100.2023.40U HAM/GRS/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 9. Februar 2023 Verwaltungsrichter Häusler Gerichtsschreiber Grossrieder A.________ zzt. Regionalgefängnis Moutier, Rue du Château 30b, 2740 Moutier Beschwerdeführer gegen Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern Migrationsdienst, Ostermundigenstrasse 99B, 3006 Bern und Kantonales Zwangsmassnahmengericht Kasernenstrasse 19, 3013 Bern betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 20. Januar 2023; KZM 23 62)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 2 Prozessgeschichte: A. A., Staatsangehöriger von Sri Lanka, ersuchte am 22. Januar 2016 in der Schweiz um Asyl. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) lehnte das Asylgesuch am 5. März 2020 ab und wies A. aus der Schweiz weg. Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde am 7. April 2022 ab. Am 9. Mai 2022 stellte A.________ ein weiteres Asylgesuch (Mehrfachgesuch), worauf das SEM mit Entscheid vom 30. Mai 2022 nicht eintrat. Dagegen gelangte A.________ an das Bundeverwaltungsgericht, das die Beschwerde mit Urteil vom 12. August 2022 abwies. Am 29. Oktober 2022 stellte A.________ beim SEM ein Wiedererwägungsgesuch. Dieses wies das Gesuch am 4. November 2022 ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsge- richt mit Urteil vom 22. Dezember 2022 ab. B. Am 18. Januar 2023 wurde A.________ von der Arbeitsmarktkontrolle Bern in ... auf einer Baustelle angetroffen. Das Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern (ABEV), Migrationsdienst (MIDI), ordnete gleichentags Ausschaffungshaft für die Dauer von drei Monaten an und beantragte beim kantonalen Zwangsmassnahmengericht (ZMG) die Prüfung und Gutheissung derer Rechtmässigkeit und Angemessenheit. C. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung hiess das ZMG den An- trag mit Entscheid vom 20. Januar 2023 gut und bestätigte die Ausschaf- fungshaft bis zum 17. April 2023.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 3 D. Dagegen hat A.________ am 30. Januar 2023 Verwaltungsgerichtsbe- schwerde erhoben. Er beantragt, der Entscheid des ZMG vom 20. Januar 2023 sei aufzuheben. Er sei aus der Ausschaffungshaft zu entlassen und unverzüglich auf freien Fuss zu setzen. Eventuell sei die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersucht er für das Verfahren vor Verwaltungsgericht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Seiner Beschwerde hat A.________ einen psychologisch- psychiatrischen Therapiebericht vom 18 Januar 2023 bezüglich seines aktuellen Gesundheitszustands sowie ein Revisionsgesuch vom 30. Januar 2023 an das Bundesverwaltungsgericht betreffend dessen Urteil vom 22. Dezember 2022 beigelegt. Das im Revisionsgesuch gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung sowie um Vollzugsaussetzung wurde mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Februar 2023 wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen. Weil A.________ die Beschwerde nicht unterzeichnet hatte, hat ihm der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 31. Januar 2023 eine kurze Nachfrist zur Verbesserung gewährt. Das eigenhändig unterzeichnete Beschwerde- exemplar ist beim Verwaltungsgericht innerhalb der gesetzten Nachfrist am
1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 4 vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 9. Dezem- ber 2019 zum Ausländer- und Integrationsgesetz sowie zum Asylgesetz [EG AIG und AsylG; BSG 122.20]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzli- chen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid be- sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdeführer hat zudem die ursprünglich mangelhaft unterzeichnete Beschwerde innert der gesetzten Nachfrist verbessert und rechtsgültig unterschrieben wiedereingereicht (vorne Bst. D; vgl. Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 32 N. 28, Art. 33 N. 2). Damit sind die Bestimmungen über Frist und Form eingehalten (Art. 81 i.V.m. Art. 32 VRPG sowie Art. 31 Abs. 3 Bst. a EG AIG und AsylG). Auf die Beschwerde ist ein- zutreten. 1.2Der vorliegende Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 1.3Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. 2.1Der Beschwerdeführer rügt zunächst, das ZMG habe den Untersu- chungsgrundsatz, die Begründungspflicht sowie das Willkürverbot verletzt. Es habe keine Einzelfallprüfung vorgenommen und sowohl den neuen psy- chiatrischen Bericht vom 18. Januar 2023 als auch das beim SEM einge- reichte Wiedererwägungsgesuch vom 19. Januar 2023 nicht berücksichtigt. Zudem bestünden keine Indizien für eine Untertauchensgefahr (Beschwerde S. 2 f.). 2.2Nach Art. 18 Abs. 1 VRPG stellen die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Untersuchungsgrundsatz). Sie sind gehalten, den rechts- erheblichen Sachverhalt von sich aus richtig und vollständig abzuklären. Der Untersuchungsgrundsatz wird durch die allgemeine prozessuale Mitwir-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 5 kungspflicht der Parteien relativiert, wonach sie aktiv zur Sachverhaltsermitt- lung beitragen müssen, wenn sie aus einem Begehren eigene Rechte ablei- ten (Art. 20 Abs. 3 VRPG i.V.m. Art. 90 des Bundesgesetzes vom 16. De- zember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integra- tion [Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20]; zum Ganzen Michel Daum, a.a.O., Art. 18 N. 1 und 5, Art. 20 N. 1). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 21 ff. VRPG, Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas- sung [BV; SR 101] und Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 01.1]) folgt sodann die Pflicht der Behörden, ihre Verfügungen und Ent- scheide zu begründen (vgl. auch Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Im Allgemei- nen muss die Begründung zumindest so abgefasst sein, dass die Betroffe- nen die Verfügung oder den Entscheid sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (statt vieler BGE 138 I 232 E. 5.1, VGE 2014/55 vom 21.3.2014 E. 3.2 [betreffend Aus- schaffungshaft]). 2.3Die Haftverhandlung vor dem ZMG fand am 20. Januar 2023 statt. Das vom Beschwerdeführer erwähnte Wiedererwägungsgesuch datiert auf den 19. Januar 2023. Es befindet sich nicht in den Haftakten des ZMG. Auch der nur zwei Tage vor der Verhandlung erstellte psychiatrischen Bericht vom 18. Januar 2023 ist in den Akten des ZMG nicht enthalten; der Beschwerde- führer hat diesen erst zusammen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Obwohl die Dokumente an der Verhandlung des ZMG ange- sichts der engen zeitlichen Abfolge noch nicht aktenkundig waren, hat sie der Beschwerdeführer damals weder vorgelegt noch erwähnt. Hätte er aus ihnen etwas zu seinen Gunsten ableiten wollen, wäre ihm dies ohne weiteres zumutbar gewesen. Damit ist der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungs- pflicht ungenügend nachgekommen. Das ZMG hat den Untersuchungs- grundsatz nicht verletzt. Im Übrigen hat das ZMG im angefochtenen Ent- scheid auf frühere Verfügungen des SEM und auf Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts in dieser Angelegenheit hingewiesen (angefochtener Ent- scheid S. 1 f.). Bereits in diesen Entscheiden war der psychiatrische Bericht, der sich damals noch in Arbeit befunden hat, thematisiert worden und sowohl das SEM als auch das Bundesverwaltungsgericht haben festgehalten, es sei nicht notwendig, diesen Bericht abzuwarten (dazu hinten E. 4.3). Das ZMG
