100.2023.75U publiziert in BVR 2023 S. 443 BUC/FLN/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 12. Juli 2023 Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Abteilungspräsidentin Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichter Häberli Gerichtsschreiberin Flückiger A.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführerin gegen B.________ GmbH vertreten durch Rechtsanwalt Dr. ... Beschwerdegegnerin 1 Kanton Bern handelnd durch die Staatskanzlei, Postgasse 68, Postfach, 3000 Bern8 Beschwerdegegner 2 betreffend Submission; Zuschlag für Kurierdienstleistungen und Ausschluss vom Vergabeverfahren (Verfügungen der Staatskanzlei des Kantons Bern vom 9. und 6. Februar 2023; 2015.STA.10594 bzw. 2023.STA.378)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 2 Prozessgeschichte: A. Am 19. September 2022 schrieb die Staatskanzlei des Kantons Bern (STA), Amt für Zweisprachigkeit, Gesetzgebung und Ressourcen (AZGR), auf der Publikationsplattform SIMAP den Auftrag «Kurierdienstleistungen ‹Stadt-Ku- rier› und ‹Regionen-Kurier›» im offenen Verfahren aus. Innert Frist gingen sechs Offerten ein, darunter jene der A.________ AG und der B.________ GmbH. Mit Verfügung vom 6. Februar 2023 schloss die Staatskanzlei die A.________ AG vom Verfahren aus; am 9. Februar 2023 erteilte sie der B.________ GmbH den Zuschlag. B. Gegen beide Verfügungen hat die A.________ AG am 22. Februar 2023 in einer einzigen Rechtsschrift Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, die angefochtene Ausschlussverfügung sei aufzuheben und die A.________ AG zum Vergabeverfahren zuzulassen. Weiter sei der Zuschlag an die B.________ GmbH aufzuheben und der Auftrag an sie zu vergeben. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. Zur Wahrung dieser Hauptbegehren hat die Beschwerdeführerin darum ersucht, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 23. Februar 2023 hat der Abteilungspräsident i.V. der Staatskanzlei superprovisorisch den Vertragsschluss untersagt. Die B.________ GmbH schliesst mit Beschwerdeantwort vom 17. März 2023 auf Abweisung der Beschwerde; bereits am 14. März 2023 hat sie – wie später auch die A.________ AG (Replik vom 31.3.2023) – um Akteneinsicht ersucht. Die Staatskanzlei beantragt ihrerseits ebenfalls Abweisung der Beschwerde (Beschwerdeantwort vom 17.3.2023 und Eingabe vom 18.4.2023).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 3 Nach Eingang aller Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten zu den Akten- einsichtsgesuchen (Eingaben vom 31.3.2023 und 18. bzw. 19.4.2023) hat der Instruktionsrichter der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als (ordentliche) vorsorgliche Massnahme die aufschiebende Wirkung erteilt und der A.________ AG sowie der B.________ GmbH teilweise Einsicht in die Ver- fahrensakten gewährt. Zugleich hat Erstere Gelegenheit erhalten, ihre Be- schwerde bzw. Replik zu ergänzen (Verfügung vom 28.4.2023). Hiervon hat sie mit Eingabe vom 23. Mai 2023 Gebrauch gemacht und dabei an ihren Anträgen in der Sache festgehalten. Die Staatskanzlei hat daraufhin am 12. Juni 2023 erneut Stellung genommen, während die B.________ GmbH innert Frist keine weitere Stellungnahme eingereicht und mit Eingabe vom 28. Juni 2023 auch auf Schlussbemerkungen verzichtet hat. Die Staats- kanzlei und die A.________ AG haben sich ihrerseits nicht mehr vernehmen lassen. Erwägungen: 1. 1.1Die Beschwerde richtet sich sowohl gegen die Verfügung der Staats- kanzlei vom 6. Februar 2023 betreffend den Ausschluss der Beschwerde- führerin vom Vergabeverfahren als auch gegen die Verfügung vom 9. Fe- bruar 2023 betreffend die Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdegeg- nerin 1. Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege (VRPG; BSG 155.21) als letzte kantonale Instanz Beschwerden ge- gen solche Entscheide (vgl. auch Art. 6 Abs. 3 Bst. b des Gesetzes vom 8. Juni 2021 über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öf- fentliche Beschaffungswesen [IVöBG; BSG 731.2]; vgl. zum anwendbaren Recht hinten E. 2). 1.2Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen, ist nicht nur durch die Ausschlussverfügung, sondern auch durch
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 4 die mitangefochtene Zuschlagsverfügung besonders berührt und hat zudem ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG), besteht doch durchaus die Möglichkeit, dass sie als preis- günstigste Anbieterin den Zuschlag erhält (vgl. BGE 146 II 276 E. 1.3.1, 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4.1 ff.; BVR 2019 S. 201 [VGE 2018/326 vom 18.12.2018] nicht publ. E. 1.1). Dies gilt ungeachtet dessen, dass der Be- schwerde in Submissionsstreitigkeiten von Gesetzes wegen keine aufschie- bende Wirkung zukommt (Art. 54 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]), der Ausschluss also rechtswirksam wird, sofern der Verfü- gung nicht (wie hier; vgl. prozessleitende Verfügung vom 28.4.2023; vorne Bst. B) die aufschiebende Wirkung erteilt wird (Art. 54 Abs. 2 IVöB). So steht es der ausgeschlossenen Partei grundsätzlich zu, einen später erlassenen Zuschlag anzufechten, sofern eine reelle Chance besteht, dass sie den Zu- schlag erhält. Die Beschwerde gegen den Zuschlag erfolgt diesfalls vorsorg- lich für den Fall, dass die Ausschlussbeschwerde gutgeheissen wird (vgl. BVR 2022 S. 565 E. 2.4.3 mit Hinweisen; BGer 2D_24/2017 vom 14.5.2018 E. 3.2 f.; Martin Beyeler, Kommentar zu BVGer B-3015/2018 vom 12.7.2018, in BR 2019 S. 48). Die Beschwerdeführerin ist damit zur Verwaltungsge- richtsbeschwerde befugt. Die Bestimmungen über Form und Frist sind ein- gehalten (Art. 56 Abs. 1 IVöB; vgl. zur Form zudem Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 56 Abs. 3 und 4 IVöB). 2. Zunächst ist das anwendbare Recht zu klären: Die interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (aIVöB; BAG 02-092) hat im Hinblick auf die Umsetzung des auf den 1. Januar 2021 in Kraft gesetzten revidierten Übereinkommens vom 30. März 2012 über das öffentliche Beschaffungswesen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 5 (SR 0.632.231.422; nachfolgend: GPA 2012) eine Revision erfahren. Der re- vidierten IVöB ist der Kanton Bern per 1. Februar 2022 mit einseitiger Er- klärung (vgl. Art. 63 IVöB) beigetreten (Art. 2 IVöBG). Der Beitrittsbeschluss erfolgte allerdings unter dem Vorbehalt, den in Art. 52 Abs. 1 IVöB vorgese- hen einstufigen Instanzenzug in Beschaffungsstreitigkeiten nicht zu über- nehmen, um den im Kanton Bern (auch) für das Vergabeverfahren etablier- ten (und bewährten) zweistufigen Instanzenzug beizubehalten (vgl. Art. 3 und 6 IVöBG betreffend Art. 52 Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 und Art. 54 Abs. 2 IVöB; vgl. erste Lesung zum IVöBG, in Tagblatt des Grossen Rates 2021, Frühlingssession, S. 352 ff. [Geschäfts-Nr. 2019.KAIO.520], insb. S. 352- 354, 361 f. [Voten Sprecher FiKo-Mehrheit]; sowie zweite Lesung zum IVöBG, in Tagblatt des Grossen Rates 2021, Sommersession, S. 55 ff. [Geschäfts-Nr. 2019.KAIO.520; nachfolgend: Tagblatt Sommersession 2021], insb. S. 58 f. [Votum Sprecher FiKo-Mehrheit]). Der Gesetzgeber hat weiter entschieden, dass die Vereinbarung (unter Beachtung des Vorbe- halts) sinngemäss als kantonales Gesetzesrecht gilt, falls der Beitritt des Kantons Bern zur IVöB aufgrund dieses Vorbehalts nicht wirksam erfolgen kann (vgl. Art. 4 Abs. 1 Satz 1 IVöBG). – Das Verwaltungsgericht ist der Auf- fassung, dass die allgemeinen Zulässigkeits- und Gültigkeitsschranken für Vorbehalte bei interkantonalen Vereinbarungen eingehalten sind und auch der damit ohne Weiteres einhergehenden Rechtswirksamkeit der bernischen Beitrittserklärung unter Vorbehalt nichts entgegensteht: Die IVöB schliesst Vorbehalte nicht aus. Solche sind in Bezug auf interkantonale Verträge im schweizerischen System des kooperativen Föderalismus – nach den sinn- gemäss heranzuziehenden staats- und völkerrechtlichen Grundlagen – grundsätzlich als zulässig zu erachten, solange dadurch nicht wesentliche Ziele oder Kerngehalte des in Frage stehenden Vertrags missachtet werden. Davon kann hier nicht die Rede sein, beschlägt doch der Vorbehalt nicht etwa den vertraglichen Geschäftskern, sondern betrifft bloss einen Neben- punkt der IVöB. Zudem hat diese in Bezug auf die Regelung des Rechts- schutzes ohnehin fragmentarischen Charakter und war insoweit nie auf um- fassende Harmonisierung ausgelegt (zur Zulässigkeit eines Beitritts unter Vorbehalt vgl. Tagblatt Sommersession 2021, insb. S. 58 f. [Votum Sprecher FiKo-Mehrheit] sowie S. 62 ff. [Voten Fraktionssprecher glp, SVP, FDP und EDU]; weiterführend: Bürki/Bieri-Evangelisti, Der Kanton Bern und das Be- schaffungskonkordat 2019: Gedanken zu Zulässigkeit und Wirkung eines
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 6 Beitritts unter Vorbehalt, in BVR 2022 S. 322 ff., insb. S. 339 ff. [zu den Zulässigkeits- und Gültigkeitsvoraussetzungen eines Vorbehalts bei inter- kantonalen Vereinbarungen im Allgemeinen] sowie S. 355 ff. [zum Beitritt zur IVöB unter Vorbehalt im Besonderen]). Der Vertragsbeitritt unter Vorbehalt ist daher in zulässiger und rechtswirksamer Weise erfolgt, womit die IVöB im Kanton Bern gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 64 Abs. 1 IVöB als interkantonales Recht auf alle Vergabeverfahren direkt anwendbar ist, die nach dem Beitritt des Kantons Bern am 1. Februar 2022 eingeleitet wurden (zum Übergangsrecht vgl. Sophie Regenfuss, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 64 IVöB/Art. 62 BöB N. 4 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats zur To- talrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, in BBl 2017 S. 1851 ff., S. 1192 [richtig S. 1992]). Auf das hier mit Ausschrei- bung vom 19. September 2022 eingeleitete Vergabeverfahren ist daher die revidierte IVöB anwendbar. 3. Den Akten lässt sich Folgendes entnehmen: 3.1Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Beschaffung von Kurierdienstleistungen für die Steuerverwaltung. Der Kurierdienst wird dabei unterteilt in einen «Stadt-Kurier» und einen «Regionen-Kurier» mit je eige- nen technischen Spezifikationen. Mit der Zuschlagsempfängerin wird ein Rahmenvertrag mit einer festen Laufzeit von fünf Jahren abgeschlossen, wo- bei eine Verlängerungsoption von drei Jahren besteht (vgl. Ausschreibung SIMAP [nachfolgend: Ausschreibung SIMAP] Ziff. 2.1 f., 2.6 und 2.8 sowie Ausschreibungsunterlagen [nachfolgend: Ausschreibungsunterlagen] S. 4 f. Ziff. 3, je in Vorakten STA [act. 4A] Ziff. 3). Die Ausschreibung auf SIMAP erfolgte am 19. September 2022 durch den Kanton Bern, handelnd durch die Staatskanzlei (AZGR, Zentrale Beschaffungsstelle Büromaterial und Print [ZBS BP]; vgl. Ausschreibung SIMAP Ziff. 1.1 sowie Ausschreibungsunterla- gen S. 3 Ziff. 1.2; vorne Bst. A). Die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung lauten dabei wie folgt (vgl. Ausschreibung SIMAP Ziff. 2.10 sowie Ausschrei-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 7 bungsunterlagen S. 5 ff. Ziff. 3.2 ff.; Angebotsbewertung konsolidiert Ver- sion 1 [nachfolgend: Angebotsbewertung Version 1] S. 2 ff. sowie Angebots- bewertung konsolidiert Version 2 [nachfolgend: Angebotsbewertung Ver- sion 2] S. 2 ff., je in Vorakten STA [act. 4A] Ziff. 8): IDZuschlagskriterienAnteil in %Punkte 1 Angebotspreis (Total ZK 3.6.1 [«Stadt- Kurier»] und ZK 3.6.2 [«Regionen-Ku- rier»]) 60 %6'000 2 Angebot Leistungserstellung (ZK 3.6.3) 20 %2'000 Eignungskriterien -Ressourcen (EK 3.2.1) -Exklusive Kurierfahrten (EK 3.2.2) -Compliance (EK 3.2.3) -Angabe von min. 3 Referenten (EK 3.2.4) -Abgabe eines Vertragsentwurfs (EK 3.2.5) (10 %)(1'000) Technische Spezifikationen -Einsatz von Kurierfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht bis 3.5 t (TS 3.3.1) -Entgegennahme/Abliefern von Fracht an definierten Standor- ten/Kontaktpunkten (TS 3.3.2) -Die Mitarbeitenden können sich jederzeit ausweisen (TS 3.3.3) -Die Umgangs- und Schriftsprache ist Deutsch (TS 3.3.4) -Vorlegen eines «Notfall-Szena- rios» für Störungen (TS 3.3.5) (10 %)(1'000) 3 Nachhaltigkeit (ZK 3.6.4) -Einsatz von emissionsreduzierten Fahrzeugen (%-Anteil an der Fahrzeugflotte) -Zertifikate/Label 10 %1'000 4 Referenzen (ZK 3.6.5) -Angabe von min. 3 Referenzen vergleichbarer Kurierdienstleis- tungen in den letzten 3 Jahren 10 %1'000 Total100 %10'000
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 8 Für die Preisbewertung ist der Gesamtpreis massgebend; das günstigste Angebot erhält 6'000 Punkte. Offerten, die um mindestens 40 % teurer sind als das günstigste Angebot, erhalten null Punkte. Die Punktevergabe für die übrigen Angebote erfolgt in Relation zur günstigsten Offerte (Ausschrei- bungsunterlagen S. 7 Ziff. 5.3). Das Erfüllen der übrigen Zuschlagskriterien wird sodann mit Noten von 0 bis 3 bewertet, wobei 3 die beste Note darstellt (vgl. Angebotsbewertung Version 1 S. 1; Angebotsbewertung Version 2 S. 1). 3.2Bei der Staatskanzlei gingen insgesamt sechs Angebote ein, die bei der Offertöffnung am 3. November 2022 formal geprüft wurden, wobei eine Anbieterin die Eignungskriterien nicht erfüllte (Beschreibung der Leistungs- erfüllung, fehlende Referenzen) und sogleich ausgeschlossen bzw. gar nicht bewertet wurde (vgl. Mail vom 7.11.2022, Vorakten STA [act. 4A] Ziff. 8). Die Bewertungsergebnisse der Anbieterinnen lauteten nach der ersten Evalua- tion wie folgt (vgl. Angebotsbewertung Version 1 S. 5): Be- schwerde- führerin Be- schwerde- gegnerin 1 Anbie- terin 3 Anbie- terin 4 Anbie- terin 5 Anbie- terin 6 Angebot Lei- stungserstellung 2'000.001'666.671'466.672'000.000.002'000.00 Nachhaltigkeit1'000.00666.67800.001'000.000.00866.67 Referenzen1'000.001'000.00666.671'000.000.001'000.00 Preis5'913.516'000.000.000.000.000.00 Total9'913.519'333.332'933.334'000.000.003'866.67 3.3Aufgrund von Zweifeln an der Richtigkeit der Angaben der Beschwer- deführerin in Bezug auf die Selbstdeklaration betreffend Steuerschulden nahm die Staatskanzlei im Dezember 2022 vertiefte Abklärungen vor. Ge- stützt auf die dabei gewonnenen Erkenntnisse entschied sie, die bis dahin erstplatzierte Beschwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen (vgl. Mail vom 1.12.2022, Vorakten STA [act. 4A] Ziff. 9; Angebotsbewertung Ver- sion 2 S. 1, auch zum Folgenden). Sie forderte die Beschwerdegegnerin 1
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 9 als Zweitplatzierte mit Mail vom 13. Januar 2023 auf, ihr Angebot zu bereini- gen (vgl. Mail vom 13.1.2023, Vorakten STA [act. 4A] Ziff. 7). Die (zweite) Bewertung lautete alsdann wie folgt (vgl. Angebotsbewertung Version 2 S. 5): Be- schwerde- führerin Be- schwerde- gegnerin 1 Anbie- terin 3 Anbie- terin 4 Anbie- terin 5 Anbie- terin 6 Angebot Lei- stungserstellung 0.001'666.671'466.672'000.000.002'000.00 Nachhaltigkeit0.00666.67800.001'000.000.00866.67 Referenzen0.001'000.00666.671'000.000.001'000.00 Preis0.006'000.000.000.000.002'292.91 Total0.009'333.332'933.334'000.000.006'159.57 3.4Mit Verfügung vom 6. Februar 2023 schloss die Staatskanzlei die Be- schwerdeführerin unter Hinweis auf Art. 44 Abs. 1 Bst. g und h IVöB vom Vergabeverfahren aus. Dies zusammengefasst mit der Begründung, die Be- schwerdeführerin habe gemäss Auskunft der Steuerverwaltung wiederholt und grob ihre Mitwirkungspflicht im Steuerveranlagungsverfahren verletzt und verhindert, dass eine Veranlagung vorgenommen und Steuern hätten fällig werden können. Sie habe durch ihr Verhalten «zu erkennen gegeben, dass sie keine verlässliche und vertrauenswürdige Vertragspartnerin» sei (Ausschlussverfügung vom 6.2.2023 [nachfolgend: Ausschlussverfügung] Ziff. 4 f., Vorakten STA [act. 4A] Ziff. 9). Am 9. Februar 2023 publizierte die Staatskanzlei auf SIMAP den Zuschlag an die Beschwerdegegnerin 1 zu ei- nem Gesamtpreis von Fr. 524'400.-- (Zuschlagsverfügung vom 9.2.2023, Vorakten STA [act. 4A] Ziff. 11; vgl. auch hinten E. 5.2).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 10 4. Zu beurteilen ist zunächst, ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin zu Recht erfolgt ist. 4.1Der Ausschluss vom Vergabeverfahren hat mit dem Inkrafttreten der revidierten IVöB in Art. 44 IVöB eine ausdrückliche Regelung erfahren, während zuvor entsprechende Bestimmungen dem kantonalen Recht zu ent- nehmen waren (vgl. Art. 24 der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBV; BAG 11-125; in Kraft bis 31.1.2022]; vgl. auch § 27 der Mustervorlage für Vergaberichtlinien vom 2. Mai 2002 zur aIVöB [VRöB]; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaf- fungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 433). Obgleich Art. 44 IVöB als Kann-Vor- schrift formuliert ist, sind die Vergabebehörden grundsätzlich verpflichtet, Anbietende bei Vorliegen eines der genannten Tatbestände vom Vergabe- verfahren auszuschliessen (Laura Locher, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 44 N. 6; vgl. zum mit dem neuen Recht soweit hier interessierend übereinstim- menden alten Recht Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 435). Während dabei für einen Ausschluss gemäss Art. 44 Abs. 1 IVöB sichere Kenntnis über den betreffenden Sachverhalt bestehen muss, genügen hinsichtlich der in Abs. 2 umschriebenen Tatbestände hinreichende Anhaltspunkte (vgl. Laura Locher, a.a.O., Art. 44 N. 10 und 36; Christoph Jäger, Öffentliches Be- schaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 871 ff. [nachfolgend: Öffentliches Beschaffungsrecht], Rz. 228 f.). Rechnung zu tragen ist allerdings in jedem Fall dem Verhältnis- mässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) sowie dem Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Ein Aus- schlussgrund muss demnach eine gewisse Schwere aufweisen (Laura Lo- cher, a.a.O., Art. 44 N. 6; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, Rz. 231; zur Wesentlichkeit bei Formfehlern im Besonderen vgl. Dominik Kuonen, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizeri- schen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 34 N. 15 ff.; zum alten Recht BGE 145 II 249 E. 3.3 [Pra 109/2020 Nr. 46], 143 I 177 E. 2.3.1 [je betreffend Eig-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 11 nungskriterien]; BVR 2018 S. 206 E. 3.1; VGE 2021/338 vom 31.8.2021 [be- treffend «Muss-Kriterien»] E. 6.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 444). 4.2Die Staatskanzlei erachtet den Ausschluss gestützt auf Art. 44 Abs. 1 Bst. g IVöB als gerechtfertigt, weil die Beschwerdeführerin seit 2018 keine Steuern mehr bezahlt und 2019 bis 2021 keine Steuererklärungen einge- reicht habe (Ausschlussverfügung Ziff. 5). Zwar habe sie unbestrittenermas- sen alle rechtskräftig veranlagten und fällig gewordenen Steuern entrichtet, womit Art. 44 Abs. 1 Bst. g IVöB seinem Wortlaut nach nicht erfüllt sei. Die Bestimmung nach Sinn und Zweck ausgelegt ergebe aber, dass der Aus- schlussgrund trotzdem gegeben sei, habe die Beschwerdeführerin durch das Nichteinreichen der Steuererklärungen doch faktisch bewirkt, dass sie seit mehreren Jahren keine Steuern bezahle (Beschwerdeantwort STA Ziff. 5.2). – Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, sie habe sämtliche tatsächlich fälligen Steuerforderungen beglichen (Beschwerde Ziff. III/3a). In den Jahren 2019 bis 2021 habe sie wegen eines hängigen Rechtsmittelverfahrens keine Steuererklärungen eingereicht, weil sie (vielleicht irrtümlich) befürchtet habe, diese ansonsten zu präjudizieren und nachträglich nicht mehr korrigieren zu können. Sie sei für diese Steuerjahre allerdings bislang auch nicht nach Er- messen veranlagt worden. Zum Nachweis ihrer Zahlungsfähigkeit habe sie überdies für die ausstehenden Steuerforderungen Akontobeträge in der Höhe von gesamthaft Fr. 87'931.50 überwiesen (Beschwerde Ziff. III/2a f.; Replik Ziff. III/3b; Beschwerdebeilagen [BB] 5 und 6). 4.2.1 Gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. g IVöB schliessen Vergabebehörden An- bietende vom Vergabeverfahren aus, wenn festgestellt wird, dass diese (bzw. ihre Organe, beigezogene Drittpersonen oder deren Organe) fällige Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlen (vgl. auch Art. VIII Ziff. 4 Bst. f GPA 2012). Dieser Ausschlussgrund stimmt im Wesentlichen mit dem alten Recht überein (vgl. zum bisherigen Recht Art. 24 Abs. 1 Bst. e ÖBV [BAG 11-125; in Kraft bis 31.1.2022]; für Vergaben des Bundes vgl. Art. 11 Bst. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf- fungswesen [aBöB; AS 1996 S. 512; in Kraft bis 31.12.2020]). Einziger Un- terschied bildet, dass die IVöB, ebenso wie die Parallelbestimmung des Bun- desgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 12 (BöB; SR 172.056.1), nunmehr auf das Nichtbezahlen «fälliger» Steuern und Sozialabgaben abstellt. Dabei kennt das Steuerrecht (wie auch das Sozial- versicherungsrecht; vgl. etwa Art. 41 bis der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]; Ueli Kieser, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, Art. 26 N. 29) – vorab mit Blick auf entsprechende Verzugs(zins)folgen – spezifische Fälligkeitster- mine. Es werden auch die (im Kanton Bern in drei Raten) provisorisch erho- benen periodischen Steuern sowie die definitiven Veranlagungen bzw. Schlussrechnungen unbesehen von einer möglichen Anfechtung fällig (vgl. Art. 231 f. des Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 [StG; BSG 661.11]; Art. 161 f. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]; VGE 2013/121/122 vom 2.9.2014 E. 3.3). Trotzdem ist nicht davon auszugehen – und wird denn auch weder von der Staatskanzlei noch von der Beschwerdegegnerin 1 behauptet –, dass Art. 44 Abs. 1 Bst. g IVöB an diesen speziellen steuerrechtlichen Fälligkeitsbegriff für provisorisch erhobene Ratenzahlungen oder angefochtene Steuerveran- lagungen anknüpft. Der fragliche Ausschlussgrund soll sicherstellen, dass Aufträge nur an Anbietende vergeben werden, die ihren öffentlich-rechtli- chen Verpflichtungen nachkommen (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O, Rz. 486). Eine derartige Verpflichtung besteht aber erst dann, wenn darüber rechtsbeständig bzw. rechtskräftig entschieden ist. Allein das Nichtbezahlen provisorisch oder definitiv veranlagter, jedoch mit einem Rechtsmittel ange- fochtener Steuern stellt gerade keine eigentliche steuerrechtliche Pflichtver- letzung dar, sondern hat einzig zur Folge, dass nach rechtskräftiger Feststel- lung der Steuerschuld allfällige Verzugszinsen rückwirkend auf den Fällig- keitstermin (bzw. den Ablauf der 30-tätigen Zahlungsfrist) berechnet werden (vgl. Art. 237 Abs. 1 StG; Art. 164 Abs. 1 DBG). Im Vergaberecht ist daher für einen Ausschluss wegen Nichtbezahlens von Steuern – nicht zuletzt mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz – die rechtskräftige Feststel- lung der Steuerforderung durch definitive und unangefochtene Veranla- gungsverfügung oder durch einen diesbezüglichen, in Rechtskraft erwach- senen Entscheid vorausgesetzt. Gegenteiliges lässt sich auch den Materi- alien nicht entnehmen (vgl. etwa Vortrag der Finanzdirektion vom 18.11.2020 zum IVöBG, S. 9; Musterbotschaft vom 16.1.2020 zur Totalrevi- sion der IVöB [nachfolgend: Musterbotschaft] S. 85, abrufbar unter
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 13 https://www.bpuk.ch, Rubriken «Konkordate/IVöB/IVöB 2019» mit Hin- weis auf § 27 VRöB, in dem indes das Fälligkeitserfordernis noch nicht ge- nannt wird; ferner Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern vom 24.11.2000, LGVE 2000 II Nr. 11 E. 3a ff., wonach ein hängiges Nach- und Strafsteuer- verfahren keinen hinreichenden Ausschlussgrund darstellt). 4.2.2 Vor diesem Hintergrund räumt selbst die Staatskanzlei ein, der Tat- bestand von Art. 44 Abs. 1 Bst. g IVöB sei allein nach dessen «Wortlaut» ausgelegt nicht erfüllt (vgl. auch die Bescheinigung der Steuerverwaltung vom 6.10.2022, wonach keine Steuerausstände auf «rechtskräftig veran- lagte» Kantons- und Gemeindesteuern bzw. direkte Bundessteuern hängig seien, BB 7 S. 10). Entgegen der Vergabebehörde ist indessen der Aus- schlussgrund gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. g IVöB auch nach seinem Sinn und Zweck nicht als erfüllt zu erachten. Im Gegenteil: Wie in E. 4.2.1 hiervor dar- gelegt, ist die Bestimmung aufgrund des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der in Bezug auf Abs. 1 generell geltenden Voraussetzung der sicheren Kenntnis (vgl. vorne E. 4.1) dahin auszulegen, dass nur das Nichtbezahlen rechtskräftig festgestellter Steuerforderungen zu einem Ausschluss führt. Dabei kann die Beschwerdeführerin entgegen der Auffassung der Staats- kanzlei nicht beliebig verhindern, dass Steuerforderungen in Rechtskraft er- wachsen und in diesem Sinn fällig werden, zumal der Steuerverwaltung bei Nichteinreichen der Steuererklärung der Weg der Ermessensveranlagung offensteht (vgl. Art. 174 Abs. 2 StG; Art. 130 Abs. 2 DBG). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass Ermessensveranlagungen hier bislang of- fenbar aus «rein praktischen Gründen» noch nicht erfolgt sind (Beschwerde- antwort STA Ziff. III/5.2). Zusammenfassend liegt damit im zu beurteilenden Fall der Ausschlussgrund von Art. 44 Abs. 1 Bst. g IVöB nicht vor. Entspre- chend ist der Beschwerdeführerin – wie die Staatskanzlei zu recht nicht gel- tend macht – auch keine Verletzung der Deklarationspflicht vorzuwerfen (vgl. Art. 26 Abs. 2 IVöB sowie Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Anhang 1 Ziff. 3 IVöBV). 4.3Die Vergabebehörde bringt weiter vor, die Beschwerdeführerin habe durch das Nichteinreichen der Steuererklärungen zu erkennen gegeben, «keine verlässliche und vertrauenswürdige Vertragspartnerin» zu sein, wo- mit der Ausschluss auch gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. h IVöB gerechtfertigt sei. Das Fehlverhalten sei umso gewichtiger, als die Beschwerdeführerin –
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 14 würde ihr der Zuschlag erteilt – künftig Aufträge für die Steuerverwaltung ausführen müsste (Ausschlussverfügung Ziff. 5). Sie habe gezeigt, dass sie im Streitfall bereit sei, «gegen geltendes Recht zu verstossen, um ihre Inter- essen durchzusetzen»; ein regelkonformes Verhalten sei daher auch in ei- nem künftigen Vertragsverhältnis nicht garantiert. Zudem werde die Zu- schlagsempfängerin sensible Dokumente mit vertraulichen Daten transpor- tieren müssen, sodass die Steuerverwaltung auf eine «absolut zuverlässige Vertragspartnerin angewiesen» und ein entsprechendes Vertrauensverhält- nis zwingend erforderlich sei (Beschwerdeantwort STA Ziff. III/5.3). – Die Be- schwerdeführerin macht geltend, das noch hängige steuerrechtliche Be- schwerdeverfahren stehe in keinem Zusammenhang mit dem Erbringen von Kurierdienstleistungen; ihr werde zu Recht nicht vorgeworfen, frühere öffent- liche Aufträge mangelhaft erfüllt zu haben und sie sei weder zahlungsunwillig noch -unfähig. Der Ausschluss aus dem Vergabeverfahren müsse eine ge- wisse Schwere aufweisen und dürfe nicht den Charakter einer Erziehungs- oder Strafmassnahme annehmen. Die vorgebrachten Umstände seien nicht geeignet, Zweifel an ihrer Verlässlichkeit und Vertrauenswürdigkeit zu be- gründen. Die von der Vergabebehörde angeführten Tatsachen seien sach- fremd und vermöchten einen Ausschluss vom Vergabeverfahren nicht zu rechtfertigen (Beschwerde Ziff. III/3c; Replik Ziff. III/3c). 4.3.1 Gestützt auf Art. 44 Abs. 1 Bst. h IVöB sind Anbietende von einem Vergabeverfahren auszuschliessen, wenn sie (bzw. ihre Organe, beigezo- gene Drittpersonen oder deren Organe) frühere öffentliche Aufträge mangel- haft erfüllt haben oder in anderer Weise haben erkennen lassen, keine ver- lässliche und vertrauenswürdige Vertragspartei zu sein (vgl. auch Art. VIII Ziff. 4 Bst. c und e GPA 2012; zum Ausschluss wegen fehlender Gewähr «für eine richtige Vertragserfüllung» unter bisherigem Recht vgl. Art. 24 Abs. 1 Bst. l ÖBV [BAG 11-125; in Kraft bis 31.1.2022]; vgl. ausserdem § 27 Bst. g VRöB). Mit dem genannten Ausschlussgrund erhalten die Vergabebehörden im Interesse eines funktionierenden und fairen Wettbewerbs die Möglichkeit, bei früheren Vergaben gemachte negative Erfahrungen mit Anbietenden zu berücksichtigen; sie sollen nicht gezwungen sein, mit einem Unternehmen zusammenzuarbeiten, das sich als unzuverlässig und nicht vertrauenswür- dig erwiesen hat und somit die erforderlichen Grundvoraussetzungen nicht erfüllt (vgl. Musterbotschaft S. 85; Laura Locher, a.a.O., Art. 44 N. 31; zum
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 15 insoweit mit der revidierten IVöB übereinstimmenden alten Recht vgl. BVR 2018 S. 206 E. 3.5; Martin Beyeler, Ausschluss vom Vergabeverfahren we- gen beruflichen Fehlverhaltens, in BVR 2018 S. 217 ff. [nachfolgend: Aus- schluss], S. 221 ff.). Bei Art. 44 Abs. 1 Bst. h IVöB – bzw. insbesondere bei dem in dessen zweiten Teilsatz genannten Ausschluss wegen Unzuverläs- sigkeit bzw. Vertrauensunwürdigkeit – handelt es sich um einen Auffangtat- bestand (im neuen Recht eine eigene Regelung erfahren hat der Ausschluss wegen strafbaren Verhaltens [Art. 44 Abs. 1 Bst. c IVöB] sowie jener wegen beruflichen Fehlverhaltens [Art. 44 Abs. 2 Bst. d IVöB]). Er räumt der Verga- bebehörde einen weiten Beurteilungsspielraum ein; ihr obliegt es, die in der Bestimmung enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe sachgerecht zu kon- kretisieren (vgl. Diebold/Keller/Kreis/Tanner, Aufsichtsinstrumente im revi- dierten Beschaffungsrecht, in BR 2020 S. 315 ff., Rz. 36 und 40; Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz, in Zuffe- rey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, S. 325 ff., Rz. 46). Den all- gemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und des Verbots des überspitzten Formalismus (vgl. vorne E. 4.1) sowie den in den Zweckartikeln definierten submissionsrechtlichen Zielen und Grundsätzen kommt dabei eine wichtige Lenkungs- und Begrenzungsfunktion zu (vgl. Art. 2 und Art. 11 IVöB; BVR 2018 S. 206 E. 3.1 und 3.4; BGE 143 II 425 E. 4.4.2; Diebold/Keller/Kreis/Tanner, a.a.O., Rz. 36 und 40 ff.; Christoph Jä- ger, Öffentliches Beschaffungsrecht, Rz. 97). So müssen die den Anbieten- den zur Last gelegten Umstände objektiv und schwerwiegend sein, um einen Ausschluss zu rechtfertigen (vgl. Musterbotschaft S. 85; Laura Locher, a.a.O., Art. 44 N. 31 f.; Martin Beyeler, Ausschluss, S. 218 f.). Entscheidend ist, ob aus einem bisherigen (Fehl-)Verhalten der betreffenden Anbieterin eine konkrete und ernsthafte Gefahr für das in Frage stehende Auftragsver- hältnis abzuleiten ist, etwa weil aufgrund der Umstände zu erwarten (und befürchten) ist, dass die Anbieterin ihr Fehlverhalten in gleicher oder ähnli- cher Art erneut an den Tag legt, oder dass die blosse Tatsache der Zusam- menarbeit die Reputation der Vergabebehörde erheblich gefährdet (vgl. Mar- tin Beyeler, Ausschluss, S. 222 f.; Diebold/Keller/Kreis/Tanner, a.a.O., Rz. 36). 4.3.2 Die Beschwerdeführerin steht nicht im Verdacht, frühere (öffentliche) Aufträge mangelhaft erfüllt oder sich in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 16 in der Vergangenheit nicht vertragskonform bzw. treuwidrig verhalten zu ha- ben (anders als in dem von der Staatskanzlei zitierten Urteil BVR 2018 S. 206). Zu beurteilen ist vielmehr, ob mit der Staatskanzlei geschlossen werden kann, aufgrund der unbestrittenen Verletzung steuerrechtlicher Mit- wirkungspflichten in Veranlagungsverfahren sei ein dem Gebot von Treu und Glauben entsprechendes, «regelkonformes Verhalten» der Beschwerdefüh- rerin «auch in einem künftigen Vertragsverhältnis nicht garantiert» (vgl. Be- schwerdeantwort STA Ziff. III/5.3). Dabei ist zweifelhaft, ob – anders als die Staatskanzlei anzunehmen scheint – Art. 44 Abs. 1 Bst. h IVöB soweit hier interessierend nicht zumindest in minimaler Weise einen Bezug zwischen der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten und der beruflichen Tätigkeit voraussetzt, zumal der Gesetzgeber mit Art. 44 Abs. 1 Bst. c und g IVöB ge- wisse Rahmenbedingungen zur vergaberechtlichen Berücksichtigung (rein) öffentlich-rechtlicher Pflichtverletzungen selber festgelegt hat. So oder an- ders wiegt indessen das der Beschwerdeführerin angelastete Fehlverhalten nicht derart schwer, dass es einen Ausschluss rechtfertigen würde: Zwar mag die Befürchtung nachvollziehbar erscheinen, dass hier die vergabe- rechtliche Zusammenarbeit bei einer Verletzung der Mitwirkungspflichten so- wie aufgrund des noch hängigen Rechtsmittelverfahrens negativ vorbelastet sein könnte. Von einer Behörde wie der kantonalen Steuerverwaltung ist in- des ohne Weiteres zu erwarten, dass sie offensichtlich unterschiedlich gela- gerte Angelegenheiten nicht vermengt (kritisch zu einem Ausschluss allein gestützt auf den Vorwurf eines fehlenden Vertrauensverhältnisses auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 504). Dies umso mehr, als in die un- mittelbare Ausführung des hier strittigen Auftrags Personen involviert wären, die von der steuerrechtlichen Streitigkeit der Vertragsparteien gar keine Kenntnis hätten (vgl. Replik Ziff. III/3c). Es ist nicht Sinn und Zweck von Art. 44 Abs. 1 Bst. h IVöB, Anbietende aufgrund von Verhaltensweisen in an- deren Belangen beschaffungsrechtlich zu massregeln oder überhaupt zu be- strafen. Der Ausschluss dient vielmehr der Umsetzung eines fairen, transpa- renten und wirtschaftlichen Vergabeverfahrens sowie der Sicherung des Wettbewerbs (vgl. Martin Beyeler, Ausschluss, S. 222 f.; Diebold/Kel- ler/Kreis/Tanner, a.a.O., Rz. 14 f., 36). Das Verhalten der Beschwerdeführe- rin ist gegebenenfalls steuerrechtlich zu ahnden. Mit Blick auf das Submissi- onsverfahren lassen die Umstände jedoch nicht darauf schliessen, dass die Beschwerdeführerin ein Fehlverhalten im zu vergebenden Auftrag an den
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 17 Tag legen würde bzw. ein Reputationsrisiko für die Staatskanzlei oder die Steuerverwaltung bestünde (vgl. E. 4.3.1 hiervor, auch zum Folgenden). Es ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern das Verhalten der Beschwer- deführerin gegenüber der Steuerverwaltung ein konkretes und ernsthaftes Risiko für die Ausführung des fraglichen Auftrags darstellen könnte. Daran vermag entgegen der Auffassung der Staatskanzlei (vgl. Beschwerdeantwort STA Ziff. III/5.3) der Umstand nichts zu ändern, dass das Nichteinreichen der Steuererklärung trotz Mahnung mit Busse bedroht ist (vgl. Art. 216 Abs. 1 Bst. a StG; Art. 174 Abs. 1 Bst. a DBG), zumal Übertretungen für einen Aus- schluss gestützt auf Art. 44 Abs. 1 Bst. c IVöB von vornherein nicht genügen. Die Staatskanzlei hat damit ihren Spielraum bei der Beurteilung der Vertrau- enswürdigkeit bzw. Verlässlichkeit der Beschwerdeführerin rechtsfehlerhaft gehandhabt. 4.4Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführerin entgegen der Ver- gabebehörde nicht vorzuwerfen, fällige Steuerforderungen nicht bezahlt zu haben (Art. 44 Abs. 1 Bst. g IVöB; vgl. vorne E. 4.2). Ebenso wenig ist ihr zur Last zu legen, sie hätte frühere öffentliche Aufträge mangelhaft erfüllt oder in anderer Weise zu erkennen gegeben, keine mit Blick auf den streitbetrof- fenen Vergabegegenstand verlässliche und vertrauenswürdige Vertrags- partnerin zu sein (Art. 44 Abs. 1 Bst. h IVöB; vgl. E. 4.3 hiervor). Der Aus- schluss der Beschwerdeführerin ist demnach zu Unrecht erfolgt. Die dage- gen erhobene Beschwerde ist gutzuheissen und die Ausschlussverfügung vom 6. Februar 2023 aufzuheben. 5. 5.1Die Staatskanzlei hat das Angebot der (später ausgeschlossenen) Beschwerdeführerin gemeinsam mit den übrigen Offerten hinsichtlich sämt- licher in den Ausschreibungsunterlagen definierter Zuschlagskriterien (vgl. vorne E. 3.1) evaluiert und bewertet und einen entsprechenden Evaluations- bericht erstellt (vgl. vorne E. 3.2). Erst nach abgeschlossener Evaluation er- gaben sich bei der Vergabebehörde Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Beschwerdeführerin, worauf sie vertiefte Abklärungen zu deren steuerli-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 18 cher Selbstdeklaration vornahm; gleichzeitig forderte sie die Beschwerde- gegnerin 1 zur Angebotsbereinigung auf (vgl. vorne E. 3.3). Es ist nicht er- sichtlich und wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht, dass die im vorliegenden Fall berücksichtigten quantitativen und qualitativen Zuschlags- kriterien oder deren Gewichtung gegen Recht verstossen würden oder den Parteien nicht im Voraus offengelegt und kommuniziert worden wären. Ebenso wenig liegen Hinweise vor, die Gewichtung und Evaluation der Zuschlagskriterien sei rechtsfehlerhaft erfolgt oder es wäre zwischenzeit- lich (insb. aufgrund des vorliegenden Verfahrens) eine Veränderung der Um- stände eingetreten, die eine Neubeurteilung erforderlich machen würde. Im Gegenteil hat die Staatskanzlei eingeräumt, «das Angebot der Beschwerde- führerin trotz ihres separat verfügten Ausschlusses evaluiert bzw. bewertet und bepunktet sowie rangiert» zu haben. Weiter hat sie festgehalten, dass sie – sollte das Verwaltungsgericht aufgrund seiner Beurteilung des Aus- schlusses beabsichtigen, selber über den Zuschlag zu verfügen – «dagegen keine Einwände» habe und auf den mit Beschwerdeantwort vom 17. März 2023 gestellten Eventualantrag betreffend Rückweisung zur Neubeurteilung verzichte (vgl. Eingabe Staatskanzlei vom 18.4.2023 Ziff. 2). Vor diesem Hin- tergrund rechtfertigt es sich aus Gründen der Prozessökonomie und Verfah- rensbeschleunigung, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag der Be- schwerdeführerin entsprechend über den (spruchreifen) Zuschlag befindet (vgl. Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 84 N. 6 ff.). 5.2Gemäss der ursprünglichen Bewertung durch die Vergabebehörde erreichte die Beschwerdeführerin gesamthaft 9'913.51 Punkte und war damit grundsätzlich erstplatzierte Anbieterin, obwohl sie mit einem Angebotspreis von Fr. 7'413.-- pro Monat bzw. Fr. 444'780.-- für die gesamte Vertragslauf- zeit von fünf Jahren nicht die preisgünstigste Offerte eingereicht hatte (je exkl. MWSt; vgl. Angebotsbewertung Version 1 S. 5 und 7; vorne E. 3.2, auch zum Folgenden). Die Beschwerdegegnerin 1 wurde demgegenüber mit dem zunächst (knapp) preisgünstigsten Angebot (Fr. 7'370.50 pro Monat exkl. MWSt) zwar in Bezug auf das Zuschlagskriterium «Angebotspreis» mit der Maximalzahl von 6'000 Punkten bewertet, erreichte indessen aufgrund der übrigen Zuschlagskriterien mit 9'333.33 Punkten lediglich den zweiten
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 19 Platz (vgl. Angebotsbewertung Version 1 S. 5 und 7). Im Rahmen der folgen- den Bereinigung erhöhte die Beschwerdegegnerin 1 ihren Angebotspreis auf Fr. 8'740.-- monatlich bzw. Fr. 524'400.-- für die gesamte Vertragsdauer (je inkl. MWSt; vgl. Angebotsbewertung Version 2 S. 7; SIMAP-Publikation Zu- schlag vom 9.2.2023). Infolge des Ausschlusses der Beschwerdeführerin blieb ihre Punktzahl freilich trotz des höheren Angebotspreises in der zweiten Evaluation unverändert (vgl. Angebotsbewertung Version 2 S. 5; vorne E. 3.3). Da indessen dieser Ausschluss wie dargelegt (vgl. vorne E. 4) zu Unrecht erfolgt ist, ist die Beschwerdeführerin nunmehr als preisgünstigste Anbieterin zu qualifizieren, womit sie neu gesamthaft gar 10'000 Punkte er- reicht, während sich die Punktzahl der Beschwerdegegnerin 1 gegenüber der ersten Evaluation weiter reduziert. Die Beschwerdeführerin ist damit un- ter Berücksichtigung sämtlicher quantitativer und qualitativer Zuschlagskrite- rien klar erstplatzierte Anbieterin und es ist ihr der Zuschlag zu erteilen. Daran vermögen die von der Beschwerdegegnerin 1 pauschal geäusserten Bedenken, die Beschwerdeführerin sei unter Umständen gar nicht in der Lage, den Auftrag gemäss ihrer Offerte durchzuführen bzw. die Elektrofahr- zeuge der Beschwerdeführerin seien für die Ausführung der Kurierfahrten möglicherweise gar nicht geeignet (vgl. Eingabe der Beschwerdegegnerin 1 vom 19.4.2023 Ziff. II/2 Rz. 8), nichts zu ändern: Es gibt keinerlei Anhalts- punkte für Unzulänglichkeiten des Angebots der Beschwerdeführerin und die Vergabebehörde äussert keine solchen Vorbehalte. 6. Zusammenfassend ist zu Unrecht der Ausschluss der Beschwerdeführerin erfolgt (vgl. vorne E. 4) und die Beschwerdegegnerin 1 am besten bewertet worden (vgl. E. 5 hiervor). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, so- wohl die Ausschlussverfügung vom 6. Februar 2023 als auch die Zuschlags- verfügung vom 9. Februar 2023 sind aufzuheben und der Beschwerdeführe- rin ist als erstplatzierten Anbieterin der Zuschlag zu erteilen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 20 7. 7.1Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin vollständig, auch in Bezug auf die Gewährung von aufschiebender Wirkung, wobei die Beurteilung der Akteneinsichtsgesuche (vorne Bst. B) keine Kos- tenausscheidung rechtfertigt. Mithin werden die Beschwerdegegnerinnen kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG), wobei der Beschwerdegegnerin 2 als kantonale Behörde keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 108 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG). Somit hat die Beschwerdegegne- rin 1 die Hälfte der Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tra- gen, während die andere Hälfte gemäss Art. 108 Abs. 2a VRPG (in Kraft seit 1.4.2023) nicht zu erheben ist (vgl. VGE 2023/92 vom 1.6.2023 E. 5.2; Mi- chel Daum, Teilrevision 2023 des VRPG, in BVR 2023 S. 286 ff., 297). 7.2Weiter hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz der ihr im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entstandenen Parteikosten (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Diese sind den beiden Beschwerde- gegnerinnen je hälftig aufzuerlegen und nach den Kriterien von Art. 41 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Partei- kostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) festzulegen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 PKV beträgt das Honorar in Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Die Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 23. Juni 2023, in der dieser für das Verfahren vor dem Verwaltungsge- richt ein Honorar von Fr. 8'779.20 und Auslagen von Fr. 263.35 geltend macht, erweist sich als (noch gerade) angemessen, zumal die Beschwerdeführerin sowohl gegen den Ausschluss als auch gegen den Zuschlag Beschwerde geführt und mehrere Eingaben verfasst hat (einschliesslich zweier Gesuche; vgl. vorne Bst. B). Da die Beschwerdefüh- rerin mehrwertsteuerpflichtig ist (vgl. Unternehmens-Identifikationsnummer- Register, einsehbar unter: <www.uid.admin.ch>), ist bei der Festlegung ihres Parteikostenersatzes die Mehrwertsteuer nicht zu berücksichtigen (BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 21 8. Im Beschaffungsrecht ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angele- genheiten nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt und der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 BöB erreicht (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Hier ist der Zuschlag zum Preis von Fr. 524'400.-- erfolgt (SIMAP-Publikation Zuschlag vom 9.2.2023) und die Beschwerdeführerin hat ihrerseits zu einem Preis von insgesamt Fr. 444'780.-- offeriert (vgl. Angebotsbewertung V1 S. 7; vorne E. 3.2 und 5.2). Damit überschreitet der Wert des zu vergeben- den Beschaffungsauftrags – laut SIMAP ein Dienstleistungsauftrag (vgl. SIMAP-Publikation vom 19.9.2022) – den massgebenden Schwellenwert in der Höhe von Fr. 150'000.--. Liegt zudem eine Rechtsfrage von grundsätzli- cher Bedeutung vor, kann der vorliegende Entscheid mit Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer Ver- fassungsbeschwerde angefochten werden. Das vorliegende Urteil ist daher mit dem Hinweis auf diese beiden Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG; vgl. zum Ganzen BVR 2022 S. 285 [VGE 2020/399 vom 22.4.2021] nicht publ. E. 7.1 f.). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.07.2023, Nr. 100.2023.75U, Seite 22 3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 7'000.--, werden der Beschwerdegegnerin 1 zur Hälfte, ausmachend Fr. 3'500.--, auferlegt. Die restlichen Verfahrens- kosten werden nicht erhoben. 4. Die Staatskanzlei und die Beschwerdegegnerin 1 haben der Beschwer- deführerin die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsge- richt, bestimmt auf Fr. 9'042.60 (inkl. Auslagen), je hälftig, ausmachend je Fr. 4'521.30, zu ersetzen. 5. Zu eröffnen: