100.2022.88U STN/BDE/CHS Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 8. Februar 2024 Verwaltungsrichter Häberli, präsidierendes Mitglied Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichter Stohner Gerichtsschreiberin Baerfuss Klossner Einwohnergemeinde A.________ handelnd durch den Gemeinderat Beschwerdeführerin gegen B.________ vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdegegner und Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland Poststrasse 25, 3071 Ostermundigen betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Entscheid der Regierungsstatthalterin des Verwaltungskreises Bern-Mittelland vom 16. Februar 2022; vbv 42/2019)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 2 Prozessgeschichte: A. B.________ war ab dem 1. April 1993 im Schwimmbad E.________ der Ein- wohnergemeinde (EG) A.________ in unterschiedlichen Funktionen angestellt, zuletzt ab 2009 in der Funktion als Leiter Badeanlage. Mit Verfügung vom 26. Juni 2019 kündigte der Gemeinderat das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2019 und stellte B.________ frei. B. Dagegen erhob B.________ am 22. Juli 2019 Beschwerde an das Regie- rungsstatthalteramt Bern-Mittelland. Am 25. Oktober 2019 führte der Leiter der Rechtsabteilung unter Mitwirkung der Parteien eine Instruktionsver- handlung durch; der Versuch, eine Einigung zu erzielen, blieb erfolglos. Mit Zwischenverfügung vom 8. Juli 2020 wurde das Verfahren bis zum Abschluss des gegen B.________ geführten Strafverfahrens sistiert. Nach- dem die Sistierung am 13. Januar 2021 aufgehoben und das Verfahren wie- deraufgenommen worden war, hiess die Regierungsstatthalterin mit Ent- scheid vom 16. Februar 2022 die Beschwerde insoweit gut, als sie die Rechtswidrigkeit der Kündigung feststellte und die Sache zur Festsetzung einer Entschädigung an die EG A.________ zurückwies. Soweit weitergehend wies sie die Beschwerde ab. C. Hiergegen hat die EG A.________ am 24. März 2022 Verwaltungsgerichts- beschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit festgestellt wurde, dass die Kündigung rechtswidrig sei, und die Sache zur Festsetzung einer Entschädigung an sie zurückgewiesen und sie verpflichtet wurde, B.________ 90 % der Parteikosten zu ersetzen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 3 B.________ beantragt mit Beschwerdeantwort vom 22. April 2022 die Ab- weisung der Beschwerde. Das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland verzichtet mit Schreiben vom 7. April 2022 auf eine Vernehmlassung und beantragt sinngemäss die Ab- weisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. 1.2Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann geführt werden gegen End-, Teil- oder selbständig anfechtbare Zwischenentscheide. Entscheide, mit denen die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurück- gewiesen wird (Rückweisungsentscheide), gelten in der Regel als Zwischen- entscheide. Das gilt auch dann, wenn die Beschwerdebehörde über einen materiellen Aspekt der Streitsache entschieden hat und diese Erwägungen für die Vorinstanz verbindlich sind. Anders würde es sich nur verhalten, wenn der Behörde, die erneut mit der Sache befasst wird, kein Entscheidungs- spielraum verbleibt und die Rückweisung deshalb nur der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (BVR 2017 S. 205 E. 1.2 und 1.4; vgl. zum Ganzen Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 1 und 7 ff., insb. N. 12 für Rück- weisungsentscheide). – Die Regierungsstatthalterin hat die Beschwerde teil- weise gutgeheissen und die Sache zur Festsetzung einer Entschädigung an die Gemeinde zurückgewiesen. Sie hat somit materiell über die strittige Kündigung entschieden und der Gemeinde das weitere Vorgehen (Aus- richtung einer Entschädigung) vorgegeben, sich aber nicht zur Höhe der Entschädigung geäussert. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 4 daher um einen Zwischenentscheid. Soweit die Regierungsstatthalterin die Rechtswidrigkeit der Kündigung förmlich festgestellt hat, ist fraglich, ob hierfür überhaupt Raum bestand (vgl. BVR 2010 S. 337 E. 3.2 und 5.3; VGE 2020/280 vom 16.2.2021 E. 1.2). Wie es sich damit verhält, kann mit Blick auf den Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens offenbleiben. 