Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.213

ENTSCHEID

vom 23. April 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Jugendanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Innere Margarethenstrasse 14, 4051 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Jugendanwaltschaft

vom 27. November 2018

betreffend Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme

Sachverhalt

Auf den 27. November 2018 wurde A____ durch die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt in der Eigenschaft als Beschuldigter in einem polizeilichen Ermittlungsverfahren schriftlich vorgeladen. In der Befragung wurde ihm vorgeworfen, diverse Sachbeschädigungen durch Farbschmierereien begangen zu haben. Insgesamt wurden ihm unter zwölf verschiedenen Fallnummern erfasste Vorfälle vorgehalten. Wie sich aus der Zeitangabe im Befragungsprotokoll ergibt, erliess die Jugendanwaltschaft im Anschluss an die Befragung einen „Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme“. Angeordnet wurden die „Feststellung Körpermerkmale“, die „Herstellung Abdrücke von Körperteilen“ und die Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA). Dieser Befehl wurde gleichentags um 14.35 Uhr vollzogen.

Am 5. Dezember 2018 reichte A____, vertreten durch [...], eine Beschwerde ein betreffend „Befehl zur erkennungsdienstlichen Erfassung inkl. DNA-Analyse per WSA-Probe“ mit folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei der Befehl zur erkennungsdienstlichen Erfassung inkl. DNA-Analyse per WSA-Probe vom

2. November 2018 vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei dessen Rechtswidrigkeit festzustellen.

3. Die abgenommenen DNA-Proben seien umgehend zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden DNA-Datenbanken umgehend zu löschen.

4. Die abgenommenen Fingerabdrücke seien umgehend zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden daktyloskopischen Datenbanken umgehend zu löschen.

5. Die gesamte - also auch über die vorstehend in Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 genannte hinausgehende - erkennungsdienstliche Behandlung und Erfassung, insbesondere die fotografische Erfassung des Beschwerdeführers, sowie die sich darauf beziehende schriftliche Dokumentation, seien umgehend zu löschen. Allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden Datenbanken seien ebenfalls umgehend zu löschen.

Die Jugendanwaltschaft beantragt in ihrer Vernehmlassung, es sei die Beschwerde unter o/e Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen.

In seiner Replik beantragt der Beschwerdeführer Folgendes:

1. Die Beschwerdegegnerin sei unter Androhung der Gutheissung der vorliegenden Beschwerde anzuweisen, sich in rechtsverbindlicher Weise zu erklären, ob sie anhand der dem Beschwerdeführer abgenommenen WSA-Probe ein DNA-Profil erstellen wird, oder aber darauf verzichtet.

2. Die Frist zur Replik auf die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin sowie zu einem allfälligen kostenlosen Rückzug der Beschwerde sei zu sistieren und nach Vorliegen der unter Ziff. 1 beantragten Erklärung der Beschwerdegegnerin um 30 Tage zu erstrecken.

Eventualiter sei die Frist zur Replik und für einen allfälligen kostenlosen Rückzug der Beschwerde um 30 Tage zu erstrecken.

Mit Verfügung vom 1. März 2019 erhielt der Beschwerdeführer Gelegenheit, bis 25. März 2019 eine weitere Vernehmlassung einzureichen oder den kostenlosen Rückzug der Beschwerde zu erklären. Innert Frist hat sich der Beschwerdeführer nicht mehr vernehmen lassen.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Gemäss Art. 39 der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung (JStPO, SR 312.1) richten sich im Jugendstrafprozess die Zulässigkeit der Beschwerde sowie die Beschwerdegründe nach Art. 393 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0). Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Jugendanwaltschaft kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 396 Abs. 1 StPO). Der Jugendliche ist im Jugendstrafverfahren nach Art. 38 Abs. 1 lit. a JStPO selbständig zur Beschwerde legitimiert, sofern er urteilsfähig ist. Dies trifft auf den im Jahr 2001 geborenen Beschwerdeführer zweifellos zu. Zuständig zur Beurteilung der Beschwerde ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 73a Abs. 1 lit. a des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100] i.V.m. § 17 lit. a des Einführungsgesetzes zur StPO [SG 257.100]). Das Appellationsgericht überprüft den Entscheid auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 393 Abs. 2 StPO).

Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet einzig der am 27. November 2018 durch einen Jugendkriminalkommissär erlassene „Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme“. Wie die Jugendanwaltschaft in ihrer Stellungnahme zu Recht ausführt, ist mit diesem Befehl noch keine Anordnung zur Erstellung eines DNA-Profils erfolgt. Der Jugendkriminalkommissär wäre dazu auch gar nicht zuständig gewesen. Auf sämtliche Ausführungen und Anträge des Beschwerdeführers, die sich mit der Problematik der Auftragserteilung eines DNA-Profils beziehen, kann deshalb nicht eingetreten werden. Inwiefern die zeitliche Trennung zwischen dem Befehl zur DNA-Abnahme und jenem zur DNA-Profilerstellung rechtsmissbräuchlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Wenn der Beschuldigte mittels Beschwerde bereits Einwände gegen die Abnahme eines WSA erheben will, steht ihm dieses Recht zu. Er hat sich allerdings auf die Fragen zu beschränken, die sich in diesem Zusammenhang stellen. Hingegen kann nicht verlangt werden, dass die Jugendanwaltschaft noch vor einer allfälligen Anordnung, aus dem erhobenen WSA ein DNA-Profil zu erstellen, eine auf diese Massnahme bezogene Begründung liefert. Soweit der Beschwerdeführer einen Missbrauch durch die Staatsanwaltschaft bzw. Jugendanwaltschaft befürchtet, indem diese zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt – auch noch nach Jahren – die Erstellung eines DNA-Profils in Auftrag geben könne, ohne dass die betroffene Person beispielsweise wegen Wegzugs Gelegenheit zur Stellungnahme erhielte, verkennt er, dass gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz, SR 363) eine Probe drei Monate nach der Probenahme vernichtet werden muss, wenn keine Analyse veranlasst worden ist. Insgesamt erfordert die Abnahme eines WSA geringere Hürden als die Erstellung eines DNA-Profils, was schon darin zum Ausdruck kommt, dass die Polizei zur Anordnung einer nicht invasiven Probenahme zuständig ist (Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO). Diese Kompetenz dient der Verfahrensbeschleunigung. Würde sie (nur) der Staatsanwaltschaft zustehen, müsste die verdächtige Person bis zum Erlass des Entscheids wohl länger in Haft gehalten oder zu einem späteren Zeitpunkt erneut vorgeladen werden. Das Gesetz sieht dies nicht so vor, was durchaus auch im Interesse der beschuldigten Person liegt. Im vorliegenden Fall ist der WSA durch einen dazu zuständigen Jugendkriminalkommissär schriftlich unter Hinweis auf den Straftatbestand „Sachbeschädigung“ angeordnet worden. Zu den ihm vorgeworfenen Sachbeschädigungen ist er unmittelbar vor Abnahme der Probe ausführlich befragt worden. Damit sind die Vorschriften eingehalten worden und erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet.

3.1 Nach Art. 260 Abs. 1 StPO werden bei der erkennungsdienstlichen Erfassung die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid 1B_185/2017 vom 21. August 2017 festgehalten, Zweck der Zwangsmassnahme, die auch für Übertretungen angeordnet werden könne, sei die Abklärung des Sachverhalts, worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person falle. Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten würden einen Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) darstellen. Dabei sei von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen. Einschränkungen von Grundrechten müssten nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Dies konkretisiere Art. 197 Abs. 1 StPO: Zwangsmassnahmen könnten nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen seien (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliege (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden könnten (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertige (lit. d). Hinweise auf eine strafbare Handlung müssten erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können. Eine erkennungsdienstliche Erfassung sei auch zulässig, wenn sie nicht für die Aufklärung der Straftat erforderlich sei, derer eine Person im hängigen Strafverfahren beschuldigt werde. Damit diese Zwangsmassnahme verhältnismässig sei, müssten jedoch erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere - bereits begangene oder künftige - Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte.

3.2 Die erkennungsdienstliche Erfassung ist schriftlich anzuordnen und kurz zu begründen (Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO). An die Begründungsdichte dürfen jedoch keine übermässigen Anforderungen gestellt werden, was bereits durch die Formulierung von Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO zum Ausdruck kommt, worin lediglich eine kurze Begründung gefordert wird. Von einem gewissen Teil der Lehre wird sogar das Erfordernis einer kurzen Begründung der erkennungsdienstlichen Behandlung kritisiert (Riklin, StPO Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 260 N 6; Hansjakob, Zwangsmassnahmen in der neuen Eidg. StPO, in: ZStR 2008, S. 90, 106). Wie umfassend die durch das Gesetz vorgesehene Begründung sein muss, kann nicht mit einer allgemein gültigen Formel umschrieben werden (vgl. AGE BES.2017.136 vom 19. Dezember 2017 E. 2.3.1).

