklärung vom 20. Juni 2011, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben; er sei vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen; es sei festzustellen, dass zufolge Ablaufs von drei Jahren seit dem Ende der Probezeit die Rück- versetzung nicht mehr angeordnet werden dürfe und es sei deshalb auf diese zu verzichten. Mit Eingabe vom 12. August 2011 reichte er seine Berufungsbegründung ein.
C. In ihrer Berufungsantwort vom 13. September 2011 begehrte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft, Hauptabteilung Arlesheim, es sei das angefochtene Urteil vollumfänglich zu bestätigen.
D. Zur heutigen Hauptverhandlung erscheint der Beschuldigte mit seinem Rechtsvertreter und der stellvertretende leitende Staatsanwalt Z.____. Der Beschuldigte hält grundsätzlich an seinen Anträgen fest und beantragt sinngemäss zudem eventualiter, für den Fall, dass das Kan-
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht
tonsgericht den Strafantrag als gültig betrachte und ihn wegen Veruntreuung schuldig erkläre, sei eine bedingte Geldstrafe von 90 Tagessätzen auszusprechen. Die Staatsanwaltschaft be- steht prinzipiell auf ihrem Begehren, verlangt indes, es sei die bedingte Entlassung vom 29. Juli 2004 aus dem Strafvollzug nicht zu widerrufen.
Erwägungen
EINTRETEN Gegen das angefochtene Urteil der Vizepräsidentin des Strafgerichts kann bei der Dreierkam- mer der Abteilung Strafrecht des Kantonsgerichts Berufung erhoben werden (Art. 398 Abs. 1 StPO i.V.m. § 15 Abs. 1 lit. a EG StPO). Auf die frist- und formgerechte Berufung ist somit ein- zutreten.
GÜLTIGKEIT DES STRAFANTRAGS 2.1 Der Beschuldigte machte geltend, C.____ sei nicht Vormündin seiner Mutter, sondern bloss deren Beiständin gewesen. Als Beiständin sei sie jedoch anders als eine Vormündin nicht gesetzliche Vertreterin seiner Mutter gewesen. Der Gesetzgeber habe das Stellen eines Straf- antrags vom Willen der betroffenen Angehörigen abhängig machen wollen. Weil die Beiständin seiner Mutter lediglich zur Regelung von finanziellen und administrativen Angelegenheiten be- auftragt worden sei, sei sie vor diesem Hintergrund nicht befugt gewesen, einen rechtsgültigen Strafantrag zu stellen. Dies zumal sie ihrem Auftrag auch gerecht werden könne, wenn sie bei einer allfälligen Veruntreuung bloss den Zivilweg beschreite.
2.2 Gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB wird die Veruntreuung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen nur auf Antrag verfolgt. Der Beschuldigte schädigte durch die ihm vor- geworfenen Veruntreuungen seine Mutter, B.____. Weil es sich vorliegend gemäss Art. 110 Abs. 1 StGB um eine Veruntreuung zum Nachteil eines Angehörigen geht, erfolgt die Strafver- folgung bloss auf Antrag.
