Urteilskopf 124 IV 28648. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Oktober 1998 i.S. R.F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste Art. 1 Abs. 3 lit. d und Abs. 4, Art. 19 BetmG; Art. 1 StGB; Handel mit "Ecstasy"; "nulla poena sine lege". Ecstasy wird vom Betäubungsmittelgesetz erfasst. Die Bestrafung des Handels mit diesem Stoff verletzt den Grundsatz "nulla poena sine lege" nicht (E. 1). Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG; Bandenmässigkeit. Mindestansätze einer Organisation beim Drogenhandel. Bandenmässigkeit auch im Lichte von BGE 124 IV 86 bejaht (E. 2). Art. 63 StGB; Strafzumessung. Strafe von 2 1/2 Jahren Zuchthaus für den Handel mit grossen Mengen Ecstasy. Angesichts der Umstände keine Ermessensüberschreitung der kantonalen Behörde (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 287
BGE 124 IV 286 S. 287
R.F. und seine Ehefrau H.F. haben zwischen September 1994 und März 1995 etwa 10 Reisen nach Amsterdam organisiert, anlässlich derer insgesamt ca. 21'500 bis 22'000 Ecstasy-Pillen eingekauft wurden. Die ersten beiden Reisen unternahmen die Eheleute F. zusammen mit ihrem Sohn bzw. Stiefsohn K. Die nächsten zwei Reisen unternahm H.F. allein. Ab Dezember 1994 beauftragten die Eheleute F. den G. mit der Übernahme der Pillen in Amsterdam und dem Transport der Ware in die Schweiz. Die Ecstasy-Pillen verkaufte das Ehepaar F. zwischen Oktober 1994 und April 1995 an Z. und B. sowie ab Februar 1995 an H. Am 17./18. Juni 1996 verurteilte das Bezirksgericht Baden R.F. wegen banden- und gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 1/4 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 32 Tagen, und zu Fr. 3'000.-- Busse. In Abweisung der dagegen erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft und in teilweiser Gutheissung der Berufung von R.F. erkannte das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Oktober 1997 auf 2 1/2 Jahre Zuchthaus. R.F. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.BGE 124 IV 286 S. 288
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
e) Wie dargelegt sind gemäss Art. 1 Abs. 3 BetmG den Betäubungsmitteln gleichgestellt abhängigkeitserzeugende psychotrope Stoffe, namentlich: Halluzinogene wie Lysergid und Mescalin (lit. a), zentrale Stimulantien vom Wirkungstyp des Amphetamins (lit. b) und weitere Stoffe, die eine diesen Stoffen ähnliche Wirkung haben (lit. d). In der Fachinformation des BAG zu Ecstasy vom 9. Oktober 1997 wird ausgeführt, die Wirkung von MDMA sei einerseits jener eines Stimulans und anderseits jener eines Halluzinogens ähnlich, jedoch nicht so ausgeprägt, dass es ausschliesslich der einen oder anderen Gruppe zugeordnet werden könnte; der Begriff "Entaktogen" (innere [en] Rührungen [tact] verursachend [gen]) stehe für diese neue Klasse von psychotropen Stoffen. Die Wirkung setze nach ca. 30-60 Minuten ein und bestehe zunächst in Effekten wie Herzjagen, Pupillenerweiterung und Blutdrucksteigerung. Weiter würden Appetitlosigkeit, Verspannungen im Kieferbereich und unwillkürliche, rhythmische Bewegungen beschrieben. Bei verringerter Schmerzempfindlichkeit nehme das Berührungsempfinden zu. Dann träten die psychischen Effekte in den Vordergrund. Es komme zu einem ausgeprägten Gefühl innerer Ruhe und Entspannung. Ängste und dadurch bedingte Erinnerungs- und Wahrnehmungshemmungen nähmen ab. Die Kommunikationsfähigkeit werde deutlich verbessert, neurotische Abwehrmechanismen würden verringert und das Gegenüber könne wertfreier und realistischer wahrgenommen werden. Die psychische Wirkung halte für etwa 3-4 Stunden an, häufig begleitet von starkem Schwitzen und Harndrang, in deren Folge es zur Dehydratation kommen könne. Die psychischen Effekte seien in