1.3Zwischenentscheide, die – wie hier – weder die Zuständigkeit noch den Ausstand oder die Ablehnung betreffen, sind nach Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 VRPG selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder- gutzumachenden Nachteil bewirken können (Bst. a) oder wenn die Gut- heissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweis- verfahren ersparen würde (Bst. b). Ein nicht wieder gutzumachender Nach- teil im Sinn von Art. 61 Abs. 3 Bst. a VRPG wird bejaht, wenn die opponie- rende Partei ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Zwischenentscheids hat (BVR 2017 S. 205 E. 1.3; Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 39). Er kann praxisgemäss vorliegen, wenn eine Gemeinde durch die Rechtsmittelinstanz verpflichtet wird, ent- gegen ihrer Rechtsaufassung eine Verfügung zu erlassen. Das gilt jedenfalls dann, wenn es der Gemeinde nicht möglich oder zumutbar ist, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten, um später ihren eigenen Ent- scheid anzufechten (vgl. BGE 140 II 315 E. 1.3, 133 II 409 E. 1.2; VGE 2022/290 vom 21.9.2023 E. 2.4.1, 2022/164 vom 28.6.2023 E. 1.4; Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 41, je mit Hinweisen). – Im Streit liegt die Recht- mässigkeit der von der Gemeinde gegenüber dem Beschwerdegegner ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses (vorne Bst. A). Die Regierungsstatthalterin hat die Kündigung als rechtswidrig beurteilt und die Gemeinde verpflichtet, entgegen deren Rechtsauffassung eine Entschädi- gung zugunsten des Beschwerdegegners festzusetzen. Damit liegt ein selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinn von Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 VRPG vor. 1.4Die Gemeinde hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 5 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.5Die Beurteilung von Beschwerden gegen Zwischenentscheide fällt grundsätzlich in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Die rechtlichen Verhält- nisse rechtfertigen indes eine Beurteilung in Dreierbesetzung (vgl. Art. 57 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.6Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Strittig ist, ob die Vorinstanz die Kündigung zu Recht als rechtswidrig beur- teilt hat. 2.1Der Beschwerdegegner wurde mit Beschluss vom 11. Dezember 1996 öffentlich-rechtlich angestellt (vgl. unpag. Personaldossier [act. 4B]). Damit gelten für ihn die Vorschriften des Personalreglements vom ... (PR; SR 153.01) und der Personalverordnung vom ... (PV; SR 153.011) der EG A.________ (vgl. auch Arbeitsvertrag vom 8.12.2011, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). Gemäss Art. 23 Abs. 1 PR kann die Gemeinde aus sachlichen Gründen die Kündigung verfügen. Mit dem Erfordernis der «sachlichen Gründe» ist dasselbe gemeint wie mit den «triftigen Gründen» nach Art. 25 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01; vgl. zum Begriff BVR 2001 S. 385 E. 2, 1993 S. 227 E. 2; VGE 2020/1 vom 13.6.2022 E. 3.1; vgl. auch Bericht und Antrag des Gemeinderats A.________ an das Parlament, Parlamentssitzung vom 21.3.2011, Traktandum 7 Ziff. V 3.2, abrufbar unter: <www. A.________.ch>, Rubriken «Politik/Gemeindeparlament/Dokumente Parlamentssitzungen»). Für die Auslegung der «sachlichen Gründe» im Sinn von Art. 23 Abs. 1 PR kann demnach auf Art. 25 Abs. 2 PG und die dazu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 6 2.2Triftige Gründe liegen nach Art. 25 Abs. 2 Satz 2 PG insbesondere vor, wenn die oder der Angestellte ungenügende Leistungen erbringt (Bst. a), Weisungen der Vorgesetzten wiederholt missachtet hat (Bst. b) oder durch ihr oder sein Verhalten während der Arbeitszeit das Arbeitsklima nach- haltig stört (Bst. c). Die gesetzliche Aufzählung ist indes nicht abschliessend. So kann als Kündigungsgrund etwa genügen, dass sich die betroffene Per- son nicht in den Betrieb einordnen kann oder dass ihr der Wille zur vertrau- ensvollen Zusammenarbeit fehlt. In der Rechtsprechung sind ferner Dienst- pflichtverletzungen oder ein zerrüttetes Vertrauensverhältnis als triftige Gründe anerkannt. Ein strengerer Massstab an die Integrität als bei anderen Personen, die im Dienst des Gemeinwesens tätig sind, ist bei Personen an- zulegen, denen Beispielfunktion zukommt, so bei Lehrkräften oder Personen mit Leitungs- oder Vorgesetztenfunktion. Mehrere geringfügige Bean- standungen können gesamthaft gesehen einen triftigen Grund abgeben (BVR 2010 S. 157 E. 3.2.1 f., 2009 S. 443 E. 2.3; Hans-Ulrich Zürcher, Personalrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 51 ff., S. 80 N. 77). Eine Kündigung ist immer dann sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung der betroffenen Person dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionie- renden Verwaltung, widerspricht (BVR 2012 S. 294 E. 4.1, 2009 S. 443 E. 2.3). Bei der Beurteilung des Verhaltens der betroffenen Person steht der zuständigen Behörde ein gewisses Ermessen zu, weil sie den tatsächlichen Verhältnissen nähersteht als das Gericht. Die Voraussetzungen für die Auf- lösung eines Arbeitsverhältnisses sind aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu würdigen und die Auflösung muss stets verhältnismässig sein (BVR 2010 S. 157 E. 3.2.2, 2009 S. 107 E. 9.1; Hans-Ulrich Zürcher, a.a.O., S. 83 N. 84; zum Ganzen BVR 2023 S. 326 E. 3.1 mit weiteren Hin- weisen; VGE 2021/337 vom 24.7.2023 E. 3.2). 