Urteilskopf 105 II 21837. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juni 1979 i.S. X. gegen X. (Berufung)
Regeste Art. 50 OG. Der Entscheid, mit dem ein oberes Gericht den Prozess zur Aussprechung der Scheidung und zur Regelung der Nebenfolgen an die erste Instanz zurückweist, ist ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 OG (E. 1; Änderung der Rechtsprechung). Art. 142 Abs. 2 ZGB. Wann ist die Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich? (E. 3, 4).
Sachverhalt ab Seite 219
BGE 105 II 218 S. 219
A.- Die Ehe der Eheleute X., aus der zwei Kinder hervorgegangen sind, wurde 1951 geschlossen. Eine erste Scheidungsklage des Ehemannes wies das Bezirksgericht am 16. April 1970 und das Obergericht am 25. Februar 1971 wegen überwiegenden Verschuldens des Klägers ab. Dieser hatte sich ungefähr ab 1957 fortlaufend Ehebrüche mit verschiedenen Frauen zuschulden kommen lassen, nachdem es schon vorher gelegentlich zu ehebrecherischen Beziehungen gekommen war, von denen die Ehefrau aber keine Kenntnis erhalten hatte. 1966 war er aus der ehelichen Wohnung ausgezogen und hatte bis zum Abschluss des Scheidungsprozesses mit einer anderen Frau zusammengelebt. Nachdem dieses Verhältnis in die Brüche gegangen war, knüpfte der Ehemann 1971 oder 1972 Beziehungen zu einer Frau Y. an, mit der er heute noch zusammenlebt und die er im Falle einer Scheidung zu heiraten gedenkt. Mit Verfügung des Eheschutzrichters vom 31. Oktober 1974, teilweise abgeändert durch Rekursentscheid des Obergerichts vom 8. Januar 1975, wurde er ermahnt, zu seiner Ehefrau zurückzukehren; gleichzeitig wurde dieser gemäss Art. 170 Abs. 1 ZGB das Getrenntleben bewilligt.
BGE 105 II 218 S. 220
B.- Am 1. November 1975 leitete der Ehemann eine neue Scheidungsklage ein, die das Bezirksgericht mit Urteil vom 24. Februar 1977 im wesentlichen mit folgender Begründung abwies: Es könne offen gelassen werden, ob die Voraussetzungen des Art. 142 Abs. 1 ZGB erfüllt seien, weil den Kläger an einer allfälligen Zerrüttung nach wie vor das weit überwiegende Verschulden treffe und der Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden könne. Der Kläger zog dieses Urteil ans Obergericht weiter. Dieses fand die Berufung am 28. September 1978 für begründet und beschloss: "Das Urteil des Bezirksgerichtes vom 24. Februar 1977 wird aufgehoben und der Prozess zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen sowie allenfalls zur Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens über die scheidungs- und güterrechtlichen Nebenfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen". Das Obergericht bejahte das Bestehen einer tiefen und unheilbaren Zerrüttung, die eine Fortsetzung der Ehe für den Kläger als unzumutbar erscheinen lasse. Zwar sei dieser an der eingetretenen Zerrüttung nach wie vor als der überwiegend schuldige Teil zu betrachten; indessen erweise sich der Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung als rechtsmissbräuchlich, so dass deren Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB nicht zu berücksichtigen und die Ehe in Gutheissung der Klage gestützt auf Art. 142 ZGB zu scheiden sei. Die Scheidung könne jedoch vom Obergericht nicht selbst ausgesprochen werden, weil das nur im Zusammenhang mit der Regelung der scheidungs- und güterrechtlichen Nebenfolgen geschehen könne. Scheidungsrechtlich gehe es zwar lediglich noch um Leistungen des Klägers aufgrund von Art. 151 ZGB an die Beklagte; doch müssten die verschiedenen Komponenten dieser Rente noch näher bestimmt werden, insbesondere auch die Frage einer allfälligen Genugtuungsleistung. Auch stehe noch nicht fest, inwieweit diese Leistungen allenfalls vom Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung abhängen könnten, so dass im heutigen Zeitpunkt noch nicht entschieden werden könne, ob eine Verweisung der güterrechtlichen Auseinandersetzung in ein besonderes Verfahren zulässig sei oder nicht. Zu allen diesen Fragen werde sich vorerst das Bezirksgericht auszusprechen haben.
BGE 105 II 218 S. 221
C.- Die Beklagte hat gegen den obergerichtlichen Beschluss die Berufung ans Bundesgericht erklärt, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Abweisung der Scheidungsklage beantragt. Der Kläger lässt beantragen, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der angefochtene Beschluss ist kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG, da er den Scheidungsprozess nicht zum Abschluss bringt, sondern den Fall an das Bezirksgericht zu neuer Beurteilung zurückweist. Ein derartiger Vor- oder Zwischenentscheid ist gemäss Art. 50 OG mit Berufung nur anfechtbar, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes als gerechtfertigt erscheint. Ob die Voraussetzungen dieser Bestimmung im vorliegenden Fall erfüllt seien, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte bejaht die Frage, der Kläger verneint sie.