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 6 hat zudem dargelegt, unter welchen Voraussetzungen die Ausschaffungs- haft zulässig ist und die konkreten Indizien genannt, anhand derer es die Untertauchensgefahr des Beschwerdeführers bejaht hat. Gestützt darauf war es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich, den Entscheid des ZMG sachgerecht anzufechten. Eine Verletzung der Begründungspflicht der des Willkürverbots liegt nicht vor. Daran ändert nichts, dass der Be- schwerdeführer die Untertauchensgefahr in Abrede stellt; eine vom Partei- standpunkt abweichende materielle Beurteilung der Streitsache bedeutet keine Gehörsverletzung (vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 28). 3. 3.1Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröff- net, kann die zuständige Behörde zur Sicherstellung des Vollzugs die aus- ländische Person in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 76 AIG erfüllt sind. Dabei muss einer der in Art. 76 Abs. 1 AIG ge- nannten Haftgründe bestehen und der Vollzug der Wegweisung mit dem nö- tigen Nachdruck verfolgt werden (Beschleunigungsgebot; Art. 76 Abs. 4 AIG). Die Administrativhaft hat insgesamt den sich aus dem Verhält- nismässigkeitsprinzip ergebenden Erfordernissen zu genügen (Art. 36 Abs. 3 BV; Art. 28 Abs. 3 KV), es dürfen keine Haftbeendigungsgründe vor- liegen (Art. 80 Abs. 6 AIG) und es ist die maximal zulässige Haftdauer zu beachten (Art. 79 AIG). 3.2Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bildet regelmässig bloss die Rechtmässigkeit der Haft. Das Haftgericht hat sich grundsätzlich nur zu ver- gewissern, ob (überhaupt) ein Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt; dessen Rechtmässigkeit bildet nicht Gegenstand seines Verfahrens. Dies- bezügliche Einwände sind im Asyl-, Bewilligungs- oder Wegweisungsverfah- ren durch die jeweils zuständigen Behörden zu prüfen, nicht durch das Haft- gericht (vgl. BGE 130 II 377 E. 1, 130 II 56 E. 2 a.E.; BGer 2C_749/2012 vom 28.8.2012 E. 2.3, 2C_455/2009 vom 5.8.2009 E. 2.3). Nur wenn der Wegweisungsentscheid offensichtlich unzulässig, d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheint, darf bzw. muss die Haftgenehmigung verweigert wer- den, da der Vollzug einer in diesem Sinn rechtswidrigen Anordnung nicht mit
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 7 einer ausländerrechtlichen Zwangsmassnahme sichergestellt werden kann (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen BVR 2016 S. 529 E. 4.2). 3.3Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft sind gemäss Art. 80 Abs. 2 AIG spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Be- hörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Der Be- schwerdeführer wurde am 18. Januar 2023 polizeilich angehalten und in Ausschaffungshaft versetzt. Das ZMG führte am 20. Januar 2023 eine mündliche Verhandlung durch und bestätigte die Ausschaffungshaft. Die ge- setzliche Frist von 96 Stunden ist damit eingehalten worden (Anordnung ABEV vom 18.1 2023 sowie Protokoll der Haftverhandlung vom 20.1.2023 S. 1, in unpag. Haftakten KZM 23 62). 4. 4.1Der Beschwerdeführer macht vor Verwaltungsgericht geltend, er habe am 30. Januar 2023 beim Bundesverwaltungsgericht ein Gesuch um Revision des Urteils vom 22. Dezember 2022 eingereicht. Sollte das Bun- desverwaltungsgericht das Gesuch ablehnen, werde er eine Beschwerde beim «Ausschuss gegen Folter» einreichen. Damit sei die Wegweisung in absehbarer Zeit nicht möglich (Beschwerde S. 3). 4.2Mit Verfügung vom 5. März 2020 lehnte das SEM das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bun- desverwaltungsgericht mit Urteil vom 7. April 2022 rechtskräftig ab. Das SEM trat auf das nachfolgende Mehrfachgesuch des Beschwerdeführers nicht ein (Entscheid vom 30.5.2022) und wies sein später eingereichtes Wiedererwä- gungsgesuch ab (Entscheid vom 4.11.2022). Die gegen beide Entscheide erhobenen Rechtsmittel wies das Bundeverwaltungsgericht mit Urteilen vom 12. August 2022 (BVGer D-2622/2022) und 22. Dezember 2022 (BVGer D-5142/2022) ab (vorne Bst. A). Somit liegt ein Wegweisungsentscheid im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG vor, dessen zwangsweiser Vollzug mit Ausschaf- fungshaft sichergestellt werden kann.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 8 4.3Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer am 19. Januar 2023 beim SEM ein Widererwägungsgesuch und am 30. Januar 2023 beim Bun- desverwaltungsgericht ein Revisionsgesuch eingereicht hat: Ein Wiederer- wägungs- bzw. Revisionsgesuch (ebenso ein neues Asylgesuch) lassen einen ursprünglichen Wegweisungsentscheid – sofern das vom Revisions- gesuch betroffene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Dezember 2022 überhaupt als solcher qualifiziert werden kann – nicht dahinfallen, weshalb eine Ausschaffungshaft zu dessen Sicherung zulässig bleibt. Die Fortsetzung der Ausschaffungshaft ist aber nur zulässig, wenn mit dem Ab- schluss des Asylverfahrens bzw. des Wiedererwägungsverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit gerechnet werden kann (BGE 140 II 409 E. 2.3.3, 125 II 377 E. 2b; BGer 2C_403/2008 vom 29.5.2008 E. 2, 2C_270/2008 vom 11.4.2008 E. 2.2). Das ist hier der Fall: Der Beschwerdeführer hat bereits zahlreiche Gesuche gestellt sowie Rechtsmittel erhoben und ist stets unterlegen. Seine letzten zwei Beschwer- den beurteilte das Bundesverwaltungsgericht als offensichtlich unbegründet (BVGer D-2622/2022 vom 12.8.2022 E. 4, D-5142/2022 vom 22.12.2022 E. 3, beide in unpag. Haftakten KZM 23 62). Das neuste Revisionsgesuch vom 30. Januar 2023 begründet der Beschwerdeführer im Wesentlichen mit einem nun vorliegenden psychiatrischen Bericht vom 18. Januar 2023 (vorne Bst. A). Der Beschwerdeführer hat aber bereits in früheren Verfahren auf diesen damals noch nicht fertigen Bericht hingewiesen und verlangt, dieser sei abzuwarten. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, eine psychiatrische Diagnose sei für sich allein kein Beweis für eine behauptete Misshandlung beziehungsweise Folter. Insofern sei es auch nicht notwendig, für die endgültige Bewertung der Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Beschwerdeführers den abschliessenden Bericht über dessen psychische Gesundheit abzuwarten. Das SEM weise auch zu Recht darauf hin, dass die Beurteilung der Glaubhaftigkeit eine Rechtsfrage sei, die den Asylbehörden obliege (BVGer D-5142/2022 vom 22.12.2022 E. 5.4.1 sowie 7.3; vgl. ferner Entscheid SEM vom 4.11.2020 S. 5, beide in unpag. Haftakten KZM 23 62). Neben dem Revisionsgesuch hat der Beschwerdeführer zudem offenbar ein neues Wiedererwägungsgesuch beim SEM eingereicht (vorne E. 2.2). Das SEM hat sein letztes Wiedererwägungsgesuch in nur wenigen Tagen beurteilt (Entscheid vom 4.11.2022) und das Bundesverwaltungsgericht hat die damals dagegen erhobene Beschwerde in weniger als zwei Monaten
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 9 abgewiesen (Urteil vom 22.12.2022). Somit ist davon auszugehen, dass das SEM und das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren, die der Beschwerdeführer mit seinen neuerlichen Gesuchen angestossen hat, ebenso beschleunigt führen. Das ABEV hat in seiner Vernehmlassung vom 2. Februar 2023 schliesslich festgehalten, es habe keine Kenntnis, dass das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Revisionsgesuchs den Vollzug der Wegweisung vorsorglich ausgesetzt habe. Dieser bleibe damit absehbar (act. 8). Im Rahmen der vorliegenden Haftprüfung ist somit nach wie vor davon auszugehen, dass die Wegweisung in einem angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer in Aussicht stellt, bei einem allfällig ablehnenden Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts an den «Ausschuss gegen Folter» (United Nations Committee against Torture [UNO- Ausschuss gegen Folter]) gelangen zu wollen (Beschwerde S. 3), zumal vor Verwaltungsgericht der Sachverhalt im Zeitpunkt des Urteils massgebend ist und eine solche Beschwerde nicht hängig ist (vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 25 N. 5). 5. 5.1Das ZMG hat den Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und Ziff. 4 AIG der (tatsächlichen) Untertauchensgefahr als gegeben erachtet. Eine Untertauchensgefahr liegt nach dem Gesetzestext vor, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person sich der Ausschaf- fung entziehen will, insbesondere weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 Bst. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) nicht nachkommt (Ziff. 3) oder wenn ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen An- ordnungen widersetzt (Ziff. 4). Ob eine derartige Untertauchensgefahr be- steht, muss aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilt wer- den. Neben den ausdrücklich genannten Fällen der Mitwirkungspflichtver- letzung ist sie auch dann zu bejahen, wenn die betroffene Person bereits einmal untergetaucht ist, durch unglaubwürdige und widersprüchliche Anga- ben die Vollzugsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu er- kennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihre Heimat zurückzukehren bzw.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 10 auszureisen. Für eine Untertauchensgefahr spricht sodann, wenn die be- troffene Person straffällig geworden ist, keinen festen Aufenthaltsort hat oder mittellos ist (BGE 140 II 1 E. 5.3 [Pra 103/2014 Nr. 34], 130 II 56 E. 3.1, 125 II 369 E. 3b/aa; BVR 2016 S. 529 E. 5.2). 5.2Der Beschwerdeführer bestreitet eine Untertauchensgefahr. Er habe sich im September und Oktober 2022 selbständig bei der Rückkehrberatung des Kantons Bern gemeldet und sei seiner Mitwirkungspflicht nachgekom- men (Beschwerde S. 2). Das ZMG hat demgegenüber erwogen, es würden mehrere Indizien für die Untertauchensgefahr sprechen. Der Beschwerde- führer sei mittel- und grundsätzlich schriftenlos und wohne offenbar nicht mehr am ihm zugewiesenen Wohnsitz. Nachdem für ihn ein Flug nach Sri Lanka gebucht worden war, habe er ein Wiedererwägungsgesuch beim SEM gestellt und somit dafür gesorgt, dass die Buchung annulliert werden musste. Weiter habe er im Wissen um das Arbeitsverbot auf einer Baustelle gearbei- tet, was illustriere, dass er nicht gewillt sei, die Schweiz zu verlassen. Der Beschwerdeführer habe denn auch erklärt, in der Schweiz bleiben und ar- beiten zu wollen. In Freiheit belassen bestehe die Gefahr, dass er sich wei- teren Anordnungen entziehen oder widersetzen würde, insbesondere um illegal einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, die es ihm erlaube, in der Schweiz zu leben (angefochtener Entscheid S. 3 f.). 5.3Das ABEV führte am 2. September 2022 ein Ausreisegespräch mit dem Beschwerdeführer durch. Damals hat er gesagt, er wolle ausreisen und werde einen Termin bei der Rückkehrberatung vereinbaren (Protokoll des Ausreisegesprächs vom 2.9.2022 S. 2, in unpag. Haftakten KZM 23 62). Es trifft zwar zu, dass sich der Beschwerdeführer in der Folge bei der Rückkehr- beratung gemeldet hat (angefochtener Entscheid S. 3). Nachdem ihm aber ein Flug nach Sri Lanka für den 23. November 2022 gebucht worden war, musste die Buchung annulliert werden, weil er am 29. Oktober 2022 ein Wie- dererwägungsgesuch beim SEM eingereicht hatte. Mit Blick auf die zahlrei- chen übrigen Gesuche und teilweise offensichtlich unbegründeten Rechts- mittel des Beschwerdeführers (vorne E. 4.3) ist dem ABEV beizupflichten, wenn es das damalige Bekenntnis des Beschwerdeführers zur freiwilligen Rückreise lediglich als «Scheinkooperation» wertet (Anordnung ABEV vom 18.1 2023 S. 2, in unpag. Haftakten KZM 23 62). Mittlerweile hat der Be-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 11 schwerdeführer denn auch eingeräumt, nicht zurückkehren zu wollen (Pro- tokoll der Haftverhandlung vom 20.1.2023 S. 1, in unpag. Haftakten KZM 23 62). Das ABEV hat am Ausreisegespräch zudem die Vermutung ge- äussert, dass der Beschwerdeführer einer illegalen Erwerbstätigkeit nach- gehe und ihn darauf hingewiesen, dass er diesfalls verzeigt und in Ausschaf- fungshaft versetzt würde. Der Beschwerdeführer hat damals versichert, er arbeite nicht (Protokoll des Ausreisegesprächs vom 2.9.2022 S. 2, in unpag. Haftakten KZM 23 62). Entgegen seinen Ausführungen wurde er allerdings am 18. Januar 2023 von der Arbeitsmarktkontrolle auf einer Baustelle in der Gemeinde ... beim Verlegen von Isolation für einen Unterlagsboden angetroffen (angefochtener Entscheid S. 4). An der anschliessenden polizei- lichen Einvernahme hat der Beschwerdeführer ausgesagt, er müsse arbei- ten, um seinen Anwalt zu bezahlen. Er hat auch eingeräumt, die letzten zwei Jahre bei derselben Firma gearbeitet und bis jetzt Fr. 29.-- pro Stunde ver- dient zu haben. Er sei in der Schweiz gekommen, um zu arbeiten und hier zu bleiben (Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 18.1.2023 S. 2 f., vgl. ferner Protokoll der Haftverhandlung vom 20.1.2023 S. 2, beides in un- pag. Haftakten KZM 23 62). Sein Verhalten und seine jüngsten Aussagen manifestieren den Willen des Beschwerdeführers, unter allen Umständen in der Schweiz bleiben zu wollen und sind Indizien dafür, dass er sich dem Vollzug der Ausschaffung durch Untertauchen entziehen könnte. 5.4Schliesslich hat sich der Beschwerdeführer den Behörden gemäss einer Vereinbarung mit dem ABEV in einer Wohnung an der Ringstrasse 9 in ... zur Verfügung zu halten (Vereinbarung zur Unterbringung bei Privatpersonen, in unpag. Haftakten KZM 23 62). Zwar hat der Beschwerde- führer an der polizeilichen Einvernahme zunächst die ...strasse ... in ... als seine Adresse angegeben. Später hat er allerdings ausgeführt, sein Gepäck befinde sich bei einem Kollegen Zuhause in .... Er wisse aber die Adresse nicht und auch nicht, ob an der ...strasse ... noch etwas von ihm sei (Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 18.1.2023 S. 1 f., in unpag. Haftakten KZM 23 62). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das ZMG davon ausgeht, dass sich der Beschwerdeführer offenbar nicht mehr in der vereinbarten Privatunterbringung in ... aufhält (angefochtener Entscheid S. 3). Diesen vorinstanzlichen Erwägungen widerspricht der Be- schwerdeführer in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde denn auch nicht.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 12 5.5Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer eine erste Gelegenheit zur freiwilligen Ausreise nicht wahrgenommen und dafür gesorgt, dass die Flugbuchung annulliert werden musste. In zahlreichen Verfahren hat er aus- serordentliche und zum Teil wie sich zeigte aussichtslose Rechtsmittel ein- gelegt. Er hat sich zudem behördlichen Vorgaben widersetzt, widersprüchli- che Angaben zu seinem Aufenthaltsort gemacht und in den letzten Befra- gungen mehrfach klargestellt, in der Schweiz leben und arbeiten zu wollen. Unter Würdigung dieser Gesamtumstände hat das ZMG kein Recht verletzt, wenn es davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Vollzugs der Wegweisung den Behörden nicht zur Verfügung stehen werde. Eine Untertauchensgefahr ist damit gegeben. 6. 6.1Die Ausschaffungshaft ist nur dann rechtmässig, wenn sie sich als verhältnismässig erweist. Dabei sind namentlich den familiären Verhältnis- sen der inhaftierten Person und den Umständen des Haftvollzugs Rechnung zu tragen (Art. 80 Abs. 4 AIG). Zudem ist zu prüfen, ob die ausländische Per- son hafterstehungsfähig ist (vgl. BVR 2010 S. 541 E. 4.5.1). 6.2Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht hafterstehungsfä- hig. Er sei Opfer von Folter und anderen Misshandlungen geworden und sei daher auf psychiatrische Behandlung angewiesen. Seit September 2022 habe er regelmässig Sprechstunden mit einer Psychotherapeutin. Für eine erfolgsversprechende Behandlung brauche er sichere Lebensbedingungen. Die weitere Festhaltung in der Ausschaffungshaft führe zu einer Retrauma- tisierung. Das Fehlen eines Zugangs zu psychiatrischer Behandlung käme Folter und/oder anderer Misshandlungen gleich (Beschwerde S. 3). 6.3Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Folter und zu anderen Misshandlungen in Sri Lanka betreffen vorab die Rechtmässigkeit des Weg- weisungsentscheids und sind insoweit nicht Gegenstand des Haftprüfungs- verfahrens (vorne E. 3.2). Dazu haben das SEM und das Bundesverwal- tungsgericht mehrfach festgehalten, es sei dem Beschwerdeführer nicht ge- lungen, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaub-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 13 haft zu machen (vgl. etwa BVGer D-1884/2020 vom 7.4.2022 E. 7.2.2 f.; Ent- scheid SEM vom 4.11.2022 Ziff. IV.1, beide in unpag. Haftakten KZM 23 62). Aus der hier massgebenden, haftrechtlichen Sicht führen physische oder psychische Erkrankungen sodann nicht ohne weiteres zur Haftentlassung. Erst wenn die Haft aufgrund des Krankheitszustands vollends unzumutbar wird, fällt eine solche in Betracht. Die Behörden haben jedoch jederzeit an- gemessene Haftbedingungen zu gewährleisten (Art. 81 AIG). Entsprechend haben sie die Entwicklung des Gesundheitszustands der inhaftierten Person im Auge zu behalten (vgl. BVR 2010 S. 541 E. 4.5.1 mit zahlreichen Hinwei- sen; VGE 2010/441 vom 26.11.2010 E. 3.3.1). Der Beschwerdeführer hat an der Hafteinvernahme vor dem ZMG ausgeführt, es sei alles in Ordnung und er werde gut behandelt. Er müsse im Gefängnis allerdings an seine Haft in Sri Lanka denken und habe Suizidgedanken (Protokoll der Haftverhandlung vom 20.1.2023 S. 2 f., in unpag. Haftakten KZM 23 62). Aus den Aussagen des Beschwerdeführers geht somit hervor, dass die medizinische Betreuung grundsätzlich sichergestellt ist, wie bereits das ZMG zu Recht festgehalten hat (angefochtener Entscheid S. 5). Da seine psychischen Probleme ein- schliesslich der Suizidgedanken bekannt sind, ist zudem davon auszugehen, dass eine angemessene medikamentöse bzw. psychiatrische Betreuung auch während Haft gewährleistet ist (VGE 2021/345 E. 5.3.2; ferner 2013/183 E. 5.1). Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde denn auch lediglich geltend, das Fehlen eines Zugangs zu psychiatrischen Be- handlung «käme» Folter und/oder anderer Misshandlungen gleich (Be- schwerde S. 3). Dass er einen solchen Zugang bereits verlangt hat und ihm dieser verwehrt worden wäre, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Ein Verstoss gegen das vom Beschwerdeführer erwähnte Übereinkommen vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) ist nicht erkenn- bar. 6.4Eine mildere und gleichermassen wie die Haft geeignete Mass- nahme, den Beschwerdeführer den zuständigen Behörden für den zwangs- weisen Vollzug der Wegweisung zur Verfügung zu halten, ist nicht ersicht- lich. Haftalternativen wie beispielsweise eine Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 AIG oder eine regelmässige Meldepflicht bei den Migrationsbehörden (Art. 64e Bst. a AIG) oder die Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 14 (Art. 74 Abs. 1 Bst. b AIG) vermögen ein Untertauchen des Beschwerdefüh- rers nicht zu verhindern und kommen daher im vorliegenden Fall nicht in Betracht (angefochtener Entscheid S. 5; VGE 2020/59 vom 12.3.2020 E. 7.2 mit zahlreichen Hinweisen). Schliesslich verfügt der Beschwerdeführer in der Schweiz lediglich über eine Cousine in Zürich, deren Adresse er nicht kennt (Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 18.1.2023 S. 2, in unpag. Haftakten KZM 23 62). Die familiären Verhältnisse oder daraus abgeleitete Verpflichtungen stehen der Haftanordnung somit nicht entgegen (Art. 80 Abs. 4 AIG). Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots ist nicht erkenn- bar (Art. 76 Abs. 4 AIG) und auch die zulässige Haftdauer ist nicht über- schritten (vgl. Art. 79 Abs. 1 AIG). Haftbeendigungsgründe liegen keine vor (Art. 80 Abs. 6 AIG). Die Haftanordnung erweist sich nach dem Gesagten als verhältnismässig. 7. 7.1Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Ausschaf- fungshaft verletze Art. 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101). – Zwar fällt die strittige ausländerrechtliche Zwangs- massnahme in den Anwendungsbereich von Art. 5 EMRK (BGer 2C_278/2021 vom 27.7.2021 E. 1.2.2). Der Beschwerdeführer legt allerdings nicht substantiiert dar, welcher Teilgehalt der Norm verletzt sein soll. Es ist daher fraglich ob die Beschwerde diesbezüglich den Anforderungen an eine hinreichende Begründung genügt (Art. 32 Abs. 2 VRPG; vgl. dazu auch Michel Daum, a.a.O., Art. 32 N. 26). Soweit sich der Beschwerdeführer all- gemein auf sein Recht auf Freiheit und Sicherheit gemäss Art. 5 EMRK be- rufen will, ist ihm Folgendes entgegenzuhalten: Die Freiheit darf nach Art. 5 Ziff. 1 Bst. f EMRK auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise u.a. jenen Per- sonen entzogen werden, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungs- verfahren im Gange ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es ist damit nicht erkennbar, inwiefern die Haft konventionswidrig sein soll. 7.2Der angefochtene Entscheid hält somit der Rechtskontrolle stand. Gründe für eine Rückweisung bestehen nicht. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 15 8. 8.1Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerde- führer an sich kostenpflichtig. Er hat allerdings um unentgeltliche Rechts- pflege und Verbeiständung ersucht (vorne Bst. D). 8.2Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. De- zember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den gleichen Vo- raussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein Anwalt bei- geordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Ein Prozess ist nicht aussichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu gewinnen, das heisst, wenn Ge- winnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind nach der bun- desgerichtlichen Praxis demgegenüber Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefah- ren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massge- bend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (statt vieler BVR 2019 S. 128 E. 4.1; BGE 142 III 138 E. 5.1; zum Ganzen Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum ber- nischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 111 N. 29 ff.). 8.3Nach diesem Massstab ist die Beschwerde als aussichtlos zu be- zeichnen. Der Beschwerdeführer entkräftet die vom ZMG angeführten Indi- zien für die Untertauchensgefahr in keiner Weise (so auch Vernehmlassung des ABEV vom 2.2.2023, act. 8) und bringt auch sonst nichts vor, das geeig- net ist, die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids ernsthaft in Frage zu stellen. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass sich zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im verwaltungsgerichtlichen Verfah-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 16 ren die Gewinn- und Verlustaussichten ungefähr die Waage hielten bzw. jene nur geringfügig kleiner waren als diese (vgl. BVR 2015 S. 487 E. 7.2). Der Antrag um unentgeltliche Rechtspflege samt Verbeiständung ist daher abzu- weisen, ohne dass die übrigen Voraussetzungen zu prüfen wären. 8.4Da über das Gesuch erst im Rahmen des Endentscheids befunden wird und der Beschwerdeführer keine Gelegenheit hatte, die Beschwerde nach Abweisung des Gesuchs zurückzuziehen und damit Verfahrenskosten zu sparen, ist praxisgemäss bloss eine reduzierte Pauschalgebühr zu erhe- ben (vgl. BVR 2014 S. 437 E. 7.9). Demnach entscheidet der Einzelrichter:
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