Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern
Direction de la santé publique et de la prévoyance sociale du canton de Berne
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Referenz: bh, kr, stm RA Nr. 2018.GEF.1669
B E S C H W E R D E E N T S C H E I D vom 04. Juli 2019
in der Beschwerdesache zwischen
X.___ Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt B.___
gegen
Y.___ Vorinstanz
vertreten durch Rechtsanwalt C.___
sowie
A.___, Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt D.___
betreffend Zuschlag im Vergabeverfahren betreffend die Arbeitsgattung BKP 281 Bodenbelä- ge (Zementunterlagsböden) im Zusammenhang mit dem Neubau des Spitalgebäudes im Baubereich 12 am Y.___ (Verfügung der Vorinstanz vom 20. November 2018)
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I. Sachverhalt
1 Ausschreibung Simap vom 12. Juli 2018, «Y.___ - Neubau des Spitalgebäudes Baubereich 12 Zement- unterlagsböden und Hartbetonbeläge (BKP 281), Beschwerdebeilage 8
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2 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121)
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II. Erwägungen
3 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) 4 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2) 5 Vgl. Gutachten Trüeb/Zimmerli, Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, vom 7. Dezember 2011, Rz. 153 und 168 f., einsehbar auf der Homepage der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdi- rektorinnen und -direktoren (GDK) unter https://www.gdk-cds.ch; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 140 6 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 8 BVR 2000, S. 115 E. 1c.dd mit Geltung auch für das ÖBG; Jäger Christoph, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 863
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hat am Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt. Demzufolge ist sie gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3. Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 IVöB). Die angefochtene Verfügung datiert vom 20. November 2018 ist bei der Beschwerdeführerin am 29. November 2018 eingegangen. 9 Die Beschwerdefrist hat somit am Montag, 10. Dezember 2018 geendet (Art. 41 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereich- te Beschwerde vom 6. Dezember 2018 ist somit einzutreten. 1.4. Die unterzeichnenden Anwälte sind gehörig bevollmächtigt. 10
1.5. Die Beschwerdeinstanz überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzun- gen, einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und unrichtige oder un- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes hin; Unangemessenheit kann nicht geltend gemacht werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG und Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB).
9 Beschwerdebeilage 4 10 Beschwerdebeilage 1
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bewertet worden) ergebe dies eine Gesamtpunktzahl von jeweils 382 pro Unternehmer. Die Auffassung der Vorinstanz sei falsch und lasse sich nicht begründen. 11
Die Vorinstanz bringt vor, die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin hätten je 382 Punkte erzielt, die E.___ 360 Punkte und die F.___ 296 Punkte. Die Vorinstanz habe sich da- raufhin aufgrund der besten Gesamtwirtschaftlichkeit für die Beschwerdegegnerin entschie- den. 12
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2019 bestreitet die Beschwerdegegnerin sämtliche Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Submissionsbeschwerde vom 6. Dezember 2018 und schliesst sich vollumfänglich den Darstellungen der Vorinstanz in der Beschwerdevernehmlassung vom 24. Januar 2019 an. Der Beschwerdegegnerin sei es ein Anliegen, ihr Interesse am erhaltenen Zuschlag zu bestätigen. In sachverhaltlicher sowie ar- gumentativer Hinsicht sei den Ausführungen der Vorinstanz in deren Beschwerdevernehmlas- sung indessen nichts beizufügen. 13
2.2. Skontoabzug 2.2.1. Argumente der Verfahrensbeteiligten Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe fälschlicherweise eine Bewertung der Nettopreise inkl. Skonto vorgenommen. Gemäss den Submissionsbestimmungen bestim- me sich der Preis (Z1) lediglich über den Nettopreis (inkl. Rabatt, Baunebenkosten von 1,5 % und MwSt. von 7,7 %), während ein Skontoabzug nicht als Teil des Nettopreises gelte. Auf eine andere Preisberechnung könne sich die Vorinstanz nicht berufen, zumal sie im Submis- sionsformular bei der Preiskalkulation keinen Abzug für Skonti vorgesehen habe. Vielmehr tauche ein möglicher Skontoabzug erst unter dem Nettopreis auf. Daher dürfe ein solcher Ab- zug auch nicht miteinberechnet werden. Indem die Vorinstanz dies gleichwohl getan habe, habe sie gegen die verbindlichen Submissionsbestimmungen verstossen. 14
Die Vorinstanz hält dagegen, dass der Skontoabzug gemäss den Ausschreibungsunterlagen einen Teil des massgebenden Nettopreises bilde. Die Herleitung des Betrags zum Vergabe- vergleich – durch die KBOB-Formulare vorgegeben und von der Vorinstanz folgerichtig und unverändert angewandt – sorge dafür, dass die Angebote sämtlicher Anbieterinnen gleich bereinigt bzw. berücksichtigt würden und sei nicht zu beanstanden. Ein Skonto dürfe berück- sichtigt werden, wenn die Vergabestelle in der Lage sei, die entsprechende Zahlungsfrist im konkreten Fall einzuhalten. Offensichtlich könne die Vorinstanz aufgrund ihrer finanziellen
11 Beschwerde, S. 11 Ziff. 32 f. 12 Beschwerdevernehmlassung, S. 4 Ziff. 6 13 Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2019 14 Beschwerde, S. 11 Ziff. 33
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Potenz die zum Skonto berechtigende Zahlungsfrist ohne Weiteres einhalten. Sie habe sich denn auch in den Bestimmungen zum Vergabeverfahren von Werkleitungen zur Zahlung fälli- ger Zahlungen innerhalb von 45 Tagen verpflichtet. Auch aus diesem Grund sei sie berechtigt gewesen, den Skonto bei der Beurteilung des Preises zu berücksichtigen. Da gemäss Art. 30 Abs. 1 ÖBV 15 das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte, sei sie sogar ver- pflichtet gewesen, den Skonto – vorliegend ausmachend CHF 61’371.10 – zu berücksichti- gen. 16
Mit Replik vom 5. April 2019 führt die Beschwerdeführerin schliesslich Folgendes aus: Der Vorinstanz sei zuzustimmen, dass sich der offerierte Nettowerkpreis (inkl. MwSt.) aus dem eingereichten Angebot und dem ausgefüllten Angebotsformular (KBOB-Dokument Nr. 13) ergebe. Gemäss diesen beiden Unterlagen werde der Werkpreis bzw. das Angebot ohne Be- rücksichtigung eines Skontoabzuges berechnet. Im Submissionsformular werde der aus- schlaggebende Preis mit «ANGEBOT inkl. MWST» betitelt. Im KBOB-Formular werde vom «Angebot netto inkl. MWST» gesprochen. Beiden Formularen sei gemeinsam, dass ein mögli- cher Skontoabzug nicht zum relevanten Angebot gehöre: Erstens sei die Skontoposition un- terhalb der Angebotssumme aufgeführt und habe somit nichts mehr mit dem Angebot und dem offerierten Werkpreis zu tun. Zweitens werde unter der Skontoposition keine abschlies- sende bzw. eine bereinigte Angebotssumme mehr aufgeführt. Drittens sei das Angebot auch ausdrücklich als solches bezeichnet. Dies sei absolut nachvollziehbar, da der Skonto nicht als Teil des Werkpreises angesehen werde, sondern lediglich ein Abzug des Werklohns oder ein Abzug des Vergütungsbetrags sei. Es handle sich mithin nicht um einen Bestandteil des Werkpreises, sondern vielmehr bzw. lediglich um eine fakultative vom Unternehmer einge- räumte Zahlungsmodalität, welche einen eigentlichen Bonus für umgehende Begleichung der Werklohnforderung darstelle. Im Vergabeverfahren sei grundsätzlich die Berücksichtigung eines Skontoabzugs zulässig. Allerdings sei es hierzu erforderlich, dass in den Ausschrei- bungsunterlagen ausdrücklich auf eine entsprechende Möglichkeit hingewiesen werde. Man- gels einer Benennung des Skontoabzuges als Teil der anzuwendenden Zuschlagskriterien gelte der Skonto bei der Preisbewertung als nicht zugelassen bzw. als ausgeschlossen. Da- her dürfe die Vergabestelle entsprechende Abzüge auch nicht berücksichtigen. Den Aus- schreibungsunterlagen sei unter Ziff. 3.2 bei der Beschreibung der Zuschlagskriterien kein entsprechender Hinweis zu entnehmen, wonach ein Skontoabzug bei der Preisbewertung zu berücksichtigen wäre. Dementsprechend sei ein möglicher Skontoabzug auch nicht Teil der Ausschreibungsbedingungen und der Bewertungskriterien geworden, sondern vielmehr auf- grund der unmissverständlichen Ausschreibungsunterlagen umfassend ausgeschlossen. Die Berücksichtigung des Skontos könne auch nicht indirekt über das Formular «Bereinigung und
15 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21) 16 Beschwerdevernehmlassung, S. 6 Ziff. 10 f.