der Regel noch mehrere Tage wirksam. Das während der Substanzeinnahme Erlebte bleibe präsent. Das Suchtpotential von MDMA sei als vergleichsweise gering einzustufen. Eine körperliche Abhängigkeit (Entzugserscheinungen) sei nicht bekannt, hingegen könne eine psychische Abhängigkeit vom Halluzinogen-Typ auftreten, was jedoch stark von der Häufigkeit des Konsums abhängig sei. Der Missbrauch von MDMA sei selbstlimitierend, weil mit der Erhöhung der Dosierung und der Konsumfrequenz keine Steigerung der gewünschten psychotropen Effekte erreicht werde, jedoch die Nebenwirkungen zunähmen. Im Gutachten des Pharmazeutischen Instituts der Universität Bern vom 4. Februar 1994 wird dargelegt, obwohl MDMA strukturell mit den stimulierenden und halluzinogenen Amphetaminen eng verwandt sei, sei die Substanz durch ein stark abweichendes pharmakologisches BGE 124 IV 286 S. 291Profil gekennzeichnet. MDMA sei von seinem Wirkbild her weder ein Halluzinogen (wie z.B. LSD) noch ein Zentrales-Nervensystem-Stimulans (wie z.B. Amphetamin). So habe MDMA im Vergleich mit Amphetamin nur etwa 10% der ZNS-Wirkung. MDMA werde heute deshalb den Entaktogenen, einer neuen Klasse von psychotropen Stoffen mit therapeutischem Potential, zugeordnet. Anhand der bisher vorliegenden Daten könne das Abhängigkeitspotential von MDMA als gering eingestuft werden. Auch im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Lausanne vom 23. Juni 1994 wird auf die entaktogenen Eigenschaften von MDMA hingewiesen. Eine gewisse Missbrauchsgefahr beim Menschen sei anzunehmen. Die erste Erfahrung mit Ecstasy werde im Allgemeinen als die genussreichste empfunden. Nach dem Konsum von 4-5 Dosen über einen Zeitraum von ungefähr einem Monat träten dysphorische Symptome auf. Die Einnahme von Ecstasy scheine unangenehm zu werden und der Konsum höre auf. Für eine kleine Minderheit gehe er allerdings weiter. Nach dem Gutachten des Gerichtschemischen Laboratoriums Basel vom 29. September 1994 ist bei MDMA eine physische Abhängigkeit nicht gegeben. Eine psychische Abhängigkeit sei dagegen möglich. In den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern zur Beurteilung von MDA, MDMA und MDEA als "schwerer Drogenfall" vom Februar 1997 wird dargelegt, diese Substanzen seien strukturell mit den ZNS-stimulierenden (Amphetamin und vor allem Methamphetamin) und den halluzinogenen (Mescalin) Amphetaminabkömmlingen verwandt. Sie würden den Entaktogenen zugeordnet. Es müsse zumindest mit einem mittelstarken psychischen Abhängigkeitspotential gerechnet werden. Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 8. November 1997 wird ausgeführt, die Spanne der psychischen Wirkungen von MDMA umfasse charakteristischerweise amphetaminartige stimulierende Effekte auf die Psyche sowie psychedelische (bewusstseinserweiternde) Wirkungen. Bei Ecstasy träten bei mässiger Dosierung in der Regel keine Halluzinationen auf. Zur Feststellung, ob Ecstasy zu einer pharmakologisch bedingten Abhängigkeit führe, seien Versuche an subhumanen Primaten mit einem klassischen Selbstverabreichungsmodell durchgeführt worden. Daraus lasse sich schliessen, dass solche Verbindungen prinzipiell zur Abhängigkeit führen können. Dieser Schluss lasse sich auch noch aus einer anderen Überlegung ziehen: Ecstasy erzeuge - wie BGE 124 IV 286 S. 292übrigens die Amphetamine, Kokain, Alkohol, Nikotin und Heroin auch - eine Erhöhung des Dopaminspiegels in dem im Gehirn lokalisierten Belohnungssystem. Auch dieser Befund deute darauf hin, dass dem Ecstasy ein Abhängigkeitspotential zukomme. Die erste Erfahrung mit Ecstasy werde im Allgemeinen als eine der genussreichsten empfunden. Auch daher könne angenommen werden, dass Verbindungen vom Ecstasy-Typ zu einer Abhängigkeit führen