2.3Eine Kündigung darf nicht ausschliesslich mit Vorfällen begründet werden, welche zu einem früheren Zeitpunkt nicht als gewichtig genug für die Entlassung angesehen wurden und nur zu einer Beanstandung oder Ver- warnung geführt haben. Der Entscheid über die Auflösung eines Arbeitsver- hältnisses hat aber immer aufgrund einer Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu erfolgen (vgl. E. 2.2 hiervor). Haben sich neue Vorfälle er- eignet, dürfen daher frühere Vorkommnisse durchaus in die Gesamtwürdi-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 7 gung einbezogen werden. Entsprechend können einzelne Aspekte, die für sich allein nicht zur Kündigung geführt haben, im Verbund mit späteren Vor- kommnissen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sie abgemahnt worden sind (vgl. VGE 2021/344 vom 3.11.2023 E. 3.3, 2021/337 vom 24.7.2023 E. 3.3, je mit weiteren Hinwei- sen). 3. Aus den Akten ergibt sich folgender rechtserheblicher Sachverhalt: 3.1Der Beschwerdegegner war ab 1. April 1993 in der Badeanlage E.________ der EG A.________ in unterschiedlichen Funktionen angestellt, zuletzt ab 2009 als Leiter Badeanlage mit einem Beschäftigungsgrad von 100 %. In dieser Funktion war er insbesondere für die Bereiche Führung, Organisation, Einsatz, Administration und Weiterbildung des Badepersonals, die Sicherstellung eines reibungslosen Badebetriebs sowie für den einwandfreien technischen Ablauf der gesamten Anlage verantwortlich (vgl. Stellenbeschreibung vom 14./15.4.2010, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). Zuletzt führte er ein Team von rund zehn Mitarbeitenden. Der Beschwerdegegner bewohnte gemeinsam mit seiner Familie die Dienstwohnung auf dem Gelände der Badeanlage. Bis Ende 2017 war er dem Leiter Abteilung Sicherheit, C., unterstellt. Nach dessen Pensionierung wurde die Badeanlage per 1. Mai 2018 in die Abteilung Liegenschaftsverwaltung überführt. Seither war der Beschwerdegegner dem Leiter Abteilung Liegenschaften, D., direkt unterstellt (vgl. Kündigungsverfügung S. 1, in Vorakten [act. 4A] pag. 43 ff.). Die Leistungen des Beschwerdegegners wurden an den Mitarbeitergesprächen (MAG) durchwegs mit «sehr gut» bewertet, zuletzt am MAG vom 29. November 2017 (vgl. MAG-Protokolle 2010-2017, 2008, 2001, 2000, 1993-1998, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). 3.2Im Jahr 2016 wurde für die Mitarbeitenden der Badeanlage das Zeit- erfassungssystem Presento eingeführt. Im Zusammenhang mit der Zeit- erfassung bzw. den Arbeitszeiten ist Folgendes aktenkundig:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 8 Im Rahmen der Einführung von Presento in der Badeanlage erfragte die Leiterin Personaladministration mit E-Mail vom 24. Mai 2016 beim Be- schwerdegegner die besonderen Bedürfnisse der Badeanlage, damit die Programmeinstellungen auf den Betrieb abgestimmt werden könnten. Der Beschwerdegegner wies in seiner Antwort auf die beson- dere Situation der Bademitarbeitenden hin. Von ihnen werde grosse zeitliche Flexibilität verlangt. Für die Bademeister und die Angestellten bedinge dies u.a., dass es keine Soll-, Block- und Sperrzeiten gebe, Pausen nach Möglichkeit gemacht würden, die Höchstarbeitszeiten viel- fach nicht eingehalten werden könnten und die Mittagspause irgend- wann gemacht werde (vgl. E-Mails vom 24.5.2016, in unpag. Personal- dossier [act. 4B). Es ist nicht ersichtlich, dass die Gemeinde auf diese Mitteilung des Beschwerdegegners reagierte. Im November 2016 stellte der damalige Vorgesetzte, C., fest, dass die Bademitarbeitenden sowohl während als auch ausserhalb der Badesaison die Mindestmittagszeit im Presento jeweils nicht erfassten. Er wies darauf hin, dass dies nur korrekt sei, wenn Mitarbeitende während der Essenszeit gleichwohl die Becken beobachten und notfalls einschreiten müssten; grundsätzlich hätten alle Mitarbeitenden die Zeiten bei Arbeitsbeginn, Beginn Mittagspause, Ende Mittagspause und Arbeitsschluss im Presento zu erfassen. Der Beschwerdegegner erwiderte, dass er seine Mitarbeitende entsprechend informieren werde. Auf Nachfrage hielt C. fest, dass es legitim sei, z.B. von 8.00 Uhr bis 14.00 Uhr durchzuarbeiten; das Aus- und Einstempeln für die Mittagspause gelte nur, wenn eine Mittagspause gemacht werde. Sollte im Fall von Durcharbeiten trotzdem automatisch die 30 Minuten Mittags- pause abgezogen werden, könne diese wieder gelöscht werden (vgl. E- Mails vom 2.11.2016, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). An zwei Besprechungen vom 10. Februar und 8. März 2017 zwischen dem Beschwerdegegner, C.________ und dem damaligen ressort- verantwortlichen Gemeinderat wurden u.a. die Zeitabrechnungen des Kassenpersonals aus den Jahren 2010 bis 2016 und die Notwendigkeit ihrer Überprüfung thematisiert. Der Beschwerdegegner gab an, dass die Zeiterfassung mit Presento für die Mitarbeitenden der Badeanlage nicht