Ist die Tat nur auf Antrag strafbar, kann gemäss Art. 30 Abs. 1 StGB jede Person, die durch sie verletzt wurde, die Bestrafung des Täters beantragen. Verletzt ist bei höchstpersönlichen Rechtsgütern der Träger des unmittelbar betroffenen Rechtsguts. Bei anderen Rechtsgütern gilt als Verletzter, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an deren Erhaltung hat. Ist die verletzte Person handlungsunfähig, ist ihr gesetzlicher Vertreter zum Antrag berechtigt (Art. 30 Abs. 2 StGB). Wird eine kombinierte Beistandschaft gemäss Art. 392 Ziff. 1 i.V.m. Art. 393 Ziff. 2 ZGB
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht
zur Vertretung einer nicht selbst handlungsfähigen Person angeordnet, so leitet sich die Vertre- tungsmacht des Beistands wie jene des Vormunds aus dem Gesetz ab und ist nicht vom Willen des Verbeiständeten abhängig (vgl. SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, Art. 392 N 18; vgl. BGer. 6B_396/2008 vom 25. August 2008 E. 3.3.1). C., welche die Vor- mundschaftsbehörde D. mit Beschluss vom 10. April 2007 gemäss Art. 392 Ziff. 1 i.V.m. Art. 393 Ziff. 2 ZGB als kombinierte Beiständin der Mutter des Beschuldigten einsetzte (act. 71), war demnach gesetzliche Vertreterin der Letzteren. Aus den von der Vorinstanz genannten Gründen ist davon auszugehen, dass die Mutter des Beschuldigten seit ihrem Hirnschlag vom 3. August 2006 weder die intellektuelle Fähigkeit besass, den Sinn, den Nutzen und die Trag- weite eines bestimmten Verhaltens zu erkennen und zu würdigen noch über die Fähigkeit ver- fügte, gemäss dieser Einsicht mit freiem, unbeeinflusstem Willen vernünftig zu handeln. Weil die Mutter des Beschuldigten somit seit dem 3. August 2006 handlungsunfähig war, war C.____ (nachfolgend: Beiständin) als ihre gesetzliche Vertreterin gemäss Art. 30 Abs. 2 StGB berech- tigt, am 3. Juli 2007 den streitbetroffenen Strafantrag zu stellen.
2.3 Zu Recht bestreitet der Beschuldigte nicht, dass der Strafantrag von der Beiständin frist- gerecht eingereicht wurde. Denn da die Beiständin, als sie am 21. Mai 2007 wegen der fragli- chen Geldbezüge ab dem Postkonto der Mutter des Beschuldigten die Strafanzeige gegen Un- bekannt einreichte (act. 67), noch nicht wusste, dass der Beschuldigte der Täter war, erfolgte ihr am 3. Juli 2007 gestellter Strafantrag auf jeden Fall innert der Dreimonatsfrist gemäss Art. 31 StGB.
2.4.1 Der Beschuldigte brachte vor, weil seine Mutter gestorben sei, sei das Strafantragsrecht auf ihn übergegangen. Diesen ziehe er nun zurück.
2.4.2 Gemäss Art. 33 Abs. 1 StGB kann die antragsberechtigte Person ihren Strafantrag zu- rückziehen, solange das Urteil der zweiten kantonalen Instanz noch nicht eröffnet ist. Ein Rück- zug eines Strafantrags setzt logisch voraus, dass ein Strafantrag gestellt wurde (RIEDO, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, Art. 33 N 1). Deshalb steht das Erstere nur demjenigen zu, der das Letztere effektiv ausübte (BGer. 6P.70/2001 vom 22. August 2001 E. 5c/aa). Ein Angehöriger dem zufolge des Tods der verletzten Person zwischenzeitlich gemäss Art. 30 Abs. 4 StGB selbst ein Strafantragsrecht zukommt, kann somit einen Strafantrag des gesetzlichen Vertreters der verletzten Person nicht zurückziehen, weil er ihn ja nicht selbst stellte (BGer. 6P.70/2001 vom 22. August 2001 E. 5c/bb; RIEDO, a.a.O., Art. 33 N 22). Demnach kann der Beschuldigte den Strafantrag der Beiständin nicht zurückziehen.
