Urteilskopf 125 II 53054. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Oktober 1999 i.S. Regina Stauffer und Mitbeteiligte gegen Stadt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungs- gerichtsbeschwerde)
Regeste Besoldung der Zürcher Kindergartenlehrkräfte; Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV, Art. 3 Gleichstellungsgesetz. Lohndiskriminierung; Vergleich des Frauenberufs der Kindergartenlehrkräfte mit dem neutral betrachteten Beruf der Primarlehrkräfte (E. 2). Berücksichtigung der tatsächlichen Arbeitszeit bei der Festlegung der Besoldung für die Kindergartenlehrkräfte (E. 4). Arbeitsbewertung des Berufs der Kindergartenlehrkräfte (E. 5). Zulässigkeit der quantitativen Angabe des Diskriminierungsausmasses (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 531
BGE 125 II 530 S. 531
Regina Stauffer und weitere Kindergartenlehrkräfte erhoben am 29. März 1996 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Stadt Zürich wegen Lohndiskriminierung. Sie verlangten Lohnnachzahlungen sowie ab dem 1. Januar 1996 Lohnauszahlungen entsprechend der Einstufung 18 der kantonalen Besoldungsklasse (BVO). Mit Klage vom 24. März 1997 gegen die Stadt Zürich und den Kanton Zürich beantragten der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) und der Verband Kindergärtnerinnen Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, es sei festzustellen, dass die Besoldung der Kindergärtnerinnen (75% der Besoldung der Primarlehrkräfte bzw. 80% der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO) diskriminierend sei, und es seien die Städtische Volksschullehrer-Verordnung bzw. die kantonalen Besoldungsempfehlungen für die Kindergärtnerinnen entsprechend zu ändern. Das Verwaltungsgericht wies die Klage gegen den Kanton Zürich am 10. Juli 1997 mangels Passivlegitimation des Beklagten ab und vereinigte die Klage gegen die Stadt Zürich mit derjenigen von Regina Stauffer und Mitbeteiligten. Mit Urteil vom 3. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die beiden Klagen teilweise gut. Es kam zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 18% zwischen den Kindergartenlehrkräften und den Primarlehrkräften sei gerechtfertigt; der darüber hinaus gehende Besoldungsunterschied von 7% sei jedoch diskriminierend und verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und gegen Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151). Es verpflichtete daher die Stadt Zürich zu entsprechenden Lohnnachzahlungen. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts haben Regina Stauffer und Mitbeteiligte sowie der VPOD beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Wesentlichen ab, heisst sie indessen in Bezug auf die Berechnung des geschuldeten Lohnguthabens im Sinne der Erwägungen gut. (Parallel zu diesem Verfahren hat das Bundes-gericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich gegen dasselbe Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt, BGE 125 II 541).
BGE 125 II 530 S. 532
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
a) Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2 S. 79; BGE 125 II 385 E. 3a S. 387 mit Hinweisen). Vorliegend steht keine direkte Diskriminierung zur Diskussion. Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f. mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach Art. 4 Abs. 1 BV (vgl. BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 125 II 385 E. 3b S. 387 mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführenden haben in ihrer Klage an das Verwaltungsgericht die Besoldung der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Es ist unbestritten, dass der Beruf der Kindergärtnerin ein typischer Frauenberuf ist. Fraglich ist jedoch die Qualifizierung des Vergleichsberufs der Primarlehrkräfte. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind in der Stadt Zürich 671 von 931 Primarlehrkräften Frauen, was einem Frauenanteil von rund 72% entspricht. Gesamtschweizerisch beträgt der Frauenanteil bei den Primarlehrkräften rund 70% (Bundesamt für Statistik, Lehrkräfte 1996/97, Bern 1998, S. 12 f., 35). Berufe mit einem Frauenanteil von mehr als 70% werden in der Regel als typische Frauenberufe betrachtet (vgl. BGE 125 II 385 E. 3b S. 387; BGE 124 II 529 E. 5h S. 536). Indessen wurde der Primarlehrerberuf bisher gemeinhin als geschlechtsmässig neutral betrachtet und gerade auch in Lohngleichheitsverfahren als neutraler Vergleichsberuf gegenüber Frauenberufen herangezogen (BGE 124 II 409 E. 8b S. 426; BGE 124 II 436 E. 6b S. 440). Das kann durch die historische Prägung dieses Berufs erklärt werden. Der vom Verwaltungsgericht angestellte Vergleich ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden.
a) Gemäss Art. 29 der städtischen Verordnung vom 15. November 1989 über die Anstellungsbedingungen und BGE 125 II 530 S. 533Besoldungen der Volksschullehrer (Städtische Volksschullehrer-Verordnung, SVL) entspricht der Lohn der Kindergärtnerinnen 75% der Primarlehrerbesoldung. Die Beschwerdegegnerin hält diese tiefere Entlöhnung aus zwei Gründen für gerechtfertigt: Einerseits seien die qualitativen Anforderungen unterschiedlich; andererseits sei das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tiefer als dasjenige der Primarlehrkräfte. (...)
Bei pädagogischen Berufen wird die Arbeitszeit in der Regel nicht wie bei anderen Arbeitnehmern in einer festen Zahl von Arbeitsstunden festgelegt, sondern durch eine bestimmte Zahl von Pflichtlektionen und übrige Pflichtpräsenzzeit. Zu dieser Zeit kommt ein gewisser Aufwand hinzu für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, Gespräche mit Eltern und dergleichen. Dieser Aufwand und damit auch die gesamte Arbeitszeit einer Lehrkraft lassen sich naturgemäss nicht leicht quantifizieren. Immerhin lässt sich unter der Voraussetzung, dass bei verschiedenen Kategorien von Lehrkräften das Verhältnis BGE 125 II 530 S. 535zwischen Pflichtpräsenzzeit und gesamter Arbeitszeit etwa gleich ist, mit einem Vergleich der Pflichtpräsenzzeit auch die gesamte Arbeitszeit vergleichen. Dieser Methode haftet eine immanente Ungenauigkeit an, solange nicht zuverlässig bekannt ist, ob die Annahme eines gleichen Verhältnisses zwischen Pflichtpräsenz zeit und gesamter Arbeitszeit zutrifft. Mangels genauerer Untersuchungen wurde diese Methode jedoch im Kanton Solothurn angewendet und vom Bundesgericht zugelassen (BGE 124 II 436 E. 9c S. 447).
Vorliegend wurde indessen mit der erwähnten IAP-Studie auf Grund einer empirischen Erhebung ein direkter Vergleich der Gesamtarbeitszeit vorgenommen. Eine solche Erhebung ist zumindest nicht ungenauer als die für den Kanton Solothurn verwendete Methode. Bei diesem Vorgehen ist nicht die Zahl der Pflichtlektionen oder die vorgeschriebene Präsenzzeit massgebend, sondern die gesamte Arbeitszeit. Die Ausführungen der Beschwerdeführenden zu den Pflichtlektionen und zum Vor- und Nachbereitungsaufwand sind auf dieser Grundlage nicht ausschlaggebend.
g) Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf die IAP-Studie davon ausgegangen, dass die durchschnittliche Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen 87% derjenigen der Primarlehrkräfte beträgt. Das ist eine Sachverhaltsfeststellung, die für das Bundesgericht grundsätzlich bindend ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführenden bringen nichts vor, was diese als offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt erscheinen liesse. Zwar machen sie geltend, bei der vom Kanton durchgeführten umfassenden Arbeitsbewertung (Vereinfachte Funktionsanalyse, VFA 1991) sei davon ausgegangen worden, alle bewerteten Funktionen leisteten ein volles Pensum. Das ist schon deshalb nicht massgebend, weil die Funktion Kindergärtnerin nicht im Rahmen dieser Arbeitsbewertung, sondern in einem damit zwar koordinierten, aber gesonderten Verfahren bewertet wurde, da die Kindergartenlehrkräfte nicht vom Kanton, sondern von den Gemeinden angestellt und besoldet werden. Nicht erheblich ist auch die Kritik der Beschwerdeführenden an der in BGE 124 II 436 zu Grunde gelegten Annahme, der Vor- und Nachbereitungsaufwand sei auf den höheren Schulstufen grösser. Denn vorliegend basiert der Arbeitszeitvergleich gerade nicht auf einer von der Anzahl der Pflichtstunden ausgehenden Hochrechnung, sondern auf einer Erhebung der effektiven Gesamtarbeitszeit. Schliesslich überzeugt auch die Kritik am Einbezug der Pausen in die Arbeitszeit der Primarlehrkräfte nicht. Das Bundesgericht hat BGE 125 II 530 S. 536sich damit in BGE 124 II 436 E. 9e S. 447 f. bereits auseinandergesetzt. Auch der Schlussbericht des IAP hält fest, dass für die Primarlehrkräfte die im Stundenplan vorgesehenen Pausen "ohne Frage zur Arbeitszeit" gehören. Es ist somit sachverhaltsmässig davon auszugehen, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit der Primarlehrkräfte 45,23 Stunden, diejenige der Kindergärtnerinnen 39,44 Stunden bzw. rund 13% weniger beträgt.
h) Eventualiter bringen die Beschwerdeführenden vor, wenn die Arbeitszeit tatsächlich ein lohnbestimmendes Element sein soll, so hätte sie Bestandteil der Arbeitsbewertung sein sollen (ähnlich DENISE BUSER, AJP 1998 S. 1521). Das ist jedoch nicht zwingend: Wesentlich ist, dass sowohl die qualitativen als auch die quantitativen Aspekte berücksichtigt werden. Ob das in ein und derselben Untersuchung erfolgt oder in zwei getrennten Untersuchungen, ist nicht ausschlaggebend. Dabei muss freilich beachtet werden, dass nicht bei der Arbeitsbewertung quantitative Aspekte zusätzlich einbezogen werden, die bereits bei der qualitativen Bewertung berücksichtigt wurden, würden diese doch sonst doppelt gezählt.
In dem vom Verwaltungsgericht eingeholten Gutachten wird der Arbeitswert der Funktion Kindergärtnerin anhand einer Vereinfachten Funktionsanalyse mit der Funktion Primarlehrkraft verglichen. Diese Methode wurde in der Schweiz verschiedentlich angewendet, so auch im Kanton Zürich im Rahmen der Arbeitsbewertung 1991. Sie basiert auf sechs Kriterien, welche die zur Beurteilung einer Funktion massgebenden Anforderungen zusammenfassen (vgl. BGE BGE 124 II 409 E. 10). Diese Kriterien berücksichtigen einzig die qualitativen Aspekte, nicht aber die gegebenenfalls unterschiedliche Dauer der Arbeitszeit. Die entsprechenden Untersuchungen basieren auf der Annahme, dass die zu vergleichenden Funktionen quantitativ eine gleich grosse Arbeitszeit haben (vgl. BGE 124 II 436 E. 8b S. 443). Der vom Verwaltungsgericht angestellte Arbeitswertvergleich hat deshalb die vorliegend zu Grunde zu legenden quantitativen Unterschiede in der Arbeitszeit nicht berücksichtigt. Der vom Verwaltungsgericht beigezogene Experte Katz hielt in seinem Gutachten ausdrücklich fest, dass bei seinen Schlussfolgerungen allfällige Unterschiede in Bezug auf die Arbeitspensen nicht berücksichtigt seien. Es ist daher richtig, den festgestellten quantitativen Unterschied im Arbeitspensum bei der Lohnbemessung zusätzlich einzubeziehen.
i) Die Beschwerdeführenden bringen eventualiter vor, ihre Arbeitszeit hätte nicht mit derjenigen der Primarlehrkräfte (45,23 Stunden), BGE 125 II 530 S. 537sondern mit dem Normalpensum der städtischen Beamten und Angestellten (42 Stunden) verglichen werden müssen. Das würde für die Kindergärtnerinnen einen Beschäftigungsgrad von rund 94% ergeben (statt der vom Verwaltungsgericht angenommenen 87%).
Da bei pädagogischen Berufen das Arbeitspensum üblicherweise nicht in einer festen Zahl von Arbeitsstunden festgelegt wird, ist ein Vergleich mit den übrigen Beamten und Angestellten naturgemäss mit gewissen Unschärfen behaftet. Es ist deshalb nicht unzulässig, Arbeitszeitvergleiche in erster Linie zwischen den verschiedenen Kategorien von Lehrkräften anzustellen. Jedenfalls ist ein solches Vorgehen nicht geschlechtsdiskriminierend: Sofern dadurch die Lehrkräfte gegenüber den anderen Beamten und Angestellten benachteiligt werden sollten, würde das für alle Kategorien von Lehrkräften gleichermassen gelten, also nicht nur für den Frauenberuf der Kindergärtnerin, sondern ebenso für die geschlechtsneutralen oder männlich dominierten Lehrberufe.
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführenden selber im Verfahren vor Verwaltungsgericht einen Vergleich mit den Primarlehrkräften angestellt und keine weiteren Vergleiche beantragt haben. Unter diesen Umständen hatte das Verwaltungsgericht keinen Anlass, andere Vergleiche anzustellen (vgl. BGE 124 II 436 E. 8d/ee S. 445).
k) Gesamthaft erweist es sich somit als nicht diskriminierend, das Arbeitspensum lohnwirksam zu berücksichtigen.
Die Beschwerdeführenden beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in seinem Feststellungsentscheid (Ziff. 2 des Dispositivs) in Prozenten festgehalten habe, wie gross die Diskriminierung sei. Es ist jedenfalls im Zusammenhang mit einer Lohndiskriminierung nicht ersichtlich, weshalb eine quantitative Angabe des Diskriminierungsausmasses unzulässig sein soll. Lohndiskriminierung drückt sich darin aus, dass eine ungerechtfertigte Differenz in der Besoldung besteht. Diese Differenz kann grösser oder kleiner sein, was für die Betroffenen durchaus erheblich ist, bemisst sich doch die Höhe des allenfalls zusätzlich geschuldeten Lohnes (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG) danach, um wieviel der bisherige Lohn zu tief ist. Das gilt auch für das von einem Verband nach Art. 7 GlG angestrengten Feststellungsurteil. Der praktische Nutzen dieser Verbandsklage liegt insbesondere darin, individuelle Leistungsbegehren zu erleichtern (Elisabeth Freivogel, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann BGE 125 II 530 S. 540[Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 13 und 34 zu Art. 7). Dies setzt gerade voraus, dass das Feststellungsurteil das Ausmass der Diskriminierung möglichst genau quantifiziert, wäre es doch sonst für die Durchsetzung der Leistungsbegehren wenig hilfreich. Es ist daher richtig, wenn nicht nur in einem Leistungsurteil, sondern auch in einem Feststellungsurteil festgehalten wird, wie gross der nicht gerechtfertigte Teil einer Lohndifferenz ist (vgl. BGE 124 II 436 E. 11c S. 457 f.).