Obergericht des Kantons Bern Strafabteilung 2. Strafkammer Cour suprême du canton de Berne Section pénale 2 e Chambre pénale Beschluss SK 15 24 ERM Hochschulstrasse 17 Postfach 7475 3001 Bern Telefon 031 635 48 08 Fax 031 635 48 15 Obergericht-Straf.Bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 9. Februar 2016 Besetzung Oberrichter Weber (Präsident i.V.), Oberrichter Kiener, Oberrichterin Bratschi Gerichtsschreiber Erismann Verfahrensbeteiligte A.________ amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt X.________ Beschuldigter/Berufungsführer gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern Anschlussberufungsführerin Gegenstand Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau (Einzelgericht) vom 30. Oktober 2014
2 Regeste: Zeitpunkt des Eintritts eines Falles notwendiger Verteidigung zufolge drohender Strafe (Art. 130 lit. b StPO). Möglichkeit des Verzichts auf die Teilnahme des notwendigen Ver- teidigers an einer Einvernahme durch den Beschuldigten. Zeitpunkt der Geltendmachung der Unverwertbarkeit ohne notwendige Verteidigung erfolgter Einvernahmen (Art. 131 Abs. 3 StPO). Fernwirkung. (Fehlende) staatsanwaltschaftliche Delegation von Einvernahmen an die Polizei (Art. 312 Abs. 1 StPO). Kassation. Nur der notwendige Verteidiger selbst, nicht aber der Beschuldigte allein, kann auf die An- wesenheit der Verteidigung an der Einvernahme des Beschuldigten verzichten. Eine Verwirkung des Anspruchs auf Wiederholung vor Sicherstellung der notwendigen Verteidigung durchgeführten Einvernahmen des Beschuldigten bzw. auf Geltendmachung der Unverwertbarkeit solcher Einvernahmen ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Die Geltendmachung der Unverwertbarkeit erst im erstinstanzlichen Beweisverfahren ist (im konkreten Fall) nicht verspätet bzw. rechtsmissbräuchlich. Eine fehlende notwendige Verteidigung entfaltet nach dem Willen des Gesetzgebers keine Fernwirkung. Bei Art. 131 Abs. 3 StPO handelt es sich um eine lex specialis zum Grund- satz von Art. 141 Abs. 4 StPO. Art. 312 Abs. 1 StPO ist eine blosse Ordnungsvorschrift. Von der Polizei nach Eröffnung der Untersuchung ohne staatsanwaltschaftlichen Auftrag durchgeführte Einvernahmen behalten ihren Beweiswert, solange die Parteirechte gemäss Art. 312 Abs. 2 StPO ge- wahrt werden. Unverwertbar sind nur Einvernahmen von Auskunftspersonen, die entweder überhaupt nie parteiöffentlich befragt wurden oder aber ihre belastende Erstaussagen par- teiöffentlich nicht mehr im Einzelnen bestätigten bzw. diese in genereller Weise widerrie- fen, ohne dass ihnen die belastenden Erstaussagen parteiöffentlich nochmals vorgehalten bzw. ohne dass sie zu den Widersprüchen parteiöffentlich befragt worden wären.
3 Die 2. Strafkammer hat beschlossen:
4 noch nicht rechtskräftig beurteilten Anklagepunkte an das Regionalgericht Emmental- Oberaargau zurückgewiesen. 3. Folgende Einvernahmeprotokolle und Dokumente werden aus den Akten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehal- ten und danach vernichtet: 3.1 „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 13. Oktober 2011 (pag. 588- 594); 3.2 Hafteröffnungs-Einvernahme des Beschuldigten durch den Staatsanwalt vom 13. Oktober 2011 (pag. 9-16 = pag. 595-602); 3.3. Einvernahme des Beschuldigten anlässlich der Haftverhandlung vom 14. Okto- ber 2011 (pag. 24); 3.4. „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 19. Oktober 2011 (pag. 603- 604); 3.5. „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 4. Dezember 2012 (pag. 629- 636); 3.6. Erhebungsformular wirtschaftliche Verhältnisse vom 4. Dezember 2012 (pag. 772-773 = pag. 782-783); 3.7. delegierte Einvernahme von B.________ als Auskunftsperson vom 17. Oktober 2011 (pag. 531-533); 3.8. delegierte Einvernahme von C.________ als Auskunftsperson vom 17. Oktober 2011 (pag. 570-571); 3.9. delegierte Einvernahme von J.________ als Auskunftsperson vom 19. Oktober 2011 (pag. 522-524). 4. Folgende Aktenstellen werden unkenntlich gemacht und in Kopie bei den Akten be- lassen, während die Originale bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet werden: 4.1. (Anzeige-)Rapport der Kantonspolizei Bern vom 17. Dezember 2011 (be- tr. BetmG) -S. 7 (pag. 109), erster Absatz, = pag. 1105, letzter Absatz, und pag. 1106, 1. Absatz, = pag. 1119, letzter Absatz, und pag. 1120, 1. Absatz;
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6 4.13. Erstinstanzliche Urteilsbegründung -S. 18 (pag. 1227), letzter Absatz,
7 Begründung: I.Formelles
8 Die Gebühren setzen sich zusammen aus: Kosten der UntersuchungCHF2'368.75 Kosten des Gerichts (inkl. schriftl. Begründung)CHF375.00 TotalCHF2'743.75 Die Auslagen setzen sich zusammen aus: Auslagen der UntersuchungCHF561.40 Entschädigung für ZeugenCHF23.40 Kosten für GutachtenCHF164.30 Kosten für die amtliche VerteidigungCHF3'274.60 Kosten der StaatsanwaltschaftCHF250.00 TotalCHF4'273.70 Wird keine schriftliche Begründung verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 100.00. Die reduzierten Verfahrenskosten betragen damit CHF 6‘917.45. Für die amtliche Verteidigung von A.________ wird Rechtsanwalt Y.________ eine Ent- schädigung von CHF 3‘274.60 ausgerichtet. II. A.________ wird schuldig erklärt: der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfach begangen in der Zeit von Oktober 2010 bis Oktober / November 2012, in G.________ und anderswo durch: 1.Anbau im Frühling 2011 von ca. 100 Hanfpflanzen in G., beim sog. R.Wald in einem Maisfeld und Anstalten treffen zum Befördern dieser Pflanzen am 16.09.2011 (AS Ziff. 1.1.); 2.Besitz von 54 Hanfpflanzen, festgestellt am 16.09.2011, in G., Domizil A., D.Strasse, Keller sowie vorangehendem Anbau und Befördern dieser Pflanzen (AS Ziff. 1.2.); 3.Besitz und Anbau von 17 Hanfpflanzen und 15 Stecklingen ab Sommer 2011 (festgestellt bei der Hausdurchsuchung vom 13.10.2011) in G., Landwirtschaftsbetrieb, F.Strasse, Speicher (AS Ziff. 1.4.); 4.Besitz und Anbau von 35 Hanfpflanzen und 186 Stecklingen ab Ende September 2011 (festgestellt bei der Hausdurchsuchung vom 13.10.2011) in G., Domizil A., D.Strasse, Keller (AS Ziff. 1.6.); 5.Lagerung von Hanfblüten und Hanfpflanzen mit einem Gesamtgewicht von 29,436 kg (in- kl. Verpackung) am 13.10.2011 (festgestellt bei der Hausdurchsuchung vom 13.10.2011) in G., Domizil A., D.________Strasse, Estrich (AS Ziff. 1.7.);
9 6.Erwerb von einigen Hanfpflanzen für CHF 2‘000.00 Ende September / Anfang Oktober 2011 in S.________ sowie Beförderung dieser Pflanzen zum Domizil A., D.Strasse, G. (AS Ziff. 1.8.); 7.Verkauf bzw. Abgabe von insgesamt 6 Gramm Cannabis an T. in U.________ unter zwei Malen, davon ein Mal am / um den 21.10.2010 (AS Ziff. 1.9.); 8.Besitz und Anbau von 362 Stecklingen und 109 Hanfpflanzen seit ca. Oktober / November 2012 (festgestellt bei der Hausdurchsuchung vom 30.11.2012) in G., Domizil A., D.Strasse, Keller und Estrich (AS Ziff. 1.10.); 9.Besitz und Anbau von 110 Stecklingen und 7 Hanfpflanzen ab ca. Oktober / November 2012 (festgestellt bei der Hausdurchsuchung vom 30.11.2012) in G., Liegen- schaft A.________, E.________Strasse, 2. Stock bzw. Estrich (AS Ziff. 1.11.); und in Anwendung der Art. 40, 42 Abs. 1 und 4, 44 Abs. 1, 47, 49 Abs. 1, 51 und 106 StGB, Art. 19 Abs. 1 BetmG, Art. 19 Ziff. 1 aBetmG, Art. 426 ff. StPO verurteilt: 1.Zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten. Die Untersuchungshaft von 62 Tagen wird im Umfang von 62 Tagen auf die Freiheitsstra- fe angerechnet. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festge- setzt. 2.Zu einer Verbindungsbusse von CHF 1‘000.00. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf 10 Tage festgesetzt. 3.Zu 7/8 der Verfahrenskosten, sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 19‘206.25 und Auslagen (inkl. Kosten für die amtliche Verteidigung) von CHF 29‘915.80, insgesamt bestimmt auf CHF 49‘122.05 (ohne Kosten für die amtliche Verteidigung auf CHF 26‘199.85). Die Gebühren setzen sich zusammen aus: CHF16'581.25 Kosten des Gerichts (inkl. schriftl. Begründung)CHF2'625.00 TotalCHF19'206.25 Kosten der Untersuchung
10 Die Auslagen setzen sich zusammen aus: Auslagen der UntersuchungCHF3'929.80 Entschädigung für ZeugenCHF163.60 Kosten für GutachtenCHF1'150.20 Kosten für die amtliche Verteidigung (vgl. Tabelle)CHF22'922.20 Kosten der StaatsanwaltschaftCHF1'750.00 TotalCHF29'915.80 Wird keine schriftliche Begründung verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 700.00. Die reduzierten Verfahrenskosten betragen damit CHF 48‘422.05 (ohne Kosten für die amtliche Verteidigung CHF 25‘499.85). III. Die auf den Schuldspruch entfallende amtliche Entschädigung und das volle Honorar für die amtliche Verteidigung von A.________ durch Rechtsanwalt Y.________ werden wie folgt be- stimmt: StundenSatz amtliche Entschädigung98.53200.00CHF19'705.00 CHF1'519.25 Mehrwertsteuer8.0%auf CHF21'224.25CHF1'697.95 CHF Total, vom Kanton Bern auszurichtenCHF22'922.20 volles HonorarCHF22'666.45 CHF1'735.50 Mehrwertsteuer8.0%auf CHF24'401.95CHF1'952.15 CHF0.00 TotalCHF26'354.10 nachforderbarer BetragCHF3'431.90 Auslagen MWSt-pflichtig Auslagen ohne MWSt Auslagen MWST-pflichtig Auslagen ohne MWST Der Kanton Bern entschädigt Rechtsanwalt Y.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ mit CHF 22‘922.20. A.________ hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Rechtsanwalt Y.________ die Differenz von CHF 3‘431.90 zwischen der amtlichen Ent- schädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO). IV. Weiter wird verfügt: 1.Es wird festgestellt, dass die beschlagnahmten Drogen und Drogenutensilien bereits ver- nichtet wurden.
11 2.Folgende Gegenstände werden zur Vernichtung eingezogen (Art. 69 StGB): -3 Haushaltsscheren mit BM Rückständen verschmutzt -1 weisses Metallsieb 3.Ein Minigrip mit div. Bankkarten der Eheleute A.________ wird den Berechtigten nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückgegeben. 4.Das Pump Action Gewehr Remington (Serien-Nummer A532857M) inkl. 2 Patronen ist nach Rechtskraft zu Handen des Waffenbüros der Kantonspolizei freizugeben. 5.Der beschlagnahmte Geldbetrag von CHF 2‘051.00 sowie die Saldi der folgenden ge- sperrten Konti -Ersparniskasse Affoltern, Konto-, Saldo CHF 5‘129.00 (per 31.12.2011) -Ersparniskasse Affoltern, Konto-Nr. , Saldo CHF 3‘320.15 (per 19.10.2011) -Ersparniskasse Affoltern, Konto-Nr. , Saldo CHF 5‘193.90 (per 31.12.2011) werden zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet (Art. 267 Abs. 3 und 268 StPO). 6.Dem zuständigen Bundesamt wird die Zustimmung zur Löschung des erstellten DNA- Profils (PCN-Nr. 15 539322 25) erteilt (Art. 16 Abs. 1 lit. e DNA-ProfilG). 7.[Eröffnungsformel] 2. Mit Eingabe vom 10. November 2014 (Postaufgabe gleichentags, pag. 1202 f.) melde- te Rechtsanwalt Y. namens des Beschuldigten fristgerecht Berufung an. 3. Die schriftliche Urteilsbegründung datiert vom 29. Dezember 2014 (pag. 1210 ff.) und wurde der Verteidigung am 5. Januar 2015 zugestellt. 4. Mit Eingabe vom 26. Januar 2015 (Postaufgabe gleichentags, pag. 1286 ff.) reichte Rechtsanwalt Y. namens des Beschuldigten fristgerecht die Berufungser- klärung ein. Darin beschränkte er die Berufung auf die Schuldsprüche gem. Ziff. II, die Sanktions- und Kosten- bzw. Entschädigungsfolgen gem. Ziff. II/III sowie die Verfügungen gem. Ziff. IV.4 und 5. des vorinstanzlichen Urteils und beantragte: -«Ziffer II und III sowie Ziffer IV 4 und 5 des Urteilsdispositivs seien zu kassieren und das Verfahren sei unter Berücksichtigung der gemäss Eingabe 29. September 2014 beantrag- ten Verwertungsverbote zur Neubeurteilung an die erstinstanzliche Gerichtsinstanz zurück- zuweisen; -Eventualiter sei A. freizusprechen von den Anschuldigungen der Widerhandlun- gen gegen das Betäubungsmittelgesetz, angeblich mehrfach begangen in der Zeit von Ok- tober bis Oktober/November 2012, in G.________ und anderswo, gemäss den in Ziffer II 1 bis 9 des Urteilsdispositivs erwähnten Sachverhalten und Schuldsprüchen; -Die Verfahrenskosten sowie die Entschädigung für die im Zusammenhang mit den bean- tragten Freisprüchen bzw. der Kassation des erstinstanzlichen Verfahrens entstandenen Anwaltskosten seien dem Kanton Bern aufzuerlegen;
12 -Die gemäss Ziffer IV 4 und 5 des Urteilsdispositivs beschlagnahmten Gegenstände seien A.________ herauszugeben.» Bei der Vorinstanz hatte der Beschuldigte mit Eingabe vom 29. September 2014 (pag. 1071 ff.) beantragt, was folgt: «
13 Die Generalstaatsanwaltschaft erklärte sich mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens zwecks Klärung der Kassationsfrage einverstanden. 6. Auf Ersuchen des Beschuldigten und seines bisherigen Verteidigers, Rechtsanwalt Y., wurde letzterer mit Verfügung vom 17. März 2015 (pag. 1308 f.) aus dem amtlichen Mandat entlassen und Rechtsanwalt X. als neuer amtlicher Ver- teidiger eingesetzt. Rechtsanwalt X.________ beantragte namens des Beschuldigten mit Eingabe vom 20. Mai 2015 (pag. 1335 ff.) eine erneute Einvernahme von T.________, mutmassli- cher Käufer der 6g Cannabis, da dieser hinsichtlich Anzahl und Menge der Betäu- bungsmittelkäufe in der Untersuchung widersprüchliche Angaben gemacht habe. Am Kassationsantrag wurde unter Verweis auf die früheren Eingaben der Verteidigung festgehalten. (pag. 1335 ff.). 7. Die Generalstaatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 3. Juni 2015 auf eine wei- tere einlässliche Stellungnahme zur Kassationsfrage (pag. 1346). 8. Das vorinstanzliche Urteil wird vom Beschuldigten nur teilweise angefochten und die Anschlussberufung der Generalstaatsanwaltschaft beschränkt sich auf den Sanktio- nenpunkt. Es kann deshalb vorab festgestellt werden, dass die Freisprüche und die sich daraus ergebenden Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Ziff. I des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen sind. Nicht rechtskräftig sind dagegen nebst den vom Beschuldigten explizit angefochtenen Ziff. IV.4. und 5. auch die weiteren Verfügungen der Vorinstanz, da diese sich aus den ergangenen Schuldsprüchen ergeben. II.Zur Verwertbarkeit der Einvernahmen des Beschuldigten 1.Vorbringen der Parteien und Erwägungen der Vorinstanz
14 schaft sei deshalb nach Art. 309 Abs. 1 lit. a und c StPO bereits in diesem Zeitpunkt verpflichtet gewesen, eine Untersuchung wegen des Verdachts auf BetmG- Widerhandlungen zu eröffnen. Weiter habe in diesem Zeitpunkt auch bereits offenkundig ein Fall notwendiger Vertei- digung vorgelegen. Schliesslich gehe sowohl aus dem Protokoll der polizeilichen Ein- vernahme des Beschuldigten vom 16. September 2011 wie auch aus dem Polizeirap- port („evtl. schwerer Fall“, pag. 086) hervor, dass in Richtung einer qualifizierten BetmG-Widerhandlung ermittelt worden sei. Die „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 16. September 2011 müsse daher richtigerweise als delegierte bzw. als einer staatsanwaltschaftlichen gleichzu- setzende Einvernahme gelten (unter Verweis auf Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 13 362 vom 6. Februar 2014) und es hätte nach Art. 131 Abs. 2 StPO die notwendige Verteidigung bestellt sein müssen, was aber nicht der Fall ge- wesen sei. Dies gelte a fortiori auch für die „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 13. Oktober 2011, was umso mehr zutreffe, als bis zu diesem Zeitpunkt auch noch zusätzliche Gründe hinzugekommen seien, welche die Anordnung einer notwendigen Verteidigung habe zwingend erscheinen lassen. So sei einerseits bei der der Einver- nahme vorausgehenden Hausdurchsuchung vom 13. Oktober 2011 weiterer Hanf ge- funden worden, weshalb offensichtlich ein Fall der notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b StPO vorgelegen habe. Andererseits stelle die Hausdurchsuchung eine Zwangsmassnahme dar, was nach Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO zwingend die Eröffnung einer Untersuchung erforderlich und somit die Sicherstellung der notwendigen Vertei- digung vor der Einvernahme vom 13. Oktober 2011 notwendig gemacht hätte. Hinsichtlich der staatsanwaltlichen Hafteröffnungseinvernahme vom 13. Oktober 2011 komme hinzu, dass die Staatsanwaltschaft schon vor dieser Einvernahme gewusst habe, dass sie Untersuchungshaft von mehr als 10 Tagen beantragen würde, und de- ren antragsgemässe Anordnung durch das Zwangsmassnahmengericht ebenfalls er- kennbar gewesen sei, was nach Art. 131 Abs. 2 i.V.m. Art. 130 lit. a StPO einen weite- ren Grund für die Bestellung einer notwendigen Verteidigung dargestellt habe. Gleiches gelte für die Einvernahme anlässlich der Haftverhandlung vor dem regiona- len Zwangsmassnahmengericht vom 14. Oktober 2011: Die Untersuchung sei eröffnet und es sei offenkundig gewesen, dass eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr sowie Untersuchungshaft von mehr als 10 Tagen drohe. Die „polizeiliche“ Einvernahme vom 19. Oktober 2011 sei bei korrekter Betrachtung ebenfalls eine delegierte Einvernahme gewesen (unter Verweis auf Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 13 362 vom 6. Februar 2014), sei doch die Unter- suchung in diesem Zeitpunkt längst eröffnet gewesen, weshalb für diese Einvernahme das Vorgenannte ebenso gelte. Dies treffe auch auf die „polizeiliche“ Einvernahme vom 4. Dezember 2012 zu. Insbe- sondere sei hier darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte gemäss der Rechtspre-
15 chung nicht auf die Anwesenheit des notwendigen Verteidigers verzichten könne (un- ter Verweis auf Urteil des Bundesgerichts 1B_445/2013 vom 14. Februar 2014 sowie Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7. April 2011, in: BJM 202 S. 48 ff.), weshalb es unerheblich sei, dass er (Rechtsanwalt Y.________) an je- nem Termin unabkömmlich gewesen sei und der Beschuldigte in der Folge auf seine Anwesenheit verzichtet habe. Der Beschuldigte habe bislang nicht i.S.v. Art. 131 Abs. 3 StPO auf die Wiederholung all dieser Einvernahmen verzichtet. Ein Verzicht sei auch nicht darin zu sehen, dass die Unverwertbarkeit bisher nicht geltend gemacht worden sei, sei doch der Beschul- digte aufgrund des Nemo-tenetur-Grundsatzes nicht verpflichtet gewesen, die Nicht- verwertbarkeit früher geltend zu machen (unter Verweis auf LIEBER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung, 1. Aufl. 2010, N. 14 zu Art. 331 StPO). 2. Die Staatsanwaltschaft beantragte in ihrer Eingabe vom 13. Oktober 2014 an die Vor- instanz (pag. 1083 ff.) die kostenfällige Abweisung der Anträge der Verteidigung. Zur Begründung führte sie aus, die Staatsanwaltschaft sei nach Art. 309 Abs. 1 lit. c i.V.m mit Art. 307 Abs. 1 StPO nur dann zur Eröffnung einer Untersuchung verpflich- tet, wenn ihr durch die Polizei eine schwere Straftat gemeldet werde. Sinn der Bestimmung von Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO sei sodann allein, dass in Fällen mit einschneidenden Massnahmen gegen die beschuldigte Person die Eröffnung und damit auch der formelle Abschluss eines Verfahrens garantiert würden. Hingegen deute schon der Wortlaut des Gesetzes darauf hin, dass eine Zwangsmassnahme sowohl vor als auch nach der Eröffnung der Untersuchung durchgeführt werden kön- ne. Zwangsmassnahmen könnten jedenfalls auch schon vor der Eröffnung der Unter- suchung angeordnet werden (unter Verweis auf NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N 5 zu Art. 309 StPO), was auch durch die Regelung von Art. 131 Abs. 2 StPO untermauert werde, wonach eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme schon vor Eröffnung der Untersuchung möglich sei. Generell sei eine gewisse Zurückhaltung bei der Anordnung von Zwangsmass- nahmen vor Erlass der Eröffnungsverfügung geboten. Sei eine solche Eröffnung der Untersuchung vor Anordnung aber aus verfahrenstaktischen Gründen nicht sinnvoll, so müsse die Eröffnung zumindest zusammen mit dem Vollzug der Zwangsmass- nahme verfügt werden. Vorliegend habe die Information der Polizei an die Staatsanwaltschaft vom 16. Sep- tember 2011 keine schwere Straftat i.S. v. Art. 307 Abs. 1 StPO betroffen. Vielmehr sei es zu diesem Zeitpunkt lediglich um den Anbau und den Besitz von Hanfstauden mit Marihuana-Blüten im Strafbereich von einigen Tagessätzen Geldstrafe gegangen. Es habe kein Anwendungsfall von Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO vorgelegen. Weiter habe der Beschuldigte am 16. September 2011 in eine „formlose Hausdurch- suchung“ eingewilligt. Sofern die betroffene Person rechtsgültig, d.h. irrtumsfrei, frei- willig und ernsthaft in eine solche Handlung einwillige – wovon in casu auszugehen sei –, stelle diese keine Zwangsmassnahme dar (unter Verweis auf THOR-
16 MANN/BRECHBÜHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 244 StPO), weshalb die Staatsanwaltschaft auch unter diesem Titel nicht zur Eröffnung einer Untersuchung verpflichtet gewesen sei. Aufgrund einer weiteren anonymen Meldung vom 23. September 2011 habe die Poli- zei weiter ermittelt und in der Folge sei am 13. Oktober 2011 eine durch die Staats- anwaltschaft verfügte Hausdurchsuchung vorgenommen worden. Ebenfalls am 13. Oktober 2011, zusammen mit der Anordnung der Zwangsmassnahmen und folg- lich rechtzeitig, habe die Staatsanwaltschaft auch die Untersuchung eröffnet. Im Übrigen habe es die Verteidigung bislang unterlassen, eine ihrer Ansicht nach feh- lende bzw. verspätete Eröffnung einer Untersuchung zu rügen, obwohl ihr diesbezüg- lich die Beschwerde offen gestanden hätte. Zwar seien Beschwerden i.S.v. Art. 393 Abs. 2 StPO grundsätzlich an keine Frist gebunden, doch widerspreche die Erhebung der Rüge erst zum jetzigen Zeitpunkt in Anbetracht der verstrichenen Zeit seit der an- geblich fehlenden bzw. verspäteten Eröffnung der Untersuchung klar dem Grundsatz von Treu und Glauben. Hinsichtlich der angeblich fehlenden notwendigen Verteidigung des Beschuldigten führte die Staatsanwaltschaft aus, nach Art. 130 lit. a StPO müsse die beschuldigte Person erst ab dem 11. Tag in Haft notwendigerweise verteidigt werden. Der An- spruch falle ausserdem mit Entlassung aus der Untersuchungshaft wieder dahin. In casu sei der Beschuldigte nach 16 Tagen wieder aus der Untersuchungshaft entlas- sen worden, dennoch sei ihm am 25. Oktober 2011 rückwirkend per 22. Oktober 2011 und damit per 10. Tag der Haft Rechtsanwalt Y.________ als amtlicher Verteidiger beigeordnet worden. Art. 130 lit. a StPO sei folglich nicht verletzt worden. Für die Anwendbarkeit von Art. 130 lit. b StPO sei sodann die konkrete Strafandro- hung massgebend. Auch nach der zweiten (ersten zwangsweisen) Hausdurchsu- chung vom 13. Oktober 2011 und unter Berücksichtigung der bis dahin sichergestell- ten Betäubungsmittel (16. September 2011: 15 Marihuana-Blüten à 199g, 8 Stück à 71g sowie weitere Blüten in zwei Plastiksäcken; 13. Oktober 2011: 52 Hanfpflanzen, 201 Stecklinge) habe dem Beschuldigten aus Sicht der Verfahrensleitung keine Strafe von mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe gedroht, weshalb bis dahin kein Fall notwen- diger Verteidigung vorgelegen habe. Daran ändere nichts, dass die Polizei dem Be- schuldigten Fragen zur Gewerbsmässigkeit, Bandenmässigkeit oder Schädigung vie- ler Personen gestellt habe, sei es doch gerade die Aufgabe der Strafbehörden, in sämtliche Richtungen zu ermitteln und könne aus den Fragen nicht auf das Vorliegen der (qualifizierenden) Tatbestandsmerkmale geschlossen werden. Auch der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft praxisgemäss eine Untersuchungshaft von 3 Monaten beantragt habe, bedeute nicht, dass sie von einer konkreten Strafandrohung von über einem Jahr Freiheitsstrafe ausgegangen sei. Zusammenfassend habe bis zum 22. Oktober 2011, dem 10. Tag der Inhaftierung des Beschuldigten, kein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen, weshalb die Rüge der fehlenden Anwesenheit eines Verteidigers an den bis zu diesem Zeitpunkt durchge- führten Einvernahmen ins Leere gehe.