2.5 Aufgrund all dessen steht fest, dass der Strafantrag der Beiständin rechtsgültig ist.
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht
3.2 Die Vorinstanz erwog, der Beschuldigte habe in seiner ersten Einvernahme klar einge- standen, mehrere Male vom Postkonto seiner Mutter (Nr. ) Geld abgehoben zu haben, um damit Alkohol und Drogen zu kaufen und zu telefonieren. Er habe einfach solange von diesem Konto Geld abgehoben, bis es keines mehr gehabt habe. Die anfallenden Rechnungen seiner Mutter habe er daher nicht begleichen können. Übereinstimmend habe diesbezüglich die Beiständin ausgesagt, sie habe bei der Durcharbeitung der Bankunterlagen im April 2007 sofort gesehen, dass die Rechnungen des Altersheims nicht bezahlt worden seien und kein Geld mehr auf dem Konto gewesen sei. Ebenso gebe dies E. (kaufmännische Angestellte im F.____ Alters- und Pflegeheim) zu Protokoll. Der Beschuldigte habe die Vollmacht über das Konto seiner Mutter gehabt. Er habe mit E.____ vereinbart, für die anfallenden finanziellen Ver- pflichtungen seiner Mutter aufzukommen, als diese infolge des Hirnschlags im Alters- und Pfle- geheim untergebracht worden sei. Gemäss der Aussage von E.____ sei er kategorisch gegen den Vorschlag gewesen, dass für seine Mutter eine Beistandschaft errichtet werde. So habe er vorgebracht, dass er zu den finanziellen Angelegenheiten seiner Mutter schaue und bereits vie- le Rechnungen seiner Mutter bezahlt habe. Anlässlich der zweiten Einvernahme habe der Be- schuldigte seine Aussagen in dem Sinn relativiert, als er erklärt habe, das Geld seiner Mutter genommen zu haben, jedoch aufgrund einer spezifischen Anweisung seiner Mutter. Wie diese konkret gelautet habe, wolle er aber nicht nennen, da er ansonsten den Namen seiner Mutter in den Dreck ziehen würde. Erneut abweichend von dieser Aussage habe er an der strafgerichtli- chen Hauptverhandlung ausgeführt, es sei der letzte Wille seiner Mutter gewesen, dass er das Geld abheben dürfe. Auch Frau G.____ (ehemalige Nachbarin von seiner Mutter) habe ihm gesagt, dass er die Rechnungen seiner Mutter nicht mehr bezahlen solle. Die Beiständin habe allerdings ausgesagt, dass die Mutter des Beschuldigten ihre Rechnungen stets pünktlich be- zahlt und keine Betreibungen gehabt habe, als sie ihre finanziellen Angelegenheiten noch sel- ber habe regeln können. In Würdigung all dieser Aussagen sei ohne Zweifel davon auszuge- hen, dass der Beschuldigte sich darüber bewusst gewesen sei, dass er die Vollmacht über das Konto seiner Mutter vor allem dazu inne gehabt habe, um deren laufenden Rechnungen zu be- gleichen. Seine später erfolgten Aussagen, wonach seine Mutter gar den Wunsch gehabt habe,
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht
dass er das Geld für sich gebrauchen solle und dies ihrem letzten Willen entsprochen habe, seien als offensichtliche Schutzbehauptungen zu werten. Dies werde auch im Hinblick auf das Verhalten seiner Mutter, als sie noch selbständig habe handeln können, ersichtlich: so habe sie ihre Rechnungen stets pünktlich bezahlt und habe keinerlei Schulden gehabt. Obwohl ihre fi- nanzielle Situation nicht immer einfach gewesen sei, habe sie all ihre Verbindlichkeiten korrekt erfüllt. Es sei nicht ersichtlich, weswegen sie einen derartigen letzten Willen kundgegeben oder ein derartiges Abkommen mit ihrem Sohn getroffen haben sollte - geschweige denn, dass sie ihrem Sohn gar die Anweisung gegeben habe solle, mit ihrem Geld Alkohol und Drogen zu kau- fen, anstatt ihre Rechnungen zu begleichen. Es sei deshalb erstellt, dass der Beschuldigte ohne die Einwilligung seiner Mutter vom genannten Konto Geld abgehoben habe und dies für den Kauf von Drogen und Alkohol sowie zum Führen von Telefongesprächen verwendet habe, an- statt die Rechnungen seiner Mutter zu bezahlen.