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Kosten» hergeleitet werden, da in der Ausschreibung nicht auf dieses Formular hingewiesen werde, weswegen es nicht anwendbar sei. Ebenfalls würden die anwendbaren Bedingungen für das Vergabeverfahren unter C.1 keinen Hinweis auf die Anwendbarkeit der KBOB- Bedingungen enthalten. Was nicht Teil der Ausschreibungsunterlagen sei, könne auch bei der Bewertung der Zuschlagskriterien nicht zur Anwendung kommen. Bei einem Submissionsver- fahren seien nicht einfach tel quel sämtliche Unterlagen der KBOB zu berücksichtigen. Wür- den diese in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich als anwendbar erklärt, komme ihnen im Verfahren auch keine Bedeutung zu. Bei der Bereinigung der Angebote komme ge- mäss den geltenden Ausschreibungsunterlagen einzig das KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B zur Anwendung, welches aber keine Berücksichtigung von möglichen Skontoabzügen vorsehe. Die Tatsache, dass der Skontoabzug für die Vorinstanz im Zeitpunkt der Ausschreibung irre- levant gewesen und bei der Preisbewertung nicht habe berücksichtigt werden sollen, ergebe sich auch daraus, dass im Werkvertrag selber unter dem Titel der Vergütung nach Ziff. 3 kein Skontoabzug genannt sei. Mithin sollte der Skontoabzug nicht Teil des Werkpreises und somit auch nicht des Angebots bilden. Der Skontoabzug werde erst unter dem Titel der «Finanziel- len Modalitäten» unter Ziff. 4.4 und somit an einer für das Angebot völlig unbedeutenden Stel- le aufgeführt. Auch in der Ausschreibung und im Angebot Nr. 28101 17 resultiere die Angebots- summe ohne den Miteinbezug eines möglichen Skontos. Die Nichtberücksichtigung des Skon- toabzuges bei der Preisbewertung stelle keineswegs eine formaljuristische Auslegung der Ausschreibungsunterlagen dar, es handle sich somit auch nicht um einen überspitzten Forma- lismus. Vielmehr bestehe ein grosses Interesse an der Einhaltung der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit im Submissionsverfahren. Die Bewerber müssten sich auf eine klare und einheitliche Anwendung der Ausschreibungsunterlagen verlassen können. Würden die Aus- schreibungsunterlagen als Zuschlagskriterium einen Preis definieren, bei welchem der Skonto neben dem Rabatt, den Nebenkosten und der Mehrwertsteuer keine Berücksichtigung finden solle, dann dürften sich die Bewerber bei der Ausarbeitung auch auf die Vorgaben verlas- sen. 18
Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann, dass die Vorinstanz über eine derart starke finan- zielle Potenz verfüge, welche es ihr erlauben würde, die Zahlungsfrist stets zu unterschreiten und damit den Anspruch auf einen Skontoabzug bzw. eben einen Skonto-Bonus zu erhei- schen. Die Vorinstanz belege ihre diesbezüglichen Ausführungen nicht. Ob die Vergabestelle ihre Rechnungen am Ende wirklich fristgerecht bezahle oder nicht, stehe in den Sternen. Ge- rade die grossen Auftraggeber könnten oder wollten ihren finanziellen Verpflichtungen aus mannigfaltigen Gründen nicht fristgerecht nachkommen, womit jeweils keine Berechtigung an einem Skonto bestehe. Auf der Basis dieser Hypothese dürfe dem Skonto bei der Bewertung
17 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 164. 18 Replik, S. 3 ff. Ziff. 4 - 12
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der Angebote keine Bedeutung zukommen. Werde nicht fristgerecht bezahlt, falle der Skonto weg und das Angebot wäre nicht mehr das wirtschaftlich günstigste. Es könne nicht angehen, dass die Vergabestelle im Nachgang an ein Submissionsverfahren selber darüber entschei- den könne, ob Angebote infolge ihres Verhaltens immer noch den wirtschaftlich günstigsten Kriterien entsprächen. Die Tatsache, wonach in den Ausschreibungsunterlagen künftige Zah- lungen innert 45 Tagen in Aussicht gestellt würden, ändere daran nichts. Indem in den Zu- schlagskriterien lediglich die Berücksichtigung von Rabatten, Baunebenkosten und der Mehr- wertsteuer, jedoch nicht eines Skonto-Bonus vorgesehen sei, könne sich die Vorinstanz nicht nachträglich auf den Standpunkt stellen, unter dem Strich könne ein Angebot mit einer Skon- tobelohnung allenfalls ein günstigeres Angebot im Sinne der optimierten Wirtschaftlichkeit nach Art. 30 Abs. 1 ÖBV darstellen. Dieses Grundprinzip sei leidlich im Rahmen der Aus- schreibungsunterlagen anwendbar und zu diesen gehöre der Skontoabzug offensichtlich nicht. 19
2.2.2. Streitgegenstand Strittig und zu prüfen ist somit, ob der Skonto beim Vergleich der Angebote berücksichtigt werden darf oder nicht. 2.2.3. Würdigung Im Kanton Bern gibt es keine Gerichtspraxis zu den Voraussetzungen, unter welchen ein Skontoabzug berücksichtigt werden darf. Auch beantwortet die Rechtsprechung und Lehre diese Frage nicht immer einheitlich. In einem älteren Urteil hat das Kantonsgericht G.___ noch entschieden, dass die Berücksichtigung eines Skontos unzulässig sei, da dessen Realisierung von zahlreichen Unwägbarkeiten abhänge. 20 Dieser Entscheid wurde in der Lehre dahinge- hend kritisiert, dass der Grundsatz der Vergabe an das wirtschaftlich günstigste Angebot ge- radezu verlange, dass auch Skontoangebote berücksichtigt werden müssten. 21 Ein Teil der Lehre sieht vor, dass der Skonto nur dann berücksichtigt werden könne, wenn aus der Aus- schreibung die Bedingungen für die Skontogewährung klar hervorgehen würden und davon auszugehen sei, dass der Auftraggeber die Skontobedingungen tatsächlich erfüllen könne. 22
Eine strengere Lehrmeinung ist der Ansicht, dass der Skonto nur dann berücksichtigt werden dürfe, wenn die massgebliche Zahlungsfrist aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgehe. 23
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich folgt der in der Lehre vertretenen Auffassung, dass ein offerierter Skonto berücksichtigt werden dürfe und müsse, wenn die dafür massgebli-
19 Replik, S. 5 ff. Ziff. 13 - 14 20 RVJ/ZWR 2000, S. 50 f.; vgl. Baurecht 2001, S. 69, Nr. S22 21 Peter Rechsteiner, Skontoangebote, Baurecht 2001, S. 59 f.; Denis Esseiva, Baurecht 2001, S. 69, Anm. zu Nr. S22 22 Peter Rechsteiner, Ermittlung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 18; derselbe, Skontoangebote, a.a.O.; Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, S. 1405 ff. (1414) 23 Denis Esseiva, a.a.O.; Matthias Hauser, a.a.O., S. 1414
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che Zahlungsfrist in den Ausschreibungsunterlagen zum Voraus bekannt gegeben werde. 24
Ebenfalls sei ein Skonto für die (ungekürzte) Zahlungsfrist zu berücksichtigen, wenn bloss eine allgemeine Zahlungsfrist genannt sei und der Skonto nicht ausgeschlossen werde. Eine weitere Prüfung, ob der Auftraggeber die Skontofrist werde einhalten können, bedürfe es nicht, da sich die Anbieter auf die von der Auftraggeberin genannten Bedingungen verlassen könnten. Das Bundesverwaltungsgericht hält ebenso fest, dass der Skonto berücksichtigt werden müsse, wenn dieser vorgesehen bzw. nicht ausgeschlossen worden sei. 25 In einem neueren Entscheid ist das Kantonsgericht G.___ den vorgenannten Urteilen gefolgt, indem es davon ausgeht, dass ein Skonto nur dann nicht zu berücksichtigen sei, wenn ein solcher in den Ausschreibungsunterlagen ausgeschlossen worden sei. 26 Ebenfalls folgt es der Lehre 27