Auch wo ein Vor- oder Zwischenentscheid einer kantonalen Berufungsinstanz im Gegensatz zum erstinstanzlichen Urteil die Verjährung verneint, die Aktivlegitimation bejaht oder die grundsätzliche Haftpflicht feststellt, muss der Entscheid der Berufungsinstanz diesen Sachentscheid nicht zwingend ausdrücklich im Dispositiv enthalten, sondern er kann sehr wohl einfach auf Rückweisung zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen lauten. Um solche Fälle handelte es sich beispielsweise in BGE 93 II 244 und BGE 91 II 204; in BGE 100 II 429 /430 E. 2 wurde ausgeführt, ein Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 OG liege immer dann vor, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Berufung ein BGE 105 II 218 S. 223Endurteil fällen könne. Diese zuletztgenannte Voraussetzung war aber sowohl in BGE 78 II 398 wie in BGE 81 II 398 erfüllt, und sie ist entgegen den Ausführungen in der Berufungsantwort auch im vorliegenden Falle gegeben. Gelangt nämlich das Bundesgericht im Gegensatz zum Obergericht zur Auffassung, die Voraussetzungen für eine Gutheissung der Scheidungsklage seien nicht gegeben, so kann es diese abweisen, ohne dass es erforderlich ist, den Fall ans Obergericht zurückzuweisen.
Andere Gründe, dem vorinstanzlichen Entscheid die Berufungsfähigkeit abzusprechen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann nicht eingewendet werden, das Bezirksgericht müsse bei der neuen Beurteilung der Scheidungsklage auch Tatsachen berücksichtigen, die nach dem obergerichtlichen Urteil eingetreten seien. Es ist nicht einzusehen, inwiefern neu eingetretene Tatsachen einen einmal begründeten Scheidungsanspruch wieder hinfällig machen könnten. Aber auch wenn eine solche Möglichkeit bestünde, vermöchte das nichts daran zu ändern, dass eine Gutheissung der Berufung zu einem Endurteil fährt, womit die erste in Art. 50 OG aufgestellte Voraussetzung erfüllt ist.
Dazu kommt, dass ein Ehegatte, der sich der Scheidungsklage widersetzt, ein schützenswertes Interesse daran hat, sich nicht in ein langwieriges Beweisverfahren über die Nebenfolgen einlassen zu müssen, um dann schliesslich vor Bundesgericht zu erreichen, dass die Scheidungsklage doch abgewiesen wird. Es liegt somit auch im Interesse einer allfälligen Rettung der Ehe, dass möglichst rasch abschliessend über den Scheidungspunkt entschieden wird.
Aus diesen Gründen ist die in BGE 78 II 398 und BGE 81 II 398 eingeschlagene Rechtsprechung aufzugeben und Art. 50 OG auch im Scheidungsprozess uneingeschränkt gleich anzuwenden wie in andern Zivilprozessen.
c) Es bleibt noch zu entscheiden, ob die zweite in Art. 50 Abs. 1 OG aufgestellte Voraussetzung erfüllt sei, dass durch die Zulassung der Berufung ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann. Auch diese Frage ist in BGE 78 II 399 zu Unrecht verneint worden. Das Beweisverfahren über die Nebenfolgen der Scheidung kann unter Umständen sehr weitläufig und kostspielig sein. Die Abtrennung der güterrechtlichen Auseinandersetzung und ihre Verweisung in ein besonderes Verfahren soll BGE 105 II 218 S. 224nach der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichtes die Ausnahme bilden, und sie ist in jedem Falle dann ausgeschlossen, wenn das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Beurteilung von Entschädigungs- und Unterhaltsansprüchen beeinflussen kann (BGE 98 II 345, BGE 95 II 68). Aber auch die Regelung von andern Nebenfolgen kann oft umfangreiche und zeitraubende Abklärungen erfordern. Im vorliegenden Fall geht es, wie das Obergericht zutreffend ausführt, um die Regelung von Entschädigungs- und Unterhaltsansprüchen der Beklagten sowie um die Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Ob die erwähnte Voraussetzung, die letztere in ein gesondertes Verfahren zu verweisen, erfüllt ist, steht keineswegs fest. So oder so aber kann mit einer Zulassung der Berufung unter Umständen ein Aufwand an Zeit und Kosten eingespart werden, der die Anrufung des Bundesgerichtes als gerechtfertigt erscheinen lässt. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
Soweit der obergerichtliche Beschluss das Vorliegen einer Zerrüttung im Sinne von Art. 142 Abs. 1 ZGB bejaht, wird er von der Beklagten zu Recht nicht angefochten. Dagegen wirft der Kläger dem Obergericht vor, es habe ihm zu Unrecht ein überwiegendes Verschulden im Sinne von Art. 142 Abs. 2 ZGB zur Last gelegt. Was er zur Begründung seines Standpunktes vorbringt, reicht indessen nicht aus, das obergerichtliche Urteil als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Seine Argumentation erschöpft sich darin, durch den langen Zeitablauf sei sein ursprüngliches Verschulden gemildert worden. Indessen hat bereits das Obergericht eingehend und überzeugend dargelegt, die seit 1966 bestehende Trennung der Ehegatten könne nicht als objektiver Zerrüttungsfaktor anerkannt werden, weil sie nicht auf vom Willen der Parteien unabhängigen Gründen beruhe, sondern auf der Tatsache, dass der Kläger die Familie verlassen habe und seither mehr oder weniger ununterbrochen bis heute mit anderen Frauen im Konkubinat lebe. Diese Betrachtungsweise steht mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Einklang (BGE 104 II 149 /150).