3.3 Der Beschuldigte belegte seine Behauptung, es sei der letzte Wille seiner Mutter gewe- sen, dass er Geld von ihrem Postkonto für seine Bedürfnisse abheben dürfe, nicht. Der Um- stand, dass die Mutter des Beschuldigten trotz enger finanzieller Verhältnisse bis zu ihrem Hirn- schlag vom 3. August 2006 ihre laufenden Rechnungen stets pünktlich zahlte oder zahlen liess, spricht grundsätzlich dafür, dass sie auch in der Zeit nach ihrem Hirnschlag ihren finanziellen Verpflichtungen fristgerecht nachkommen wollte. Dies zumal kein plausibler Grund ersichtlich ist, weshalb die Mutter des Beschuldigten just nachdem sie zufolge eines Hirnschlags urteilsun- fähig wurde, ihre Rechnungen nicht mehr pünktlich bezahlen, sondern vielmehr das Geld dem Sohn zur Finanzierung von Drogen, Alkohol und Telefongebühren zur Verfügung hätte überlas- sen sollen. Aufgrund all dessen und den von der Vorinstanz angeführten Gründen ist anzuneh- men, dass es sich bei der Aussage des Beschuldigten, es habe dem letzten Willen der Mutter des Beschuldigten entsprochen, dass er Geld vom erwähnten Konto abheben dürfe, um eine blosse Schutzbehauptung handelt.
VERUNTREUUNG Weil vom gleichen Sachverhalt, wie ihn die Vorinstanz annahm, auszugehen ist und die rechtli- che Subsumtion der Vorinstanz dieses Sachverhalts nicht bestritten wurde, ist vollumfänglich auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen in E. II.2 des vorinstanzlichen Urteils zu verweisen. Es steht somit fest, dass sich der Beschuldigte wegen der streitbetroffene Geldbe- züge vom Postkonto seiner Mutter in der Zeit vom 3. August 2006 bis zum 19. Februar 2007 der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB schuldig machte.
STRAFZUMESSUNG 5.1 Am 1. Januar 2007 trat der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs in Kraft. Der Beschuldigte verübte die ihm zur Last gelegten Veruntreuungen teils vor diesem Datum und
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht
teilweise nachher. Da es sich bei den vom Beschuldigten verübten Veruntreuungen um ein Dauerdelikt handelt, gelangt der neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuch zur Anwendung (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, Art. 2 N 5).
5.2 Der Beschuldigte machte sich wegen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB schul- dig. Diese Straftat wird in ihrem Grundtatbestand mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe geahndet. Die Geldstrafe beträgt gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB mindestens einen und höchstens 360 Tagessätze.
5.3 Das Gericht misst gemäss Art. 47 StGB die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Schwere des Verschuldens bildet das zentrale Kriterium bei der Zumessung der Strafe. Bei deren Bestimmung hat das Gericht die Umstände der Tat (sog. Tat- komponente) zu beachten, also das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs, die Willensrichtung, mit welcher der Täter handelte, das Mass an Entscheidungsfreiheit und die Beweggründe der schuldigen Person. Neben diesen auf die Tat bezogenen Faktoren sind auch täterbezogene Elemente (sog. Täterkomponente) zu berück- sichtigen, so das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, allenfalls gezeigte Reue und Einsicht sowie die Strafempfindlichkeit (DONATSCH/FLACHSMANN/HUG/WEDER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar, 17. Aufl. 2006, S. 117).
5.4 Bei Vermögensstraftaten ist für die Bestimmung des Ausmasses des verschuldeten Er- folgs entscheidend auf den Deliktsbetrag bzw. auf die Höhe der angestrebten Bereicherung abzustellen (Entscheid des Bundesstrafgerichts [BStGer.] SK 001/04 und 002/04 vom 17. Au- gust 2004 E. 7.2.1; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 92; TRECHSEL, a.a.O., Art. 47 N 18). Der Beschuldigte hob vom 3. August 2006 bis zum 19. Februar 2007 unrechtmässig Fr. 25'150.85 vom Postkonto seiner Mutter für eigene Zweck ab. Die Höhe der unrechtmässigen Bezüge ist erheblich und fällt zuungunsten des Beschuldigten ins Ge- wicht.
5.5 Die Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs fällt umso stärker zulasten des Täters ins Gewicht, je mehr kriminelle Energie er aufwendete (vgl. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, Art. 47 N 81). Dass der Beschuldigte, gleich nachdem seine Mutter am 3. August 2006 durch einen Hirnschlag handlungsunfähig wurde, nämlich ab dem 3. August 2006 bis zum 19. Februar 2007, regelmässig Geld vom Konto seiner dannzumal wehrlosen und in bescheidenden finanziellen Verhältnissen lebenden Mutter unrechtmässig für eigene Zweck abhob, erscheint als besonders skrupellos. Dieses Verhalten ist zuungunsten des Beschuldig- ten zu veranschlagen.