17 Richtig sei, dass die Einvernahme des Beschuldigten vom 19. Oktober 2011 nicht als polizeiliche, sondern als delegierte Einvernahme hätte stattfinden müssen. Allerdings habe die Staatsanwaltschaft die Polizei am 13. Oktober 2011 mit der Befragung des Beschuldigten beauftragt und die Polizei habe diesen korrekt und unter Gewährung der identischen Rechte wie bei einer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme belehrt. Die Beschuldigtenrechte seien nicht beschränkt worden. Mithin trage das Einvernah- meprotokoll lediglich eine falsche Überschrift, was nicht die Unverwertbarkeit des Be- weismittels zur Folge habe. Dasselbe gelte auch für die Einvernahme des Beschuldigten vom 4. Dezember 2012. Was die gerügte Abwesenheit des amtlichen Verteidigers bei dieser Befragung betref- fe, habe der Beschuldigte selbst auf dessen Anwesenheit verzichtet. Nachdem in die- sem Zeitpunkt auch kein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen habe, sei Art. 131 Abs. 3 StPO nicht einschlägig und die Einvernahme ohne weiteres verwertbar. Auch die Rüge der fehlenden notwendigen Verteidigung werde im Übrigen zu spät vorgebracht. Der Behauptung, der Beschuldigte sei aufgrund des Nemo-tenetur- Grundsatzes nicht verpflichtet, die Nichtverwertbarkeit zu einem früheren Zeitpunkt geltend zu machen, müsse entschieden widersprochen werden. Aus dem angerufe- nen Grundsatz lasse sich nicht ableiten, dass der Beschuldigte berechtigt sei, das Verfahren in rechtsmissbräuchlicher Weise zu verzögern. Vielmehr sei die Verteidi- gung – ebenso wie auch die Strafverfolgungsbehörde – gehalten, das Beschleuni- gungsgebot einzuhalten. 3. Die Verteidigung hielt in ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober 2014 (pag. 1131 ff.) an ihren Anträgen fest. Eine Eröffnung einer Untersuchung habe immer zu erfolgen, wenn sich aus den In- formationen der Polizei ein hinreichender Tatverdacht ergebe (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). In casu habe ein hinreichender Tatverdacht wegen eventuell qualifizierter Wi- derhandlungen gegen das BetmG schon aufgrund des anonymen Hinweises vom 16. September 2011 vorgelegen. Gestützt auf den weiteren Hinweis vom 24. Septem- ber 2011 habe dann auch der Verdacht des Betriebs einer Indoorhanfanlage vorgele- gen. Ausserdem seien durch die Staatsanwaltschaft zu diesem Zeitpunkt bereits ver- schiedene Editionen verfügt worden (Verweis auf pag. 224). Die Voraussetzungen, unter welchen die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 309 StPO eine Untersuchung zu eröffnen habe, seien zwingender Natur (unter Verweis auf OMLIN, in: Basler Kommen- tar, Schweizerische Strafprozessordnung, N. 21 zu Art. 309 StPO). Bei Vorliegen die- ser Voraussetzungen müsse die Staatsanwaltschaft zwingend eine Untersuchung eröffnen, damit die Partei- und/oder Verteidigungsrechte des Beschuldigten gerade auch im Anfangsstadium eines Vorverfahrens gewahrt würden. Es wäre zudem geradezu ein Paradoxon und nicht mit dem Nemo-tenetur-Grundsatz zu vereinbaren, wenn von der tatverdächtigen Person, die sich selber für unschuldig hält, verlangt würde, dass sie bei der Staatsanwaltschaft oder mittels Beschwerde be- antragt, dass eine Strafuntersuchung gegen sie zu eröffnen sei. Mit der Geltendma- chung der Nichtverwertbarkeit im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens habe der
18 Beschuldigte bzw. die Verteidigung in keiner Weise gegen Treu und Glauben verstos- sen. Ohnehin müsse die Verwertbarkeit der erhobenen Beweise in jedem Verfahrens- stadium von Amtes wegen durch das Gericht geprüft werden. 4. Die Vorinstanz wies die Anträge der Verteidigung mit Verfügung vom 23. Oktober 2014 (pag. 1135 ff.) ab. In ihrer Urteilsbegründung erwog die Vorinstanz zur Verwertbarkeit der Aussagen, was folgt (pag. 1217 ff.): «1. Zu den Anträgen gemäss Ziff. 1 der Eingabe des Beschuldigten vom 29.09.2014: Der Beschuldigte macht zunächst geltend, die Eröffnung der Untersuchung und die Bestellung der not- wendigen Verteidigung seien zu spät erfolgt (vgl. pag. 1073 ff.). a) Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung Der Beschuldigte bringt zusammenfassend vor, dass die formelle Eröffnung der Untersuchung im vorlie- genden Fall verspätet erfolgt sei. Gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO habe die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung zu eröffnen, wenn sie von der Polizei i.S.v. Art. 307 Abs. 1 StPO informiert werde. Ferner habe sie gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO eine Untersuchung zu eröffnen, wenn sich aus den Informati- onen der Polizei ein hinreichender Tatverdacht ergebe. Die erste formelle Eröffnung der Untersuchung gegen den Beschuldigten wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz erfolgte am 13.10.2011 (pag. 1). Zu dieser Eröffnungsverfügung ist jedoch zu bemerken, dass diese lediglich deklaratorische Wirkung hat und nichts darüber aussagt, ab welchem Zeitpunkt das Vorverfahren nach Art. 299 ff. StPO und insbesondere die Untersuchung nach Art. 308 ff. StPO geführt wird. Die Unterlassung einer förmlichen Eröffnungsverfügung hat demnach keine Nichtigkeit oder Ungültigkeit der durchgeführten Untersuchungshandlungen zur Folge (Schmid, StPO Praxiskom- mentar, 2. Aufl., Dike Verlag, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 309 N 2; BSK StPO-Omlin, 2. Aufl. 2014, Art. 309 N 44; Urteil des Bundesgerichts 6B_912/2013 vom 04.11.2014 E. 1.1.4.). Es trifft zu, dass die Polizei die Staatsanwaltschaft am 16.09.2011 über die Polizeiaktion beim Maisfeld (R.________Wald) informiert hat, es handelte sich dabei aber nicht um eine Meldung gemäss Art. 307 Abs. 1 StPO, welche gestützt auf Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO zur Eröffnung eines Untersuchungsverfah- rens geführt hätte, da in diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht von einer „schweren Straftat“ gesprochen wer- den konnte. Zudem hat der Beschuldigte in die Hausdurchsuchung sowie Vernichtung des Cannabis eingewilligt. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass diese Einwilligung nicht irrtumsfrei, freiwillig und ernsthaft erfolgt wäre. Die obgenannten Verfahrenshandlungen stellen demnach keine Zwangsmassnahmen i.S.v. Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO dar (BSK StPO-Thormann/Brechbühl, 2. Aufl. 2014, Art. 244 N 17). Mangels Durchführung von Zwangsmassnahmen war die Staatsanwaltschaft zu diesem Verfahrenszeitpunkt nicht verpflichtet, eine Untersuchung zu eröffnen. Im Übrigen ist selbst eine Zwangsmassnahme vor Eröffnung des Strafverfahrens nicht ausgeschlossen (BSK StPO-Omlin, 2. Aufl. 2014, Art. 309 N 36). Aufgrund eines anonymen Hinweises auf eine Hanfindooranlage vom 23.09.2011 traf die Polizei Ab- klärungen betreffend die Person des Beschuldigten und betreffend dem Stromverbrauch (pag. 106 f.). Am 13.10.2011 eröffnete die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 309 StPO eine Untersuchung gegen den Beschuldigten wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (pag. 1). Gleichentags erfolg- te eine Hausdurchsuchung, zudem wurde die vorläufige Festnahme des Beschuldigten verfügt (pag. 3.1 ff.) und durch die Staatsanwaltschaft die Befragung zur Hafteröffnung durchgeführt (pag. 9). Damit ist
19 nach Ansicht des Gerichts – zusammen mit der Anordnung von Zwangsmassnahmen – rechtzeitig (mithin nicht ganz einen Monat nach der ersten Polizeiaktion) die Untersuchung eröffnet worden. Selbst wenn die Eröffnung verspätet erfolgt wäre, hätte der Beschuldigte keine Rechtsnachteile erlitten. Zwar sieht Art. 131 Abs. 2 StPO vor, dass im Falle einer notwendigen Verteidigung diese nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls vor Eröffnung der Untersuchung sicherzustellen ist, Voraussetzung ist aber, dass überhaupt ein Fall einer notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 StPO vorliegt. Wie unten auszuführen sein wird, lagen die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung vor deren Bestellung per 22.10.2011 nicht vor. b) Notwendige Verteidigung Mit Verfügung vom 25.10.2011 setzte die Staatsanwaltschaft Rechtsanwalt Y.________ mit Wirkung ab 22.10.2011 als amtlichen Anwalt ein (pag. 832). Am 13.10.2011 erfolgten die vorläufige Festnahme des Beschuldigten und die Hafteröffnung. Am 14.10.2011 stellte die Staatsanwaltschaft Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft, welchem glei- chentags stattgegeben wurde (pag. 23 ff.). Nach Art. 130 lit. a StPO muss die beschuldigte Person ab dem 11. Tag in Untersuchungshaft (einschliesslich vorläufiger Festnahme) in notwendiger Weise vertei- digt werden (Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur schweizerischen Strafpro- zessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 130 N 11). Indem die Einsetzung von Rechtsanwalt Y.________ als amt- licher Anwalt mit Wirkung ab 22.10.2011 erfolgte, ist die Frist gemäss Art. 130 lit. a StPO eingehalten worden. Der Beschuldigte macht jedoch geltend, die notwendige Verteidigung hätte bereits bei der Einvernahme vom 16.09.2011 bestellt werden müssen, da die Strafverfolgungsbehörden schon damals davon ausge- gangen seien, dass dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr drohe. Nach Art. 130 lit. b StPO muss die beschuldigte Person in notwendiger Weise verteidigt werden, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht, wobei nicht die abstrakte, sondern die konkrete Straf- androhung massgebend ist (BSK StPO-Ruckstuhl, 2. Aufl. 2014, Art. 130 N 18; Lieber, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 130 N 16). Zum Zeitpunkt der ersten polizeilichen Intervention am 16.09.2011 wurde nur davon aus- gegangen, dass der Beschuldigte auf einem Maisfeld ca. 100 Hanfstauden für Betäubungsmittelgewin- nung angepflanzt und weitere 54 Hanfpflanzen im Keller an seiner Wohnadresse sowie zwei Tüten mit getrockneten Hanfblüten auf dem Bauernhof F.________Strasse aufbewahrt hatte. Der Beschuldigte hat angegeben, dass der Hanf für seinen Eigenkonsum bestimmt war. Bei diesem Sachverhalt wäre kein schwerer Fall einer BetmG-Widerhandlung vorgelegen, das zu erwartende Strafmass mithin klar unter ei- nem Jahr Freiheitsstrafe. Daran ändert auch nichts, dass im Polizeirapport, welcher erst am 30.10.2011 (somit nach Einsetzung des amtlichen Anwaltes) verfasst wurde, unter Betreff eventualiter ein schwerer Fall von Widerhandlungen gegen das BetmG genannt wird (als Artikel wurde im Übrigen nur Art. 19 Ziff. 1 BetmG angegeben). Aus der Tatsache, dass bei der Einvernahme des Beschuldigten vom 16.09.2011 auch Fragen bezüglich Einkünften aus dem Hanfanbau und Drittpersonen gestellt wurden, kann nicht ab- geleitet werden, dass schon damals erkennbar war, dass dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe über ei- nem Jahr droht. Es ist Aufgabe der Strafbehörden, insbesondere am Anfang eines Strafverfahrens, in alle Richtungen zu ermitteln, um den massgebenden Sachverhalt festzustellen. Wie oben festgehalten, erfolgte die Bestellung der notwendigen Verteidigung mit Wirkung ab 22.10.2011, somit am 10. Tag nach der Untersuchungshaft gestützt auf Art. 130 lit. a StPO. Auch zum damaligen Zeitpunkt war es noch nicht erkennbar, dass eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr drohte. Aus der Tatsache, dass die Staatsanwaltschaft eine Haftdauer von 3 Monaten beantragte (pag. 17), kann entge-
20 gen den Ausführungen der Verteidigung nicht geschlossen werden, dass ein Fall notwendiger Verteidi- gung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO vorlag, ist doch ein solcher Antrag praxisüblich, zumal die geplan- ten Ermittlungshandlungen einige Zeit beanspruchten. Die drei Monate werden im Übrigen auch vermu- tet, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Haftdauer nicht beschränkt, denn gemäss Art. 227 Abs. 1 StPO ist ein Haftverlängerungsgesuch in einem solchen Fall vor Ablauf von 3 Monaten zu stellen. Dass tatsächlich ein Fall einer notwendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO vorliegt, stellte sich erst im Laufe der Ermittlungen heraus, mithin erst nach den weiteren Ermittlungshandlungen nach der Hausdurchsuchung vom 30.11.2012. Nach der Haftentlassung am 28.10.2011 wurde die Verteidigung im Sinne einer amtlichen Verteidigung gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO belassen (wie Rechtsanwalt Y.________ in seinem Gesuch vom 22.10.2011 auch beantragt hatte). Anzumerken ist diesbezüglich auch, dass der Beschuldigte mit Gesuch vom 22.10.2011 die Beiordnung von Rechtsanwalt Y.________ als amtlichen, ev. notwendigen Verteidiger verlangte und sich dabei grundsätzlich auf Art. 132 Abs. 1 lit. b SPO und nicht auf lit. a (notwendige Verteidigung) gestützt hat. Im Gesuch wird denn auch ausgeführt, dass im vorliegenden Fall ab dem „kommenden Montag, 24. Oktober 2011“, auch die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung gemäss Art. 130 lit. a StPO vorliegen würden (pag. 825 ff.). Im Zeitpunkt des Gesuchs vom 22.10.2011 ging somit auch der Beschuldigte selbst davon aus, dass die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung nicht bzw. noch nicht erfüllt wa- ren. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vor dem 22.10.2011 die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung nicht gegeben waren. Die Protokolle der Einvernahmen des Beschuldigten vom 16.09.2011 (pag. 584 ff.), 13.10.2011 (pag. 588 ff.), 13.10.2011 (pag. 9 ff., 595 ff.), vom 14.10.2011 (pag. 24) und 19.10.2011 (pag. 603 ff.) sind somit verwertbar und nicht aus den Akten zu weisen. Der Einwand der Ver- teidigung, dass es sich bei der Einvernahme vom 19.10.2011 um eine delegierte Einvernahme handelt, ist berechtigt. Diese falsche Bezeichnung hat indessen nicht die Unverwertbarkeit des Protokolls zur Fol- ge. Zur polizeilichen Einvernahme vom 04.12.2012 (pag. 629 ff.): Da das Ermittlungsverfahren Hinweise auf weitere Hanfanlagen ergab, erfolgte am 30.11.2012 eine Hausdurchsuchung am Domizil des Beschuldigten. Dabei wurden im Keller und Estrich mehrere hundert Hanfpflanzen/Stecklinge vorgefunden. Ein Anhaltungsversuch des Beschuldigten an diesem Tag schei- terte, weil er nicht anwesend war und die Angehörigen keine Angaben zu seinem Aufenthaltsort machten. Gleichentags eröffnete die Staatsanwaltschaft die (weitere) Untersuchung gegen den Beschuldigten we- gen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (pag. 2) und stellte einen Festnahmebefehl aus (pag. 36). In den darauf folgenden Tagen fahndete die Polizei nach dem Beschuldigten und ermahn- te die Angehörigen, ihn dazu zu bewegen, sich zu stellen (pag. 165). Am 04.12.2012 erschien der Be- schuldigte schliesslich auf der Polizeiwache G.. Da die Untersuchung schon eröffnet war, hätte die Einvernahme tatsächlich als delegierte Einvernahme gemäss Art. 157 und 312 StPO stattfinden müs- sen. Dass ein falsch betiteltes Protokoll (Polizeiliche Einvernahme beschuldigte Person gemäss Art. 157 StPO) „abgemischt wurde“, hatte jedoch keinen Rechtsnachteil für den Beschuldigten zur Folge. Dieser wurde bezüglich seiner Rechte belehrt. Zudem wurde das Advokaturbüro des amtlichen Verteidigers tele- fonisch informiert. Gemäss Protokoll war dieser nicht abkömmlich. Der Beschuldigte hat zwar geäussert, dass er am liebsten zuerst mit Herrn Y. reden möchte. „Dies ist jedoch ein ‚Seich‘. Ich möchte dennoch Aussagen machen.“ (pag. 629 f.). Der Beschuldigte hatte zu diesem Zeitpunkt schon einen amt- lichen Anwalt und verzichtete ausdrücklich auf dessen Anwesenheit bei der Einvernahme. Insofern unter- scheidet sich der vorliegende Fall vom Sachverhalt in den Entscheiden des Bundesgerichts BGer 1B_445/2013 vom 14.02.2014 und des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 07.04.2011. Zudem hat der