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 9 immer einfach sei. In der Folge wurde das Badeteam in der Benutzung der Presento-Applikation geschult (vgl. Besprechungsprotokolle vom 5. und 17.3.2017, Stellungnahme Beschwerdegegner vom 6.3.2017, in unpag. Personaldossier [act. 4B]; Vorakten [act. 4A] pag. 83). Mit Schreiben vom 24. März 2017 («Beantwortung diverser Fragen von B.________ betr. Personal im Bad E.________ / Beschlüsse») stellte die Personalbereichsleiterin fest, dass der Beschwerdegegner sowie vier weitere Angestellte zwischen Juli und Mitte September 2016 wie- derholt die Höchstarbeitszeit überschritten hatten (zwischen zwei und 31 Mal). Sie wies auf die personalrechtlichen Grundlagen zu den Arbeitszeiten hin und hielt fest, dass auch die Badeanlage dem Perso- nalrecht unterstehe. Auf gewisse besondere Bedürfnisse könne reagiert werden; bei den Höchstarbeitszeiten seien die Möglichkeiten jedoch be- schränkt. Falls bei der Badeanlage besondere Bedürfnisse bestünden, seien diese zu benennen, damit gemeinsam nach Lösungen gesucht werden könne. Als Pendenzen zur Klärung der Höchstarbeitszeit-Prob- lematik hielt sie fest (vgl. unpag. Personaldossier [act. 4B]): «– Planung/Belegung der Bademeister evtl. korrigieren für 2017. – 1-2 Bademeister auf Abruf anstellen, um die anderen MA zu ent- lasten. – Werden weitere Massnahmen benötigt, damit das Personalrecht eingehalten werden kann? – Müssen weitere Punkte im Vertrag der MA geregelt werden? – Nach der Saison 2017 muss eine weitere Überprüfung der Zeiter- fassung stattfinden.» Ob diese Pendenzen angegangen wurden, ist nicht aktenkundig. Die vorgesehene Überprüfung der Zeiterfassung im Anschluss an die Saison 2017 fand nicht statt. Aus dem Dokument «Personal und Aus- wertung Presento im Bad, Januar - Oktober 2018 bzw. KP Mai - September 2018» (in unpag. Personaldossier [act. 4B], nach- folgend: Presento-Auswertung 2018) ist zu schliessen, dass von Mai bis August 2018 zwei zusätzliche Mitarbeiter auf Abruf angestellt waren. 3.3Am 19. August 2018 traf sich das Team der Badeanlage (inkl. Ange- hörige) nach Schliessung des Bades um 19.00 Uhr unter dem Vordach bei der Kasse zum gemeinsamen Grillieren. Das Wirtepaar des Baderestaurants befand sich mit einer Angestellten in der Restaurantküche. Nach verbalen Provokationen seitens des Wirts gegen das Team der Badeanlage ver-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 10 schaffte sich der Beschwerdegegner mit einem Generalschlüssel Zutritt zur Restaurantküche. Dort versetzte er dem Wirt einen Kopfstoss. Dieser stürzte zu Boden und zog sich rechtsseitig eine myofasziale Glutealgie (Schmerzen im Gesässbereich) zu. Aufgrund der damit verbundenen Schmerzen beim Stehen, Gehen und Heben war der Wirt während gut zwei Wochen arbeits- unfähig, zudem wurden ihm sechs Behandlungen Physiotherapie ver- schrieben (angefochtener Entscheid E. 4.1.2 mit Verweisen auf die Straf- akten BM 18 38582 [act. 4C; nachfolgend: Strafakten]). Was sich unmittelbar vor dem Kopfstoss abgespielt hatte, wird von den Beteiligten unterschiedlich geschildert (vgl. hierzu hinten E. 5.1.1). Am 3. September 2018 reichte der Wirt Strafanzeige gegen den Beschwerdegegner ein wegen einfacher Kör- perverletzung; der Beschwerdegegner reagierte darauf am 15. November 2018 mit einer Gegenanzeige wegen Beschimpfung (vgl. Nachtrag vom 8.4.2019, in Strafakten). Die beiden schlossen am 9. Dezember 2020 vor der zuständigen Staatsanwältin einen Vergleich, wobei sich der Beschwerde- gegner verpflichtete, dem Wirt einen Betrag von Fr. 5ʹ500.-- zu bezahlen; beide Parteien zogen ihre jeweiligen Strafanträge (einfache Körper- verletzung bzw. Beschimpfung) zurück und erklärten ihr Desinteresse an der Strafverfolgung (vgl. Vergleich vom 9.12.2020, in Strafakten). In der Folge stellte die Staatsanwältin das Strafverfahren mit Verfügung vom 17. Dezember 2020 ein (vgl. Vorakten act. 4A3). 3.4Die Gemeinde nahm nach dem Vorfall vom 19. August 2018 eigene Abklärungen vor. Nachdem der Abteilungsleiter am 27. August 2018 ein erstes Gespräch mit dem Beschwerdegegner geführt hatte (Aktennotiz vom 27.8.2018, in unpag. Personaldossier [act. 4B]), beauftragte der ressortver- antwortliche Gemeinderat am 30. August 2018 den externen Berater F., einen Bericht zum Vorfall zu verfassen. Am 10. September 2018 fand eine Besprechung zwischen dem Beschwerdegegner, D. und F.________ statt (vgl. Gesprächsnotiz vom 17.9.2018, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). In seinem Bericht vom 17. September 2018 äusserte F.________ Zweifel an der Eignung des Beschwerdegegners als Leiter Badeanlage (vgl. unpag. Personaldossier [act. 4B]). Am 20. September 2018 fand ein weiteres Gespräch zwischen dem Beschwerdegegner, D.________ und F.________ statt. Dabei wurde dem Beschwerdegegner als unmittelbare Konsequenzen zum Vorfall vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 11 19. August 2018 ein schriftlicher Verweis sowie die Dokumentation im MAG und Auswirkung auf die Leistungsbeurteilung in Aussicht gestellt; die Gemeinde behielt sich zudem weitere Massnahmen vor (vgl. E-Mail vom 21.9.2018, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). Am 26. Oktober 2018 erfolgte die angekündigte schriftliche Ermahnung (vgl. unpag. Personaldossier [act. 4B]). Die Gemeinde hielt darin fest, dass der Beschwerdegegner mit seinem Verhalten am 19. August 2018 in grober Weise gegen die Vorgaben und Interessen der Gemeinde verstossen habe. Sie wies ihn an, seinen Aufgaben und Pflichten rechtmässig, sorgfältig, wirtschaftlich und im Interesse der Gemeinde nachzukommen, sämtliche Weisungen der Vorgesetzten einzuhalten und gegenüber allen Adressatinnen und Adressaten einen Kommunikationsstil zu pflegen, welcher seiner Rolle als Mitarbeiter und Repräsentant der Gemeinde angemessen ist. Jegliche Verstösse gegen diese Weisung würden in einer Gesamtbetrachtung beurteilt und könnten zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen führen, insbesondere zur Auflösung des Arbeitsver- hältnisses. Die Gemeinde hielt zudem fest: «Wie im Gespräch vom 20. September 2018 bereits angekündigt, behal- ten wir uns ausdrücklich weitere Massnahmen vor, welche auch zu einer Entlastung Ihrer persönlichen Situation während der Badesaison führen sollen. Diese werden wir im Gespräch mit Ihnen erarbeiten und erwarten auch Vorschläge von Ihnen.» Am 5. Dezember 2018 reichte der Beschwerdegegner eine schriftliche Stellungnahme zur Saison 2018, zu den Geschehnissen vom 19. August 2018 sowie zum Bericht von F.________ zu den Akten (vgl. unpag. Perso- naldossier [act. 4B]). 3.5Im Dezember 2018 beauftragte D.________ die Personalabteilung mit der Auswertung der Zeiterfassung (Presento-Applikation) der Bademitarbeitenden, um den Personalbedarf abzuklären (vgl. Aktennotiz vom 18.12.2018, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). Dabei stellte die Personalabteilung fest, dass der Beschwerdegegner und sämtliche ihm unterstellten Mitarbeitenden in den Jahren 2017 und 2018 wiederholt die Höchstarbeitszeit überschritten hatten. Im Jahr 2017 war dies beim Beschwerdegegner sieben Mal, bei drei Mitarbeitern 16, 19 bzw. 39 Mal der Fall. Im Jahr 2018 überschritt der Beschwerdegegner die Höchstarbeitszeit fünf Mal, vier Mitarbeiter überschritten sie 16, 20 bzw. 46 Mal. Die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 12 Mittagspause von 30 Minuten wurde von allen Angestellten oft nicht erfasst (bis zu 102 Mal im Jahr 2018 durch den Beschwerdegegner) bzw. automatisch erfasste Mittagspausen wurden manuell wieder aufgehoben. Der Beschwerdegegner und weitere Mitarbeitende hatten zudem wiederholt mehr als sechs Tage in Folge gearbeitet und damit die tägliche Ruhezeit nicht eingehalten: Im Jahr 2017 arbeitete der Beschwerdegegner sieben Mal mehr als sechs Tage nacheinander; einmal 22 Tage am Stück. Im Jahr 2018 arbeitete er einmal 26 und einmal 19 Tage hintereinander. Weiter stellte die Personalabteilung fest, dass zwei Saisonmitarbeiterinnen (Mai bis September) die Stundengutschrift für das Direktionsweihnachtsessen und das Neujahrsapéro vom Dezember bzw. Januar im Mai gutgeschrieben hatten (vgl. Presento-Auswertungen 2017 und 2018, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). 3.6Am 11. Dezember 2018 fand eine Besprechung statt, an der der Be- schwerdegegner, D.________ und der ressortverantwortliche Gemeinderat teilnahmen (vgl. Aktennotiz vom 18.12.2018, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). Der Beschwerdegegner wurde mit den Ergebnissen der Presento- Auswertung konfrontiert und erhielt Gelegenheit, sich hierzu zu äussern. Seine Vorgesetzten hielten fest, dass ein «krasser Verstoss» gegen die Arbeitszeitvorschriften vorliege, ein Änderungswille sei nicht feststellbar. Dem Gemeinderat werde im Januar 2019 die Auflösung des Arbeitsver- hältnisses mit dem Beschwerdegegner beantragt. Der Beschwerdegegner war ab dem 17. Dezember 2018 zu 80 % bzw. ab 21. Dezember 2018 zu 100 % krankgeschrieben (vgl. Krankentag-Kontrolle, in unpag. Personal- dossier [act. 4B]). Mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 nahm er zur Be- sprechungsnotiz vom 11. Dezember 2018 Stellung (vgl. unpag. Personal- dossier [act. 4B]). 3.7In der Folge wurden Verhandlungen betreffend eine andere An- stellung des Beschwerdegegners bei der Gemeinde geführt; eine Einigung konnte jedoch nicht erzielt werden. Im Laufe der Verhandlungen stellte die Anstellungsbehörde fest, dass der Beschwerdegegner seit mehreren Jahren aus gesundheitlichen Gründen keine Weiterbildungskurse mehr besucht hatte. Sie kam zum Schluss, dass er daher die Stellenvoraussetzungen nicht mehr erfülle (vgl. Schreiben vom 7.3.2019, in unpag. Personaldossier [act.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 13 4B]). Mit Schreiben vom 29. Mai 2019 stellte die Gemeinde die Kündigung in Aussicht. Am 20. Juni 2019 nahm der Beschwerdegegner zur beabsichtigten Kündigung Stellung. In der Folge löste der Gemeinderat das Arbeitsver- hältnis per 31. Oktober 2019 auf und stellte den Beschwerdegegner frei (vgl. Kündigungsverfügung vom 26.6.2019, in Vorakten [act. 4A] pag. 43 ff.; vorne Bst. A). 4. Zum Vorliegen triftiger Kündigungsgründe ergibt sich Folgendes: 4.1Die Gemeinde begründete ihre Kündigungsverfügung zunächst mit dem tätlichen Angriff des Beschwerdegegners gegen den Wirt des Baderestaurants; aufgrund seines Verhaltens und seiner fehlenden Einsicht komme er als Führungskraft in der öffentlichen Badeanlage nicht mehr in Frage. Hinzu komme, dass er die Arbeitszeitvorschriften nicht eingehalten habe und seit längerem die Anforderungen der Stelle nicht mehr erfülle. Die Kündigung erweise sich auch unter Berücksichtigung seines Alters und seiner langjährigen guten Arbeit als verhältnismässig (Kündigungsverfügung vom 26.6.2019, in Vorakten [act. 4A] pag. 43 ff.). 4.2Die Vorinstanz kam demgegenüber zum Schluss, dass die ange- führten Kündigungsgründe nur teilweise begründet seien. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung, insbesondere aufgrund der Pflichtverletzungen betref- fend Arbeitszeit, lägen zwar insgesamt hinreichende sachliche Kündigungs- gründe vor (angefochtener Entscheid E. 4.4). Unter Berücksichtigung aller Umstände erweise sich die Kündigung allerdings als unverhältnismässig (angefochtener Entscheid E. 5). – Die Gemeinde kritisiert die vorinstanzliche Würdigung des Sachverhalts. Bereits der Vorfall vom 19. August 2018 stelle einen sachlichen Kündigungsgrund dar (Beschwerde S. 8). Der Beschwer- degegner habe als Leiter der Badeanlage zudem die Regeln zur Arbeitszeit systematisch, wiederholt und in erheblichem Umfang sowohl für sich als auch für etliche Mitarbeitende umgangen; es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ihn die Vorinstanz in diesem Punkt derart aus der Verantwortung entlasse (Beschwerde S. 4, 17). Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 14 sei der Beschwerdegegner in der Wasseraufsicht nicht mehr einsetzbar und damit für die Stelle nicht mehr ausreichend qualifiziert (Beschwerde S. 8 f., 17). Insgesamt habe die Vorinstanz die Interessen der Gemeinde nicht bzw. nur ungenügend miteinbezogen und damit eine einseitige, rechtsfehlerhafte Interessenabwägung vorgenommen (Beschwerde S. 5, 18). 4.3Gemäss Art. 31 Abs. 2 PR bzw. Art. 55 PG sind Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter verpflichtet, die Interessen der Gemeinde zu wahren und ihre Auf- gaben gegenüber der Bevölkerung und der Arbeitgeberin rechtmässig, gewissenhaft, wirtschaftlich und initiativ zu erfüllen. Die Treuepflicht bein- haltet eine – auch ausserdienstliche – Pflicht zur Zurückhaltung mit Mei- nungsäusserungen oder Verhaltensweisen, welche dem Ansehen des Gemeinwesens schädlich sein könnten (vgl. BVR 2009 S. 443 E. 4.1 mit Hin- weisen; VGE 2021/344 vom 3.11.2023 E. 5.2). Im öffentlichen Dienst besteht im Vergleich zur Privatwirtschaft eine erhöhte Treuepflicht. An die Integrität, die Glaubwürdigkeit und an das ausserdienstliche Verhalten von Mitarbei- tenden in exponierter Funktion ist ein strengerer Massstab anzulegen (vgl. VGE 2014/291 vom 21.8.2015 E. 4.2 f.; Hans-Ulrich Zürcher, a.a.O., S. 67 N. 40). 4.4In seiner Funktion als Leiter Badeanlage war der Beschwerdegegner für die personelle Führung der Badeanlage verantwortlich; ihm war ein Team von rund zehn Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern unterstellt (vgl. vorne E. 3.1). Der Leiter einer gemeindeeigenen Badeanlage ist zudem in expo- nierter Stellung tätig; sein Verhalten wird von einer breiten Öffentlichkeit wahrgenommen und fällt unmittelbar auf die Gemeinde als Arbeitgeberin zurück. Der Gemeinde ist daher zuzustimmen, dass der Beschwerdegegner in seiner (Führungs-)Funktion Vorbildcharakter hatte und von ihm ein korrek- tes und vertrauenswürdiges Verhalten erwartet werden durfte (vgl. vorne E. 2.2; Beschwerde S. 6). 5. Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner am Abend des 19. August 2018 dem Wirt des Baderestaurants einen Kopfstoss versetzte und dies eine