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht
5.6 Bezüglich der Willensrichtung des Täters ist die Abgrenzung zwischen dem direkten und dem bedingten Vorsatz relevant, wobei Eventualvorsatz entlastend wirkt (Urteil des Oberge- richts des Kantons Appenzell Ausserrhoden O1S 10 1 vom 20. September 2010 E. 4.4.3). Im vorliegenden Fall verübte der Beschuldigte alle Straftaten mit direktem Vorsatz, was bei der Strafzumessung zu seinen Ungunsten zu berücksichtigen ist.
5.7 Beim Mass an Entscheidungsfreiheit ist erheblich, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung des Rechtsguts zu vermeiden. Je leichter der Täter die übertretene Norm befolgen kann, desto schwerer wiegt seine Entscheidung, sie zu verletzen, und folglich seine Tat (TRECHSEL, a.a.O., Art. 47 N 21). Der Beschuldigte verwendete das veruntreute Geld unter anderem für Drogen und Alkohol. Zu- gunsten des Beschuldigten ist anzunehmen, dass durch seine Drogen- und Alkoholprobleme die Hemmschwelle zur Begehung von Straftaten etwas herabgesetzt war und die Taten daher in einem etwas milderen Lichte zu betrachten sind (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB110297-O/U/eh vom 17. August 2011 E. 3.5.1).
5.8 Der Beschuldigte wurde im Jahr 1962 in H.____ geboren. Als er fünf Jahre alt war, trennten sich seine Eltern und er wuchs fortan bei seinem Urgrossvater auf. Im Kanton Aargau besuchte er die Schulen und begann anschliessend eine Lehre als Sanitärinstallateur, die er jedoch nach zwei Jahren abbrach. Im Jahr 1980/81 absolvierte er dann erfolgreich eine Lehre als Betriebsarbeiter bei der SBB und arbeitete in der Folge bis im Frühjahr 1993 in verschiede- nen Temporärjobs (Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 22. November 1996 i.S. Beschul- digter S. 8 f.). Gemäss eigener Aussage ist der Beschuldigte zurzeit zu 100% arbeitsunfähig und wird derzeit vom Sozialamt mit monatlich Fr. 860.− unterstützt. Den aktuellen Stand der Schulden kann er an der heutigen Hauptverhandlung nicht beziffern. Bei seiner Befragung vom 22. Januar 2008 gab er an, zirka Fr. 10'000.− Steuerschulden zu haben (act. 16.1).
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte den Beschuldigten am 22. November 1996 wegen Verbrechens gegen das BetmG, mehrfacher Übertretung des BetmG, mehrfachen Fahrens trotz Führerausweisentzugs und mehrfacher einfacher Verletzung der Verkehrsregeln zu 18 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 100.−. Am 29. Juli 2004 wurde der Beschuldigte aus dieser Gefängnisstrafe bedingt entlassen und ihm für die Reststrafe 342 Tage eine Probezeit von zwei Jahren auferlegt. Am 23. März 2007 verurteilte der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt ihn we- gen Betrugs zu 120 Stunden gemeinnütziger Arbeit und verlängerte die vorgenannte Probezeit um ein Jahr. Am 15. Januar 2009 verurteilte ihn der Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt we- gen Vergehen gegen das BetmG, Übertretung des BetmG und Vergehen gegen das Waffenge- setz zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.− bei einer Probezeit von drei Jahren und verzichtete auf einen Widerruf der bedingten Entlassung des Beschuldigten vom 29. Juli 2004 aus dem Gefängnis (act. 6.1 ff.). Die genannten Vorstrafen sind straferhöhend zu ge- wichten (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2 S. 2). Zugunsten des Beschuldigten ist demgegenüber zu be-
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht
rücksichtigen, dass er sich gemäss den Akten seit der letzten Verurteilung vom 15. Januar 2009 nichts mehr zu Schulden kommen liess.
5.9 Nach Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass die schuldangemessene Strafe je nach dem Grad der Strafempfindlichkeit des Täters verschieden sein kann, sodass bei gleicher Schuld die Strafe nicht gleich hoch, sondern gleich schwer bemessen sein muss. Die Strafemp- findlichkeit ist allerdings nur strafmindernd zu berücksichtigen, wenn die Strafe für den Betroffe- nen wesentlich härter ist als für einen durchschnittlichen Täter. Dies kann ausnahmsweise der Fall sein, wenn der Täter an einer schweren Erkrankung, einer klaustrophobischen Psychose oder Taubstummheit leidet und der Strafvollzug zu einer ausserordentlichen Härte führen wür- de. Weil die Unannehmlichkeiten des Strafvollzugs zunächst eine unmittelbare gesetzliche Fol- ge der Freiheitsstrafe sind, ist jedoch Zurückhaltung bei der Berücksichtigung von gesundheitli- chen Problemen geboten (BGer. 6B_14/2007 vom 17. April 2007 E. 6.4). Der Beschuldigte machte an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung geltend, dass er gesundheitlich sehr ange- schlagen sei und einen Antrag auf eine IV-Rente gestellt habe. Bei ihm sei alles kaputt nämlich das Knie, der Rücken usw. Zudem habe er Diabetes (act. 377). An der heutigen Hauptverhand- lung führt er aus, dass er seit ein paar Jahren von seinem Hausarzt zu 100% arbeitsunfähig geschrieben sei. Der Beschuldigte legte nicht dar, noch ist ersichtlich, dass er an einer beson- ders gravierenden Erkrankung leidet, sodass sein Gesundheitszustand im Licht der dargestell- ten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht strafmindernd berücksichtigt werden kann.
5.10 In Anbetracht des Strafrahmens und der vorerwähnten Tat- und Täterkomponenten erscheint eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder Geldstrafe von 180 Tagessätzen dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten als angemessen. Weil sich der Beschuldigte trotz der Vorstrafen und teilweiser Verbüssung der im Jahr 1996 verhängten Freiheitsstrafe unbeeindruckt zeigte und erneut delinquierte, ist vorliegend eine Freiheitsstrafe auszusprechen und muss dem Beschuldigten eine schlechte Prognose gestellt werden (BGer. 6B_193/2009 vom 25. Juni 2009 E. 4.4). Dies zumal auch keine Reue oder Einsicht des Be- schuldigten ersichtlich ist. Wegen der schlechten Prognose ist zu erwarten, dass der Beschul- digte bei einem bloss bedingten Vollzug weitere Straftaten verüben würde. Deshalb ist nach Art. 42 Abs. 1 StGB die Freiheitsstrafe unbedingt auszusprechen.
Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 23. März 2007 zu einer gemeinnützigen Arbeit von 120 Stunden und mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 15. Januar 2009 zu bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt. Aus diesen Vorstrafen und der vorliegend auszusprechenden Freiheitsstrafe kann - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - keine Gesamtstrafe gebildet werden und die Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu den beiden vorgenannten Vorstrafen ausgesprochen werden, da es sich bei der Geld-, Arbeits- und Freiheitsstrafe nicht um gleichartige Strafen handelt (BGE 137 IV 57 S. 58 E. 4.3.1; forumpoenale 1/2012 S. 4 Ziff. 3). Die auszufällende Freiheitsstrafe von sechs Mona- ten ist somit kumulativ zu den vorgenannten Strafen zu verhängen.
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht
6.2 Das Urteil, um dessen Vollzug der Reststrafe es vorliegend geht, wurde am 22. Novem- ber 1996 und damit vor Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs am
Gemäss Art. 388 Abs. 3 StGB sind die Bestimmungen des neuen Rechts - hier Art. 86 StGB - über das Vollzugsregime auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt wur- den. In Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002, wo für den Bereich des Strafvollzugs die neurechtlichen Bestimmungen aufgeführt werden, welche auch auf Täter anwendbar sind, die nach altem Recht verurteilt wurden, fehlt zwar Art. 86 StGB. Nach der Botschaft des Bundesrates zu dieser Gesetzesänderung fallen die Bestimmungen über die bedingte Entlassung indessen ausdrücklich unter den Begriff des Vollzugsregimes, weshalb anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber Art. 86 StGB in Ziff.1 Abs. 3 der Schlussbe- stimmungen versehentlich nicht aufführte. Die Frage der bedingten Entlassung des Beschuldig- ten ist daher nach neuem Recht zu beurteilen (BGer. 6B_122/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.1; Urteil des Obergerichts des Kantons Bern SK-Nr. 2006/539 vom 10. Dezember 2007 E. 3).
6.3 Der Beschuldigte wurde am 29. Juli 2004 aus dem Strafvollzug bedingt entlassen und ihm eine zweijährige Probezeit auferlegt. Diese lief am 28. Juli 2006 ab. Während dieser Probe- zeit machte sich der Beschuldigte des Betrugs schuldig (Akten betr. Urteil des Strafgerichtsprä- sidenten Basel-Stadt vom 23. März 2007 S. 53 ff. und 69). Mit Urteil vom 23. März 2007 verur- teilte ihn deshalb der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt wegen Betrugs und verlängerte die Probezeit um ein Jahr. Die Verlängerung der Probezeit begann somit am 23. März 2007 und endete am 22. März 2008. Laut Art. 89 Abs. 4 StGB darf die Rückversetzung nicht mehr ange- ordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind. Die Rückverset- zung konnte somit bloss bis zum 22. März 2011 angeordnet werden. Nach Art. 97 Abs. 3 StGB tritt die Strafverfolgungsverjährung nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erst- instanzliches Urteil erging. Da es sich bei der Frist gemäss Art. 89 Abs. 4 StGB nicht um eine Verjährungsfrist für eine Strafverfolgung, sondern um eine solche für die Vollstreckung einer bereits rechtskräftig ausgesprochenen Strafe handelt, findet Art. 97 Abs. 3 StGB vorliegend keine Anwendung. Weil die Frist für eine Rückversetzung somit vorliegend bereits abgelaufen ist, kann die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug vom 29. Juli 2004 nicht mehr widerrufen werden.
Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht
ERGEBNIS Dem Gesagten zufolge ist die Berufung in dem Sinn teilweise gutzuheissen, als die Dispositiv- Ziffern 1 und 2 des Urteils der Vizepräsidentin des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 19. Ja- nuar 2011 aufzuheben, der Beschuldigte der Veruntreuung schuldig zu erklären und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten zu verurteilen ist. Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen.
KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG 8.1 Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsie- gens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Fällt das Berufungsgericht selber einen neuen Entscheid, so befindet es darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person - mit Aus- nahme der Kosten für die amtliche Verteidigung (unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO) - im erstinstanzlichen Verfahren die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Da der Beschuldigte von der Vorinstanz zu Recht wegen Veruntreuung verurteilt wurde, sind ihm die bis zum erstin- stanzliche Verfahren aufgelaufenen Verfahrenskosten aufzuerlegen. Weil die Vorinstanz im Moment, als sie ihr Urteil fällte, zu Recht die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug im Jahr 2004 widerrief, erscheint es als angebracht, ihm die diesbezüglichen Kosten des erstinstanzli- chen Verfahrens aufzuerlegen. Im Berufungsverfahren erreicht der Beschuldigte eine erhebli- che Reduktion der auszufällenden Strafe, jedoch unterliegt er mit seinem Antrag, er sei vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen und es sei keine Strafe auszusprechen. Demzufolge erscheint es als angezeigt, die ordentlichen Kosten des Berufungsverfahrens zur Hälfte dem Beschuldigten aufzuerlegen und zur Hälfte auf die Staatskasse zu nehmen.
