Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2023.4

ENTSCHEID

vom 27. November 2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiber MLaw Martin Manyoki

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 28. Dezember 2022

betreffend Aktenaussonderung

Sachverhalt

Am 21. Juli 2022 erstattete A____ (nachfolgend: Beschwerdeführer), bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt Strafanzeigen gegen [...] und B____, mit denen er den Genannten die Begehung von Vermögensdelikten (insbesondere Veruntreuung und Betrug) vorwarf. Der Beschwerdeführer erklärte, sich als Straf- und Zivilkläger an den Verfahren zu beteiligen und stellte hinsichtlich allenfalls zusätzlich in Betracht kommender Delikte Strafantrag.

In beiden Strafanzeigen wurde ausgeführt, dass [...], Advokatin, mit der Wahrung der Interessen des Beschwerdeführers betraut war. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2022 erkundigte sich die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers bei der Staatsanwaltschaft nach dem aktuellen Verfahrensstand, ersuchte, über die nächsten Verfahrenshandlungen informiert zu werden und bat um Zustellung der aktuellen Verfahrensakten. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2022 teilte der verfahrensleitende Staatsanwalt der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit, dass der Beschwerdeführer als Auskunftsperson im polizeilichen Ermittlungsverfahren am 28. September 2022 und 3. Oktober 2022 befragt worden sei und verfügte, dass die Akteneinsicht derzeit noch nicht bewilligt werde, da die beschuldigten Personen noch nicht einvernommen worden seien. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2022 beantragte der Beschwerdeführer, dass die Protokolle seiner Einvernahmen und sämtliche dadurch gewonnenen Beweise in den fraglichen Strafverfahren aus den Akten zu entfernen und zu vernichten seien. Am 29. Dezember 2022 verfügte der verfahrensleitende Staatsanwalt, dass die Einvernahmeprotokolle vom 28. September 2022 und 3. Oktober 2022 nicht vernichtet werden und in den Akten bleiben.

Gegen die Verfügung vom 29. Dezember 2022 erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 12. Januar 2023 Beschwerde an das Appellationsgericht Basel-Stadt. Darin beantragt er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Entfernung der Einvernahmeprotokolle vom 28. September 2022 und 3. Oktober 2022 aus den Akten sowie deren Vernichtung. Die Staatsanwaltschaft liess sich am 16. Februar 2023 mit dem Antrag auf kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde vernehmen. In seiner Replik vom 17. März 2023 hielt der Beschwerdeführer an den in der Beschwerde vom 12. Januar 2023 gestellten Anträgen fest.

Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die mittels staatsanwaltlicher Verfügung erfolgte Ablehnung eines Aktenentfernungsgesuchs ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung mit Beschwerde anfechtbar (Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]; BGE 143 IV 475 E. 2.4 ff. mit Hinweisen).

1.2 Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Beschwerdeführer verfügt als Adressat des Entscheids über ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der staatsanwaltlichen Verfügung (Art. 382 Abs. 1 StPO). Seine Beschwerde wurde frist- und formgerecht im Sinne von Art. 396 Abs. 1 StPO erhoben, sodass darauf einzutreten ist.

2.1

2.1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Staatsanwaltschaft habe das Untersuchungsverfahren materiell eröffnet und die Kriminalpolizei damit beauftragt, den Beschwerdeführer als Auskunftsperson einzuvernehmen. Anlässlich der beiden delegierten Einvernahmen vom 28. September 2022 und 3. Oktober 2022 sei es dem Beschwerdeführer verwehrt worden, sich durch seine Rechtsvertreterin begleiten zu lassen, obwohl er dieses Recht selbst vor Beginn der Einvernahmen nochmals explizit geltend gemacht habe. Hierdurch seien die Parteirechte des Beschwerdeführers und sein Recht auf ein faires Verfahren verletzt worden. Aufgrund der Täuschung des Beschwerdeführers sei ausserdem gegen das Verwertungsverbot rechtswidrig erlangter Beweise verstossen worden. Die Einvernahmeprotokolle vom 28. September 2022 und 3. Oktober 2022 seien absolut unverwertbar, weshalb sie auszusondern seien.

2.1.2 Dem hält die Staatsanwaltschaft entgegen, dass die umfassenden Teilnahmerechte gemäss Art. 147 StPO ausdrücklich für das Verfahrensstadium der staatsanwaltlichen Untersuchung gelten würden. In der polizeilichen Ermittlung habe lediglich die beschuldigte Person das Recht, dass ihre Verteidigung bei Einvernahmen anwesend sein und Fragen stellen könne (Art. 159 StPO). Dass die vorherige Kontaktaufnahme und Information über die anstehenden Befragungen an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall unterlassen worden sei, entspreche nicht der gängigen Praxis der Kriminalpolizei der Staatsanwaltschaft und sei natürlich bedauerlich, ändere jedoch nichts am Umstand, dass angesichts des Verfahrensstadiums die Befragungen des Beschwerdeführers vom 28. September 2022 und 3. Oktober 2022 als Auskunftsperson ohne Teilnahme seiner Rechtsvertreterin angezeigt und korrekt gewesen seien.

