Urteilskopf 123 IV 10016. Urteil des Kassationshofes vom 2. September 1997 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste Art. 43 Ziff. 1, 2 und 3 StGB; Voraussetzungen der Verwahrung und ihr Verhältnis zu ambulanten Massnahmen. Unheilbare, hochgefährliche sowie behandlungsfähige, kurz- oder mittelfristig gefährliche Täter sind von Anfang an zu verwahren. Bestehen dagegen kurz- oder mittelfristig gute Heilchancen und erscheint eine Verwahrung derzeit nicht notwendig, muss aber einer in bestimmten Situationen trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können, kann ein Strafvollzug mit ambulanter Massnahme angezeigt sein (E. 2). Verschlechtert sich der Zustand des Täters, kann nachträglich die Verwahrung angeordnet werden (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 100
BGE 123 IV 100 S. 100
Nach dem Scheitern ihrer Beziehung tötete B. am 16. Oktober 1995 seine im Bett liegende Freundin, indem er ihr mit seinem Sturmgewehr aus 50 cm Entfernung von hinten in den Kopf schoss. Anschliessend stiess er ihr ein Rüstmesser zweimal in den Bauch, um die vermeintlich noch Lebende von ihren Leiden zu erlösen.
BGE 123 IV 100 S. 101
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 7. März 1997 wegen vorsätzlicher Tötung (sowie Missbrauchs und Verschleuderung von Material; Art. 73 MStG) zu 8 Jahren Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante Massnahme gemäss Art. 43 StGB und den Vollzug der Freiheitsstrafe an. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts (wegen Verletzung von Art. 43 StGB) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
a) Die Vorinstanz stützt sich im Massnahmenpunkt auf das psychiatrische Gutachten: Der Gutachter hält eine Verwahrung derzeit nicht für notwendig, aber eine ambulante Behandlung für dringend; weitere Taten seien zu erwarten, wenn es nicht gelinge, im Rahmen einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung das Risiko einer durchaus unberechenbaren persönlichkeitsbedingten Fremd- und auch Selbstgefährdung zu vermindern. Die empfohlene psychotherapeutisch-psychoanalytische Massnahme lasse hoffen, das Risiko zu reduzieren. Erneute erhebliche psychische Konflikte könnten sich auch im Rahmen einer ambulanten Massnahme einstellen, die, sollte sich der Beschwerdegegner nicht mehr im sicheren Rahmen einer Strafanstalt befinden, gerade im Zusammenhang einer Beziehung zu einer Frau zu einer akuten Fremd- und Selbstgefährdung führen könnten, so dass unter solchen Umständen auch kurzfristig eine Einweisung in eine psychiatrische Klinik notwendig werden könnte. Die Vorinstanz führt zusammenfassend aus, nach dem überzeugenden Gutachten sei eine Verwahrung derzeit nicht notwendig; vielmehr stehe eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 StGB im Vordergrund, während ein Aufschub der Freiheitsstrafe wegen der bestehenden latenten Selbst- und Drittgefährdung und aus Gründen der Rechtsgleichheit nicht in Frage komme. Der Beschwerdegegner müsse eine achtjährige Zuchthausstrafe mindestens zu zwei Dritteln verbüssen. In dieser Zeit sei die öffentliche Sicherheit ebenso gut gewährleistet wie bei einer Verwahrung. Könne er nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe nicht bedingt entlassen werden, müsse er die gesamte Strafe verbüssen. Zudem könne die unbefristete ambulante Massnahme über die Entlassung hinaus fortgesetzt werden. Weiter bleibe möglich, ihn noch nach BGE 123 IV 100 S. 102Verbüssung der Strafe in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen oder eine andere sichernde Massnahme und letztlich eine Verwahrung anzuordnen. b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz gehe grundsätzlich von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Urteilszeitpunkt, während des Strafvollzugs und für die Zeit danach aus. Es verletze daher Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, den Beschwerdegegner nicht bereits jetzt zu verwahren. Weiter beziehe sich Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB seinem Wortlaut nach nur auf den Fall, dass der Vollzug der Strafe zwecks ambulanter Behandlung aufgeschoben worden sei, während er eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung nicht erfasse. Die Strafvollzugspraxis im Kanton Zürich nehme denn auch an, dass in einem solchen Fall die nachträgliche Anordnung einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht möglich sei, auch nicht gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB. Die Vorinstanz führe für ihre Auffassung keinerlei Präjudizien an. Dagegen halte Stratenwerth für den Fall des Scheiterns der ambulanten Massnahme hinsichtlich einer nachträglichen Anordnung der Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB fest, ein Täter, der zunächst als ungefährlich eingeschätzt worden sei, später aber die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde, dürfte eher unwahrscheinlich sein. Auch er halte offensichtlich ein Absehen von einer Verwahrung im Urteil nur für statthaft, wenn der Täter im Urteilszeitpunkt als ungefährlich eingeschätzt werde.