und Rechtsprechung, wonach die Nennung einer allgemeinen Zahlungsfrist ein Skonto zulas- se. Vorliegend sieht die Ausschreibung 28 unter Ziff. 2.10 «Zuschlagskriterien» vor, dass der Zu- schlag aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien erfolgt. Gemäss dem KBOB- Dokument Nr. 8 der Ausschreibungsunterlagen 29 wird der Angebotspreis (Z1.1), als Teil des Preises (Z1) der Zuschlagskriterien (Ziff. 3.2), mit 60 % gewichtet. 30 Der Preis (Z1) wird wie folgt umschrieben: «Offerierter Werkpreis netto inkl. MWST gemäss durch den Bauherren kontrollierter und bereinigter Angebotsübersicht (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13).» Die er- wähnte Angebotsübersicht enthält eine Tabelle, in der die Berechnung vom Brutto-Angebot zum Netto-Angebot inkl. MwSt. vorgenommen werden kann. 31 Ein Skontoabzug wird in dieser Berechnung jedoch nicht berücksichtigt. Unter der Zeile «Angebot netto inkl. MWST» der Be- rechnungstabelle befindet sich schlussendlich folgender Text: «Skonto ... % für Zahlungen innert 45 Tagen.» Die Stelle mit den Punkten vor dem Prozentzeichen kann durch den Anbie- ter ausgefüllt werden. Eine beinahe identische Darstellung der Berechnung vom Brutto- zum Netto-Angebot findet sich ebenfalls auf dem Deckblatt des Angebots. 32 Ebenfalls befindet sich auf dem Deckblatt der Hinweis auf einen möglichen Skontoabzug unterhalb des berechneten und doppeltunterstrichenen Netto-Angebots inkl. MwSt. 33 Es gibt jedoch weder in der Berech- nungstabelle der Angebotsübersicht noch auf dem Deckblatt eine Zeile für das Angebot nach dem Skontoabzug.
24 Hierzu und zum Folgenden: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons H.___ VB.2004.00477 vom 12. Januar.2005, E. 4.2 25 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1383/2011 vom 23. Mai 2011, E. 5.2.5; vgl. Urteil B-3158/2011 vom 4. Oktober 2011, E. 4.3 26 BR 2014, S. 38 f. Nr. 25; Urteil des Kantonsgerichts G.___ A1 13 264 vom 29.10.2013, E. 6.5 27 Vgl. etwa Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 881 (mit Hinweisen) 28 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 3 ff. 29 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 13 ff. 30 Hierzu und zum Folgenden: Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 20 31 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 24 32 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 9 33 «Skonto : ___% (bei Zahlung innert 45 Tagen)»
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Die Ausschreibung sieht unter Ziff. 3.3 «Zahlungsbedingungen» 34 eine Zahlungsfrist von 45 Tagen vor. Das KBOB-Dokument Nr. 8 in den Ausschreibungsunterlagen 35 verweist unter Punkt C.4 «Finanzielle Modalitäten» auf Ziff. 4 des vorgesehenen Werkvertrages 36 . In diesem findet sich die Zahlungsfrist von 45 Tagen unter der Ziff. 4.3 «Prüf-/Zahlungsfristen» wieder. Eine weitere Erwähnung der 45-tägigen Zahlungsfrist findet sich in den «Besonderen Best- immungen» 37 unter Ziff. 944.410.02. Dem Werkvertrag ist unter Ziff. 4.4 «Skonto» zu entnehmen, dass von jeder Zahlung, die der Bauherr innerhalb der Zahlungsfrist von 45 Tagen nach Eingang einer berechtigt und ord- nungsgemäss gestellten Rechnung leistet, ein Skonto (von noch anzugebender Höhe) abge- zogen werden kann. 38 Die Frist in dieser vertraglichen Klausel deckt sich nicht nur mit der oben erwähnten Zahlungsfrist, sondern auch mit der Skontofrist der Angebotsübersicht und des Deckblatts. 39
Wie von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung für die Zulässigkeit des Skontos gefor- dert, wurde demnach im hier vorliegenden Fall explizit auf einen Skonto hingewiesen und auch die Zahlungsfrist sowie die gleichlange Skontofrist wurden in den Ausschreibungsunter- lagen im Voraus bekannt gegeben. Die Darstellung ist zugegebenermassen verwirrend, aber die Tatsache, dass die Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich einen Skonto vorsehen, muss zwingend zum Schluss führen, dass im Lichte des wirtschaftlich günstigsten Angebotes ein Skonto berücksichtigt wird. Die Skontofrist ist für alle Bietenden gleich, weshalb ein Vergleich der Angebote ohne weiteres gemacht werden kann. 40 Die Berücksichtigung des Skontos ist demnach vorliegend nicht nur zulässig, sondern Pflicht. Die Beschwerde erweist sich in die- sem Punkt als unbegründet. 2.3. Fehlender Abzug der Baunebenkosten 2.3.1. Argumente der Verfahrensbeteiligten In der Replik bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Vorinstanz die Angebotspreise falsch berechnet habe, da sie einerseits unzulässigerweise Skontoabzüge berücksichtigt (vgl. oben E. 2.2) und andererseits keine Abzüge für die Baunebenkosten in der Höhe von 1.5 % vorgenommen habe. Die Berechnung erfolge somit doppelt fehlerhaft. 41
34 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 5 35 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 13 ff. 36 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 35 ff. 37 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 47 ff. 38 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 39 Ziff. 4.4 39 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 24 bzw. 9 40 Vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2004.00477 vom 12. Januar.2005, E. 4.2 41 Replik, S. 6 Ziff. 15
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2.3.2. Würdigung Der Preis als Zuschlagskriterium wird in den Ausschreibungsunterlagen dahingehend defi- niert, dass für den Vergleich der Angebotspreis nach Abzug des Rabatts und der Bauneben- kosten inkl. MwSt. massgebend sei. 42 Der Tabelle «Bereinigung der Kosten» 43 der Vorinstanz kann entnommen werden, dass die Baunebenkosten beim Vergabevergleich nicht berücksich- tigt wurden, da ein solcher Abzug in der Tabelle nicht vorgesehen ist. Die Beschwerdeführerin liegt daher richtig, dass die Vorinstanz mangels Berücksichtigung der Baunebenkosten die Angebotspreise falsch berechnet hat. Anders als ein Skonto, der je nach Offerte anders ausfällt, spielt es für die Benotung des Preises allerdings keine Rolle, ob die Baunebenkosten berücksichtigt werden oder nicht, da der prozentuale Abzug der Bauneben- kosten vom 1.5 % bei sämtlichen Offertpreisen vorzunehmen ist, womit sich die Preisbewer- tung insgesamt nicht ändert. Das Argument, wonach die Bewertung des Preiskriteriums man- gels Vornahme des Abzugs der Baunebenkosten von 1,5 % fehlerhaft erfolgt sei, ist demnach unbegründet. 2.4. Notenskala 2.4.1. Argumente der Verfahrensbeteiligten Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Preisbewertung nach dem von der Vo- rinstanz gewählten Modell der linearen Berechnung vorgenommen werden müssen. Danach sei das Angebot der E.___ über CHF 2'945'338.05 als preisgünstigstes Angebot mit der Note 5 zu bewerten und bilde damit das obere Ende der Bewertungsskala (Preisspanne). Das An- gebot, welches 40 % des preisgünstigsten Angebots übersteige, sei mit der Note 0 zu bewer- ten (d.h. CHF 4'123'473.27). Die vorgegebene Notenskala zwischen 5 und 0 sei zwischen diesen Summen nach dem linearen Modell zu berechnen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe die Notenskala fälschlicherweise und in Abweichung von den Submissi- onsbestimmungen zwischen dem preisgünstigsten Angebot und dem Angebot der F.___ fest- gelegt (CHF 2'930'387.04 und CHF 3'614'921.79). Dies sei erstens nicht korrekt, weil die An- gebotspreise mit den Nettopreisen (inkl. dem, für die Preisbildung nicht relevanten Skontoab- zug) eingesetzt worden seien. Und zweitens liege das Angebot der F.___ nicht wie vordefi- niert bei 40 % oder mehr vom tiefsten Angebot entfernt und werde daher von der Vorinstanz nicht mit 0 Punkten, sondern mit 2,1 Punkten bewertet. Das Angebot der Beschwerdeführerin über CHF 3'178'813.90 weiche vom tiefsten Angebot um insgesamt CHF 233'475.85 ab. Da- mit ergebe sich gemessen auf der Berechnungsskala, welche bis zu 40 % reiche, eine Abwei- chung von 7,3447 %. Umgerechnet auf die Notenskala, bei welcher die Abweichung auf
