Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.8

ENTSCHEID

vom 24. Oktober 2018

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi und Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____, geb. [...] 1994 Beschwerdeführer 1

[...] Beschuldigter 1

B____, geb. [...] 1993 Beschwerdeführer 2

[...] Beschuldigter 2

C____, geb. [...] 1993 Beschwerdeführer 3

[...] Beschuldigter 3

D____, geb. [...] 1996 Beschwerdeführer 4

[...] Beschuldigter 4

E____, geb. [...] 1987 Beschwerdeführer 5

[...] Beschuldigter 5

alle vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen fünf Verfügungen der Staatsanwaltschaft

vom 7. Januar 2018

betreffend Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs und Erstellung eines DNA-Profils

Sachverhalt

Am frühen Morgen des 7. Januar 2018 wollte die Polizei in der Liegenschaft [...] in Basel eine Kontrolle durchführen, nachdem sich Anwohner über Lärm beklagt hatten. Dabei wurden sie durch A____, B____, C____, D____ und E____ derart behindert, dass sie diese wegen des Vorwurfs der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte vorläufig festnahmen. Im Laufe der erkennungsdienstlichen Behandlung wurde den Beschuldigten gestützt auf die Weisung des Ersten Staatsanwaltes auch ein Wangenschleimhautabstrich (WSA) abgenommen und die Erstellung eines DNA-Profils in Auftrag gegeben.

Mit Eingabe vom 17. Januar 2018 hat Advokat [...] namens aller fünf Beschuldigten Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es seien die ihnen abgenommenen WSA zu vernichten und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, auf die Auswertung, Erstellung und Aufnahme der DNA-Profile der Beschwerdeführer in das gesamtschweizerische Informationssystem zu verzichten. Dies unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin und unter Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin hat der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt. In ihrer Stellungnahme vom 8. Februar 2018 hat die Staatsanwaltschaft beantragt, dass die Mehrfachvertretung der fünf Beschwerdeführer durch Advokat [...] nicht zuzulassen sei und im Übrigen die Beschwerden kostenfällig abzuweisen seien. In der Folge fanden Schriftenwechsel zur Frage der Mehrfachvertretung der Beschwerdeführer, zur Akteneinsicht und zur geplanten Sistierung von vier der fünf Beschwerden statt. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2018 reichte [...] eine durch die Strafgerichtspräsidentin erlassene Verfügung ein, wonach er als Verteidiger für alle fünf Beschuldigten in den gegen sie geführten Strafverfahren zugelassen sei. Die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin hat auf die Einholung einer Replik verzichtet. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Vorliegend bilden Verfahrenshandlungen (Abnahme eines WSA zur Erstellung eines DNA-Profils) Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Die Beschwerdeführer sind von den durchgeführten Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und haben ein rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Änderung, was sie zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Diese sind gemäss Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, so dass auf sie einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes, GOG, SG 154.100). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und somit nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

Nachdem das Strafgericht die gemeinsame Verteidigung aller fünf Beschwerdeführer in den gegen sie geführten Strafverfahren durch [...] zugelassen hat, ist eine Interessenkollision auch im vorliegenden Verfahren nicht mehr ersichtlich. Von der geplanten Teilsistierung von vier der fünf Beschwerden kann deshalb Abstand genommen werden.