2.2 Die

Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln ist grundsätzlich dem Sachrichter

(Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO) bzw. der den

Endentscheid fällenden Behörde zu unterbreiten. Dabei wird vom Sachrichter

erwartet, dass er in der Lage ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen

zu unterscheiden und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu

stützen (BGE 143 IV 475 E. 2.7, 141 IV 284

5. 2.2, 141 IV 289 E. 1.2, 139 IV 128
6. 1.6 f.). Der Betroffene kann den Endentscheid nötigenfalls auch

noch mit Berufung anfechten (Art. 398 StPO) und die Angelegenheit

schliesslich an das Bundesgericht weiterziehen. Nur ausnahmsweise ist im

Vorverfahren über die Verwertbarkeit von Beweismitteln zu entscheiden, wenn das

Gesetz ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten bzw. Vernichtung

rechtswidriger Beweise vorsieht (vgl. namentlich Art. 248, Art. 271

Abs. 3, Art. 277 und Art. 289 Abs. 6 StPO).

Ebenso verhält es sich, wenn aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des

Einzelfalles die Unverwertbarkeit bereits ohne Weiteres feststeht. Derartige

Umstände können allerdings nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein

besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen

Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises geltend macht (BGE 143 IV 387

E. 4.4, 142 IV 207 E. 9.8, 141 IV 284

E. 2.3, 141 IV 289 E. 1.3). Auch nach der Lehre gilt bei

der Beurteilung der Verwertbarkeit von Beweisen, dass die Würdigung der im

Strafverfahren erhobenen Beweise und damit auch die Beurteilung ihrer

Verwertbarkeit dem Sachrichter obliegt, womit es – jedenfalls solange kein

krasser Fall eines eindeutigen Beweisverwertungsverbots vorliegt – nicht Sache

der Beschwerdeinstanz ist, dem Sachgericht vorzugreifen und auf Beschwerde

gemäss Art. 393 ff. StPO hin einzelne Beweise von der gerichtlichen Würdigung

auszuschliessen. Das Beschwerdegericht entscheidet über die Verwertbarkeit von

Beweisen demnach unter Zugrundelegung einer reduzierten Prüfungsdichte (Guidon, Basler Kommentar, 3. Auflage

2023, Art. 393 StPO N 19 mit Hinweisen; Oberholzer,

Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Auflage, Bern 2020,

Rz. 1116; Keller, in:

Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

3. Auflage, Zürich 2020, Art. 393 N 40). Dies scheint auch der

Beschwerdeführer so zu sehen, wenn er von einer «eingeschränkten Überprüfung im

Beschwerdeverfahren» spricht (Beschwerde vom 12. Januar 2023,

Rz. 3).

2.3

2.3.1 Die Strafprozessordnung sieht nicht vor, dass Einvernahmeprotokolle, die unter Missachtung von Teilnahmerechten zustande gekommen sind, sofort vernichtet werden. Im Lichte der genannten Rechtsprechung (siehe oben E. 2.2) ist deshalb lediglich zu prüfen, ob deren Unverwertbarkeit aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalles ohne Weiteres feststeht.

2.3.2 Gemäss Art. 309 Abs. 1 StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt (lit. a), sie Zwangsmassnahmen anordnet (lit. b) oder sie im Sinne von Art. 307 Abs. 1 durch die Polizei informiert worden ist (lit. c). Für die Festlegung des Zeitpunkts der Untersuchungseröffnung im Sinne von Art. 309 StPO ist nicht die formelle Eröffnung der Strafuntersuchung entscheidend, sondern wann eine solche hätte eröffnet werden müssen (BGer 6B_990/2017 vom 18. April 2018 E. 2.3.2, 6B_567/2021 vom 22. Dezember 2022 E. 2.3.2; Vogelsang, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 3. Auflage 2023, Art. 309 N 6 mit Hinweisen).