3.3 Der Beschwerdeführer ist der Meinung, dass der gegen ihn am 27. November 2018 erlassene Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme ungenügend begründet sei. Es handle sich um ein standardisiertes Formular, auf dem einzig sein Name individualisiert sei. Darüber hinaus würden weder die standardisierte aufgeführte Kurzbegründung noch die generalisierte Nennung des Straftatbestands („Sachbeschädigung") Aufschluss darauf geben, welcher konkrete Sachverhalt bzw. welche Tat mittels der erkennungsdienstlichen Massnahmen abgeklärt werden solle. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Vorliegend ist der Befehl unmittelbar im Anschluss an die Befragung im polizeilichen Ermittlungsverfahren ergangen. In dieser Einvernahme sind dem Beschwerdeführer die einzelnen Vorwürfe, nämlich unter zwölf verschiedenen Fallnummern erfasste Vorfälle, die alle Sachbeschädigungen durch Farbschmierereien bzw. Sprayen zum Inhalt haben, einer nach dem anderen vorgehalten worden. Von einem „Erraten müssen“ der Vorwürfe als Grundlage für die erkennungsdienstliche Erfassung kann folglich keine Rede sein. Auch wenn der Befehl selbst sehr knapp gehalten ist, genügt dessen Begründung in Kombination mit der erfolgten Einvernahme.

3.4 Der Beschwerdeführer ist am 17. Oktober 2018 um 00:48 Uhr durch die Polizei kontrolliert worden. Dabei trug er zwei Spraydosen und mehrere Spraydosenköpfe mit sich und hatte farbverschmierte Hände. Auch sein Rucksack war mit Farbe verschmiert, weshalb die Kontrolle entgegen den Ausführungen in der Beschwerde nicht „klar rechtswidrig“ erfolgt ist. Lediglich vier Tage später, am 21. Oktober 2018, ist der Beschwerdeführer erneut durch die Polizei, welcher er durch sein Verhalten aufgefallen war, kontrolliert worden: An der Fassade unmittelbar hinter dem Beschwerdeführer hat die Polizei ein noch feuchtes Tag (= Signaturkürzel, welches das Pseudonym eines Graffiti-Sprühers darstellt) feststellen können. Dieses ist zwar mit einem wasserlöslichen Marker angebracht worden. Wie die Jugendanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung zutreffend ausführt, bedeutet dies indessen nicht, dass das Tag jederzeit mittels Wasser leicht entfernt werden kann, da Acrylfarben im getrockneten Zustand wasserfest aushärten. Der durch den Verteidiger gemachte Vergleich mit Mayonnaise, Senf oder Ketchup ist schon allein aus diesem Grund nicht nachvollziehbar, weshalb offen bleiben kann, ob bei den erwähnten Materialien nicht auch Flecken an der Wand zurückbleiben können. An einer „nachhaltigen Beeinträchtigung der Liegenschaft“ durch das Anbringen des Tags und damit dem Vorliegen einer Sachbeschädigung kann somit nicht gezweifelt werden. Aufgrund eines Vergleichs dieses Tags, bezüglich dessen wegen der Anhaltesituation ein dringender Tatverdacht hinsichtlich des Beschwerdeführers zu bejahen ist, mit hängigen Fällen von Sachbeschädigungen, begangen durch noch unbekannte Täter, hat die Jugendanwaltschaft den Verdacht der Sachbeschädigung durch den Beschwerdeführer auf zehn weitere Fälle ausgeweitet. Das Bundesgericht hat drohende Sachbeschädigungen durch Farbsprayereien – selbst wenn sie Antragsdelikte darstellen – nicht als Bagatelldelikte eingestuft, sondern festgehalten, diese würden die geforderte Deliktsschwere erfüllen (BGer 1B_244/2017 vom 7. August 2017, E. 2.4). Dieses Urteil bezog sich auf die Anordnung eines DNA-Profils. Umso mehr muss vorliegend der gegebene Verdacht der Begehung einer Mehrzahl von Sachbeschädigungen genügen, um eine erkennungsdienstliche Erfassung vorzunehmen. Wie die Jugendanwaltschaft zu Recht festhält, ist es notorisch, dass bei Sachbeschädigungen, begangen durch Sprayen und Taggen, für die Überführung der Täter die Erhebung von persönlichen Körpermerkmalen und Abdrücken von Körperteilen sowie DNA-Spuren relevant ist. So wurde auch im vorliegenden Fall der Täter, der am 16. November 2018 bei der rückseitigen Fassade des Birsig-Parkplatzes in Basel einen Schriftzug angebracht hatte, von einer Überwachungskamera gefilmt. Für die Zuordnung dieser Tat zu einem Täter braucht es eine vorgängige erkennungsdienstliche Erfassung. Dieses Beispiel zeigt, dass ein milderes Mittel, nämlich der Verzicht auf die Erfassung, nicht zum Ziele führen würde. Auch bezüglich der erkennungsdienstlichen Erfassung ist die Beschwerde deshalb nach dem Gesagten abzuweisen.