21 Beschuldigte in der Hafteröffnung am nachfolgenden Tag (05.12.2012), in welcher der amtliche Verteidi- ger anwesend war, nach ausführlicher Besprechung mit diesem die Aussagen bei der Polizei vom 04.12.2012 bestätigt (pag. 637 f.). Gemäss den obenstehenden Ausführungen besteht somit kein Grund, die vom Beschuldigten im Antrag 1 seines Gesuchs aufgelisteten Protokolle aus den Akten zu weisen.» 2.Erwägungen der Kammer 2.1. Notwendige Verteidigung
22 V.________ und T.________ wird unter dem Aspekt der Teilnahmerechte einzugehen sein (unten III.3.2.3. Rz. 6). 3. Zur Diskussion steht deshalb vorliegend nur ein vor dem 22. Oktober 2011 eingetrete- ner Fall notwendiger Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b StPO. Gemäss dieser Be- stimmung muss die beschuldigte Person in notwendiger Weise verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht. Dabei ist nicht die abstrakte, sondern die konkrete Strafandrohung massgebend (RUCKSTUHL, a.a.O. N. 18 zu Art. 130 StPO; LIEBER, a.a.O., N. 16 zu Art. 130 StPO). Zu klären ist daher, ab welchem Zeitpunkt die Staatsanwaltschaft vorliegend davon auszugehen hatte, dass der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt werden könnte. Diese Frage steht wiederum in direktem Zusammen- hang mit dem gegen den Beschuldigten bestehenden Tatverdacht. Dieser entwickelte sich vorliegend im Verlauf des Vorverfahrens objektiv betrachtet wie folgt: 4. Am 16. September 2011 meldete gemäss Rapport der Kantonspolizei Bern vom 30. Oktober 2011 (pag. 86 ff.) eine anonyme Person der Polizei, dass beim Maisfeld des Landwirtschaftsbetriebes der Familie A.________ Hanfstauden abtransportiert würden. Die ausrückenden Beamten konnten auf und um das Feld rund 100 teilweise bereits geerntete Hanfpflanzen sicherstellen. Einige waren eingetopft. Der Beschuldig- te gab den Polizeibeamten gegenüber an, dass es sich um seine Hanfpflanzen handle und er diese zum Eigenkonsum angebaut habe (pag. 88). Es wurde beim Beschuldigten ein Drogenschnelltest vorgenommen, laut Rapport, da er beim Eintreffen der Polizei einen Traktor gelenkt hatte. Der Test fiel negativ aus (pag. 88). Während die Gebrüder A.________ und Q.________ das Maisfeld fertig ernteten, be- obachtete ein Polizist, wie eine unbekannte Person versuchte, den auf dem Sachen- transportanhänger sichergestellten Hanf in den Wald hinaus zu werfen bzw. diesen vom Tatort zu entfernen. Daraufhin wurde das Ernten des Maises durch die Polizei unterbrochen und die Gebrüder A.________ und Q.________ wurden auf die Wache geführt. «Nach Rücksprache mit dem zuständigen Staatsanwalt» (pag. 89) wurden die Beiden getrennt, aber gleichzeitig, zur Sache einvernommen. Der Beschuldigte gab anlässlich dieser polizeilichen Einvernahme vom 16. September 2011 zusammenfassend im Wesentlichen an (pag. 584 ff.), noch Hanfsamen von Ma- rihuana gehabt zu haben, welches er einmal an einem Open Air gekauft habe. Diese Samen habe er im Frühling im Maisfeld gesät. Er bestritt, je Stecklinge bezogen oder einen Auftraggeber oder Abnehmer zu haben. Einen Teil des Hanfs hätte er zum Ei- genkonsum gebraucht und den Rest – da es ja nun zu viel geworden sei – hätte er wahrscheinlich für später auf die Seite gelegt. Er rauche in der Regel so 2-3x in der Woche einen Joint. Es habe ihn gereut, die noch nicht richtig gewachsenen Stauden wegzuwerfen. Deshalb habe er diese eingetopft. Verkaufsabsichten habe er keine ge- hegt und sich deshalb auch nicht mit einem möglichen Erlös befasst. Q.________, der Bruder des Beschuldigten, gab nichts zu Protokoll, was den Aussagen des Beschul- digten klarerweise widersprochen hätte (pag. 545 ff.).Da der Beschuldigte angegeben hatte, noch weitere Hanfstauden bei sich zu Hause zu haben, wurde laut Rapport
23 durch den zuständigen Staatsanwalt „eine Hausdurchsuchung an der Wohnadresse sowie auf dem Landwirtschaftsbetrieb angeordnet“. Der Beschuldigte willigte gemäss Rapport in diese ein (pag. 89, vgl. auch das Einvernahmeprotokoll auf pag. 587 Z. 134 sowie die unterschriebene Einverständniserklärung auf pag. 665). Bei den in der Folge vorgenommenen Hausdurchsuchungen konnten am Domizil des Beschuldigten im Keller 54 unterschiedlich grosse Hanfstauden gefunden werden (pag. 668). Laut Rapport gab der Beschuldigte an, dieser Hanf stamme auch vom Maisfeld (pag. 89). In der Garage / Tenne des Hofs von B.________, dem Vater des Beschuldigten, wurden zwei Plastiksäcke mit getrockneten Hanfblüten (Gewicht und THC-Gehalt unbekannt) sichergestellt. Abschliessend ist dem Polizeirapport vom 30. Oktober 2011 zu entnehmen, dass die Behauptung des Beschuldigten, den Hanf nur zum Eigenkonsum angepflanzt zu ha- ben „den ausrückenden Polizisten [...] den Umständen entsprechend sehr unglaub- würdig“ geschienen habe (pag. 90). Die Polizei rapportierte schliesslich am 30. Oktober 2011 wegen «Konsum von Betäu- bungsmitteln (Übertretung) BetmG Art. 19a», «Anbau / Herstellung von Betäubungs- mitteln (leichter Fall) evtl. schwerer Fall BetmG 19 Ziff 1», «evtl. Handel von Betäu- bungsmitteln (leichter Fall) evtl. schwerer Fall BetmG Art. 19 Ziff. 1» und «evtl. Transit von Betäubungsmitteln (leichter Fall) evtl. schwerer Fall BetmG Art. 19 Ziff. 1» an die Staatsanwaltschaft. Würdigung in Bezug auf den gegen den Beschuldigten vorliegenden Tatverdacht: Nach den erfolgten Sicherstellungen beim Maisfeld, auf dem Landwirtschaftsbetrieb und am Privatdomizil des Beschuldigten war nach dem 16. September 2011 von ei- nem Einzeltäter auszugehen, welcher rund 150 Hanfpflanzen angebaut hatte, wovon er 54 bereits nach Hause befördert hatte, und welcher weiter Anstalten getroffen hat- te, die übrigen rund 100 Pflanzen auch noch zu ernten und abzutransportieren. Aus- serdem war er im Besitz von 2 Plastiksäcken mit getrockneten Hanfblüten unbekann- ten Gewichts und THC-Gehalts. Der vom Beschuldigten geltend gemachte An- bau/Besitz zum Eigenkonsum erschien angesichts der aufgefundenen Menge und des negativen Drogenschnelltests eher unwahrscheinlich. Damit bestand ein Tatverdacht auf (einfache) Widerhandlungen gegen das Betäu- bungsmittelgesetz i.S.v. Art. 19 Abs. 1 aBetmG bzw. Art. 19 Ziff. 1 BetmG. Konkrete Hinweise auf eine banden- oder gewerbsmässige Begehung lagen hingegen zu diesem Zeitpunkt noch keine vor. Namentlich war die sichergestellte Menge von Hanfpflanzen und Marihuana noch nicht derart gross, um davon auszugehen, dass der Beschuldigte mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit durch Betäubungsmittelhan- del einen Umsatz von mehr als CHF 100‘000.00 oder einen Gewinn von über CHF 10‘000.00 (vgl. BGE 129 IV 188 E. 3.1. S. 190 ff., 253 E. 2.2. S. 255 f.) erzielt hatte. Im Rahmen des Grundtatbestandes von Art. 19 BetmG (mit einer Strafandrohung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe) reichte die zu diesem Zeitpunkt sichergestellte Menge an Hanf bzw. Marihuana nicht aus, um davon auszugehen, dass dem Be-
24 schuldigten eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr droht. Gemäss IRM kann mit ei- nem Ertrag von 20g Marihuana pro Pflanze gerechnet werden (vgl. pag. 195 ff.). Bei rund 150 Pflanzen ergibt sich folglich ein Ertrag von rund 3kg Marihuana. Welches Gewicht die beiden Plastiksäcke mit Marihuanablüten aufgewiesen hatten, ist den Ak- ten nicht zu entnehmen, doch dürfte es sich nicht um bedeutende Mengen gehandelt haben, ansonsten sie ja wohl gewogen worden wären. Die Strafzumessungsrichtlinien des Verbandes Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staats- anwälte sehen bei einem Referenzfall des Betäubungsmittelhandels durch einen nicht süchtigen Täter im Umfang von 3-4kg Haschisch oder Marihuana eine Strafe von 75- 90 Strafeinheiten vor. Dass die Polizei letztlich wegen eines «evtl. schweren Falles» rapportierte (allerdings bei gleichzeitiger Nennung nur von Ziff. 1 des Art. 19 BetmG) ändert nichts daran, dass dem Beschuldigten bei objektiver Betrachtung zu diesem Zeitpunkt noch keine Freiheitsstrafe von über einem Jahr drohte. Soweit der Beschuldigte daher geltend macht, er hätte bereits anlässlich der Einver- nahme vom 16. September 2011 notwendig verteidigt sein müssen, geht seine Rüge fehl. 5. Am 21. September 2011 ging bei der Polizei ein anonymer Brief ein, in welchem zwei Telefonnummern und folgender Text standen: «bei diesen nummern wurde die Hanf- ernte eingebracht» (pag. 92). Am 23. September 2011 stand fest, dass der am 16. September 2011 sichergestellte Hanf eine THC-Konzentration von über 1% auf- wies (pag. 216). Gleichentags ging bei der Polizei ein weiterer anonymer Hinweis ein, wonach der Beschuldigte in einem Speicher des Landwirtschaftsbetriebs an der F.________Strasse eine Hanfindooranlage betreibe (pag. 103 ff.). Die Polizei ersuch- te darum am 24. September 2011 bei der Staatsanwaltschaft um Edition des Strom- verbrauchs sowie um einen Hausdurchsuchungsbeschluss für den Landwirtschaftsbe- trieb (pag. 107). Der Staatsanwalt forderte das Energieunternehmen am 4. Oktober 2011 zur Herausgabe der Unterlagen auf (pag. 224) auf. Die Daten lagen der Polizei spätestens am 17. Oktober 2011 vor und zeigten sowohl betreffend den Landwirt- schaftsbetrieb als auch betreffend das Privatdomizil einen gegenüber 2009 stark er- höhten Stromverbrauch in den Jahren 2010 und 2011 an (pag. 226 ff.). Würdigung in Bezug auf den gegen den Beschuldigten vorliegenden Tatverdacht: Aufgrund der anonymen Meldung vom 23. September 2011 sowie der Stromver- brauchsdaten bestand der hinreichende Verdacht, dass der Beschuldigte eine Hanf- indooranlage im Speicher des Landwirtschaftsbetriebs und eventuell auch an seinem Privatdomizil betreibt. Allerdings war damit das eigentliche Ausmass des Hanfanbaus bzw. Besitzes/Lagerns von Betäubungsmitteln noch nicht absehbar. Es durfte davon ausgegangen werden, dass die anstehende Hausdurchsuchung nicht derart grosse Mengen von Betäubungsmitteln zu Tage fördern würde, dass dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr droht. Die Bestellung einer Verteidigung war somit auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht notwendig. 6. Am 11. Oktober 2011 erliess die Staatsanwaltschaft wegen «Verdachts des Betrei- bens einer Indoorhanfanlage» den von der Polizei ersuchten schriftlichen Hausdurch-
25 suchungsbefehl/Befehl zur Durchsuchung von Aufzeichnungen betreffend den Land- wirtschaftsbetrieb an der F.________Strasse (pag. 670 f.). 7. Am 13. Oktober 2011 eröffnete der zuständige Staatsanwalt förmlich eine Strafunter- suchung gegen den Beschuldigten, gemäss Verfügung wegen «Widerhandlungen ge- gen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 BetmG)» (pag. 1). Gleichentags wurde die Hausdurchsuchung auf dem Landwirtschaftsbetrieb vollzo- gen. Im Speicher fand die Polizei 17 Hanfpflanzen, 15 Stecklinge sowie Teile einer In- dooranlage. Im ebenfalls durchsuchten Bauernhaus konnten zudem 17 Futtermittelsä- cke mit insgesamt 50 kg (inkl. Verpackung) gemäss Rapport „offensichtlich uralten“ Hanfstauden (pag. 106 f.) sichergestellt werden. Der Beschuldigte wurde vorläufig festgenommen. Gemäss Polizeirapport war der Beschuldigte mit einer formlosen Hausdurchsuchung einverstanden, doch wurde offensichtlich dennoch der zuständige Staatsanwalt kon- taktiert, da dieser am 13. Oktober 2011 eine weitere Hausdurchsu- chung/Durchsuchung von Aufzeichnungen am Privatdomizil anordnete (zufolge Dring- lichkeit zunächst mündlich, nachträglich schriftlich verurkundet am 14. Oktober 2011, pag. 676 f.). Am Privatdomizil konnte eine Indooranlage mit 35 Hanfstauden und 186 Stecklingen, zudem in diversen Räumen und Behältnissen insgesamt 8.273 kg (inkl. Verpackung) Hanfblüten und 17,373 kg (inkl. Verpackung) Hanfstauden mit Blütenständen sichergestellt werden (vgl. Durchsuchungsprotokoll pag. 686). Ausser- dem fand sich ein Bargeldbetrag von CHF 6‘881.15 (pag. 108). Im Anschluss an die Hausdurchsuchungen wurde der Beschuldigte von der Polizei einvernommen (pag. 588 ff.). Er wurde u.a. gefragt, wie er seinen Lebensunterhalt fi- nanziere, ob er den Hanfanbau vollberuflich betreibe, ob er den Hanf im Auftrag einer Drittperson angebaut habe, wie viel Geld er in die Einrichtungen investiert habe, wer für die Pflege der Pflanzen zuständig sei und wie diese Person entschädigt werde, für wen er den Hanf anbaue und ob ein Abnahmevertrag existiere. Ein nach der Einvernahme durchgeführter Drogenschnelltest beim Beschuldigten er- gab – wie schon am 16. September 2011 – einen auf alle gängigen Drogen, also auch auf THC, negativen Befund (vgl. pag. 109, 116). Am Abend des 13. Oktober 2011 erfolgte die Hafteröffnung durch den Staatsanwalt (pag. 595 ff.). Es wurde der Beschuldigte wiederum gefragt, wie er seinen Lebensun- terhalt bestreite. Diesbezüglich wurden ihm auch Aussagen, welche er zuvor bei der Polizei gemacht hatte, vorgehalten. Es wurde ihm weiter vorgehalten, dass ihm vor- geworfen werde, den Hanf zum Verkauf als Betäubungsmittel angebaut zu haben und dass angesichts der sichergestellten Mengen noch mehr Hanffelder oder Indooranla- gen bestehen müssen. Der Beschuldigte wurde weiter u.a. gefragt, wer ihm bei den Geschäften geholfen habe. Würdigung in Bezug auf den gegen den Beschuldigten vorliegenden Tatverdacht:
26 Bereits angesichts der Ergebnisse der Hausdurchsuchungen vom 13. Oktober 2011 änderte sich nun der Tatverdacht markant: Unter Einbezug der bereits am 16. Sep- tember 2011 erfolgten Sicherstellungen war der Beschuldigte nun des Anbaus und Besitzes von insgesamt rund 400 Hanfstauden und Stecklingen, der Lagerung von Hanfblüten von rund 8kg sowie von Hanfpflanzen mit Blütenständen von rund 17kg und Lagerung von rund 50kg angeblich «uralten» Hanfstauden dringend verdächtig. Unter Annahme einer Ernte von 20g Marihuana pro Pflanze ergeben 400 Pflanzen und Stecklinge eine Ernte von 8kg Marihuana. Es konnten weitere 8kg bereits geern- tete Blüten sichergestellt werden. Hinzu kamen weitere insgesamt 70kg Hanfstauden (davon mindestens 17 kg mit Blütenständen). Allein angesichts dieser Menge an Betäubungsmitteln und der drei Anbaustandorte musste es als äussert unwahrscheinlich betrachtet werden, dass der Beschuldigte diese Drogen zwecks Eigenkonsum angebaut hatte bzw. besass und lagerte. Selbst bei Zugrundelegung eines “Grosshandelspreises“ von CHF 5.00 pro Gramm Marihua- na, entsprechen 16 kg Blüten einem Umsatz von CHF 80‘000.00 (vgl. auch die Rech- nung des Staatsanwaltes, welcher sogar von CHF 120‘000.00 ausging, pag. 618 Z. 261 ff.). Noch gar nicht eingerechnet sind dabei die weiteren 70kg Hanfstauden (wegen deren Besitzes/Lagerung der Beschuldigte letztlich denn auch angeklagt wur- de, obwohl sie angeblich «uralt» waren). Der Verdacht der Gewerbsmässigkeit lag damit bei objektiver Betrachtung auf der Hand, dies umso mehr als beim Beschuldig- ten ein Bargeldbetrag von rund CHF 7‘000.00 sichergestellt worden war. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass unmittelbar nach den Hausdurchsu- chungen noch nicht der Tatverdacht der gewerbsmässigen Begehung und damit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr (Art. 19 Abs. 2 aBetmG bzw. Art. 19 Ziff. 2 BetmG) bestand, so lag angesichts der sichergestellten Mengen eine drohende Frei- heitsstrafe von mehr als einem Jahr durchaus auch bei „bloss“ einfacher BetmG- Widerhandlung im Bereich des Möglichen (vgl. RUCKSTUHL, a.a.O., N. 18 zu Art. 130 StPO, wonach sogar schon eine relativ entfernte Möglichkeit einer solch konkret dro- henden Strafe genügt). Es kann an dieser Stelle auch auf die Strafzumessung der Vorinstanz hingewiesen werden. Diese asperierte für den (nicht als schwerste Straftat betrachteten) Be- sitz/Anbau dieser Menge Hanf mit 5 bis 5½ Monaten (Tatkomponenten) und erhöhte schliesslich die Gesamtstrafe aufgrund der Täterkomponenten um weitere 2 Monate. Damit bestraft wurden zusätzlich der Verkauf von 6g Cannabis sowie der Kauf von Hanfpflanzen für CHF 2‘000.00, nicht aber der – mitangeklagte – Besitz der 17 Fut- termittelsäcke (50 kg „uralte“ Stauden) und der 2 Säcke mit Hanfblüten, in Bezug auf welche Anschuldigungen die Vorinstanz den Beschuldigten freisprach. Auf den erneut negativen Mahsan-Test und die Ergebnisse der Einvernahmen des Beschuldigten vom 13. Oktober 2011 bei der Polizei und beim Staatsanwalt und die anlässlich dieser Einvernahmen gemachten Aussagen kam es für die Annahme einer konkret drohenden Strafe von über einem Jahr gar nicht mehr an. Dass im Übrigen auch der Staatsanwalt von einer möglicherweise gewerbsmässigen, ja sogar einer möglicherweise bandenmässigen Begehung ausging, zeigt sich am Haftantrag vom 14. Oktober 2011 (pag. 17 ff.). Als Straftatbestände werden darin die
27 «Art. 19 Abs. 1, ev. 2 lit. b, c BetmG» genannt und zur Begründung des Tatverdachts wird ausgeführt, die Behauptung des Beschuldigten, er habe den Hanf ausschliesslich für seinen Eigenkonsum angepflanzt, erscheine als «völlig unglaubwürdige Schutzbe- hauptung» (pag. 18). Zum Haftgrund der Kollisionsgefahr hielt die Staatsanwaltschaft fest, es stehe fest, dass der Beschuldigte bei seiner Tätigkeit «Hilfe, ev. Mittäter» ge- habt haben müsse. Aufgrund der aufgefundenen Mengen an Cannabis müsse ange- sichts seiner finanziellen Verhältnisse ausserdem davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte «schon länger im Hanfanbau tätig» sei. Es erscheine weiter «wahr- scheinlich, dass der Beschuldigte weitere Indoor-Anlagen und/oder Hanffelder» be- treibe bzw. unterhalten habe. Auch wenn der Beschuldigte erst anlässlich der Einvernahmen vom 13. Oktober 2011 zu seinen finanziellen Verhältnissen befragt wurde, musste doch allein schon auf- grund der zuvor aufgefundenen Mengen an Hanf und Marihuana davon ausgegangen werden, dass dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht. Dass eine möglicherweise gewerbsmässige Begehung auf der Hand lag, zeigt sich gerade an den gezielten Fragen betreffend den Einkünften aus dem Hanfanbau und der Finanzierung des Lebensunterhaltes anlässlich der beiden Einvernahmen. Es kann diesbezüglich – anders als betreffend die Einvernahme vom 16. September 2011 – nicht mehr gesagt werden, die Polizei bzw. die Staatsanwaltschaft habe ein- fach ihrem Auftrag entsprechend, aber ohne entsprechenden konkreten Verdacht, in alle Richtungen ermittelt. Dass letztlich weder eine gewerbs- noch eine bandenmässige Begehung angeklagt wurde, ändert nichts an dem zu diesem Zeitpunkt bestehenden und damit in Bezug auf die Frage der notwendigen Verteidigung massgebenden Tatverdacht bei objekti- ver Betrachtung. Zusammenfassend lag damit nach den Hausdurchsuchungen vom 13. Oktober 2011 ein Fall notwendiger Verteidigung nach Art. 130 lit. b StPO vor. 2.2. Zeitpunkt der Eröffnung der Strafuntersuchung
28 2. Spätestens mit dem Vollzug der schriftlich angeordneten bzw. bestätigten Hausdurch- suchungen/Durchsuchungen von Aufzeichnungen am 13. Oktober 2011 war deshalb vorliegend die Untersuchung eröffnet. Diesen Zwangsmassnahmen musste im Übrigen zwingend ein hinreichender Tatver- dacht zu Grunde liegen (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Dieser – auch von der Staatsan- waltschaft als anordnender Behörde der Hausdurchsuchungen/Durchsuchungen von Aufzeichnungen offensichtlich als gegeben erachtete – Tatverdacht erforderte schon nach Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO die Eröffnung der Untersuchung. 3. Bei genauer Betrachtung war die Untersuchung sogar schon am 16. September 2011 materiell eröffnet: Entgegen den Vorbringen der Verteidigung ist im Umstand, dass die Polizei an jenem Tag vor den Einvernahmen des Beschuldigten und seines Bruders Rücksprache mit dem zuständigen Staatsanwalt nahm (vgl. pag. 89) zwar keine Meldung i.S.v. Art. 307 Abs. 1 StPO zu sehen, welche nach Art. 309 lit. c StPO zur unmittelbaren Eröffnung einer Untersuchung verpflichtet hätte. Es lag zu diesem Zeitpunkt kein Verdacht auf eine „schwere Straftat“ im Sinne des Gesetzes vor. Hingegen ist dem Polizeirapport vom 30. Oktober 2011 zu entnehmen, dass der zuständige Staatsanwalt nach der poli- zeilichen Einvernahme des Beschuldigten Hausdurchsuchungen angeordnet habe, da der Beschuldigte angegeben hatte, auch Zuhause noch Hanfstauden aufzubewahren (pag. 89). Auch wenn der Beschuldigte gemäss Rapport in die angeordneten Hausdurchsuchun- gen «einwilligte» (pag. 89, vgl. auch das Einvernahmeprotokoll auf pag. 587 Z. 134 sowie die unterschriebene Einverständniserklärung auf pag. 665), ändert dies – jeden- falls in der vorliegenden Konstellation – nichts an ihrem Charakter als strafprozessuale Zwangsmassnahmen. Ob sog. “formlose“ Hausdurchsuchungen, also solche mit Einwilligung und ohne Durchsuchungsbefehl, überhaupt möglich sind, ist in der Lehre und kantonalen Recht- sprechung umstritten. Höchstrichterlich wurde die Frage noch nicht entschieden (vgl. zum Ganzen ZHUOLI CHEN, Einwilligung als Ersatz des Durchsuchungsbefehls? – Am Beispiel der Hausdurchsuchung ohne Durchsuchungsbefehl, forumpoenale 5/2015 S. 298 ff.; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 244 StPO; THOR- MANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 17 zu Art. 244 StPO, m.w.H..; zur Notwendigkeit eines Befehls bei Durchsuchung von Aufzeichnungen vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 15 350 vom 22. Dezember 2014). Auch das Obergericht hat sich bisher nicht eingehend mit der Frage auseinandergesetzt. Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen “formlose“ Hausdurchsuchungen zulässig sind, kann jedoch vorliegend offen gelassen werden, waren die Hausdurchsuchungen vom Staatsanwalt doch explizit angeordnet worden. In Bezug auf das Bauernhaus an der F.________Strasse war sodann der Beschuldigte nicht der alleinige Hausrechtsin- haber, weshalb selbst unter Annahme der grundsätzlichen Zulässigkeit einer “formlo-
29 sen“ Hausdurchsuchung, die notwendige Einwilligung von B.________ fehlte (vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 7 ff. zu Art. 244 StPO). Wollte man mit der Verteidigung davon ausgehen, dass die Hausdurchsuchungen vom Staatsanwalt sogar bereits vor der Einvernahme des Beschuldigten angeordnet wor- den war und der Beschuldigte somit erst nach der Anordnung derselben in diese “ein- willigte“, könnte ausserdem ohnehin nicht von der Freiwilligkeit der Einwilligung ausge- gangen werden (HANSJAKOB, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 249 StPO; zweifelnd auch THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 15 zu Art. 244 StPO). Mit der mündlichen staatsanwaltschaftlichen Anordnung der Hausdurchsuchungen/ Durchsuchung von Aufzeichnungen vom 16. September 2011 bzw. spätestens mit de- ren Vollzug war die Untersuchung materiell eröffnet. 4. Zur Verwertbarkeit der Ergebnisse der Hausdurchsuchungen vom 16. September 2011 vgl. unten (V.). 2.3. Verwertbarkeit der Aussagen des Beschuldigten a. Allgemeines / Zeitpunkt der Geltendmachung der Verwertungsverbote
30 3. Vorliegend teilte die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten am 8. Oktober 2013 gemäss mit, sie erachte die Untersuchung als vollständig, und setzte ihm Frist nach Art. 318 StPO zur Stellung weiterer Beweisanträge. Weiter hielt sie fest, soweit keine derartigen Anträge gestellt würden, werde davon ausgegangen, dass alle sich bei den Akten befindlichen Protokolle, Beweisurkunden, Berichte und Gutachten gerichtsver- wertbar sind (pag. 879). Die Verteidigung stellte innert erstreckter Frist «vorläufig» keine weiteren Beweisanträ- ge, behielt sich in ihrer Eingabe vom 10. Dezember 2013 die Stellung allfälliger weite- rer Beweisanträge in einem späteren Verfahrensstadium «ausdrücklich» vor (pag. 889). Mit Verfügung vom 22. Januar 2014 setzte die zuständige Gerichtspräsidentin den Parteien eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen (pag. 905). Innert erstreckter Frist teilte Rechtsanwalt Y.________ mit Eingabe vom 31. März 2014 mit, dass seitens der Verteidigung «vorderhand» keine weiteren Beweisanträge ge- stellt würden, die Geltendmachung weiterer Beweisanträge in einem späteren Verfah- rensstadium jedoch vorbehalten werde (pag. 934). Am 12. Juni 2014 kam es zur Hauptverhandlung vor dem Regionalgericht Emmental- Oberaargau. Es wurden von der Verteidigung keine Vorfragen betreffend die Akten und die erhobenen Beweise (Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO) aufgeworfen (pag. 939). Nach den Einvernahme des Beschuldigten und der K.________ und H.________ stell- te die Verteidigung u.a. die Beweisanträge, es seien die beim Maisfeld involvierten Po- lizisten und die Ehefrau des Beschuldigten als Zeugen zu befragen. Hernach wurde die Hauptverhandlung abgebrochen. 4. Der Beschuldigte hatte demnach bislang jedenfalls nicht explizit i.S.v. Art. 131 Abs. 3 StPO auf die Wiederholung der ohne notwendige Verteidigung erfolgten Ein- vernahmen verzichtet. Es stellt sich hingegen die Frage, ob der Beschuldigte durch das lange Zuwarten impli- zit auf deren Wiederholung verzichtet hatte bzw. ob die späte Geltendmachung der Unverwertbarkeit dieser Beweismittel als rechtsmissbräuchlich zu gelten hat. 5. Das Obergericht hat in seinem Urteil SK 13 338 vom 9. Mai 2014 entschieden, dass es rechtsmissbräuchlich ist, wenn die Verteidigung erstmals im Plädoyer vor oberer In- stanz geltend macht, die Erstaussagen des Berufungsführers seien mangels Sicher- stellung der notwendigen Verteidigung vor den entsprechenden Einvernahmen unver- wertbar. Das Gericht stützte sich dabei auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmiss- brauchs widerspricht, formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später noch vorzubringen.