Besteht ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO, ist umgehend eine Untersuchung zu eröffnen (Bosshard/Landshut, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 309 N 10a). Liegt eine durch die Rechtsvertretung verfasste Strafanzeige mit detaillierten Anschuldigungen vor, die nicht als völlig unglaubwürdig oder ohne jeden Zweifel unbegründet erscheinen, kann das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts bejaht werden (BGE 106 IV 413 E. 4a; Vogelsang, a.a.O, Art. 309 N 27). Obwohl die Staatsanwaltschaft über einen gewissen Ermessensspielraum verfügt, darf sie nur in sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fällen (so bei offensichtlicher Straflosigkeit, wenn der Sachverhalt mit Sicherheit nicht unter einen Straftatbestand fällt oder bei eindeutig fehlenden Prozessvoraussetzungen) auf eine Eröffnung verzichten (BGer 6B_810/2020 vom 14. September 2020 E. 2.1). Blosse Gerüchte oder Vermutungen genügen indes nicht; der Verdacht soll vielmehr eine plausible Tatsachengrundlage haben, aus der sich die konkrete Möglichkeit ergibt, dass eine Straftat begangen worden ist (BGer 6B:553/2022 vom 16. September 2022 E. 2.1, 6B_472/2020 vom 13. Juli 2021, 6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013; zum Ganzen siehe Vogelsang, a.a.O, Art. 309 N 26 f.).

2.3.3 Die Entgegennahme einer Strafanzeige und die Anlegung eines Aktenzeichens führt für sich genommen noch nicht dazu, dass eine Untersuchung materiell als eröffnet zu gelten hat. Im vorliegenden Fall äussern sich die von der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers eingereichten Strafanzeigen jedoch ausführlich zum Sachverhalt und enthalten zahlreiche Beweise. Sie vermögen einen hinreichenden Tatverdacht in Bezug auf die beanzeigten Delikte zu begründen, ohne dass dazu noch zusätzliche polizeiliche Ermittlungen notwendig wären. Die Einvernahmen des Beschwerdeführers fanden somit nicht im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens, sondern des staatsanwaltlichen Untersuchungsverfahrens statt.

2.3.4 Hinzu kommt, dass sich gemäss Rechtsprechung des Appellationsgerichts eine beschuldigtenähnliche Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. d – f StPO selbst bei einer Befragung im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens von ihrem Rechtsbeistand begleiten lassen darf (AGE BES.2015.146 vom 5. Juli 2016 E. 3, BES.2013.11 vom 25. Juni 2013 E. 3). Beschuldigtenähnliche Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. d StPO ist unter anderem, wer sich in der geplanten Einvernahme der Gefahr aussetzt, dass aufgrund ihrer Aussagen ein Verfahren gegen sie eingeleitet werden könnte (AGE BES 2015.146 vom 5. Juli 2016 E. 2.2).

Gemäss eigenen Angaben plante der Beschwerdeführer, in erhebliche Mengen Marihuana mit angeblich legalem THC-Gehalt zu investieren (Vorakten der Staatsanwaltschaft 2/2, Strafanzeige gegen B____, Rz. 20). In diesem Zusammenhang ist zumindest nicht auszuschliessen, dass die Staatsanwaltschaft ein Verfahren wegen des Verdachts von Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen den Beschwerdeführer einleitet.

Weiter bezog der Beschwerdeführer zur Finanzierung einer angeblichen Investition in Kryptowährungen vom Konto der [...] Beträge von CHF 14'999.– und CHF 25'000.– (Vorakten der Staatsanwaltschaft 2/2, Beilage 6 und 9 zur Strafanzeige gegen B____). Zugleich ergibt sich aus den Strafanzeigen, dass sich das Unternehmen, dessen einziger Gesellschafter der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt war, wirtschaftlich nicht in einer vorteilhaften Lage befand (Vorakten der Staatsanwaltschaft 2/2, Strafanzeige gegen B____, Rz. 9 ff.). Aufgrund dieser Anhaltspunkte besteht für den Beschwerdeführer das Risiko, dass die Staatsanwaltschaft gegen ihn eine Untersuchung wegen des Verdachts der Begehung von Vermögensdelikten einleitet.

2.3.5 Im Sinne eines Zwischenfazits ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer berechtigt gewesen wäre, sich von seiner Rechtsvertreterin zu den Einvernahmen vom 28. September 2022 und 3. Oktober 2022 begleiten zu lassen. Einerseits, weil die Einvernahmen nicht im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens stattfanden, da die Untersuchungen bereits materiell eröffnet worden waren (siehe oben E. 2.3.3). Andererseits, weil es sich beim Beschwerdeführer um eine beschuldigtenähnliche Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. d StPO handelt (siehe oben E. 2.3.4). Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft, die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers nicht über die geplanten Einvernahmen zu informieren, entsprach somit nicht nur nicht der gängigen Praxis, sondern war unzulässig.

2.4

2.4.1 Nachdem feststeht, dass der Beschwerdeführer berechtigt gewesen wäre, sich von seiner Rechtsvertreterin an die Einvernahmen vom 28. September 2022 und 3. Oktober 2022 begleiten zu lassen, ist die davon zu unterscheidende Frage zu klären, ob die Einvernahmeprotokolle unverwertbar und damit auszusondern sind.