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 15 zweiwöchige Arbeitsunfähigkeit des Wirts zu Folge hatte (vorne E. 3.3). Der Beschwerdegegner stellt sodann nicht in Abrede, dass er und seine Mitar- beitende gegen die Arbeitszeitvorschriften verstossen haben (vgl. Beschwer- deantwort [BA] S. 7; Vorakten pag. 11 f.), er gesundheitlich eingeschränkt ist und seit Jahren keine (Wiederholungs-)Kurse im Bereich Rettungs- schwimmen besucht hat (BA S. 6). Ob diese Umstände einzeln oder insgesamt sachliche Gründe im Sinn von Art. 23 Abs. 1 PR darstellen, ist nachfolgend zu prüfen: 5.1Die Gemeinde macht geltend, dass bereits der Vorfall vom 19. August 2018 einen sachlichen Kündigungsgrund darstelle. 5.1.1 Der Beschwerdegegner begab sich nach verbalen Provokationen seitens des Wirts in die Küche des Baderestaurants und versetzte dem Wirt einen Kopfstoss (vgl. vorne E. 3.3). Das unmittelbar vorhergehende Ge- schehen wird von den Beteiligten unterschiedlich geschildert: Nach Angaben des Wirts sei er bei der Kaffeemaschine gestanden und habe den von hinten kommenden Beschwerdegegner nicht wahrgenommen. Diese Aussage wird von seiner Ehefrau und der Küchenmitarbeiterin bestätigt. Der Beschwerde- gegner macht seinerseits geltend, dass der Wirt gleich nach dem Betreten der Küche «im Stechschritt» auf ihn zugekommen sei; er habe sich mit einem Angriff konfrontiert gesehen und den Kopfstoss in Notwehr ausgeführt (an- gefochtener Entscheid E. 4.1.2 mit Verweisen; BA S. 3; Vorakten pag. 9). Gestützt auf seine Schilderung schloss die Vorinstanz nicht aus, dass sich der Beschwerdegegner in einer (Putativ-)Notwehrsituation wähnte (ange- fochtener Entscheid E. 4.1.3 und 4.1.5). Diese Einschätzung vermag nicht zu überzeugen: Mit der Vorinstanz ist zwar einig zu gehen, dass die Aus- sagen des Wirtepaars und ihrer Angestellten zu relativieren sind, weil die Befragungen erst sechs Monate nach dem Vorfall erfolgten. Nach dieser Zeitspanne sind Erinnerungen regelmässig etwas verblasst; zudem ist nicht auszuschliessen, dass die Befragten ihre Aussagen abgesprochen bzw. aus Loyalitätsgründen aufeinander abgestimmt hatten (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.1.2; Einvernahmeprotokolle vom 4. und 20.2.2019, in Straf- akten). Der Beschwerdegegner suchte jedoch bewusst die Konfrontation mit dem Wirt, indem er sich mit seinem Generalschlüssel eigenmächtig Zugang zur Küche verschaffte (Einvernahmeprotokoll vom 15.11.2018 S. 4, in Straf-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 16 akten). Gemäss den Schilderungen des Beschwerdegegners hatte der Wirt zuvor Beleidigungen und Obszönitäten gegen das Badeteam ausge- sprochen; Drohungen waren aber keine gefallen. Das Verhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und dem Wirt war zwar zuvor schon seit längerer Zeit belastet, soweit aktenkundig war es aber nie zu einer offenen Konfron- tation gekommen. Es überzeugt daher nicht, wenn der Beschwerdegegner vorbringt, er habe sich «in Anbetracht der Vorgeschichte mit einem Angriff konfrontiert und zur Gegenwehr veranlasst» gesehen (BA S. 3). Im Übrigen hätte er eine physische Konfrontation ohne weiteres dadurch vermeiden können, dass er die Küche sofort wieder verliess. Hinzu kommt, dass er un- mittelbar nach dem Kopfstoss zwei seiner Mitarbeitenden vom Kopfstoss berichtete, eine Bedrohung durch den Wirt jedoch nicht erwähnte (Einver- nahmeprotokolle vom 25. und 27.3.2019, in Strafakten). Dies wäre ange- sichts der vorgebrachten Bedrohungssituation aber zu erwarten gewesen. Schliesslich spricht auch der Umstand, dass der Beschwerdegegner dem Wirt im Rahmen einer Vergleichslösung einen Betrag von Fr. 5ʹ500.-- be- zahlte, gegen eine (Putativ-)Notwehrsituation. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass sich der Beschwerdegegner nicht in einer Situation befand, die den Kopfstoss gegen den Wirt zu rechtfertigen oder entschul- digen vermöchte. 