31 Vom Beschuldigten bzw. dessen Anwalt werde verlangt, zur Wahrnehmung der Vertei- digungsrechte rechtzeitig und in angemessener Weise aktiv zu werden. Unterbleibe eine zumutbare Intervention, könne nach Treu und Glauben sowie von Grundrechts wegen kein Tätigwerden der Strafjustizbehörden erwartet werden. Indessen erging die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Fällen, in wel- chen die formellen Rügen entweder vor den kantonalen Instanzen überhaupt nicht (BGE 118 IA 462 E. 2 S. 465 f.; Urteil des Bundesgerichts 6B_1071/2013 vom 11. April 2014 E. 1.2) oder jedenfalls erst im kantonalen Rechtsmittelverfahren (BGE 135 III 334 E. 2.2 S. 336; BGE 120 Ia 48 E. 2.e) bb) S. 55; Urteile des Bundesgerichts 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2, 4A_516/2012 vom 8. Februar 2013 E.5.1) geltend gemacht wurde. Vorliegend verhält es sich anders: Die Verteidigung hat zwar auch hier relativ lange mit der Geltendmachung der Verletzung von Verteidigungsrechten bzw. der sich ihrer An- sicht nach daraus ergebenden Unverwertbarkeit von Beweismitteln zugewartet. Im- merhin brachte sie ihren Einwand aber noch im Rahmen des erstinstanzlichen Be- weisverfahrens vor. Es kann (anders als in BGE 131 I 185 E. 3.2.4 S. 190 ff.) auch nicht gesagt werden, die Einwände der Verteidigung dienten einzig der rechtsmissbräulichen Prozessver- schleppung. Im Übrigen verweist der Beschuldigte zu Recht auf das Spannungsfeld zwischen dem Gebot von Treu und Glauben bzw. der daraus teilweise abgeleiteten Pflicht des Be- schuldigten, Verwertungsverbote rechtzeitig von sich aus geltend zu machen, und dem Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ (vgl. dazu LIEBER, a.a.O., N. 15 zu Art. 131 StPO; RUCKSTUHL, a.a.O., N. 14 zu Art. 131 StPO, je m.w.H.). Eine Verwirkung des Anspruchs auf eine Wiederholung der trotz erkennbarer notwen- diger Verteidigung vor Sicherstellung derselben erfolgten Einvernahmen bzw. auf Gel- tendmachung eines entsprechenden Verwertungsverbots ist deshalb jedenfalls nur mit Zurückhaltung anzunehmen. So hielt das Obergericht in seinem Beschluss BK 15 201 vom 17. August 2015 fest, die beschuldigte Person sei nicht verpflichtet, die behauptete Unverwertbarkeit eines Beweismittels unverzüglich geltend zu machen. Ein (unbewusstes) Verstreichen Las- sen der Möglichkeit der Rüge stelle weder einen Verzicht dar noch sei es einem sol- chen gleichzustellen (vgl. auch Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt vom 7. April 2011 E. 3.5, a.a.O., wonach aus dem blossen Schweigen des Beschuldigten mit Blick auf sein Mitwirkungsverweigerungsrecht nicht auf den Verzicht auf eine Wie- derholung einer ohne notwendigen Verteidiger erfolgten Einvernahme geschlossen werden kann). Und auch das Bundesgericht hat in einem Entscheid darauf abgestellt, ob ein Be- schwerdeführer die Unverwertbarkeit des Untersuchungsergebnisses bereits vor An- klageerhebung «oder im erstinstanzlichen Verfahren» hätte rügen können (Urteil 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2.3.; vgl. auch BGE 118 IA 462 E. 5 S. 468 f.,
32 wonach die Beantragung einer Konfrontationseinvernahme vor oberer Instanz noch rechtzeitig erfolgte; ferner Urteil 6B_20/2014 vom 14. November 2014 E. 8.3, wonach ein treuwidriges Verhalten nicht schon deshalb anzunehmen ist, weil das Beweismittel dem Berufungskläger bekannt war und er den Beweisantrag schon im Untersuchungs- oder erstinstanzlichen Verfahren hätte stellen können). 6. Die Geltendmachung der fehlenden notwendigen Verteidigung (erst) im Rahmen des erstinstanzlichen Beweisverfahrens war im vorliegenden, konkreten Fall nicht rechts- missbräuchlich. Der Einwand der Unverwertbarkeit war mithin nicht verwirkt. b. Verwertbarkeit der Einvernahme des Beschuldigten vom 16. September 2011
33 Ohnehin ist mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass es sich bei der Vor- schrift von Art. 312 Abs. 1 StPO betreffend Delegation nicht um eine Gültigkeits-, son- dern um eine blosse Ordnungsvorschrift handelt. Von der Polizei ohne Auftrag durch- geführte Einvernahmen behalten ihren Beweiswert, solange die Parteirechte gemäss Art. 312 Abs. 2 StPO gewahrt werden (vgl. OMLIN, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 312 StPO; LANDSHUT/BOSSART, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- zerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 und 6 zu Art. 312 StPO; offen ge- lassen in Urteil des Bundesgerichts 6B_217/2015 vom 5. November 2015 E. 2.3). In Bezug auf die Wahrung der Parteirechte, namentlich des Rechts auf Teilnahme bei Beweiserhebungen (Art. 147 StPO) ergeben sich in Bezug auf die Einvernahme des Beschuldigten keine Probleme. In Bezug auf die Einvernahme seines Bruders wird auf die Ausführungen zur Verwertbarkeit der Einvernahmen der Auskunftspersonen ver- wiesen (unten III.2.3. Rz. 6). 6. Die polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten vom 16. September 2011 (pag. 584- 587) ist folglich gültig und verwertbar. c.Verwertbarkeit der Einvernahmen des Beschuldigten vom 13. Oktober 2011, 14. Oktober 2011 und 19. Oktober 2011
34 Die Frage muss vorliegend nicht abschliessend beantwortet werden, nachdem die Aussagen des Beschuldigten vom 13. und 19. Oktober 2011 angesichts der objektiven Beweismittel – vorab der sichergestellten Betäubungsmittel, der Aussagen der Aus- kunftspersonen und Zeugen sowie seiner eigenen, prozessual korrekt erhobenen Aussagen – zur Aufklärung der ihm vorgeworfenen Straftaten nicht unerlässlich i.S.v. Art. 141 Abs. 2 StPO sind. 7. Die „polizeiliche“ Einvernahme vom 13. Oktober 2011 (pag. 588-594), die Hafteröff- nungs-Einvernahme durch den Staatsanwalt vom 13. Oktober 2011 (pag. 9-16 = pag. 595-602), die Einvernahme anlässlich der Haftverhandlung vom 14. Oktober 2011 (pag. 24) sowie die „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 19. Oktober 2011 (pag. 603-610) sind folglich nicht verwertbar. 8. Die Protokolle dieser Einvernahmen sind in Anwendung von Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und anschliessend zu vernichten. d. Verwertbarkeit der Einvernahme des Beschuldigten vom 4. Dezember 2012
35 Um 12:46 wurde mit der „polizeilichen“ Einvernahme begonnen. Der Beschuldigte gab als Allererstes zu Protokoll: «Am liebsten möchte ich zuerst mit Herrn Y.________ re- den. Dies ist jedoch ein „Seich“. Ich möchte dennoch Aussagen machen.» (pag. 630 Z. 10 f.). 2. Die Verteidigung bringt zu Recht vor, dass zu diesem Zeitpunkt längst eine Untersu- chung eröffnet war und die Einvernahme daher nur staatsanwaltschaftlich delegiert hätte stattfinden dürfen. Wie bereits ausgeführt handelt es sich aber bei der Vorschrift von Art. 312 Abs. 1 StPO lediglich um eine Ordnungsvorschrift (oben b.). Aus dem Fehlen des staatsanwaltlichen Auftrags zur Einvernahme – sollte dieser im Rahmen der telefoni- schen Orientierung über die Anhaltung nicht ohnehin mündlich erteilt worden sein – entstanden dem Beschuldigten keine Rechtsnachteile. 3. Hingegen lag ein Fall notwendiger Verteidigung vor. Der Vorinstanz ist zwar darin zu- zustimmen, dass sich die Situation am 4. Dezember 2012 von der den Urteilen des Bundesgerichts 1B_445/2013 vom 14. Februar 2014 sowie des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 7. April 2011 (a.a.O.) dahingehend unterschied, als hier bereits ein amtlicher Verteidiger eingesetzt war. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der Beschuldigte auf die Anwesenheit seines amtlichen und notwendigen Vertei- digers verzichten konnte. 4. Vielmehr konnte höchstens der notwendige Verteidiger selbst bzw. der Beschuldigte zusammen mit der Verteidigung auf die Teilnahme an der Einvernahme verzichten (vgl. LIEBER, a.a.O., N. 14a Art. 131 StPO, m.w.H.). Dies jedenfalls solange, als eine ausreichende und wirksame Wahrung der Interessen des Beschuldigten im Verfahren trotzdem gewährleistet war (vgl. BGE 120 IA 48 E. 2. b) bb) S. 51). Ein solcher Verzicht lag aber gerade nicht vor. Es geht aus den Akten nicht einmal zweifellos hervor, dass das Advokaturbüro von Rechtsanwalt Y.________ tatsächlich auch darüber orientiert wurde, dass und wann eine Einvernahme bevorsteht. Sodann ist in der Auskunft der Sekretärin des Verteidigers, dass dieser «nicht abkömmlich» sei, jedenfalls kein Verzicht auf die Teilnahme der Verteidigung an der Einvernahme zu sehen. Es geht zwar aus den Akten nicht hervor und wird durch Rechtsanwalt Y.________ in seinen Eingaben auch nicht näher dargelegt, weshalb er damals nicht abkömmlich war. Doch konnte von ihm jedenfalls nicht erwartet werden, nur knapp 1½ Stunden nach der telefonischen Orientierung seines Anwaltsbüros in G.________ zur Einvernahme zu erscheinen (allein die Anfahrt von Bern nach G.________ dauert mit dem Zug eine knappe Stunde). Es hätte mit der Einvernahme auch im Rahmen der maximalen Dauer der vorläufigen Festnahme durchaus zugewartet werden können. Zudem erfolgte die Festnahme laut Befehl ohnehin zwecks Vorführung bei der Staatsanwaltschaft (Art. 207 Abs. 1 lit. d StPO), welche am darauffolgenden 5. Dezember 2012 dem Beschuldigten – nota be- ne in Anwesenheit seines notwendigen Verteidigers – die Haft eröffnete. Es ist also nicht so, dass der Beschuldigte gleich nach der polizeilichen Befragung wieder durch die Polizei hätte entlassen werden können und die zeitlich unmittelbare Befragung im
36 Interesse des Beschuldigten angezeigt gewesen wäre. Dies umso mehr, als er auch noch explizit darauf hinwies, dass er seinen Verteidiger beiziehen wolle. 5. Auch die Einvernahme vom 4. Dezember 2012 ist deshalb in Anwendung von Art. 131 Abs. 3 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StPO unverwertbar und nach Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfah- rens unter separatem Verschluss zu halten und anschliessend zu vernichten. III.Zur Verwertbarkeit der Einvernahmen der Auskunftspersonen 1.Vorbringen der Parteien und Erwägungen der Vorinstanz