42 Siehe auch vorne E. 2.2.3 43 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 12
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100 % aufgerechnet werde und damit 18,362 % von der Höchstnote 5 betrage, ergebe sich für die Beschwerdeführerin eine Punktezahl von 4,1 (auf eine Kommastelle gerundet), und nicht lediglich 3,7 Punkte, wie von der Vorinstanz angenommen. Multipliziert mit der Gewich- tung von 60 % resultiere damit beim Preiskriterium eine Gesamtpunktzahl von 246 für die Be- schwerdeführerin. Demgegenüber weiche das Angebot der Beschwerdegegnerin (CHF 3'255'260.40) vom tiefsten Angebot E.___ (CHF 2'945'338.05) um CHF 309'922.35 ab, womit sich gemessen auf der Berechnungsskala, welche bis zu 40 % reiche, eine Abweichung von 9,5206 % ergebe. Umgerechnet auf die Notenskala, bei welcher die Abweichung auf 100 % aufgerechnet werde und somit insgesamt 23,8016 % von der Höchstnote 5 betrage, hätte die Beschwerdegegnerin folglich eine Punktzahl von gerundet 3,8 (und nicht lediglich 3,7) erreicht. Multipliziert mit der Gewichtung von 60 % resultiere für die Beschwerdegegnerin beim Preiskriterium eine Gesamtpunktzahl von 228. In der Gesamtwertung liege die Be- schwerdeführerin damit mit 406 Punkten auf dem ersten Rang bzw. 18 Punkte vor der Be- schwerdegegnerin mit 388 Punkten. Selbst bei Verwendung der von der Vorinstanz zu Un- recht eingesetzten Nettopreise (inkl. Skontoabzug) käme die Beschwerdeführerin auf eine Note von (gerundet) 3,9 und die Beschwerdegegnerin auf eine Note von (gerundet) 3,8. Bei der Bewertung des Preises müsste daher für die Beschwerdeführerin 234 Punkte und für die Beschwerdegegnerin 228 Punkte resultieren. In der Endabrechnung ergäbe dies einen Punk- testand von 394 zu 388 Punkten für die Beschwerdeführerin. Damit wäre die Beschwerdefüh- rerin wiederum Erstplatzierte mit 6 Punkten Vorsprung. Die unterschiedlich hohen Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin könnten nicht mit derselben Punktzahl bewertet werden. Es ergebe sich bei der Beschwerdeführerin eine Note von 4,0 und bei der Beschwerdegegnerin eine solche von 3,7. Die Vorinstanz komme lediglich auf die von ihr er- rechneten 3,7 und 2,5 Punkte, weil sie erstens falsche Preise, mithin solche inklusive Skonto- abzügen eingesetzt habe. Zudem habe die Vorinstanz eine fehlerhafte Preisbewertungsskala bzw. eine andere Preisspanne angewandt, als sie dies ursprünglich in den Submissionsbe- stimmungen festgelegt habe. Dabei sei nicht das hypothetisch höchste Angebot berücksichtigt worden, welches 40 % über dem tiefsten Angebot gelegen habe, sondern vielmehr das effek- tiv höchste Angebot der F.___. Ein nachträgliches Abweichen von der vorgegebenen Preis- spanne sei weder zulässig noch geboten. Der Entscheid erscheine somit willkürlich. Unter- schiedlichen Preisen seien nicht dieselben Noten zu erteilen, und der Differenz zwischen den Angebotspreisen sei mit der linearen Bewertung Rechnung zu tragen. Das Ziel eines gewähl- ten Preisbewertungsmodells müsse es sein, die Bewertung der Angebotspreise so zu be- werkstelligen, dass das im Voraus bekannt gegebene Gewicht des Bewertungskriteriums bei der Evaluation auch tatsächlich zum Tragen komme. 44
44 Beschwerde, S. 12 Ziff. 34 - 40
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Die Vorinstanz bringt in der Beschwerdevernehmlassung vor, dass ihre Bewertungsformel wie folgt laute: Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhalte die maximale Punktzahl 5, während 40 % oder mehr vom tiefsten Preis abweichende Angebote die Punktzahl 0 erhalten würden. Dazwischen würden die Punktzahlen (auf eine Kommastelle gerundet) linear vergeben und mit der Gewichtung multipliziert. Diese Bewertungsmethode werde von der Beschwerdeführe- rin zu Recht nicht beanstandet. Die Beschwerdeführerin behaupte, die Vorinstanz sei fälschli- cherweise und in Abweichung von den Submissionsbestimmungen davon ausgegangen, es sei eine Notenskala zwischen dem Angebot der E.___ und der F.___ anwendbar. Der ange- fochtenen Verfügung sei jedoch nichts Derartiges zu entnehmen. Vielmehr werde darin einzig festgehalten, dass die Kosten zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit zwischen CHF 2'930’387.04 und CHF 3'614’921.79 netto inkl. MwSt. lägen. Mitnichten werde damit ausgesagt, die Notenskala erstrecke sich zwischen diesen beiden Beträgen. Vielmehr liege die Notenskala – wie ausgeschrieben – zwischen dem günstigsten Angebot und einem hypo- thetischen, 40 % teureren Angebot. 45
Das günstigste bereinigte Angebot stamme von der E.___ und betrage CHF 2'930’387.04. Entsprechend habe die Vorinstanz die Noten der Zuschlagsempfängerin und der Beschwer- deführerin wie folgt berechnet: Beschwerdegegnerin Abweichung vom tiefsten Preis in Fr.: 308 349.15 Abweichung vom tiefsten Preis in %: 10.5224 Abweichung gerechnet auf 100% (/40%): 26.3061 Note (5 ./. [26.3061/100]*5): 3.6846 bzw. 3.7 (gerundet) Beschwerdeführerin Abweichung vom tiefsten Preis in Fr.: 296 835.20 Abweichung vom tiefsten Preis in %: 10.1295 Abweichung gerechnet auf 100% (/40%): 25.3238 Note (5 ./. [25.3238/100]*5): 3.7338 bzw. 3.7 (gerundet) Multipliziert mit der Gewichtung von 60 % hätten in beiden Fällen 222 Punkte resultiert. 46
Die Bewertungsmethode der Vorinstanz entspreche den Ausschreibungsunterlagen und sei nicht zu bemängeln. Die Vorinstanz habe die Zuschlagskriterien korrekt geprüft und zurecht
45 Beschwerdevernehmlassung, S. 7 Ziff. 14 - 15 46 Beschwerdevernehmlassung, S. 7 Ziff. 16
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sowohl bei der Beschwerdeführerin wie auch der Beschwerdegegnerin eine Punktzahl von 382 errechnet. 47
2.4.2. Streitgegenstand Strittig und zu prüfen ist somit, ob die effektiv angewandte Notenskala der Vorinstanz fehler- haft ist und die Noten der Angebotspreise falsch berechnet worden sind. 2.4.3. Würdigung Falls der Preis ein Zuschlagskriterium ist, muss nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 ÖBG i.V.m. Art. 30 Abs. 2 Satz 2 ÖBV zusätzlich die Regel, in den Ausschreibungsunterlagen be- kannt gegeben werden, wie der Preis bewertet wird. Damit erweisen sich die kantonalen An- forderungen an die Bekanntgabe der Preisbewertungsmethode strenger als die von Lehre und Rechtsprechung aus den allgemeinen Transparenzgeboten abgeleiteten Vorgaben. 48
Die Ausschreibung 49 sieht unter Ziff. 2.10 «Zuschlagskriterien» vor, dass der Zuschlag auf- grund der in den Unterlagen genannten Kriterien erfolgt. Gemäss Ziff. 3.2 des KBOB- Dokuments Nr. 8 der Ausschreibungsunterlagen 50 erfolgt die Bewertung wie folgt: «Jedes Kriterium wird mit einer Note (N) zwischen 0 - 5 in Schritten von ganzen Punkten bewer- tet. Anschliessend werden pro Kriterium die Wertungen mit den Gewichtungen (G) multipliziert. Das Angebot mit der höchsten Punktzahl (P) erhält den Zuschlag. Bewertung Preis Die Bewertung des Preises erfolgt nach folgender Bewertungsmethode: Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhält die maximale Punktzahl 5. Angebote, die 40% oder mehr vom tiefsten Preis abweichen, erhalten die Punktzahl 0. Dazwischen werden die Punktzah- len (auf eine Kommastelle gerundet) linear vergeben und mit der Gewichtung multipliziert. [...]» Die Preisbewertung erfolgt demnach linear zwischen dem tiefsten Angebot inkl. des Skonto- und Baunebenkostenabzuges (CHF 2'886'431.23) und einem hypothetischen Angebot, das 40 % über dem tiefsten Angebot liegt (CHF 4'041'003.73). Die Skala an sich wird von der Be- schwerdeführerin nicht bestritten und wurde von der Vorinstanz auch entsprechend den Aus- schreibungsunterlagen angewandt. 51 Eine lineare Benotung der Angebote kann mit einer Viel-
47 Beschwerdevernehmlassung, S. 8 Ziff. 17 48 BVR 2015, S. 564 E. 4.3 (mit Hinweisen); vgl. BVR 2019, S. 201 E. 3.1 49 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 3 ff. 50 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 13 ff. 51 Beschwerde, S. 10 Ziff. 30, S. 12 Ziff. 34 Punkt 2 und S. 14 Ziff. 38; Beschwerdevernehmlassung, S. 7 Ziff. 15.
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zahl von Formeln berechnet werden, die alle zum selben Resultat führen. 52 In der Notenbe- rechnung der Vorinstanz ist kein Fehler zu erkennen. 53 Die Bewertung der Angebotspreise inkl. Skonto- und Baunebenkostenabzug ergibt sowohl für die Beschwerdeführerin (CHF 3'178'813.95) als auch für die Beschwerdegegnerin (CHF 3'190'155.17) eine auf eine Kommastelle gerundete Note von 3.7. Der Notenberechnung der Beschwerdeführerin kann demgegenüber nicht gefolgt werden, da diese Berechnung nicht den Ausschreibungsunterla- gen entspricht. 54
Die Bewertungsgrundlage der Zuschlagskriterien wurde in den Ausschreibungsunterlagen offengelegt und ist damit den Anforderungen des allgemeinen Transparenzgebots und von Art. 30 Abs. 2 ÖBV gerecht geworden. Es sind weder Fehler in der Anwendung der Notenska- la noch in der Berechnung der Note bzw. Punkte ersichtlich, weshalb sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist. 2.5. Pattsituation 2.5.1. Zustandekommen der Pattsituation und Wahlrecht der Vorinstanz a) Argumente der Verfahrensbeteiligten In der Beschwerde wird festgehalten, falls die GEF wider Erwarten nicht der Auffassung der Beschwerdeführerin folge, sondern an der Bewertung der Eignungskriterien der Vorinstanz festhalte, so bestehe bei der Bewertung der Angebote der Beschwerdeführerin und der Be- schwerdegegnerin eine Punktegleichheit, womit eine Pattsituation vorliege. Die Beschwerde- führerin bringt vor, dass im Kanton Bern keine Praxis existiere, wie in einer Pattsituation vor- gegangen werden solle. Gesamtschweizerisch sei in solchen Fällen vorgesehen, dass die Lose über den Zuschlag entscheiden sollen. Dem angefochtenen Entscheid könne nicht ent- nommen werden, dass im vorliegenden Fall das Los entschieden habe. Die Vorinstanz stelle sich lediglich auf den Standpunkt, dass die Beschwerdegegnerin das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht und daher die Zuschlagskriterien am besten erfüllt habe. Aufgrund der Punktegleichheit sei dies jedoch gerade nicht der Fall. Auch in diesem Zusammenhang sei der Entscheid der Vorinstanz willkürlich und aufzuheben. Sollte tatsächlich eine Punktegleich-
52 Vgl. Beschwerdevernehmlassung, S. 7 f. Ziff. 16; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons H.___ VB.2003.00469 vom 21. April 2004, E. 2.5; vgl. unten Fn. 53 53 Beschwerdevernehmlassung S. 7 Ziff. 16 (vgl. E. 2.4.1); zum gleichen Ergebnis gelangt man mit folgender alter- nativen Berechnungsmethode: Note = M * P max
M = maximale Punktzahl (vorliegend: 5); P = Preis des zu bewertenden Angebots; P min = Preis des tiefsten Ange- bots (vorliegend: 2'886'431.23); P max = Preis, bei welchem die Preiskurve den Nullpunkt schneidet (P min
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heit vorliegen, so wäre der Entscheid aufzuheben und es wäre ein Losentscheid nachzuholen. Aus Sicht der Beschwerdeführerin könne dieser auch durch die GEF vorgenommen werden. 55
Die Vorinstanz ist in der Beschwerdevernehmlassung der Ansicht, dass, wenn zwei gleichwer- tige Angebote vorlägen, die Vergabestelle die freie Wahl zwischen diesen Angeboten habe. 56
Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Replik darauf hin, die Pattsituation deute darauf hin, dass die Vergabestelle trotz dem Vorliegen unterschiedlich hoher Eingabepreise eine untaug- liche Preisbewertung vorgenommen habe. Es könne nicht angehen, dass ein günstigeres An- gebot unter dem Strich gleich wie ein teureres bewertet werde, diese Bewertung punktemäs- sig zu einer Pattsituation führe und der günstigere Anbieter wie vorliegend das Nachsehen haben solle. 57
b) Würdigung Der Beschwerdeinstanz steht keine Überprüfung der Angemessenheit der Bewertung zu (Art. 14 Abs. 2 ÖBG i.V.m. Art. 16 Abs. 2 IVöB). Eine allfällige Überschreitung oder ein Miss- brauch des Ermessens ist hingegen zu prüfen (Art. 14 Abs. 2 Bst. a ÖBG i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Bst. a IVöB). Das bernische Verwaltungsgericht führte zur Beurteilung und Bewertung folgen- den aus: «Den Vergabestellen kommt bei der Beurteilung und Bewertung der Angebote wie bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und den anzuwendenden Be- wertungsmethoden ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den die Rechtsmittelinstanz nicht eingreift, es sei denn, dieser werden überschritten oder missbraucht.» 58 Die Angebote müssen in sachlich haltbarer und nachvollziehbarer Weise bewertet werden. 59 Besonders zu- rückhaltend muss die Beschwerdeinstanz bei der Beurteilung und Bewertung von Offerten sein, da der Vergleich der Offerten häufig besondere technische Kenntnisse voraussetzt und eine unvermeidbare subjektive Komponente enthalten. 60 Gemäss Lehre und Rechtsprechung kann die Vergabestelle demnach zwischen zwei absolut gleichwertigen Angeboten nach ih- rem pflichtgemässen Ermessen wählen, denn sie habe einen erheblichen Ermessensspiel- raum. 61
Unter Ermessen versteht man einen Handlungsspielraum, den der Gesetzgeber den Verwal- tungsbehörden bei der Anordnung von Rechtsfolgen einräumt. Ermessen verschafft der Ver- waltung die Möglichkeit, sich unter mehreren rechtlich zulässigen Handlungsalternativen für
55 Beschwerde, S. 15 f. Ziff. 42 - 46 56 Beschwerdevernehmlassung, S. 8 Ziff. 19 57 Replik, S. 7 Ziff. 18 58 BVR 2006, S. 327 E. 4.e; Vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2584/2016 vom 30. Juni 2017 E. 3.1 59 BVR 2006, S. 327 E. 4.e 60 Trüeb, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott (Hrsg.), Fachhandbuch Verwaltungsrecht, H.___ 2015, Rz. 25.146 61 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 835 (mit Hinweisen); Trüeb, a.a.O., Rz. 25.104 (mit Hinweisen)
