Urteilskopf 151 V 29625. Extrait de l'arrêt de la IVe Cour de droit public dans la cause Caisse cantonale de chômage contre A. (recours en matière de droit public) 8C_296/2024 du 23 avril 2025

Regeste Art. 15 Abs. 2 AVIG; Art. 40b AVIV; Vermittlungsfähigkeit und versicherter Verdienst von behinderten Arbeitslosen. Nach der Regelung von Art. 15 Abs. 2 AVIG schliesst auch ein Invaliditätsgrad von mehr als 80 % die Vermittlungsfähigkeit nicht aus. Frage offengelassen, ob Ziffer C29a der Weisung AVIG ALE betreffend Art. 15 Abs. 3 AVIV (Vermittlungsfähigkeit von Arbeitslosen mit hängigem Leistungsgesuch bei der Invalidenversicherung) bundesrechtskonform sei (E. 7.4). Art. 40b AVIV betrifft nicht die Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person, sondern die Bestimmung ihres versicherten Verdienstes nach Massgabe der ihr verbleibenden gesundheitsbedingt verminderten Erwerbsfähigkeit (E. 7.5).

Sachverhalt ab Seite 297

BGE 151 V 296 S. 297

A.

A.a A., né en 1963, a été employé entre le 4 février 2019 et le 16 mars 2022 par la société B. Srl en Italie. Du 9 novembre 2020 au 30 avril 2022, l'assuré a présenté une incapacité totale de travail. Il a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'Office AI) le 25 janvier 2021.

A.b Le 21 mars 2022, A. s'est inscrit auprès de l'Office régional de placement (ORP) de la Riviera, sollicitant le versement de l'indemnité journalière de chômage à partir du 1er avril 2022. Les 4 mai et 24 août 2022, l'assuré a envoyé à la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la Caisse) plusieurs certificats médicaux établis par son médecin traitant, le docteur C., lesquels attestaient une capacité de travail retrouvée de 20 % pour les mois de mai et juin 2022 et de 50 % du 1er juillet au 30 septembre 2022. Par décision sur opposition du 7 septembre 2022, la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) a déclaré l'assuré inapte au placement pour la période du 1er au 30 avril 2022, puis apte au placement à compter du 1er mai 2022. La Caisse a alors ouvert un délai-cadre d'indemnisation courant du 2 mai 2022 au 1er mai 2024 et a versé des indemnités de chômage calculées sur la base d'un gain assuré de 12'350 francs. Les 21 octobre et 28 novembre 2022, l'assuré a transmis à la Caisse trois certificats médicaux rédigés par son médecin traitant et attestant une incapacité de travail de 50 % entre les mois d'octobre et de décembre 2022. BGE 151 V 296 S. 298

A.c Estimant que l'assuré était capable de travailler à un taux de 50 % dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, l'Office AI lui a octroyé, par décision du 5 avril 2023 confirmant un projet de décision du 17 janvier 2023, une rente entière d'invalidité dès le 1er novembre 2021 sur la base d'un degré d'invalidité de 90 %.

A.d Par décision du 30 mai 2023, la Caisse a nié le droit à des indemnités de chômage à compter du 1er mai 2023, au motif qu'il était inapte au placement dès lors que l'Office AI lui avait reconnu un degré d'invalidité supérieur à 80 % depuis le 1er novembre 2022 (recte: 2021). Le 28 juin 2023, l'assuré, désormais représenté par Me Laura Nista, a formé opposition contre cette décision. La Caisse l'a rejetée par décision sur opposition du 20 novembre 2023.