2.1 Das Appellationsgericht hat sich in letzter Zeit vermehrt mit der Rechtmässigkeit der Abnahme eines WSA und der Erstellung eines DNA-Profils auseinandergesetzt. Dabei hat es der – auch vorliegend massgeblichen - Frage, ob die Polizei auch ohne entsprechende Anordnung der Staatsanwaltschaft im Einzelfall allein gestützt auf die Weisung des Ersten Staatsanwaltes die Erstellung eines DNA-Profils in Auftrag geben darf, besondere Tragweite zugeschrieben und diese beim ersten derartigen Fall in Anwendung von § 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2 GOG als Dreiergericht beurteilt. Dieses hat erwogen, dass die Weisung der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt betreffend DNA-Analyse und weitere erkennungsdienstliche Massnahmen im Vorverfahren zur Folge habe, dass gleichzeitig mit der Anordnung der vorläufigen Festnahme durch den/die piketthabende/n Staatsanwalt/Staatsanwältin oder Kriminalkommissär/in ein Automatismus in Bezug auf die WSA-Abnahme und die DNA-Profilerstellung in Gang gesetzt werde, ohne dass es zur Prüfung des konkreten Einzelfalles komme. Damit würden die vom Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung von DNA-Entnahme und DNA-Profilerstellung und die damit verbundenen unterschiedlichen Anordnungskompetenzen faktisch aufgehoben (vgl. AGE BES.2017.162 vom 31. Juli 2018, bestätigt in AGE BES.2017.212 vom 21. August 2018). Die Probeentnahme bei den Beschwerdeführern des vorliegenden Falles hat (noch vor Erlass des zitierten Urteils) nach dem gleichen Muster stattgefunden. Die Anordnung, ein DNA-Profil der Beschwerdeführer zu erstellen und in der Datenbank zu speichern, unterliegt damit nach dem Gesagten einem schweren formellen Mangel, der im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden kann. Was die Abnahme der WSA betrifft, so ist gemäss Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO die Polizei befugt, eine nicht invasive Probenahme bei Personen anzuordnen. Allerdings gilt hierfür gestützt auf Art. 76 Abs. 1 StPO eine Dokumentationspflicht. Vorliegend befindet sich lediglich eine Kopie des Merkblatts in den Akten. Diesem kann entnommen werden, dass den Beschwerdeführern am 7. Januar 2018 ein WSA abgenommen worden ist. Aus dem Merkblatt geht hingegen nicht hervor, wer wann den Auftrag zur Abnahme erteilt und wer die Zwangsmassnahme durchgeführt hat. Ob die den Beschwerdeführern abgenommenen WSA bereits aus diesem Grund zu vernichten sind, kann offen bleiben, da dies jedenfalls gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. b des DNA-Profil-Gesetzes (keine rechtsgültige Auftragserteilung zur Erstellung eines Profils innert 30 Tagen seit Abnahme des WSA) zu geschehen hat. Die Beschwerde ist demnach bezüglich beider Punkte gutzuheissen.

2.2 Die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin hat der Beschwerde mit Verfügung vom 18. Januar 2018 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Aus den Akten wird nicht ersichtlich, ob die DNA-Profile in jenem Zeitpunkt bereits erstellt waren und, gegebenenfalls, ob die Staatsanwaltschaft diese wieder hat löschen lassen oder ob sie lediglich auf deren Auswertung verzichtet hat. Die Gutheissung der Beschwerde führt dazu, dass bereits erstellte DNA-Profile zu löschen wären.

Da die Staatsanwaltschaft die Zwangsmassnahme unter Wahrung der formellen Anforderungen jederzeit erneut anordnen könnte, ist darauf hinzuweisen, dass sich diese, wäre sie materiell zu beurteilen gewesen, auch als unrechtmässig erwiesen hätte. Es ist offensichtlich, dass die Erstellung der DNA-Profile im vorliegenden Fall nicht der Aufklärung der Anlasstaten hat dienen sollen. Die Zwangsmassnahme ist deshalb nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beschwerdeführer in andere, auch zukünftige Delikte verwickelt sein könnten, wobei es sich um Delikte einer gewissen Schwere handeln muss (BGE 141 IV 87 E. 1.3.1 und 1.4.1). In ihrer Stellungnahme zur Beschwerde führt die Staatsanwaltschaft aus, bei der Liegenschaft, in welcher der polizeiliche Einsatz behindert und die ausführenden Beamten tätlich angegriffen wurden, handle es sich, zusammen mit der Nachbarliegenschaft, um vom Abriss bedrohte Gebäude, die auch von Personen bewohnt würden, die dem extrem linken Spektrum zuzuordnen seien. Ihre Anliegen in Bezug auf den geplanten Abriss erschienen zwar grundsätzlich durchaus legitim. Allerdings legten die Beschwerdeführer in casu eine deutliche behörden- bzw. polizeifeindliche Einstellung und ein überaus renitentes Verhalten an den Tag, welches ein blosses und allenfalls gar nachvollziehbares Missfallen eines Durchschnittsbürgers gegen eine polizeiliche Massnahme in deutlicher und nicht mehr tolerierbarer Weise übersteige, so dass zu erwarten sei, dass auch künftige Begegnungen mit der Polizei auf ähnliche Weise eskalieren könnten. Dass die Bewohner, oder zumindest ein Teil davon, und/oder auch anwesende "Partygäste" mit der linksextremen Szene eng verbandelt seien oder ihr gar angehörten, belege der Umstand, dass kurze Zeit nach Anhaltung der Beschwerdeführer ca. 20 Personen vor der Polizeiwache Clara - unter ihnen die als führende Exponentin des "Revolutionären Aufbaus" hinlänglich bekannte [...] - und am Abend des selben Tages ca. 40, teils vermummte Personen auch vor der Staatsanwaltschaft erschienen seien und nachdrücklich die Freilassung der fünf Festgenommenen gefordert hätten. Mit diesen Erwägungen stützt die Staatsanwaltschaft ihre Prognose, ob bei den Beschwerdeführern die Gefahr besteht, dass sie in andere, auch zukünftige Delikte verwickelt sein könnten, vor allem auf deren renitentes Verhalten anlässlich der Kontrolle und Verhaftung vom 7. Januar 2018 sowie den Umstand, dass ein Teil der Bewohner der Liegenschaft und der Partygäste der linksextremen Szene zugerechnet werden können, ab. Damit werden die Beschwerdeführer als potentielle Kriminelle behandelt, obwohl nicht aktenkundig ist, dass sie je etwas Schwerwiegenderes angerichtet hätten. Auch wenn das Vorhandensein von Vorstrafen nicht zwingend notwendig ist, um eine ungünstige Prognose zu stellen (vgl. dazu BGer 1B_274/2017 vom 6. März 2018, in welchem es das Bundesgericht zwar geschützt hat, dass die Vorinstanz bei einem nicht vorbestraften Beschuldigten die Annahme, er könne auch in weitere Delikte verwickelt sein, verneint hat, dies aber als einen Grenzfall bezeichnet hat), bestehen vorliegend keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer weitere schwerwiegende Delikte begangen haben oder begehen werden. Damit ist selbst die nur leicht in ihr Recht auf persönliche Freiheit eingreifende Erstellung ihrer DNA-Profile nicht gerechtfertigt.

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine ordentlichen Kosten zu erheben (Art. 428 Abs. 1 StPO). Den Beschwerdeführern ist antragsgemäss die amtliche Verteidigung zu bewilligen. Mangels Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand des Verteidigers der Beschwerdeführer zu schätzen. In Anbetracht dessen, dass im vorliegenden Verfahren nicht nur die Beschwerde hat ausgearbeitet werden müssen, sondern auch Stellungnahmen zur Frage der Mehrfachvertretung der Beschwerdeführer und zu einer teilweisen Sistierung des Verfahrens erforderlich gewesen sind und überdies der Verteidiger mit fünf Mandanten hat kommunizieren müssen, wodurch auch erhöhte Auslagen entstanden sind, hingegen auf die Einholung einer Replik verzichtet worden ist, erscheinen 10 Stunden als angemessen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde wird die Staatsanwaltschaft angewiesen, sofern noch vorhanden, die WSA der Beschwerdeführer zu vernichten und deren DNA-Profile zu löschen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger [...] wird ein Honorar von CHF 2‘000.– (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 154.-, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

Beschwerdeführer

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Gabriella Matefi lic. iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Der amtliche Verteidiger kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).