können. Aus den dargelegten Erkenntnissen lasse sich folgern, dass Ecstasy und analoge Verbindungen auch den Menschen zu Missbrauch verleiten und zur Abhängigkeit führen können. Dies sei auch in der Tat der Fall. f) Aufgrund dieser Stellungnahmen kann Folgendes gesagt werden: Ecstasy (MDMA, MDA, MDEA, MDE) ist ein psychotroper Stoff, dem ein psychisches Abhängigkeitspotential zukommt. Ecstasy ist zwar einer eigenen Klasse von Stoffen, den Entaktogenen, zuzuordnen, weist in seiner Wirkung aber Ähnlichkeiten auf mit einem zentralen Stimulans und mit einem Halluzinogen. Ecstasy wird somit jedenfalls nach Art. 1 Abs. 3 lit. d BetmG vom Betäubungsmittelgesetz erfasst. Wenn das BAG in Anwendung von Art. 1 Abs. 4 BetmG Ecstasy in das Verzeichnis der verbotenen Stoffe aufgenommen hat, so hat es damit Art. 1 Abs. 3 lit. d BetmG lediglich konkretisiert. Der Umfang des strafbaren Verhaltens ergibt sich aus dem Gesetz. Die Bestrafung des Beschwerdeführers verletzt deshalb Art. 1 StGB nicht. g) Es entspricht im Übrigen internationalem Standard, Ecstasy zu den verbotenen Betäubungsmitteln zu rechnen (vgl. UCHTENHAGEN, a.a.O., § 1 N. 68; HARALD HANS KÖRNER, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 4. Aufl., München 1994, S. 1561 N. 348). h) Unbegründet ist der Einwand, die gesetzliche Strafnorm sei nicht hinreichend bestimmt. Das Verzeichnis des BAG hat ja gerade die Aufgabe, Klarheit über die im Einzelnen verbotenen Stoffe zu verschaffen. Ein allfälliger Irrtum darüber, was unter die verbotenen Betäubungsmittel fällt, wäre nicht unter dem Gesichtspunkt von Art. 1 StGB zu prüfen, sondern unter dem Gesichtspunkt des Verbotsirrtums (Art. 20 StGB). i) Unbehelflich ist auch das Vorbringen, das vom Bundesrat nach Art. 3a BetmG zu bezeichnende nationale Referenzlabor habe zur Frage der Betäubungsmittelqualität von Ecstasy bisher noch nie Stellung genommen. Denn zum einen ist Art. 3a BetmG erst mit Wirkung auf den 1. Juli 1996 in das Gesetz eingefügt worden; die Bestimmung hätte also zum Zeitpunkt, wo das BAG Ecstasy in das BGE 124 IV 286 S. 293Verzeichnis der verbotenen Stoffe aufgenommen hat, gar nicht berücksichtigt werden können. Zum andern schreibt das Gesetz nicht vor, dass das Bundesamt erst nach einem Bericht des nationalen Referenzlabors einen Stoff in das Verzeichnis aufnehmen darf. k) Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht Bandenmässigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG angenommen. a) Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind; entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt. In einem nicht publizierten Entscheid vom 25. April 1997 hat sich das Bundesgericht gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor. Im beurteilten Fall hatte die Vorinstanz auch bei einer derartigen Umschreibung des Bandenbegriffs zutreffend eine bandenmässige Tatbegehung bejaht. Für die Bejahung des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen BGE 124 IV 286 S. 294Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht. Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist (BGE 124 IV 86 E. 2b mit Hinweisen). b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) haben der Beschwerdeführer und H.F. auf Anregung ihres Sohnes bzw. Stiefsohnes K. beschlossen, in den Ecstasy-Handel einzusteigen, und in der Folge zunächst mit diesem zusammen die Reisen nach Amsterdam geplant und durchgeführt. K. verfügte über die erforderlichen Kontakte zur Techno-Szene und organisierte die Abnahme der Pillen durch Z., der für die Verteilung besorgt war. K. knüpfte auch die nötigen Kontakte für den Bezug des Stoffes in Amsterdam. Die ersten beiden Reisen haben die Eheleute F. gemeinsam mit K. durchgeführt. H.F. wurde in der Folge zur eigentlichen Drehscheibe des Handels. Sie war, unterstützt von ihrem Mann, für den Einkauf der Pillen in Amsterdam und für deren Absatz an B., Z. und H. in der Schweiz besorgt. Der Beschwerdeführer war an der Planung beteiligt und nahm an den ersten beiden Reisen nach Amsterdam teil. Im Weiteren hat er auch, zusammen mit seiner Frau, die Aufgabe der Weitergabe der Tabletten an die Abnehmer übernommen. Ausserdem hat er im Dezember 1994 seinen Arbeitskollegen G. angeheuert, die ihm unangenehme Aufgabe des Transportes und des Schmuggels der Ecstasy-Pillen in die Schweiz gegen Entlöhnung zu übernehmen. Der Beschwerdeführer war beteiligt an der Planung des Ecstasy-Handels, an der Organisation des Handels, am Einkauf, Transport und Schmuggel des Stoffes - sei es, dass er die Durchführung selbst übernommen hat, sei es, dass er G. damit beauftragt hat - sowie am Absatz des importierten Stoffes. Der Beschwerdeführer, H.F., K., G. und Z. haben in verschiedener Beteiligung mitgewirkt, über ein halbes Jahr den Handel mit Ecstasy zu betreiben. Aufgrund dieser Feststellungen waren hier Mindestansätze einer Organisation gegeben. Die Intensität des Zusammenwirkens hat ein derartiges Ausmass erreicht, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann. Die Annahme der Bandenmässigkeit verletzt deshalb auch im Lichte der neueren Rechtsprechung Bundesrecht nicht. c) Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. Er geht von einem Sachverhalt aus, den die Vorinstanz nicht festgestellt hat, und richtet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid. Das BGE 124 IV 286 S. 295ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 277bis Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Vorinstanz stellt insbesondere nicht fest, der Beschwerdeführer habe nur unwesentliche Teilelemente zum strafrechtlich relevanten Verhalten beigesteuert, und er habe nur den Beistand geleistet, der in einer Ehegemeinschaft üblich sei. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde auch, soweit der Beschwerdeführer die fehlende Substantiierung der Anklageschrift rügt. Insoweit geht es um eine Frage des kantonalen Prozessrechts und nicht des Bundesrechts. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb nicht gegeben (Art. 269 BStP).
Der schwere Fall nach Art. 19 Ziff 1 in fine BetmG ist somit bereits gestützt auf Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG gegeben. Ob zusätzlich Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG anzunehmen sei, kann offen bleiben. Ist ein Qualifikationsgrund gegeben, muss nicht geprüft werden, ob allenfalls noch ein weiterer Qualifikationsgrund vorliege (BGE 122 IV 265 E. 2c mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht. Die ihm auferlegte Strafe sei unhaltbar hart.
Bei der Täterkomponente sind der unbescholtene Leumund und die Vorstrafenlosigkeit zu Gunsten des Beschwerdeführers zu gewichten. Auch war er nach anfänglichem Leugnen weitgehend geständig.
Die Vorinstanz beurteilt das Verschulden als schwer. Sie gewichtet den Umstand, dass aufgrund der wissenschaftlichen Erkenntnisse der Nachweis nicht erbracht sei, dass Ecstasy eine schwer gesundheitsgefährdende Droge sei, in stärkerem Masse als das Bezirksgericht. Die von diesem verhängte Strafe von 3 1/4 Jahren Zuchthaus erachtet die Vorinstanz angesichts der Tatsache, dass Ecstasy näher bei den weichen als bei den harten Drogen anzusiedeln sei, als zu hoch. Angemessen sei eine Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren.
c) Die Strafzumessung lässt keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Die Vorinstanz hat die wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt, keine unhaltbar harte Strafe ausgesprochen und ihr Ermessen nicht überschritten.