37 digten im Zeitpunkt ihrer Befragung gewusst, dass ein Strafverfahren gegen diesen laufe, weil dieser u.a. Hanfpflanzen angebaut habe. Die Befragung habe sich aussch- liesslich um den Beschuldigten gedreht. Es sei auch allgemein bekannt, was ein Betäubungsmittel ist und dass Hanf als illegale Substanz darunter falle. Dass der be- fragende Polizist in einem Fall tatsächlich die Abkürzung «BetmG» verwendet habe, sei schliesslich unwahrscheinlich. Die befragten Auskunftspersonen hätten demnach genau gewusst, gegen wen sich die Ermittlung richtete und was Gegenstand des Strafverfahrens war. Sie hätten denn auch keinerlei Unsicherheit diesbezüglich ge- zeigt. Es seien folglich auch alle Einvernahmen der Auskunftspersonen verwertbar. 3. Die Vorinstanz erwog, was folgt: «2. Zu den Anträgen gemäss Ziff. 1 der Eingabe des Beschuldigten vom 29.09.2014: Der Beschuldigte macht in seiner Eingabe weiter geltend, die Auskunftspersonen B., O. und Q.________ seien mangelhaft belehrt worden, weshalb die entsprechenden Protokolle unverwertbar seien (vgl. pag. 1078 ff.). Bei der Belehrung ihrer Rechte und Pflichten (Art. 181 Abs. 1 SPO) sind Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 StPO in analoger Anwendung von Art. 180 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 178 lit. b-g StPO sinngemäss nach den Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person einzuvernehmen (Art. 158 StPO). Die Polizei hat demzufolge die Auskunftsperson insbesondere darauf hinzuweisen, welche Straf- taten Gegenstand des Verfahrens bilden, gegen wen sich die Ermittlungen richten und dass sie die Aus- sage und Mitwirkung verweigern kann. Einvernahmen ohne diese Hinweise sind gemäss Art. 158 Abs. 2 StPO im Sinne von Art. 141 Abs. 1 StPO absolut unverwertbar (vgl. Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen vom 29.11.2012, BK 2012 202). Es besteht für die obgenannten Auskunftspersonen, im Gegensatz zu den Zeugen, ein generelles Aussageverweigerungsrecht. Eine Belehrung über das Zeug- nisverweigerungsrecht kommt nur bei der privatklägerischen Auskunftsperson zum Zug, weil die Privat- klägerschaft im Gegensatz zu den anderen Auskunftspersonen zur Aussage verpflichtet ist (Art. 180 Abs. 2 StPO). Die Belehrung über die Rechte und Pflichten muss umfassend erfolgen, und zwar so, dass die Auskunftsperson die Bedeutung und Tragweite ihres Inhalts zumindest im Kern sprachlich und intellektu- ell versteht. Je nach Situation ist zwar das „generelle“ Aussageverweigerungsrecht genauer zu erläutern, im vom Beschuldigten zitierten Entscheid ging es aber um ein 10-jähriges Kind, welches als Auskunfts- person gegen seine Mutter aussagen musste, wäre es älter als 15 Jahre alt gewesen, wäre es als Zeuge einvernommen und entsprechend auf das Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden (vgl. Be- schluss der Beschwerdekammer in Strafsachen vom 17.08.2012, BK 12 140). Alle drei Auskunftspersonen wurden vor Beginn der Einvernahme auf ihre Rechte und Pflichten hinge- wiesen. Im Protokoll ist der Hinweis wie folgt umschrieben: „Sie werden heute im Strafverfahren betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (bzw. gegen das BetmG bei der Einvernahme der Ehefrau des Beschuldigten) als Auskunftsperson einver- nommen. Ihnen wurde das ‚Merkblatt für Auskunftspersonen‘ abgegeben und erläutert. Sie sind nicht zur Aussage verpflichtet. Wenn Sie Aussagen machen, dürfen Sie die Strafbehörden nicht irreführen und niemanden absichtlich begünstigen oder falsch beschuldigen. Ansonsten machen Sie sich strafbar. Ha- ben Sie das verstanden?“. Protokoll der delegierten Einvernahme von B.________ vom 17.10.2011 (pag. 531 ff.):
38 Gemäss Berichtsrapport der Kantonspolizei vom 16.10.2014 (pag. 1096 ff.) wurde der Vater des Be- schuldigten vor seiner Einvernahme auf seine prozessualen Rechte hingewiesen und es sei ihm mündlich eröffnet worden, gegen wen und warum das Strafverfahren eröffnet worden sei. Die genannte Einver- nahme erfolgte am 17.10.2011. Gemäss Polizeirapport vom 17.12.2011 (pag. 107) war am 13.10.2011, d.h. vor der Einvernahme von B., diesem der Hausdurchsuchungsbeschluss ausgehändigt worden, auf welchem A. als beschuldigte Person aufgeführt wurde. Es ist deshalb klar davon auszugehen, dass B.________ vor der Einvernahme rechtsgenüglich darauf hingewiesen worden war, dass sich das Strafverfahren gegen seinen Sohn A.________ richtete. Zudem bestehen keine Zweifel daran, dass er wusste, um was es sich handelte. Protokoll der delegierten Einvernahme von O.________ vom 14.10.2011 (pag. 534 ff.): Gemäss Berichtsrapport der Kantonspolizei vom 16.10.2014 (pag. 1126 ff.) wurde die Ehefrau des Be- schuldigten über ihre prozessualen Rechte aufgeklärt – das Merkblatt für Auskunftspersonen wurde nicht nur abgegeben, sondern auch erläutert –, und zudem sei vor Beginn der Einvernahme erläutert worden, „weshalb und in welchem Bezug sie als Auskunftsperson im Strafverfahren gegen Herrn A.________ zur Einvernahme auf die PW G.________ vorgeladen worden sind“. Im Gegensatz zu dem vom Beschuldigten vorgebrachten Fall der Beschwerdekammer vom 29.11.2012 (BK 2012 202) ist hier davon auszugehen, dass der Ehefrau des Beschuldigten zu Beginn der Einver- nahme klar gesagt worden ist, gegen wen sich das Verfahren richtet, in welchem sie befragt wurde. Die erste Frage lautete denn auch: „Am Donnerstag, 13.10.2011, wurde Ihr Ehemann, A., an der Wohnadresse durch uns abgeholt, können Sie sich vorstellen, weshalb?“. Ihre Antwort lautete: „Ich neh- me an, dass es etwas mit Hanf zu tun hat.“. Es bestehen deshalb auch keine Zweifel, dass die Ehefrau des Beschuldigten verstanden hat, worum es geht. Sie hat, auch als Laie, den Begriff BetmG bzw. Betäubungsmittelgesetz (es ist anzunehmen, dass die Abkürzung nur für das Protokoll verwendet worden ist), klar verstanden – es geht dabei um Drogen und nicht um allfällige „Betäubungen“ bei Operationen. Das Gericht geht davon aus, dass die Ehefrau des Beschuldigten aufgrund der erhaltenen Informationen in der Lage war, sich sachgerecht für oder wider eine Aussage zu entscheiden. Protokoll der polizeilichen Einvernahme von Q. vom 16.09.2011 (pag. 545 ff.) und der delegier- ten Einvernahme vom 14.10.2011 (pag. 548 ff.): Hierzu kann vorab auf die obenstehenden Ausführungen zum Protokoll der delegierten Einvernahme von O.________ vom 14.10.2011 verwiesen werden. Das Gericht geht demnach davon aus, dass die Auskunftspersonen korrekt belehrt worden sind, weshalb die Einvernahmeprotokolle verwertbar sind.» 2.Erwägungen der Kammer 2.1. Zur Belehrung
39 Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 12 140 vom 17. August 2012 ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Die dortige Konstellation eines 10jährigen Kin- des, welches allein wegen seines Alters nicht als Zeuge, sondern als Auskunftsperson nach Art. 178 lit. b StPO einvernommen wurde, ist nicht mit der hier vorliegenden Si- tuation der Befragung erwachsener Personen vergleichbar. Es ist nicht ersichtlich, in- wiefern Letztere sprachlich oder intellektuell nicht in der Lage gewesen sein sollten, die Belehrung «Sie sind nicht zur Aussage verpflichtet» zu verstehen. 3. Alle genannten Auskunftspersonen wussten sodann aufgrund der weiteren ihnen be- kannten Umstände, dass sich das Verfahren gegen A.________ richtete und dass die Befragung aufgrund des sichergestellten Hanfs stattfand. Es musste ihnen daher auch klar sein, dass dem Beschuldigten illegale Handlungen mit Drogen vorgeworfen wur- den. So waren B.________ und Q.________ bereits bei der polizeilichen Intervention vom 16. September 2011 auf dem Landwirtschaftsbetrieb zugegen. Q.________ war sogar dabei, als das Maisfeld mit dem darauf stehenden Hanf geerntet wurde (pag. 88). B.________ war bei der Hausdurchsuchung anwesend (pag. 665). Auch bei der Inter- vention vom 13. Oktober 2011 war B.________ anwesend; es wurde ihm ein Haus- durchsuchungsbefehl ausgehändigt, auf welchem A.________ als beschuldigte Person aufgeführt wurde (pag. 672 f.). Bei O.________ zeigt sich sodann schon anhand der ersten protokollierten Aussage, dass sie genau wusste, um wen und worum es ging. Unabhängig von den Aussagen der involvierten Polizisten an der Fortsetzungsver- handlung vom 30. Oktober 2014 bzw. ihren Berichtsrapporten vom 16. Oktober 2014 – ihren Beteuerungen hinsichtlich korrekter Belehrung kommt angesichts der verstriche- nen Zeit und des Umstands, dass sie sich (verständlicherweise) im Wesentlichen auf den Rapport beziehen mussten, sehr beschränkter Beweiswert zu – ist daher erstellt, dass alle erwähnten Personen die erforderlichen Kenntnisse hatten, um sich für oder gegen eine Aussage zu entscheiden. 4. Unter dem Aspekt der rechtsgenüglichen Belehrung sind die Einvernahmen verwert- bar. 2.2. Zur (fehlenden) Delegation der Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft
40 lung erwuchs dem Beschuldigten kein Rechtsnachteil. Die beiden Einvernahmen er- weisen sich allerdings zufolge fehlender notwendiger Verteidigung als unverwertbar (oben II.). 3. Nicht staatsanwaltschaftlich delegiert waren hingegen folgende Einvernahmen von Auskunftspersonen:
41 tionsrechtlich garantierten Teilnahme- und Mitwirkungsrecht ist bereits Genüge getan, wenn die Parteien im Lauf des Verfahrens wenigstens einmal Gelegenheit zum Stellen von Ergänzungsfragen erhalten (BGE 133 I 33 E. 3.1, 132 I 127 E. 2). Im darüber hin- aus gehenden Umfang ergibt sich das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht aus der Eid- genössischen Strafprozessordnung. 3. Vorliegend fanden folgende Einvernahmen von Auskunftspersonen statt, an welchen weder der Beschuldigten selbst noch sein Verteidiger (welcher erst am 25. Oktober 2011 eingesetzt worden war) teilnehmen konnten:
42 te es sich um die erste Einvernahme seit den neuerlichen Sicherstellungen vom 4. De- zember 2012. Von all diesen Einvernahmen durften die Untersuchungsbehörden deshalb neue belas- tende Aussagen, d.h. bisher noch nicht bekannte Vorwürfe gegen den Beschuldigten erwarten, welche letzterem noch nicht vorgehalten worden wären und in Bezug auf welche eine konkrete Kollusionsgefahr bestanden hätte. Das Teilnahmerecht hätte folglich in Bezug auf diese Einvernahmen eingeschränkt werden können. Aus der Nichtgewährung des Teilnahmerechts ergibt sich daher noch keine Unverwertbarkeit dieser Einvernahmen zu Lasten des Beschuldigten i.S.v. Art. 147 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO. 6. Massgebend für die Verwertbarkeit ist nach der zitierten Rechtsprechung vielmehr, ob der Beschuldigte im weiteren Lauf des Verfahrens wenigstens einmal die angemesse- ne und hinreichende Gelegenheit hatte, die Aussagen der ihn belastenden Personen in Zweifel zu ziehen und Ergänzungsfragen zu stellen. Q.________ wurde am 10. Juli 2012 (pag. 551 ff.) in Anwesenheit der Verteidigung durch den Staatsanwalt einlässlich als Zeuge einvernommen. Er hatte anlässlich der Einvernahme vom 13. Oktober 2011 (und auch anlässlich derjenigen vom 16. Septem- ber 2011) keine den Beschuldigten belastenden Aussagen gemacht, welche er nicht bestätigt hätte. Damit wurde das Konfrontationsrecht gewahrt und es sind sämtliche Aussagen von Q.________ verwertbar. O.________ wurde unter zwei Malen parteiöffentlich einvernommen, zunächst am 10. Juli 2012 durch den Staatsanwalt (pag. 539 ff.) und ein weiteres Mal anlässlich der Fortsetzungsverhandlung vom 30. Oktober 2014 vor dem Regionalgericht (pag. 1178 ff.). Am 10. Juli 2012 bestätigte sie vorab in genereller Weise ihre früheren Aussagen vom 14. Oktober 2011 (pag. 540 Z. 30). Danach las sie von einer (sich nicht bei den Akten befindlichen) Notiz ab und sagte aus, sie habe nie festgestellt, dass ihr Mann Hanf verkauft hätte. Er rauche auch nicht (pag. 540 Z. 34 f.). Weitere Aussagen zur Sache machte sie nicht. Anlässlich der erstinstanzlichen Fortsetzungsverhandlung vom 30. Oktober 2014 bestätigte O.________ ihre Aussagen bei der Polizei dann nicht mehr (pag. 1178 Z. 16 ff.). Sie gab eingangs zu Protokoll, sie wolle keine Aussagen mehr machen. Mehr als die Sachen, die sie sich aufgeschrieben habe, wolle sie nicht sagen (pag. 1178 Z. 12 f.). Es wurden ihr sodann zwar ihre «eigene[n] Aussagen pag. 535» vorgehalten. Aus dem Protokoll geht jedoch nicht hervor, um welche früheren Aussagen es sich dabei konkret handelte. Die Zeugin sagte auf diesen Vorhalt hin aus, sie habe nicht gewusst, wem der Hanf genau gehört habe (pag. 1178 Z. 23 f.). Aufgeschrieben habe sie sich, dass ihr Mann keinen Hanf verkauft habe und nicht kiffe (pag. 1178 Z. 27). Auch widerrufene Aussagen sind verwertbar, wenn die frühere Aussage dem Zeugen anlässlich der Konfrontationseinvernahme vorgehalten wird, er zu den Widersprüchen