Der Erfolg der Berufung hängt somit allein davon ab, Ob die Annahme des Obergerichts haltbar sei, die Berufung der Beklagten auf Art. 142 Abs. 2 ZGB erscheine im vorliegenden Fall als rechtsmissbräuchlich. Das Recht des unschuldigen oder weniger schuldigen Ehegatten, sich der Scheidungsklage seines überwiegend schuldigen BGE 105 II 218 S. 225Partners zu widersetzen, findet seine Schranke wie jedes Recht am allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Indessen macht das Bundesgericht nur mit grosser Zurückhaltung von der Möglichkeit Gebrauch, eine Anrufung von Art. 142 Abs. 2 ZGB wegen Rechtsmissbrauchs als unzulässig zu erklären. Das rechtfertigt sich einerseits, weil Art. 2 Abs. 2 ZGB nur dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Schutz versagt, andererseits weil das in Art. 142 Abs. 2 ZGB verankerte Recht, sich der Scheidungsklage des überwiegend schuldigen Ehepartners zu widersetzen, nicht durch eine allzu weitgehende Relativierung ausgehöhlt werden darf (vgl. dazu BGE 104 II 151 /152 mit Hinweisen). In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen Rechtsmissbrauch nur dann angenommen, wenn der die Scheidung ablehnende Ehegatte nicht gewillt war, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, obwohl der andere Teil hiezu bereit gewesen wäre und sein ehewidriges Verhalten aufgegeben hätte (BGE 92 II 76). Nach dieser Rechtsprechung wäre die vorliegende Klage zum vornherein abzuweisen, da der Kläger ja stets erklärt hat, er sei nicht gewillt, sein Verhältnis zu Frau Y. abzubrechen und zu seiner Ehefrau zurückzukehren. Indessen hat das Bundesgericht in verschiedenen nicht publizierten neueren Entscheiden die Frage aufgeworfen, aber schliesslich offengelassen, ob die in BGE 92 II 76 aufgestellte Regel nicht zu starr sei. Mit BGE 104 II 152 /153 hat sie diese schliesslich dahin gemildert, dass eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB auch dann vorliegen könne, wenn zwar der überwiegend schuldige Ehegatte nicht bereit sei, sein ehewidriges Verhalten aufzugeben, das Festhalten des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten an der Ehe aber als völlig sinnlos erscheine und dieser Ehegatte keinerlei schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen könne. Nach diesem neuesten Stand der Rechtsprechung ist der vorliegende Fall zu beurteilen.
Das Obergericht hält im angefochtenen Entscheid fest, die Beklagte erkläre zwar nach wie vor, sie sei jederzeit zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft bereit; doch habe das Obergericht aus verschiedenen Vorfällen die Überzeugung gewonnen, eine echte Bindung an die Ehe und den Kläger im allein entscheidenden persönlichen Bereich sei bei der Beklagten nicht mehr vorhanden. Dabei handelt es sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht um eine tatsächliche Feststellung, BGE 105 II 218 S. 226sondern um eine auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhende Schlussfolgerung, die vom Bundesgericht frei überprüft werden kann (BGE 104 II 152). Tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich sind nur die Feststellungen über die einzelnen Vorfälle, auf die sich die Annahme des Obergerichts stützt.
Zusammenfassend sind die vom Obergericht angeführten Argumente weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit ausreichend, um den Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung BGE 105 II 218 S. 229als offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB erscheinen zu lassen. Der obergerichtliche Entscheid, die Scheidungsklage des Klägers sei gutzuheissen, erweist sich somit als bundesrechtswidrig. Die Berufung ist daher zu schützen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Scheidungsklage abzuweisen.