B. A. a recouru contre cette décision sur opposition devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Il a principalement conclu à sa réforme en ce sens qu'il soit déclaré apte au placement à compter du 1er mai 2023 et que des indemnités de chômage lui soit octroyées "sur la base d'un gain assuré d'à tout le moins 50 %"; subsidiairement, il a conclu à son annulation et au renvoi de la cause à la Caisse pour complément d'instruction puis nouvelle décision. Il a joint à son recours - entre autres pièces - une série de certificats médicaux établis par son médecin traitant, lesquels attestaient une incapacité de travail de 50 % entre le 1er janvier et le 20 octobre 2023, puis de 40 % du 21 octobre 2023 au 31 janvier 2024. Le 23 février 2024, A. a produit un certificat rédigé le 31 janvier 2024 par la société D. SA, lequel exposait qu'il avait été employé en qualité de stagiaire au sein de cette entreprise du 2 août 2023 au 31 janvier 2024. Il a en outre requis l'audition ou un rapport écrit de M. E., conseiller en réinsertion auprès de l'Office AI. Par arrêt du 18 avril 2024, la juridiction cantonale a admis le recours, a annulé la décision sur opposition de la Caisse du 20 novembre 2023 et lui a renvoyé la cause pour nouveau calcul du gain assuré de A.

C. La Caisse exerce un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. L'intimé conclut au rejet du recours. La cour cantonale se réfère à son arrêt. Quant au Secrétariat d'État à l'économie (SECO), il conclut BGE 151 V 296 S. 299à l'admission du recours de la Caisse. L'intimé a déposé des observations sur la prise de position du SECO. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Erwägungen

Extrait des considérants:

5. La juridiction cantonale a constaté qu'il ressortait du dossier, en particulier de la motivation de la décision du 5 avril 2023 de l'Office AI ainsi que des différents certificats médicaux produits par l'intimé, que ce dernier disposait depuis le 1er juillet 2022 d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. La situation sur le plan médical n'avait pas évolué depuis cette date, sous réserve d'une légère amélioration de la capacité de travail - attestée par le docteur C. - de l'ordre de 10 % du 21 octobre 2023 au 31 janvier 2024. Pour la cour cantonale, il apparaissait donc que malgré son infirmité, l'intimé était en mesure d'exercer un emploi convenable à un taux supérieur à 20 %, notamment dans des activités non qualifiées du domaine de la production et des services. Le fait, d'une part, qu'il ait été jugé réadaptable par l'Office AI et, d'autre part, qu'il ait travaillé à 50 % entre les mois d'août 2023 et janvier 2024 au sein de la société D. SA, laquelle est active dans le secteur pharmaceutique, étayait d'ailleurs ce constat. À cet égard, la cour cantonale a rappelé que du moment où les médecins attestaient une capacité de travail, cela signifiait que la personne concernée pouvait concrètement la mettre en valeur sur le marché du travail. Quant au degré d'invalidité calculé par l'Office AI, il était déterminé sur la base d'une comparaison des revenus avec et sans invalidité. Il s'agissait d'une notion économique et non pas médico-théorique, de sorte que la reconnaissance d'un haut taux d'invalidité et le versement d'une rente - comme c'était le cas en l'occurrence, avec un degré d'invalidité évalué à 90 % et l'allocation d'une rente entière d'invalidité - n'excluaient pas automatiquement l'existence d'une capacité résiduelle de travail et, partant, l'aptitude au placement. Les premiers juges ont au demeurant constaté que l'intimé semblait pleinement disposé à accepter un emploi convenable correspondant à sa capacité résiduelle de travail puisqu'il avait bénéficié, entre les mois d'octobre 2022 et 2023, de plusieurs cours dispensés respectivement par la société F. SA, l'association G. et la fondation H. dans le cadre de mesures du marché du travail, cela dans le but de BGE 151 V 296 S. 300favoriser son employabilité et sa réinsertion professionnelle. En outre, il avait effectué, avec le soutien de l'Office AI, un stage de six mois à un taux d'activité de 50 % auprès de la société D. SA. La cour cantonale en a conclu que l'aptitude au placement de l'intimé dès le 1 er mai 2023 ne saurait être niée, en dépit du taux d'invalidité reconnu par l'Office AI. L'intimé était en effet en mesure d'exercer un emploi convenable, tout en ayant la volonté de l'accepter. Par conséquent, la Caisse avait cessé à tort de lui verser des indemnités de chômage à partir de cette date. La cour cantonale a relevé à ce titre que le chiffre C29a de la directive LACI IC (indemnité du chômage) du SECO, dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2023, cité par la Caisse dans sa décision sur opposition - lequel supposait qu'une personne présentant un degré d'invalidité supérieur à 80 % était inapte au placement - se révélait manifestement contraire au droit. Le constat rétroactif d'une incapacité de gain par l'assurance-invalidité constituait néanmoins un fait nouveau pouvant remettre en cause le montant des prestations versées, de sorte que la juridiction cantonale a renvoyé le dossier à la Caisse afin qu'elle corrige le gain assuré de l'intimé, conformément à l'art. 40b OACI (RS 837.02).