43 – auch zur neuen Aussage – befragt wird und seitens der Verteidigung bzw. des Be- schuldigten Ergänzungsfragen gestellt werden können (vgl. SCHLEIMINGER METTLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 32 zu Art. 147 StPO; Urteil des Bundesgerichts 1B.102/2006 vom 26. Juni 2006 E. 3.5). Parteiöffentlich wurde O.________ anlässlich der Einvernahmen über den angeblichen Eigenkonsum des Beschuldigten, ihre Kenntnis in Bezug auf den Anbau/Besitz des Hanfes durch ihren Mann und über ihre Feststellungen in Bezug auf einen tatsächlich erfolgten Hanfverkauf befragt, bzw. die Zeugin kam von sich aus auf diese Themen zu sprechen. Insoweit wurde dem Konfrontationsanspruch Genüge getan und sind auch ihre – teilweise dazu in Widerspruch stehenden – nicht parteiöffentlichen Erstaussagen vom 14. Oktober 2011 verwertbar. Hingegen nicht mehr thematisiert wurden an den parteiöffentlichen Einvernahmen all- fällige Gespräche zwischen dem Beschuldigten und seiner Ehefrau in Bezug auf die Betäubungsmittel. Insoweit sind die Erstaussagen von O.________ deshalb unver- wertbar und in den Akten unkenntlich zu machen. Dies betrifft pag. 535 Z. 33-43 und pag. 537 Z. 117 erster Satz. Dass die Zeugin am 10. Juli 2012 ihre früheren Aussagen zunächst in genereller Weise bestätigt hatte, genügte nicht, um diese verwertbar zu machen. Anlässlich der „polizeilichen“ Einvernahme vom 7. Dezember 2012 machte die Befrag- te keine Aussagen und reichte stattdessen ein Schreiben zu den Akten. Das Protokoll dieser Einvernahme kann bei den Akten belassen werden. B.________ wurde nie parteiöffentlich befragt. Damit ist delegierte Einvernahme vom 17. Oktober 2011 zu Lasten des Beschuldigten nicht verwertbar (Art. 147 Abs. 4 StPO). C.________ wurde nie parteiöffentlich befragt. Die delegierte Einvernahme vom 17. Oktober 2011 ist daher zu Lasten des Beschuldigten nicht verwertbar, wobei zu bemerken ist, dass die Auskunftsperson ohnehin keine Aussagen machte. Auch J.________ wurde nie parteiöffentlich befragt. Seine Aussagen vom 19. Oktober 2011 dürfen nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden. Hingegen wurde W.________ am 10. Juli 2012 parteiöffentlich befragt (pag. 561 ff.). Die Einvernahme vom 17. Oktober 2011 ist verwertbar, zumal W.________ bei dieser Befragung von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machte. Auch V.________ wurde am 10. Juli 2012 parteiöffentlich durch den Staatsanwalt ein- vernommen (pag. 529 ff.). Dabei bestätigte er seine früheren Aussagen vom 22. Okto- ber 2011. Diese sind daher ohne weiteres verwertbar. Auch T.________ wurde am 10. Juli 2012 parteiöffentlich einvernommen (pag. 494 ff.). Er hat dabei seine früheren Aussagen als Auskunftsperson und namentlich auch die Aussage als beschuldigte Person in seinem eigenen Verfahren, wonach er insgesamt 6 Gramm Marihuana vom Beschuldigten gekauft habe, bestätigt. Das Konfrontations-
44 recht wurde gewahrt. Es sind sämtliche Einvernahmen von T.________ auch zu Las- ten des Beschuldigten verwertbar. ZC.________ wurde am 18. Januar 2013 parteiöffentlich im Verfahren gegen den Be- schuldigten befragt (pag. 572 ff.). Dabei bestätigte er im Wesentlichen die in seinem eigenen Verfahren gemachten Aussagen vom 30. November 2012. Das Konfrontati- onsrecht wurde gewahrt und diese Aussagen von ZC.________ in seinem eigenen Verfahren sind auch im Verfahren gegen den Beschuldigten zu dessen Lasten ver- wertbar. IV.Vorläufige Zusammenfassung zur Verwertbarkeit der Aussagen
45 V.Verwertbarkeit der Ergebnisse der Hausdurchsuchungen vom 16. September 2011
46 Der Anordnungsbefehl hat Begrenzungs- und Überprüfungsfunktion. Einerseits wird damit der Rahmen abgesteckt, innerhalb dessen die Hausdurchsuchung zulässig ist (z.B. welche Räumlichkeiten zu durchsuchen sind und zu welchem Zweck, ob ver- schlossene Räume und Behältnisse gewaltsam geöffnet werden dürfen etc.). So sol- len unzulässige Beweisausforschungen (sog. „Fishing Expeditions“) verhindert wer- den. Andererseits soll den Betroffenen ermöglicht werden, die Durchführung der Massnahme zu überprüfen und gegebenenfalls rechtzeitig Einwände zu erheben (vgl. GFELLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 241). Vorliegend liefen die Hausdurchsuchungen vom 16. September 2011 gemäss Anzei- gerapport «im kleinen Rahmen» ab. Es wurden nur Behältnisse und Räume durch- sucht, in welchen der Beschuldigte nach eigenen Angaben Hanf versteckt hatte (pag. 89). Dies erklärt auch, weshalb die später bei den Hausdurchsuchungen vom 13. Ok- tober 2011 sichergestellten Betäubungsmittel bzw. Hanfindooranlagen damals noch nicht gefunden wurden. Gewalt wurde offenbar nicht angewandt. Eine sog. “Fishing Expedition“ lag angesichts des bestehenden Tatverdachts nicht vor und der Beschul- digte bzw. sein Vater hätten sich trotz des fehlenden schriftlichen Befehls (jedenfalls nachträglich) gegen die Hausdurchsuchungen wehren können. Das Nichtausstellen von nachträglichen schriftlichen Hausdurchsuchungsbefehlen stellt daher im vorliegenden, konkreten Fall lediglich eine Verletzung einer Ordnungs- vorschrift dar. 5. Aus der fehlenden schriftlichen Bestätigung der Hausdurchsuchungen kann der Be- schuldigte folglich in Bezug auf die Verwertbarkeit der Beweismittel (Ergebnisse der Hausdurchsuchungen und weitere gestützt darauf erhobene Beweismittel) nichts zu seinen Gunsten ableiten (Art. 141 Abs. 3 StPO). VI.Zur Fernwirkung der unverwertbaren Beweise 1.Vorbringen der Parteien und Erwägungen der Vorinstanz
47 Schliesslich seien alle Aktenstücke, in welchen wörtlich oder sinngemäss aus den un- verwertbaren Einvernahmen der Auskunftspersonen zitiert werde oder welche Rück- schlüsse auf diese Einvernahmen erlaubten, als nicht verwertbar aus den Akten zu entfernen. 2. Die Staatsanwaltschaft stellte sich dagegen auf den Standpunkt, da keine unverwert- baren Beweismittel bei den Akten lägen, erübrigten sich auch Ausführungen zur Fernwirkung. Der Mahsan-Test vom 16. September 2011 sei im Übrigen im Gegensatz zu den an- deren beiden Drogenschnelltests nicht aufgrund von Aussagen des Beschuldigten er- folgt, sondern zur Überprüfung der Fahrfähigkeit vorgenommen worden, weil dieser, einen Traktor fahrend, Hanfpflanzen geerntet habe. 3. Da die Vorinstanz sämtliche Einvernahmen als verwertbar erachtete, äusserte sie sich nicht weiter zu einer allfälligen Fernwirkung. 2.Erwägungen der Kammer 2.1. Allgemeines zur Fernwirkung
48 Beratungen ausdrücklich abgelehnt worden sei. Es handle sich mithin um ein qualifi- ziertes Schweigen des Gesetzgebers und damit bei Art. 131 Abs. 3 StPO um eine lex specialis zum Grundsatz von Art. 141 Abs. 4 StPO (LIEBER, a.a.O., N. 9 zu Art. 131 StPO). Dem ist zuzustimmen. Bei den nationalrätlichen Beratungen schlug eine Kommissi- onsminderheit vor, der Gesetzestext von Art. 129 E-StPO (heutiger Art. 131 StPO) sei dahingehend abzuändern, dass Abs. 3 mit der Wendung «[...] so sind diese und die daraus gewonnenen weiteren Beweise nur verwertbar, [...]» (frz.: «Les preuves administrées – et les preuves qui en découlent – [...]») zu ergänzen. Nationalrätin Thanei führte hierzu für die Kommission aus, die Minderheit wolle das Beweisverwer- tungsverbot verstärken, indem der Kreis der Beweismittel, die nicht verwertet werden dürfen, ausgeweitet werde. Die Kommissionsmehrheit erachte dies hingegen als un- nötig. Der Minderheitsantrag wurde in der Folge vom Nationalrat abgelehnt (AB NR 2007 S. 953 f.). Entgegen der Ansicht von RUCKSTUHL wurde damit die Frage der Ausweitung des Kreises der Beweismittel durch das Parlament sehr wohl diskutiert und in der Folge ausdrücklich verworfen. Es kann deshalb auch nicht geschlossen werden, die von der Minderheit vorgeschlagene Anpassung des Gesetzeswortlauts sei von der Kommissi- onsmehrheit nur deshalb als «unnötig» befunden worden, weil die Frage bereits ab- schliessend im heutigen Art. 141 StPO geregelt ist (vgl. RUCKSTUHL, a.a.O., N. 6a zu Art. 131 StPO). 3. Soweit sich die Unverwertbarkeit von Einvernahmen aus der fehlenden notwendigen Verteidigung ergibt, sind gestützt auf diese Einvernahmen erhobene Beweismittel nach dem Gesagten dennoch verwertbar. Art. 131 Abs. 3 StPO zeitigt keine Fernwir- kung. Eine Fernwirkung ist dagegen bei zufolge Nichtgewährung der Teilnahmerechte bzw. des (nachträglichen) Konfrontationsrechts unverwertbaren Einvernahmen zu beach- ten. 2.2. (Keine) Fernwirkung von unverwertbaren Einvernahmen des Beschuldigten
49 3. Hingegen sind auch in den grundsätzlich verwertbaren Einvernahmen des Beschuldig- ten und der Auskunftspersonen/Zeugen Vorhalte aus den unverwertbaren Einvernah- men des Beschuldigten unkenntlich zu machen. Ebenso hat eine solche Schwärzung in den übrigen Akten zu erfolgen, soweit dort unverwertbare Aussagen des Beschul- digten zitiert werden. Dabei handelt es sich nicht um eine eigentliche Fernwirkung. Vielmehr wird damit si- chergestellt, dass die unverwertbaren Aussagen des Beschuldigten effektiv aus den Akten entfernt werden. Dies betrifft folgende Aktenstellen (Überschriften mit Abstand zum nachfolgenden Ab- satz werden als eigene Absätze gezählt):
50
51 VII. Kassation
52 3. Die Entschädigung von Rechtsanwalt Y.________ für die amtliche Verteidigung in oberer Instanz wurde mit Beschluss vom 21. Mai 2015 (pag. 1332 f.) bestimmt. Ent- gegen den dortigen Ausführungen treffen den Beschuldigten aufgrund seines Obsie- gens in oberer Instanz keine Rück- oder Nachzahlungspflichten nach Art. 135 Abs. 4 StPO. Insoweit wird auf den Beschluss vom 21. Mai 2015 zurückgekommen. 4. Die an Rechtsanwalt X.________ für die amtliche Verteidigung in oberer Instanz aus- zurichtende Entschädigung wird nach Eingang von dessen Kostennote mit separatem Beschluss zu bestimmen sein. 5. Durch die vom Staat zu verantwortenden Verfahrensfehler sind unnötige Kosten ent- standen, welche nicht dem Beschuldigten auferlegt werden dürfen (vgl. DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 25 zu Art. 428 StPO). Die Kammer erachtet es als angemessen, diesen Kostenanteil auf einen Drittel der gemäss Vorinstanz auf die Schuldsprüche entfallenden Kosten der Unter- suchung von CHF 16‘581.25, der Kosten des Gerichts (inkl. schriftlicher Begründung) von CHF 2‘625.00 und der Kosten der Staatsanwaltschaft von 1‘750.00 zu veran- schlagen. Es werden deshalb von den genannten erstinstanzlichen Verfahrenskosten gemäss Ziff. II.4. des angefochtenen Urteils CHF 7‘000.00 ausgeschieden und dem Kanton Bern auferlegt. 6. Hinsichtlich eines Drittels der vom Kanton Bern an Rechtsanwalt Y.________ gemäss Ziff. III des angefochtenen Urteils auszurichtenden Entschädigung, ausmachend CHF 7‘640.35 (vgl. die nachstehende Tabelle), treffen den Beschuldigten sodann weder Rück- noch Nachzahlungspflichten. 7. Die restlichen bisher angefallenen erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 19‘199.85 (zzgl. restliche Kosten der amtlichen Verteidigung [65,87 Std. + 2/3 der Auslagen der Verteidigung]) werden vom Regionalgericht Emmental-Oberaargau im Rahmen des neuen Entscheids zu verlegen sein. StundenSatz amtliche Entschädigung32.84200.00CHF6'568.00 CHF506.40 Mehrwertsteuer8.0%auf CHF7'074.40CHF565.95 Total, vom Kanton Bern auszurichtenCHF7'640.35 Auslagen MWST-pflichtig
53 Bern, 9. Februar 2016 Im Namen der 2. Strafkammer Der Präsident i.V.: Oberrichter Weber Der Gerichtsschreiber: Erismann Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Zwischenentscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundes- gerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen seit Eröffnung des Ur- teilsdispositivs bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Adresse: Pretorio, Viale Stefano Fransci- ni 3, 6500 Bellinzona) schriftlich und begründet Beschwerde führen (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO, Art. 396 Abs. 1 StPO).