8.2 Der Beschuldigte war vor der Vorinstanz nicht anwaltlich vertreten, weshalb die Frage der Parteientschädigung einzig für das Berufungsverfahren zu prüfen ist. Wird der Beschuldigte ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen ihn eingestellt, so hat er An- spruch auf Entschädigung seiner Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner Verfah- rensrechte (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Erfolgt weder ein vollständiger oder teilweiser Freispruch noch eine Einstellung des Verfahrens, obsiegt der Beschuldigte aber in andern Punkten, so hat er Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für seine Auf- wendungen (Art. 436 Abs. 2 StPO). Der Beschuldigte drang vorliegend mit seinem Antrag auf Freispruch vom Vorwurf der Veruntreuung nicht durch, jedoch wurde seine Strafe bedeutend gemildert. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er in anderen Punkten obsiegt. Unter diesen Umständen sind dem Beschuldigten die Hälfte der erforderlichen Aufwendungen für den Beizug eines Rechtsanwalts im Berufungsverfahren zum vollen Ansatz aus der Staatskasse zu entrich- ten (Entscheid der Anklagekammer St. Gallen AK.2011.59 vom 17. Juni 2011). Weil der Straffall
Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als mittelschwierig einzustufen ist, erscheint ein Stun- denansatz von Fr. 230.− als angemessen (BStGer. SK.2011.7 vom 18. August 2011 E. 6.3). Ausgehend von einem Arbeitsaufwand von 9.75 Stunden zu Fr. 230.− pro Stunde, Auslagen von Fr. 75.− und der Mehrwertsteuer von Fr. 185.40 ist die Entschädigung auf Fr. 2'502.90 fest- zusetzen. Weil dem Beschuldigten mit Verfügung vom 26. Mai 2011 die amtliche Verteidigung bewilligt wurde, sind nach Art. 135 Abs. 1 StPO dem Beschuldigten die übrigen notwendigen Aufwendungen für den Beizug des amtlichen Verteidigers entsprechend dem basellandschaftli- chen Anwaltstarif zu ersetzen. Gemäss § 3 Abs. 2 TO beträgt der Stundenansatz bei amtlicher Verteidigung Fr. 180.−. Ausgehend von einem Arbeitsaufwand von 9.75 Stunden zu Fr. 180.− pro Stunde, Auslagen von Fr. 75.− und der Mehrwertsteuer von Fr. 146.40 ist die Entschädi- gung auf Fr. 1'976.40 zu beziffern. Nach der Praxis des Kantonsgerichts ist eine Entschädigung für den Beizug eines Rechtsanwalts direkt dem Rechtsvertreter des Beschuldigten auszurich- ten, damit dieser für seine Aufwendungen auch effektiv entschädigt und nicht dem Risiko aus- gesetzt wird, dass sein Mandant die Entschädigung für die ihm erwachsenen Verteidigungskos- ten erhält und diese nicht zur Bezahlung der Honorarrechnung verwendet (Entscheid des Prä- sidenten des Kantonsgerichts, Abteilung Strafrecht, 470 11 14 vom 18. April 2011 E. 1.2; WEHRENBERG/BERNHARD, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, Art. 429 N 21). Aufgrund all dessen ergibt sich, dass dem Rechtsvertreter des Beschuldigten eine Parteientschädigung von Fr. 4'479.30 (inkl. Auslagen und Mwst.) aus der Staatskasse auszu- richten ist.
Demnach wird erkannt:
://: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen.
Die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils der Vizepräsidentin des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 19. Januar 2011 werden aufge- hoben.
Der Beschuldigte wird der Veruntreuung schuldig erklärt und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, in Anwendung von Art. 138 Ziff. 1, Art. 40 und 47 StGB.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
Seite 13 http://www.bl.ch/kantonsgericht
einer Urteilsgebühr von Fr. 5'000.− und Auslagen von pauschal Fr. 250.−, werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und zur Hälfte auf die Staatskasse genommen.
Dem Rechtsvertreter des Beschuldigten wird eine Parteientschädi- gung von Fr. 4'479.30 (inkl. Auslagen und Mwst.) aus der Staats- kasse ausgerichtet.
Vizepräsident
Stephan Gass Gerichtsschreiber
Stefan Steinemann
Dieses Urteil wurde mit Beschwerde (6B_334/2012) beim Bundesgericht angefochten.