Die Vorinstanz schliesst sich somit dem Gutachten an, wonach eine Verwahrung gemäss Art. 43 StGB nicht notwendig erscheint und davon abgesehen werden kann, jedoch einer trotz der Behandlung möglichen Gefährdung mit sichernden Mitteln muss begegnet werden können. Die Beschwerdeführerin nimmt dagegen an, der Beschwerdegegner müsste verwahrt werden. Es hängt vom Geisteszustand und der Gefährlichkeit des Täters ab, ob auf Strafvollzug mit ambulanter Behandlung oder auf Anstaltseinweisung zu erkennen ist. Der Täter ist von Anfang an zu verwahren, wenn das notwendig ist (BGE 123 IV 1; BGE 118 IV 108). Die Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB hat zwei Typen von Tätern im Auge. Es sind dies einmal diejenigen Täter, die weder heilbar noch pflegebedürftig sind, also die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind. Die andere Kategorie bilden Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere BGE 123 IV 100 S. 103Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es sind dies Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt. Die Heilchancen sind bei dieser Täterkategorie kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. Die Beurteilung der Notwendigkeit im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB muss daher sowohl dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung) Rechnung tragen (BGE 121 IV 297 E. 2b; 123 IV 1 E. 3b). Der Beschwerdegegner ist behandlungsbedürftig und behandlungsfähig, und die Heilchancen erscheinen kurz- oder mittelfristig als gut, doch besteht in bestimmten Situationen ein Risiko, so dass einer trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können muss. Der Beschwerdegegner lässt sich daher nicht unter die beiden genannten Tätertypen einordnen. Er gehört vielmehr einem dritten Tätertypus an, der noch nicht eindeutig aus dem Anwendungsbereich von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB herausfällt und der deshalb auch noch nicht klar jenem von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zugerechnet werden kann. Denn unter Abs. 1 fallen solche Täter, bei denen eine psychiatrische Behandlung notwendig ist, jedoch der Sicherungsaspekt derart zurücktritt, dass die Strafe aus spezialpräventiven Gründen aufgeschoben werden kann (vgl. BGE BGE 120 IV 1), sowie nicht gefährliche Täter, die gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine Heil- und Pflegeanstalt eingewiesen werden können (vgl. BGE 123 IV 1 E. 3b), und schliesslich die in diesem Zusammenhang wenig problematischen Täter, die lediglich einer ambulanten Massnahme bedürfen, sei es im Vollzug oder in der Freiheit. Eine solche Typisierung hat Orientierungsfunktion und darf weder den Sinn und Zweck der ganzen Regelung von Art. 43 StGB noch das sachrichterliche Ermessen (BGE 120 IV 1 E. 2c; BGE 100 IV 12 E. 3b) einschränken. In jedem Anwendungsfall sind die weitern massgeblichen Gesichtspunkte des Sanktionen- und Massnahmenrechts zu beachten. Nach diesen Kriterien verletzt der Verzicht auf eine Verwahrung Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht. Die Vorinstanz folgt der Empfehlung des Gutachters und trägt der vom Gutachter festgestellten Gefahr und damit dem Schutz der Allgemeinheit Rechnung, indem BGE 123 IV 100 S. 104sie mit der ambulanten Massnahme gleichzeitig den Vollzug der Freiheitsstrafe anordnet. Sie beurteilt die Sache zu Gunsten des Beschwerdegegners im Rahmen ihres Ermessens. Die Rüge ist abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin wendet sich auch gegen die weiteren Ausführungen der Vorinstanz, weil deren Auffassung, wie einer künftigen Gefahr begegnet werden könnte, mit Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB nicht vereinbar sei. a) Die Bestimmungen von Art. 43 Ziff. 2 und 3 StGB hängen systematisch zusammen. aa) Ziff. 2 regelt den Aufschub der Strafe, die der Richter bei Anstaltseinweisung aufschiebt (Abs. 1) und bei ambulanter Massnahme aufschieben kann (Abs. 2). bb) Ziff. 3 regelt das Vorgehen, wenn sich die Entscheidung gemäss Ziff. 1 und 2 nachträglich als ungeeignet erweist: