Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2022.133

ENTSCHEID

vom 15. Februar 2023

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser

und Gerichtsschreiber MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

Ausgleichskasse Basel-Stadt Beschwerdeführerin

Wettsteinplatz 1, 4058 Basel Anzeigestellerin

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

A____ Beschwerdegegner

[...] Beschuldigter

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 15. Juli 2022

betreffend Nichtanhandnahme (Verfahren VT.[...])

Sachverhalt

Am 3. Juni 2022 erstattete die Ausgleichskasse Basel-Stadt (Beschwerdeführerin) bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Strafanzeige gegen A____ wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung. Mit Nichtanhandnahmeverfügung vom 15. Juli 2022 trat die Staatsanwaltschaft auf die Strafanzeige nicht ein, weil der fragliche Straftatbestand eindeutig nicht erfüllt sei, und verlegte die Kosten zu Lasten des Staates.

Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 25. August 2022, mit der die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache zwecks Durchführung einer Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft beantragt wird. Mit Eingabe vom 26. September 2022 hat die Staatsanwaltschaft zur Beschwerde Stellung genommen und beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen. Dies unter o/e-Kostenfolge. Am 5. Oktober 2022 hat die Beschwerdeführerin unaufgefordert repliziert.

Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Vorakten. Die Einzelheiten der relevanten Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Nichtanhandnahmeverfügungen der Staatsanwaltschaft können innert zehn Tagen mittels Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz angefochten werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 310 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 322 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Zu deren Beurteilung ist das Appellationsgericht als Einzelgericht zuständig (§ 88 Abs. 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]), welches nach Art. 393 Abs. 2 StPO mit freier Kognition urteilt.

1.2 Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO ist jede Partei zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Parteien des Verfahrens sind gemäss Art. 104 Abs. 1 StPO die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft und im Haupt- und Rechtsmittelverfahren die Staatsanwaltschaft. Gemäss Art. 104 Abs. 2 StPO können Bund und Kantone weiteren Behörden, die öffentliche Interessen zu wahren haben, volle oder beschränkte Parteirechte einräumen. Dies erfordert eine klare gesetzliche Grundlage und hat mit der Frage der Geschädigteneigenschaft nichts zu tun. Die Behörde tritt als Partei sui generis, nicht aber als Privatklägerin im Strafprozess auf (BGer 6B_267/2020 vom 27. April 2021 E. 2.1.2, 1B_158/2018 vom 11. Juli 2018 E. 2.6). Mit Art. 79 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) wurde eine gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 104 Abs. 2 StPO für Sozialversicherungsträger geschaffen (vgl. KGer SZ BEK 2019 80 vom 27. Dezember 2019 E. 3a). Gemäss Art. 79 Abs. 3 ATSG kann der Versicherungsträger in Strafverfahren wegen Verletzung von Art. 148a des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) und Art. 87 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) die Rechte einer Privatklägerschaft wahrnehmen. Als Versicherungsträger gelten diejenigen organisatorischen Einheiten, die einen Versicherungszweig durchführen bzw. betreiben (Kieser, in: Zürcher Kommentar ATSG, 4. Aufl. 2020, Vorbemerkungen N 112 m.w.H.; Art. 79 N 20). Die Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung erfolgt unter anderem durch die kantonalen Ausgleichskassen (Art. 49, Art. 61 AHVG), im Kanton Basel-Stadt durch die Ausgleichskasse Basel-Stadt (§ 1 Abs. 1 des basel-städtischen Einführungsgesetzes zum AHVG). Die Beschwerdeführerin ist folglich eine Versicherungsträgerin im Sinne von Art. 79 Abs. 3 ATSG (vgl. auch Görner/Matteotti, in: Basler Kommentar ATSG, Art. 80 N 5) und damit eine Behörde im Sinne von Art. 104 Abs. 2 StPO, der vom Gesetzgeber gewisse strafprozessuale Parteirechte eingeräumt werden. Sie ist entsprechend der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung als eine Partei sui generis zu behandeln, die gemäss Art. 79 Abs. 3 ATSG die Rechte einer Privatklägerschaft wahrnehmen kann, aber selbst nicht Privatklägerin ist und sich deshalb auch nicht mittels einer Erklärung nach Art. 118 f. StPO als solche zu konstituieren braucht. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.

2.1 Die Beschwerdeführerin hat am 3. Juni 2022 folgenden Sachverhalt zur Anzeige gebracht. Der vormalige Geschäftsführer der B____ GmbH in Liq., C____, habe am 25. März 2021 mitgeteilt, dass sich die provisorische Lohnsumme des Jahres 2021 nur noch auf CHF 50'000.– belaufen werde, und am 27. April 2021 das ganze verbliebene Personal per 31. März 2021 abgemeldet. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die gemeldete Lohnsumme von CHF 50'000.– sich auf die ersten drei Monate des Jahres 2021 beziehe. Nachdem die B____ GmbH in Liq. von der Beschwerdeführerin mehrfach dazu aufgefordert worden sei, die Lohnmeldung für das Jahr 2021 einzureichen, sei am 4. April 2022 der seit dem 23. Juli 2021 als Geschäftsführer tätige A____ an ihrem Schalter erschienen und habe unterschriftlich bestätigt, dass die B____ GmbH in Liq. im Jahr 2021 kein AHV-pflichtiges Personal beschäftigt hätte. Aufgrund der Angaben des vormaligen Geschäftsführer C____ am 27. April 2021 sowie der Tatsache, dass für einen am 14. Januar 2021 verunfallten Mitarbeiter bei der SUVA Taggelder beantragt worden seien, habe die Beschwerdeführerin mit Einschreiben vom 5. April 2022 – erfolglos – die Einreichung einer korrigierten Lohnrechnung angefordert. Weitere Abklärungen hätten in der Folge ergeben, dass A____ am 24. September 2021 in einer für C____ ausgestellten Arbeitgeberbescheinigung bestätigte, dass durch die B____ GmbH in Liq. bis Ende April 2021 Lohnzahlungen an C____ erfolgt seien. Aufgrund der mit dieser Arbeitgeberbescheinigung eingereichten Unterlagen sei für C____ ein Bruttolohn von CHF 24'751.38 berechnet worden. Zusätzlich sei davon auszugehen, dass die am 27. April 2021 rückwirkend per 31. März 2021 abgemeldeten Personen über dieses Datum hinaus für die B____ GmbH in Liq. tätig gewesen seien, weshalb eine zusätzliche Lohnsumme von CHF 31'400.– schätzungsweise veranschlagt worden sei. Zudem gehe aus den bei der Arbeitslosenversicherung eingereichten Unterlagen hervor, dass für C____ im Jahr 2020 ein um CHF 20'892.15 zu tiefes AHV-pflichtiges Einkommen deklariert worden sei. Aufgrund der unwahren Angaben von A____ habe sich die B____ GmbH in Liq. ihrer Beitragspflicht entzogen und A____ sich des Vergehens nach Art. 87 Abs. 2 AHVG strafbar gemacht. Inwiefern der frühere Geschäftsführer C____ von diesen Machenschaften gewusst habe, sei – so die Beschwerdeführerin – nicht feststellbar (act. 3, Beilage 2).

2.2 Die Staatsanwaltschaft hat die Anzeige gegen A____ mit der Begründung nicht an die Hand genommen, dass der fragliche Straftatbestand eindeutig nicht erfüllt sei. Der vormalige Geschäftsführer C____ habe mit dem Ausfüllen der Änderungsformulare am 27. April 2021 angegeben, dass die jeweiligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter per 31. März 2021 die Beschäftigung bei der B____ GmbH in Liq. beendet hätten. Die Beschäftigung von C____ beziehe sich ausschliesslich auf den Zeitraum, in dem dieser selbst Geschäftsführer gewesen sei, d.h. nur bis am 22. Juli 2021. A____ sei jedoch in der Zeit vom 23. Juli 2021 bis zur Konkurseröffnung über die Gesellschaft am 30. Mai 2022 als Geschäftsführer für die Lohnmeldung zuständig gewesen. Somit sei davon auszugehen, dass er die Lohnmeldung für die Zeit per 23. Juli 2021 vorgenommen und die B____ GmbH in Liq. tatsächlich keine weiteren Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt habe. Hierfür spreche auch die Tatsache, dass mittels der Änderungsformulare vom 27. April 2021 der Austritt per 31. März 2021 mitgeteilt worden sei (act. 1, S. 1 f.).

2.3 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde zusammengefasst vor, dass klare Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der zur Anzeige gebrachte Tatbestand erfüllt sei. Die gegenteilige Annahme der Staatsanwaltschaft erschöpfe sich namentlich in der tatsächlich und rechtlich nicht haltbaren Annahme, dass A____ die Lohnmeldung für die Zeit per 23. Juli 2021 vorgenommen habe. Zu diesem Schluss gelange die Staatsanwaltschaft, ohne A____ befragt zu haben. Aber selbst eine entsprechende Erklärung wäre kaum glaubhaft, da A____ geschäftserfahren sei und neben seiner Tätigkeit für die B____ GmbH in Liq. diverse andere Mandate als Gesellschafter und Geschäftsführer oder als Geschäftsinhaber ausübe. Er war deshalb ohne weiteres in der Lage, den Erklärungsgehalt der falschen Lohndeklaration zu erkennen, zumal sich bereits dem massgeblichen Formular selbst zweifellos entnehmen lasse, dass die Lohndeklaration für das Jahr 2021 und vorbehaltslos erfolgt, und diese trotz gegenteiliger Aufforderung auch nicht korrigiert worden sei (act. 2, Rz. 005, 009 ff.).

2.4 In ihrer Stellungnahme verweist die Staatsanwaltschaft in materieller Hinsicht vollumfänglich auf die Nichtanhandnahmeverfügung und hält darüber hinaus fest, dass die Arbeitstätigkeiten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Gesellschaft aufgrund der Lohnsummenmeldung sowie der eingereichten Änderungsformulare der Beschwerdeführerin seit dem 25. März bzw. 27. April 2021 bekannt waren. Die Lohnsummenmeldung und die Änderungsmeldung seien korrekt erfolgt und eine Nachfrage bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse habe ergeben, dass A____ nach dem Konkurs der B____ GmbH in Liq. am 23. Juli 2021 für sich keine Taggeldleistungen beansprucht habe. Deshalb sei die Staatsanwaltschaft der Auffassung, dass A____ das Formular vom 4. April 2022 in Bezug auf den Zeitraum ab 23. Juli 2021 bis zum 31. Dezember 2021 ausgefüllt habe (act. 4, S. 6).

2.5 Mit ihrer unaufgeforderten Replik weist die Beschwerdeführerin unter anderem darauf hin, dass es sich bei den Schreiben von C____ vom 25. März 2021 und vom 27. April 2021 – entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft – nicht um eine Lohndeklaration für das Jahr 2021 handle, sondern lediglich um eine Anpassung der provisorischen Lohnsumme und der darauf geschuldeten Akontobeiträge. Im Übrigen wird auf die Begründung der Beschwerde verwiesen (act. 6, S. 2 f.).

3.1 Nach Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Nichtanhandnahme, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind. Wie bei der Frage, ob ein Strafverfahren über eine Verfahrenseinstellung durch die Strafverfolgungsbehörde erledigt werden kann, gilt auch bezüglich der Nichtanhandnahme der aus dem Legalitätsprinzip fliessende Grundsatz «in dubio pro duriore» (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101] und Art. 2 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 309 Abs. 1, Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO; vgl. BGE 138 IV 86 E. 4.2; BGer 6B_274/2019 vom 28. Februar 2020 E. 2.3, 6B_856/2013 vom 3. April 2014 E. 2.2, 1B_253/2012 vom 19. Juli 2012 E. 2.1). Danach darf die Nichtanhandnahme gestützt auf Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO nur in sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fällen ergehen, so bei offensichtlicher Straflosigkeit, wenn der Sachverhalt mit Sicherheit nicht unter einen Straftatbestand fällt, oder bei eindeutig fehlenden Prozessvoraussetzungen. Die Strafverfolgungsbehörde und die Beschwerdeinstanz verfügen in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum. Im Zweifelsfall, wenn die Nichtanhandnahmegründe nicht mit absoluter Sicherheit gegeben sind, muss das Verfahren jedoch eröffnet werden (vgl. BGE 143 IV 241 E. 2.2.1, 137 IV 219 E. 7, je mit Hinweisen; Omlin, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 310 StPO N 9; AGE BES.2018.89 vom 17. Oktober 2018 E. 2.1 f.).

3.2

3.2.1 Den Tatbestand von Art. 87 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (SG 831.10, AHVG) erfüllt, wer sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Beitragspflicht ganz oder teilweise entzieht. Strafbar ist nach dieser Bestimmung jedoch nicht schon, wer bloss seiner Pflicht, die Beiträge zu bezahlen, nicht nachkommt, sondern nur, wer dem Gebot, bei der Feststellung seiner Beitragspflicht mitzuwirken, zuwiderhandelt (BGE 89 IV 167 E. 1). Allgemein ausgedrückt macht sich strafbar, wer bei den zuständigen Behörden den Eindruck erweckt, dass er nicht der Beitragspflicht unterworfen ist oder dass sich seine Beitragspflicht auf einen tieferen Beitrag bezieht (OGer ZH SB180351 vom 22. November 2018 E. 3.4.1). Vom fraglichen Tatbestand erfasst wird etwa, wer nebst dem blossen Nichtbezahlen die erforderlichen Angaben zur Feststellung seiner Beitragspflicht nicht macht (OGer ZH SB180351 vom 22. November 2018 E. 3.4.2) oder eine inhaltlich falsche Lohnabrechnung erstellt (BGE 118 IV 365 E. 2b). Hinsichtlich des subjektiven Tatbestands ist mindestens Eventualvorsatz erforderlich (Art. 18 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 333 Abs. 1 StGB, vgl. auch BGE 133 V 256 E. 4c). Keine Voraussetzung der Strafbarkeit nach Art. 87 Abs. 2 AHVG ist – anders als im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 AHVG – die Durchführung des Mahnverfahrens (BGE 80 IV 184 E. 1c; a.A. Kieser, in: Stauffer/Cardinaux [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG. 4. Aufl. 2020, Art. 87 N 2). Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, Einzelfirma oder Personengesamtheit ohne Rechtspersönlichkeit oder sonst in Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen für einen andern begangen, so sind die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen anwendbar, welche die Tat verübt haben (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht [SR 313.0, VStrR] i.V.m. Art. 79 Abs. 1 ATSG).

3.2.2 Gemäss Art. 51 Abs. 3 AHVG und Art. 36 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (SR 831.101, AHVV) ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen. Eine Abrechnungsperiode umfasst gemäss Art. 36 Abs. 3 AHVV das gesamte Kalenderjahr. Vorliegend wäre A____ als Gesellschafter und Geschäftsführer der B____ GmbH in Liq. daher verpflichtet gewesen, die Deklaration für das gesamte Jahr 2021 und nicht bloss für die Zeit vom 23. Juli bis zum 31. Dezember 2021 vorzunehmen. Ob er diesbezüglich vorsätzlich gehandelt oder sich allenfalls in einem Irrtum befunden hat, kann vorliegend nicht beurteilt werden. Unklar ist auch, bis zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die B____ GmbH in Liq. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt hat. Jedenfalls bestehen – ohne eine allfällige Beurteilung durch das Sachgericht vorwegzunehmen – einige Anhaltspunkte dafür, dass das Verhalten von A____ den Tatbestand von Art. 87 Abs. 2 AHVG erfüllen könnte.

3.3 Zusammenfassend kann beim derzeitigen Kenntnisstand nicht davon ausgegangen werden, dass die fraglichen Straftatbestände eindeutig nicht erfüllt sind. Vielmehr ist vorliegend insbesondere näher abzuklären, bis zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die B____ GmbH in Liq. im Jahr 2021 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt und weshalb A____ am 4. April 2022 gegenüber der Beschwerdeführerin mutmasslich wahrheitswidrige Angaben gemacht und diese später auch nicht korrigiert hat. Zu diesem Zweck dürfte es angebracht sein, A____ und allenfalls auch C____ zu befragen und gegebenenfalls Unterlagen beizuziehen, die von ehemaligen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern der B____ GmbH in Liq. bei der Geltendmachung von Ansprüchen auf Arbeitslosenentschädigung oder zusammen mit der Steuererklärung eingereicht worden sind.

4.1 Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen, die Nichtanhandnahmeverfügung vom 15. Juli 2022 aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, eine Untersuchung zu eröffnen.

4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 428 StPO).

Eine Parteientschädigung ist, obwohl von der Beschwerdeführerin beantragt, nicht auszurichten, da dem Staat als Rechtsmittelkläger – bzw. der Staatsanwaltschaft oder einer Behörde nach Art. 104 Abs. 2 StPO – kein Anspruch auf Entschädigung zusteht (Schmid/Jositsch, Praxiskommentar StPO, 3. Aufl. 2018, Art. 436 N 2).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Die Nichtanhandnahmeverfügung vom 15. Juli 2022 wird aufgehoben und die Staatsanwaltschaft angewiesen, eine Untersuchung zu eröffnen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

Beschwerdeführerin

Beschwerdegegner

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Marc Oser MLaw Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.