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jene zu entscheiden, die optimal auf den Einzelfall passt. 62 Auch wo der Gesetzgeber Ermes- sen zugesteht, darf die Behörde damit nicht nach Belieben verfahren. Gegenteils ist Ermes- sen immer pflichtgemäss, d.h. verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben. Willkürverbot, Gleichbehandlungsgebot und Verhältnismässigkeit sind selbstverständliche Begleiter der Er- messensbetätigung; darüber hinaus ist besonderes Augenmerk auf Sinn und Zweck der ge- setzlichen Ordnung und die dort angelegten öffentlichen Interessen zu richten. „Freies“ Er- messen gibt es nicht. 63 Wird das Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt, kann dies – je nach Schwere des Fehlers – blosse Unangemessenheit bedeuten oder aber Rechtswidrigkeit:
Im hier vorliegenden Fall erfolgt die Bewertung der Angebote nach den in den Ausschrei- bungsunterlagen vorgebrachten Bewertungsregeln:
62 Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 26 Rz. 3 ff. 63 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 26 Rz. 11 64 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 26 Rz. 13 ff.
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«Jedes Kriterium wird mit einer Note (N) zwischen 0 – 5 in Schritten von ganzen Punkten bewer- tet. Anschliessend werden pro Kriterium die Wertungen mit den Gewichtungen (G) multipliziert. Das Angebot mit der höchsten Punktzahl (P) erhält den Zuschlag.» 65
Die Ausschreibungsunterlagen sehen folgende Zuschlagskriterien mit einer entsprechenden Gewichtung vor: Preis (60 %), Referenzen Schlüsselpersonen (10 %), Organisation (10 %) und Termine (20 %). 66 Der Preis ergibt sich nach den obenstehenden Ausführungen 67 (Offe- rierter Werkpreis brutto, abzüglich Rabatt und Baunebenkosten von 1.5 %, zuzüglich MwSt. von 7.7 % und abzüglich Skonto). Zur Preisbewertung kann auf das bereits ausgeführte ver- wiesen werden (E. 2.4.3). Die übrigen Kriterien bewerten sich nach der in den Ausschrei- bungsunterlagen aufgeführten Bewertung: 68
Punkte Bezogen auf die Erfüllung der Kriterien Bezogen auf die Qualität der Angaben 5 Sehr gute Erfüllung Qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung 4 Gute Erfüllung Qualitativ gut 3 Genügende Erfüllung Durchschnittliche Qualität, den Anforde- rungen der Ausschreibung entsprechend 2 Ungenügende Erfüllung Angaben ohne ausreichenden Bezug zum Projekt 1 Sehr schlechte Erfüllung Ungenügende, unvollständige Angaben 0 Nicht beurteilbar Keine Angaben
Die Vorinstanz bewertete die Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin wie folgt: 69
Anbieter Beschwerdeführerin Beschwerdegegnerin Zuschlagskriterien Note Punkte Note Punkte Preis 3.7 222 3.7 222 Referenz Schlüsselpersonen 4 40 4 40 Organisation 4 40 4 40 Plausibilität und Qualität des Bau- programms 4 80 4 80 Total max. 500 Punkte 382 382
65 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 21; Beschwerdebeilage 12, S. 9 Ziff. 3.2 66 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 20; Beschwerdebeilage 12, S. 8 Ziff. 3.2 67 E. 2.2.3 und 2.3.2 68 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 21; Beschwerdebeilage 12, S. 9 Ziff. 3.2 69 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 7
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Sie begründet ihre Bewertung der Beschwerdeführerin wie folgt: «Die Referenzen der Schlüsselpersonen wurden angegeben und entsprechen den Anforderun- gen, die Dokumentation ist durchschnittlich - Beurteilung gut. Das projektbezogene Organigramm wurde auf Anfrage nachgereicht und ist nachvollziehbar - Beurteilung gut. Ein Bauprogramm wurde nicht abgegeben, die Angaben bezüglich Arbeitsleistung sind jedoch nachvollziehbar dar- gestellt - Beurteilung gut.» 70
Die Begründung zur Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin lautet folgendermas- sen: «Die Referenzen der Schlüsselpersonen wurden angegeben und entsprechen den Anforderun- gen, die Dokumentation zu den Schlüsselpersonen ist ausführlich - Beurteilung gut. Das projekt- bezogene Organigramm ist nachvollziehbar - Beurteilung gut. Ein Bauprogramm wurde nicht ab- gegeben, die Angaben bezüglich Arbeitsleistung sind jedoch nachvollziehbar dargestellt - Beur- teilung gut.» 71
Demnach ist es in der Gesamtbewertung zu einem Punktegleichstand gekommen (382 Punk- te). Wie bereits festgehalten, wurde der Preis korrekt bewertet. Von der Beschwerdeführerin wur- de weder vorgebracht noch gerügt, dass die Vorinstanz die weiteren Zuschlagskriterien falsch bewertet hätte; diese sind demnach nicht strittig. Bei einer vorfrageweisen Prüfung der Bewer- tung der Zuschlagskriterien konnte durch die GEF keine Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens gefunden werden. Daher liegen richtigerweise zwei gleichwertige Angebote vor. Die Beschwerde erweist sich demnach in diesen Punkten als unbegründet. 2.5.2. Fehlende Begründung im Zuschlagsentscheid a) Argumente der Verfahrensbeteiligten Die Beschwerdeführerin bringt in der Replik Folgendes vor: Wenn der Vorinstanz wider Erwar- ten ein freies Wahlrecht zwischen den beiden Angeboten zustehen würde, so müsse diese ihren Entscheid auch entsprechend begründen. Dies sei vorliegend nicht erfolgt, weshalb der Entscheid als willkürlich angesehen werden müsse. Die nachgeschobene Begründung in der Vernehmlassung vermöge diesen Mangel nicht mehr zu heilen. 72
70 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 7 71 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 7 72 Replik, S. 7 Ziff. 19
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b) Würdigung Gemäss Art. 13 Bst. h IVöB haben die kantonalen Ausführungsbestimmungen die Mitteilung und kurze Begründung des Zuschlages zu gewährleisten. Weiter sieht Art. 13 Bst. g IVöB vor, dass die Ausführungsbestimmungen den Zuschlag durch Verfügung vorsehen. Im Kanton Bern werden keine speziellen Anforderungen an die Begründung von Vergabeverfügen im Allgemeinen und an die Begründung des Zuschlags im Speziellen gestellt. Daher kommen die allgemeinen Regeln von Art. 52 VRPG zur Anwendung. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV 73 sowie Art. 26 Abs. 2 KV 74 haben die Parteien Anspruch auf recht- liches Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist eine grundlegende Verfahrensgarantie und dient der Gewährleistung eines fairen Verfahrens. Im kantonalen Verwaltungsverfahren kommen diesbezüglich zudem die Normen des Art. 21 ff. VRPG zur Anwendung. 75