4.1

4.1.1 Der Beschwerdeführer hat um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Der verfassungsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 29 Abs. 3 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 3 lit. c der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) gewährleistet jedem Betroffenen ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation den tatsächlichen Zugang zum Gerichtsverfahren sowie eine effektive und sachkundige Wahrung seiner Rechte (BGE 139 I 138 E. 4.2 S. 144). Die genannten Bestimmungen verpflichten den Staat aber nicht, endgültig auf die Rückzahlung von Leistungen zu verzichten, die dem Empfänger der unentgeltlichen Rechtspflege gewährt worden sind (BGE 135 I 91 E. 2.4.2 S. 95 ff.). Der verfassungsmässig garantierte Anspruch umfasst nicht auch das Recht, von Verfahrens- oder Vertretungskosten generell befreit zu werden (BGE 110 Ia 87 E. 4 S. 90). Der aus Art. 29 Abs. 3 BV abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege kann sich deshalb von vornherein nur auf die (einstweilige) Befreiung von Kosten beziehen, welche den Zugang zum Verfahren beschränken oder erschweren. Dazu zählt in erster Linie die Verpflichtung zur Leistung von Kostenvorschüssen oder anderer Sicherheitsleistungen, die vom Gesetz im Hinblick auf die weitere Durchführung des Verfahrens vorgesehen sind. Ist das Verfahren bzw. das Rechtsmittelverfahren abgeschlossen, steht Art. 29 Abs. 3 BV einer Kostenauflage nicht entgegen.

4.1.2 Diesen Überlegungen folgt auch die Strafprozessordnung. Während die Privatklägerschaft zu Sicherheitsleistungen verpflichtet werden kann (für Beweiserhebungen im Zusammenhang mit Zivilklagen [Art. 313 Abs. 2 StPO] oder Gutachten [Art. 184 Abs. 7 StPO], für das Rechtsmittelverfahren [Art. 383 Abs. 1 StPO] oder für die durch die Anträge zum Zivilpunkt verursachten Aufwendungen [Art. 125 StPO]), trifft die beschuldigte Person in keinem Stadium des Verfahrens eine Vorschusspflicht. Für die amtliche Verteidigung konkretisiert Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO den verfassungsmässigen Grundsatz und sieht vor, dass die beschuldigte Person, welche „zu den Verfahrenskosten verurteilt“ wird, zur Rückzahlung der vom Staat geleisteten Entschädigung verpflichtet ist, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Nachdem Art. 29 Abs. 3 BV keine definitive Befreiung von Kosten garantiert, können die Kosten des Rechtsmittelverfahrens in Anwendung von Art. 428 Abs. 1 StPO daher auch dann auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegeben sind (BGer 6B_847/2017 vom 7. Februar 2018 E. 5).

4.1.3 Demgemäss trägt der unterliegende Beschwerdeführer gestützt auf Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 2 der Gerichtsgebührenverordnung (GGR, SG 154.810) die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr in Höhe von CHF 500.–.

4.2 Der amtliche Verteidiger, [...], hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb sein Aufwand auf sieben Stunden (einschliesslich Auslagen, zuzüglich Mehrwertsteuer) geschätzt wird. Für den entsprechenden Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet, dem Gericht das der amtlichen Verteidigung entrichtete Honorar zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für das Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1‘400.–, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 107.80, ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

Beschwerdeführer

Jugendanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Gabriella Matefi lic. iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Der amtliche Verteidiger kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).