6.1 La recourante conteste en substance l'aptitude au placement de l'intimé dès le 1er mai 2023. Elle fait valoir que sa capacité de travail résiduelle de 50 % implique les limitations fonctionnelles suivantes, selon la décision du 5 avril 2023 de l'Office AI: "douleurs articulaires et musculaires, troubles de l'attention, pas de déplacement ni de voyage professionnel, pas de marche prolongée, pas de travail en hauteur, pas d'escalier. La position debout statique et assise, la marche, la montée et la descente des escaliers et la position en porte à faux sont limitées dans le temps. Le port de charge <10 Kg pas répétitif". Ces limitations seraient telles, selon la recourante, qu'elles compromettraient l'exercice d'une activité lucrative, même à un taux réduit de 20 %. Par ailleurs, le stage effectué par l'intimé ne permettrait pas de prouver qu'il est apte au placement à hauteur de sa capacité de travail résiduelle de 50 % car il ne s'agit pas d'un emploi fixe et qu'il a été effectué avec le soutien de l'Office AI. Enfin, la recourante fait valoir qu'en parvenant à la conclusion que le chiffre C29a de la directive LACI IC était manifestement contraire au droit, la juridiction cantonale aurait violé les art. 11 al. 1 LACI (RS 837.0) et 5 OACI, l'art. 15 al. 1 et 2 LACI en corrélation avec l'art. 15 al. 3 OACI, ainsi que les art. 23 al. 1 LACI et 40b OACI. BGE 151 V 296 S. 301

6.2 Pour sa part, le SECO est d'avis que la seule expérience professionnelle dont l'intimé se prévaut postérieurement à la décision de l'assurance-invalidité, à savoir un stage de six mois effectué chez D. SA, "ne saurait être constitutive d'une preuve suffisante de l'exercice d'une activité lucrative soumise à cotisation permettant de fonder une aptitude au placement [de l'intimé] sur la base de sa capacité résiduelle de travail". À cet égard, le SECO considère que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en tant qu'elle a admis le recours de l'intimé par lequel il demandait qu'il lui soit accordé dès le 1er mai 2023 des indemnités journalières de chômage "sur la base d'un gain assuré d'à tout le moins 50 %", au motif qu'il présentait une aptitude au placement compte tenu de sa capacité de travail résiduelle. Il résulterait au contraire de l'art. 40b OACI, appliqué à une personne assurée présentant un degré d'invalidité supérieur à 80 %, que le gain assuré doit être corrigé vers le bas à hauteur de moins de 20 % du gain assuré initial, ce qui irait à l'encontre "de la systématique liée à l'exigence d'une capacité de gain effective de minimum 20 %". Le SECO se réfère sur ce point à l'art. 5 OACI ainsi qu'à deux jurisprudences du Tribunal fédéral (ATF 136 V 95 consid. 5.1 et arrêt 8C_289/2015 du 12 octobre 2015 consid. 2).

7.1 S'agissant tout d'abord de la capacité résiduelle de travail de l'intimé, l'argumentation de la recourante est de nature appellatoire et n'est pas de nature à remettre en question les constatations de fait des premiers juges, qui reposent sur les documents médicaux au dossier, les constatations de l'Office AI relatives à une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité adaptée ainsi qu'à une réadaptation professionnelle accessible à l'intimé. La recourante ne se réfère pour sa part à aucun document médical pour remettre en cause cette constatation, notamment aucun document de ses propres médecins conseils (cf. art. 15 al. 3 LACI).

7.2 S'agissant ensuite de l'aptitude au placement comme telle, les limitations fonctionnelles présentées par l'intimé ne sont pas graves au point de l'exclure purement et simplement. À cet égard, la recourante paraît partir du principe que le marché de l'emploi effectif serait déterminant dans ce contexte. Toutefois, dès lors que l'intimé présente un handicap, l'aptitude au placement doit être appréciée sous l'angle de l'art. 15 al. 2 LACI, soit avec moins de rigueur que pour les autres assurés et en partant de l'hypothèse d'un marché de l'emploi équilibré. Il y a donc lieu de partir d'un large éventail de BGE 151 V 296 S. 302postes de travail comprenant également des offres d'emploi où une certaine complaisance sociale de la part d'un employeur est de mise (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 66 ad art. 15 LACI; arrêt C 268/04 du 3 mars 2005 consid. 1.2.1, in DTA 2006 p. 141). Dans ce contexte, la jurisprudence admet très régulièrement qu'un assuré présentant des limitations fonctionnelles analogues à celles de l'intimé dispose d'une capacité de travail qui pourrait être mise en valeur sur un tel marché de l'emploi (cf. parmi d'autres: arrêts 9C_80/2024 du 27 août 2024 consid. 5.4; 9C_346/2023 du 16 août 2023; 9C_447/2020 du 14 juin 2021 consid. 5.2; 9C_813/2015 du 31 mai 2016 consid. 3.2).

7.3 Quant à l'argument selon lequel le stage chez D. SA aurait été effectué avec le soutien de l'Office AI, il n'est pas pertinent dans le cadre de l'analyse de l'élément objectif de l'aptitude au placement. En effet, le soutien de l'Office AI consistait principalement à mettre en relation l'intimé et une entreprise. L'employeur a pris l'intimé en connaissance de cause puisque c'est justement l'Office AI qui les a mis en relation. Rien ne permet de considérer que l'employeur en question aurait engagé l'intimé si ce dernier n'avait pas été apte à travailler dans la mesure de sa capacité de travail résiduelle attestée médicalement. En outre, comme on l'a vu, une certaine complaisance de la part de l'employeur était de mise, si tant est qu'elle fût nécessaire dans le cas d'espèce. Enfin, il était correct, de la part des premiers juges, de prendre notamment en considération cette activité pour évaluer la volonté de l'intimé de reprendre effectivement une activité lucrative à un taux de 20 % au moins (aspect subjectif de l'aptitude au placement).

7.4 Le chiffre C29a de la directive LACI IC, qui ne lie au demeurant pas les tribunaux, vise la question de l'avance des prestations par l'assurance-chômage et précise que le droit aux prestations anticipées de cette assurance prend fin lorsqu'un préavis de l'assurance-invalidité indique un degré d'invalidité de plus de 80 %. Il n'est donc pas directement applicable en l'espèce, contrairement à ce que semble soutenir la recourante, puisque le litige ne porte pas sur l'avance des prestations jusqu'à la décision de l'Office AI du 5 avril 2023, mais sur le droit aux prestations comme tel à partir du 1er mai 2023, après qu'une décision de l'assurance-invalidité a été rendue. Il ne s'agit plus de fixer le droit à une avance de prestations par l'assurance-chômage jusqu'à droit connu sur la procédure ouverte en assurance-invalidité, mais de statuer sur le droit aux prestations de chômage, BGE 151 V 296 S. 303une fois connue la position de l'office de l'assurance-invalidité concerné, relative à la capacité résiduelle de travail et de gain de la personne assurée. Les art. 70 al. 2 let. b LPGA et 15 al. 3 OACI ne sont pas applicables en l'espèce. Sont en revanche déterminants les art. 15 al. 2 LACI et 40b OACI. Par ailleurs, dans la directive en question, le SECO part du principe que l'aptitude au placement est manifestement exclue lorsque l'assurance-invalidité annonce, par préavis, qu'elle s'apprête à allouer une rente entière d'invalidité, fondée sur un taux d'invalidité de 80 % au moins; il en conclut que l'assurance-chômage n'est plus tenue d'avancer ses prestations. Pour une personne qui exercerait une activité lucrative à 100 % sans atteinte à la santé, un taux d'invalidité de 80 % correspond toutefois à une diminution de la capacité résiduelle de gain, mais pas forcément à une diminution équivalente de la capacité résiduelle de travail (éventuellement dans une autre activité professionnelle que celle exercée précédemment; cf. art. 6, 2e phrase, LPGA). Une capacité résiduelle de travail de 20 % au moins dans une activité adaptée, compatible avec une aptitude au placement, n'est donc pas d'emblée exclue lorsque la personne assurée présente un taux d'invalidité de 80 %. Il n'y a pas lieu de se prononcer ici sur le point de savoir si la faible probabilité qu'une telle situation se présente peut justifier, dans le contexte des art. 70 al. 2 let. b LPGA et 15 al. 3 OACI, de mettre fin à l'avance des prestations par l'assurance-chômage. Il convient en revanche de constater que dans le contexte de l'art. 15 al. 2 LACI, dès lors qu'une capacité résiduelle de travail de 20 % au moins est établie, au regard notamment de la décision de l'assurance-invalidité et de l'instruction menée par cette assurance, il n'y a aucun motif de nier l'aptitude au placement de la personne assurée en raison du seul taux d'invalidité qui lui a été reconnu. Or, on a vu en l'espèce que la capacité résiduelle de travail de l'intimé était de 50 % et que les constatations de fait de la cour cantonale ne permettaient pas de constater que ses limitations fonctionnelles limiteraient à ce point son aptitude au placement que celle-ci serait pratiquement exclue sur un marché de l'emploi réputé équilibré.

7.5

7.5.1 Contrairement à ce que soutiennent la recourante et le SECO, l'art. 40b OACI ne concerne pas l'aptitude au placement de la personne assurée, mais la détermination de son gain assuré. La jurisprudence citée par le SECO dans ce contexte ne concerne pas l'art. 40b BGE 151 V 296 S. 304OACI, mais précise uniquement que l'aptitude au placement implique une capacité résiduelle de travail de 20 % au moins. Une telle capacité résiduelle de travail a été admise en l'espèce. Quant à l'art. 5 OACI, il concerne la notion de perte de travail à prendre en considération au sens de l'art. 11 LACI, et non celle de l'aptitude au placement. En l'absence de tout autre développement sur ce point dans les déterminations figurant au dossier, il n'y a pas lieu d'y revenir plus avant à ce stade. Tout au plus précisera-t-on que dans la mesure où l'intimé dispose d'une capacité résiduelle de travail de 50 % qu'il cherche à mettre en valeur, en vain, sur le marché de l'emploi, il subit manifestement également, en rapport avec cette capacité résiduelle, une perte de travail à prendre en considération au sens de l'art. 11 LACI.

7.5.2 En l'espèce, l'atteinte à la santé est survenue alors que l'intimé était salarié. Le gain assuré correspond en principe au salaire obtenu dans le cadre de ce rapport de travail, qui ne tient pas compte de la perte de capacité de gain. L'art. 40b OACI s'applique toutefois, à titre correctif, compte tenu de la capacité résiduelle de gain réduite de l'intimé en raison d'atteintes à la santé. Les premiers juges en ont dûment tenu compte, puisqu'ils ont renvoyé la cause à la recourante pour qu'elle calcule à nouveau le droit aux prestations de l'intimé en faisant application de cette disposition. Contrairement à ce que semble considérer le SECO, ils n'ont pas ordonné l'allocation de prestations fondées sur un gain assuré de 50 % au moins.