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der in ihrer Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Ihren Umfang bestimmt in erster Linie das kantonale Recht. Nach bernischem Verfahrensrecht muss eine Verfügung dement- sprechend ausdrücklich die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe, auf die sie sich stützt, ent- halten (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung eines Verwaltungsakts muss nach ge- festigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass die Betroffenen ihn ge- gebenenfalls sachgerecht anfechten können. Das ist nur möglich, wenn sich sowohl die Be- troffenen als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Je komplexer oder umstrittener ein Sachverhalt ist, je stärker ein Verwaltungsakt in die individuellen Rechte eingreift und je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist, desto ausführlicher und differenzierter muss auch die Begründung ausfallen. Die Auslegung von unbestimmten Ge- setzesbegriffen und die Ermessensbetätigung müssen so erklärt werden, dass sie nachvoll- ziehbar sind. 76 Ungenügend oder gar nicht begründete Verwaltungsakte sind nicht nichtig, sondern anfechtbar. Grundsätzlich führt eine Verletzung der Begründungspflicht, die zugleich einen Verstoss gegen den Gehörsanspruch bedeutet, zur Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes. Nach der bundesgerichtlichen und der verwaltungsgerichtlichen Praxis kann eine Gehörsverletzung jedoch von der oberen Instanz geheilt werden, wenn dieser hin- sichtlich der interessierenden Frage die gleiche Überprüfungsbefugnis zukommt. Für die Be- troffenen darf daraus kein Nachteil resultieren. Werden die Entscheidgründe erst im Rechts-
73 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) 74 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) 75 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 21 N. 1 76 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 Nrn 6-8, mit Hinweisen
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mittelverfahren ausführlich dargelegt, kann dies ein Recht auf Replik begründen. Eine man- gelhafte Begründung kann ferner im Kostenpunkt berücksichtigt werden. 77
Die vorliegend angefochtene Zuschlagsverfügung vom 20. November 2018 enthält eine rudi- mentäre Sachverhaltsdarstellung und eine kurze, stichwortartige Begründung (vorne Sach- verhalt Ziff. 2). Die Aufzählung der Gründe für die Zuschlagserteilung genügt den Anforderun- gen an eine genügende Begründung bei weitem nicht. Insbesondere bleibt unklar, weshalb der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin und nicht an die Beschwerdeführerin gegangen ist, denn beide Offerten sind gültig, erfüllen die Eignungskriterien und auch die Zuschlagskriterien gleichermassen am besten. Damit konnte sich weder die Beschwerdeführerin noch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite der angefochtenen Verfügung ein Bild machen. Durch die ungenügende Begründung der angefochtenen Verfügung wurde der Gehörsan- spruch der Beschwerdeführerin erheblich verletzt, was in der Regel zur Aufhebung und Rück- weisung der angefochtenen Verfügung führt. Vorliegend hat die Vorinstanz jedoch die ange- fochtene Zuschlagsverfügung im Beschwerdeverfahren nachträglich in der Beschwerdever- nehmlassung vom 24. Januar 2019 hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, mittels Replik umfassend zu dieser Begründung Stellung zu nehmen, was sie auch getan hat. Damit ist der Nachteil, der der Beschwerdeführerin aus dem ur- sprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, behoben und die Ver- letzung des Gehörsanspruchs konnte geheilt werden. Die Rüge, dass der Entscheid mangels Begründung willkürlich sei, erweist sich durch die Hei- lung der Gehörsverletzung als unbegründet. Die Verletzung des Gehörsanspruchs wird je- doch bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen sein. 2.5.3. Rüge der willkürlichen Erteilung des Zuschlags in einer Pattsituation a) Argumente der Verfahrensbeteiligten Die Vorinstanz bringt in der Beschwerdevernehmlassung vor, dass sie zur Auflösung der Patt- situation die folgenden Punkte berücksichtigt habe:
77 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N.11, mit Hinweisen; BGer Urteil 6P.55/2001/6S.267/2001 vom 26.6.2001 E. 1a mit Hinweisen; BGE 133 I 270 E. 3.1; 129 I 232 E. 3.2
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Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sie ein lediglich minimal günstigeres Angebot als die Beschwerdegegnerin eingereicht habe. In Tat und Wahrheit sei ihr Angebot CHF 74'446.50 und somit 2.35 % günstiger als jenes der Beschwerdegegnerin. Eine Differenz von mehreren zehntausend Franken könne mit Bestimmtheit nicht mehr als minimal bezeichnet werden. Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin, dass sie die an die Referenzobjekte gestellten An- forderungen im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin nur knapp erfüllt haben solle. Die Vo- rinstanz begründe diese haltlosen Ausführungen auch nicht weiter, weshalb diese als unsub- stantiiert zu gelten hätten. Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin, dass die Beschwerde- gegnerin mit Sitz in U. (37,8 km zur Baustelle) im Vergleich zu ihr mit Sitz in H. (127 km zur Baustelle) einen massiven und damit ausschlaggebenden Standortvorteil in ökologischer Sicht haben solle. Die Beschwerdeführerin würde nicht jeden Tag zwischen H.___ und dem Arbeitsort hin und her pendeln. Vielmehr würden die Mitarbeiter samt Material zu Arbeitsbe- ginn am Arbeitsort deponiert und nach der Arbeitsvollendung wieder abgeholt. Insofern sei eine Wegdifferenz von lediglich 89,2 km für schweizerische Verhältnisse nicht zu beachten und könne somit nicht zum wirtschaftlich günstigsten Angebot führen. Zudem könne eine Wegdifferenz in dieser Grössenordnung nicht ernsthaft als ökologischer angesehen werden, zumal damit kein bemerkenswerter CO 2 -Ausstoss verbunden ist. Weiter könne diese geringe Wegdifferenz nicht ernsthaft als gewichtiger erachtet werden als eine Preisdifferenz von CHF 76'446.50. Das ökologische Gleichgewicht stelle sodann offensichtlich kein Bewertungs- kriterium dar, welches die Vorinstanz gemäss Ausschreibung habe anwenden wollen. Dem- entsprechend dürfe sie auch beim Vorliegen einer Pattsituation nicht auf dieses Bewertungs- kriterium abstellen. Die Beschwerdeführerin bestreitet zudem, dass die Beschwerdegegnerin vertrauensbildende Lebensläufe von Schlüsselpersonen vorzuweisen hätte. Die Lebensläufe der Schlüsselpersonen bei der Beschwerdeführerin, welche ebenfalls vertrauensbildend sein können, seien von der Vorinstanz offensichtlich nicht berücksichtigt worden, was wiederum als
78 Beschwerdevernehmlassung, S. 8 f. Ziff. 19
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willkürlich anzusehen sei, wenn diese zur Rechtfertigung eines Pattentscheides herbeigezo- gen werden sollen. 79
b) Würdigung Wie bereits ausgeführt, steht der GEF keine Überprüfung der Angemessenheit des Entschei- des zu (oben E. 2.5.1.b; Art. 14 Abs. 2 ÖBG i.V.m. Art. 16 Abs. 2 IVöB). Eine gewisse Un- gleichbehandlung der beiden Anbieter ist unumgänglich, wenn entschieden werden muss, welchem von zwei gleichwertigen Angeboten der Zuschlag erteilt wird. Im hier vorliegenden Fall haben sich beide Angebote aufgrund der Bewertung als wirtschaftlich günstig erwiesen und hätten damit den Zuschlag verdient. Allerdings kann nur ein Angebot berücksichtigt wer- den. Entscheidend ist daher lediglich, ob sich die Vorinstanz bei der Auswahl von sachfrem- den Motiven hat leiten lassen bzw. rechtsfehlerhaft entschieden hat. 80
Die Vorinstanz wägte insgesamt fünf Punkte ab, um zu klären, wem sie den Zuschlag erteilen möchte. Im Folgenden wird jeder Punkt kurz auf die Rechtmässigkeit hin geprüft:
79 Replik, S. 7 f. Ziff. 20 - 23 80 Vgl. E. 2.5.1.b; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons H.___ VB.2007.00326 vom 5. Dezember 2007, E. 4.1 81 Angebot der Beschwerdeführerin: CHF 3'178'813.95; Angebot der Beschwerdegegnerin: CHF 3'190'155.17 (vgl. E. 2.4.3)
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vorhergehenden Punkte. Dem Angebot der Beschwerdegegnerin liegen effektiv Lebens- läufe bei, die von der Vorinstanz als vertrauensbildend gewertet wurden. Die Bewertung dieser entzieht sich jedoch der Kognition der GEF. Alles in allem kann festgehalten werden, dass die Erteilung des Zuschlags an die Beschwer- degegnerin ohne weiteres nachvollziehbar ist und auch kein Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens festgestellt werden konnte. Die Beschwerde erscheint damit auch in diesem Punkt als unbegründet. 2.6. Ergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass durch die unzureichend begründete Zuschlagsver- fügung das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt wurde. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs konnte jedoch im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt werden, in- dem die Vorinstanz eine hinreichende Begründung in der Beschwerdevernehmlassung nach- gereicht und die Beschwerdeführerin dazu Stellung genommen hat. Entgegen den Rügen der Beschwerdeführerin durfte bzw. musste die Vorinstanz allfällige Skonti bei der Bewertung der Angebotspreise berücksichtigen. Des Weiteren hat die Vorinstanz die Notenskala korrekt an- gewandt und es kam rechtmässig zu einer Pattsituation. Nach Lehre und Rechtsprechung steht in einer solchen Situation die Wahl der Anbieterin bzw. die Erteilung des Zuschlags im Ermessen der Vergabestelle. Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung ledig- lich auf Rechtsfehler, jedoch nicht auf Unangemessenheit überprüfen. Vorliegend sind keine Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens betreffend die Auswahl der Beschwerdegeg- nerin im Rahmen der Pattsituation bzw. der Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdegeg- nerin ersichtlich. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist vollumfänglich abzuweisen.
82 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; SR 154.21)
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kosten auferlegt. Anderen Vorinstanzen oder Beschwerdeführenden und unterliegenden Be- hörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen be- troffen sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen vollumfänglich. Somit wird sie grundsätzlich kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind pauschal festzulegen auf CHF 1'200.00. Die Gehörsverletzung (vgl. vorne E. 2.5.2) stellt vorliegend einen besonderen Umstand dar, der bei der Kostenliquidation zu berücksichtigen ist und zur Folge hat, dass der Beschwerdeführerin nur zwei Drittel der Verfahrenskosten, festzusetzen auf CHF 800.00, auf- zuerlegen sind. Da die Gehörsverletzung von der Vorinstanz zu verantworten ist und ihr grundsätzlich Verfahrenskosten auferlegt werden können, da sie im vorliegenden Beschaf- fungsverfahren als Vergabestelle naturgemäss in ihren Vermögensinteressen betroffen ist (Art. 108 Abs. 2 VRPG), ist die Restanz von CHF 400.00 der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). 3.2. Parteikosten Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Tilgung oder die Wett- schlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Im Beschwerdever- fahren beträgt das Honorar 400 bis 11‘800 Franken pro Instanz (Art. 11 Abs. 1 PKV 83 ). Inner- halb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Aufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG 84 ). Der Parteikostenersatz kann von der Höhe des Honorars abweichen (Art. 41 Abs. 5 KAG). Private, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben verfügen, haben im Beschwerdeverfahren in der Regel keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 i.V.m Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG). Ein Abweichen von diesem Grundsatz (keine Parteientschä- digung) setzt immer besondere Umstände voraus, die nicht in jedem Fall ins Feld geführt wer- den können. Zu denken ist etwa an besonders komplexe Angelegenheiten oder Fälle, in de-
83 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) 84 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
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nen die unterliegende Privatpartei die Anordnung des beliehenen Privaten aus unlauteren Gründen anficht (querulatorische Beschwerdeführung, reine Verzögerungstaktik etc.). 85
Beim vorliegenden Ausgang gelten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin als obsie- gend. Die Vorinstanz hat als Private in Erfüllung ihr übertragener öffentlich-rechtlicher Aufga- ben grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Es ist kein Grund ersichtlich, von dieser Regel abzuweichen. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin hat mit Eingabe vom 7. Juni 2019 ausdrücklich auf die Einreichung einer Kostennote verzichtet. Der Anspruch auf Parteikostenersatz steht der Partei und nicht etwa ihrer Rechtsvertretung zu. Es gilt als selbstverständlich und muss nicht eigens beantragt werden, dass eine berufsmässig vertrete- ne Partei den Ersatz ihrer Parteikosten beansprucht. Üblich ist der Zusatz zu den Rechtsbe- gehren «unter Kostenfolge», womit der Antrag auf Parteikostenersatz als gestellt gilt. Eine Begründung ist nicht erforderlich. Die Behörde verfügt für die Festsetzung der Parteikosten über einen recht weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum. Zur Bemessung der Partei- kosten ist den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren. Das geschieht zumeist dadurch, dass ihnen Gelegenheit zum Einreichen eines Kostenverzeichnisses eingeräumt wird. Hin- sichtlich der Parteikosten braucht eine Verfügung oder ein Entscheid im Allgemeinen nicht eigens begründet zu werden. 86
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2019 hat die Beschwerdegegnerin ein Rechtsbegeh- ren mit dem Zusatz "unter Kosten- und Entschädigungsfolge" gestellt und damit Parteikosten- ersatz beantragt. Der Aufwand der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren erscheint angesichts ihrer Eingaben, welche sehr kurz gehalten sind und kaum eigene Ausführungen zur Sache enthalten, als sehr gering. Gestützt auf Art. 104 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 PKV und Art. 41 Abs. 3 und 5 KAG sind die Parteikosten der Beschwerdegegnerin daher auf CHF 600.00 festzulegen.
85 Vgl. Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat betreffend das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (Änderung) vom 12. Dezember 2007, S. 18; vgl. auch Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 2011, S. 240 86 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 104 Nrn 3 f. und 7 f.
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III. Entscheid
IV. Eröffnung
DER GESUNDHEITS- UND FÜRSORGEDIREKTOR
Pierre Alain Schnegg Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern angefoch- ten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.