2.4.2 Als verbotene Beweiserhebungsmethoden werden «Täuschungen» in Art. 140 Abs. 1 StPO explizit genannt. Art. 140 Abs. 1 StPO schützt als Bestimmung betreffend verbotene Beweiserhebungsmethoden die Willensfreiheit der von Strafverfolgungsmassnahmen betroffenen Personen (vgl. AGE SB.2020.53 vom 10. August 2022 E. 1.4.3.5). Traditionell hat das Verbot bestimmter Beweiserhebungsmethoden vor allem Beschuldigtenvernehmungen im Auge, gilt jedoch auch für die Einvernahme von Auskunftspersonen und Zeugeneinvernahmen (Gless, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 3. Auflage 2023, Art. 140 N 22 f.; Hasler, Rollenwechsel im Strafverfahren, Zürich 2019, S. 146). Art. 140 Abs. 1 StPO ist als Verbot aller Massnahmen zu verstehen, die geeignet sind, eine freie Entscheidung über eine Kooperation mit den Strafbehörden einzuschränken (Gless, a.a.O., Art. 140 N 10). Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das bei einem anderen durch beliebige Mittel der Kommunikation eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung bewirkt. Die Täuschung kann sowohl durch eine ausdrückliche Erklärung als auch durch eine konkludente erfolgen (Wohlers, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar StPO, 3. Auflage 2020, Art. 140 N 10). Umstritten ist, ob in Abstellung auf den Wortsinn des Worts «Täuschung» nur das intendierte Hervorrufen einer Fehlvorstellung erfasst werden soll, oder ob eine fahrlässig falsche Erklärung einer Behörde genügen soll (vgl. Gless, a.a.O., Art. 140 N 48; Wohlers, a.a.O., Art. 140 N10).

2.4.3 Im vorliegenden Fall liegt es nicht auf der Hand, inwiefern das Verhalten der Staatsanwaltschaft dazu geführt haben soll, eine freie Entscheidung des Beschwerdeführers über die Kooperation mit den Strafbehörden einzuschränken. So hat der Beschwerdeführer in diesem Verfahren die Rolle des Privatklägers inne. Als solcher verfügt er über ein eigenes Interesse daran, mit den Strafbehörden zu kooperieren, um so seinen Ansprüchen zum Durchbruch zu verhelfen. Eine Einschränkung seiner freien Entscheidungsfreiheit könnte allenfalls darin gesehen werden, dass aufgrund der Abwesenheit seiner Rechtsvertreterin bei den Einvernahmen, diese während-dessen keinen Unterbruch der Befragung fordern konnte, um ihm Ratschläge zu erteilen. Wie oben erwähnt, dienen die Vorschriften zur Unverwertbarkeit in erster Linie der beschuldigten Person, weshalb eine allfällige Beeinflussung der freien Entscheidungsfreiheit des Beschwerdeführers als geringfügig zu beurteilen wäre. Doch selbst wenn man eine Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Beschwerdeführers annehmen würde, könnte man der Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall nicht vorwerfen, dass sie dies vorsätzlich getan hätte. Unter diesen Umständen kann nicht von einer Täuschung im Sinne von Art. 140 Abs. 1 StPO ausgegangen werden.

Abgesehen davon wird in der Lehre zum Teil die Meinung vertreten, dass eine beschuldigtenähnliche Auskunftsperson sich zwar durch ihre Rechtsvertretung zu einer Einvernahme begleiten lassen könne; die Einhaltung dieses Anspruchs mit Blick auf die Verwertung jedoch nicht Gültigkeitserfordernis sei (Donatsch, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 180 N 17).

2.4.4 Es liegt somit nicht derart klar eine Unverwertbarkeit vor, dass davon gesprochen werden könnte, dass diese «ohne Weiteres» feststehen würde. Die abschliessende Prüfung der Bedeutung und Verwertbarkeit der Beweismittel (im Rahmen der gesamten Beweisergebnisse) ist daher praxisgemäss dem erkennenden Sachgericht zu überlassen (vgl. BGE 143 IV 387 E. 4.6, 143 IV 270 E. 7, 142 IV 207 E. 9.8, 141 IV 284 E. 2.1 ff., 141 IV 289 E. 1).

Die Beschwerde ist nach dem Dargelegten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer grundsätzlich dessen ordentliche Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.– zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Über die definitive Auferlegung der Kosten ist allerdings erst mit dem Sachentscheid zu befinden (Art. 421 Abs. 1 StPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf CHF 500.– (einschliesslich Auslagen) festgesetzt und der Staatsanwaltschaft als verfahrensleitender Behörde in Rechnung gestellt. Die Regelung der Kostenauflage wird dem Sachentscheid vorbehalten.

Mitteilung an:

Beschwerdeführer

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz MLaw Martin Manyoki

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).