5.1.2 Der Vorfall ereignete sich zwar während der Freizeit, aber auf dem Gelände der Badeanlage, kurz nach Arbeitsschluss und in Anwesenheit von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Damit bestand ein enger zeitlicher, örtlicher und personeller Zusammenhang zum Anstellungsverhältnis. Auch wenn der Beschwerdegegner und der Wirt nicht in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis zueinander standen, ist mit der Gemeinde einig zu gehen, dass der Leiter der Badeanlage und der Wirt des Baderestaurants im Arbeitsalltag zumindest einen professionellen Umgang miteinander pflegen sollten, damit der Betrieb im Interesse der Arbeitgeberin möglichst störungsfrei verläuft (vgl. Beschwerde S. 7). Mit seinem tätlichen Angriff hat der Beschwerde- gegner das Verhältnis empfindlich gestört, auch wenn er den Konflikt nicht allein zu verantworten hat. An seine Integrität darf ein strengerer Massstab gelegt werden (vgl. vorne E. 4.4), weshalb auch Verhalten ausserhalb der Arbeitszeit einen sachlichen Kündigungsgrund begründen kann (vgl. BVR 2010 S. 157 E. 3.2 mit Hinweisen). Im vorliegend zu beurteilenden Sachver-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 17 halt kommt erschwerend hinzu, dass sich der Vorfall in Anwesenheit von unterstellten Mitarbeitenden ereignete; mit seinem Verhalten missachtete der Beschwerdegegner seine Vorbildfunktion in grober Weise. In einer Badeanlage kommt es sodann immer wieder zu Konfliktsituationen, insbe- sondere mit Badegästen. Die Gemeinde muss dabei darauf vertrauen können, dass ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Lage sind, solche Konflikte gewaltfrei zu lösen. Es ist anzuerkennen, dass der Beschwerde- gegner während seiner langjährigen Tätigkeit als Bademeister und Leiter der Badeanlage regelmässig mit herausfordernden Situationen konfrontiert und nie tätlich geworden war. Mit dem Kopfstoss gegen den Wirt hat er jedoch das Vertrauen der Gemeinde in ihn und in eine künftige störungsfreie Zusammenarbeit erschüttert, zumal er angab, in künftigen, ähnlichen Situa- tionen wieder gleich zu handeln (Kündigungsverfügung S. 3; Gesprächsnotiz vom 17.9.2018 S. 2, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). Sein Einwand, diese Aussage habe sich einzig auf die Notwehrsituation bezogen, in der er sich befunden habe (BA S. 4), überzeugt nicht. Aufrichtiges Bedauern oder Einsicht, in der gegebenen Situation unverhältnismässig reagiert zu haben, lässt der Beschwerdegegner zudem nicht erkennen. Nach dem Erwogenen ist der Gemeinde zuzustimmen, dass der Vorfall vom 19. August 2018 grund- sätzlich einen sachlichen Kündigungsgrund zu begründen vermag 5.1.3 Als Folge seines Verhaltens am 19. August 2018 erliess die Gemeinde am 26. Oktober 2018 gegenüber dem Beschwerdegegner eine schriftliche Ermahnung und erteilte ihm Weisungen; zudem behielt sie sich – unabhängig von allfälligen Weisungsverstössen – weitere Massnahmen vor (vgl. vorne E. 3.4). Ob damit auch eine Kündigung vorbehalten bleiben sollte, ist fraglich; im Vordergrund standen offenbar die Frage der Führungs- fähigkeit des Beschwerdegegners und der Einsatz einer Co-Leitung für die nächste Badesaison (vgl. Gesprächsnotiz vom 20.9.2018, unpag. Personal- dossier [act. 4B]). Die Gemeinde bringt zwar vor, dass das Verhältnis zwischen ihr und dem Beschwerdegegner nach dem Vorfall vom 19. August 2018 «unwiderruflich zerrüttet» gewesen sei (Beschwerde S. 18). Insoweit ist ihr aber entgegenzuhalten, dass sie eine Auflösung des Arbeitsver- hältnisses nicht unmittelbar in Betracht zog, sondern vielmehr mit der Ermah- nung signalisierte, dass der Beschwerdegegner für sie nach wie vor tragbar war. Der Vorfall vom 19. August 2018 vermag daher für sich allein die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 18 nunmehr angefochtene Kündigung nicht zu rechtfertigen; im Kontext mit wei- teren Vorkommnissen durfte er aber in die Begründung der Kündigungsver- fügung einfliessen. 5.2Nach Auffassung der Gemeinde und der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner gegen die Arbeitszeitvorschriften verstossen und damit einen sachlichen Kündigungsgrund gesetzt (Beschwerde S. 4; angefoch- tener Entscheid E. 4.2.4). 5.2.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 PV darf die Arbeitszeit unabhängig vom Be- schäftigungsgrad pro Tag höchstens 10 Stunden und pro Woche höchstens 50 Stunden betragen. Den Mitarbeitenden steht unabhängig vom Beschäf- tigungsgrad eine tägliche Ruhezeit von mindestens elf zusammen- hängenden Stunden zu (Art. 56 Abs. 1 PV). Zwischen 11.00 und 14.00 Uhr ist die Arbeit mit einer Mittagspause von mindestens 30 Minuten zu unter- brechen. Nach 6 Stunden 30 Minuten Arbeit am Vormittag wird eine Mittags- pause von 30 Minuten abgezogen. Arbeit während der Mittagspause darf nur dann als Arbeitszeit angerechnet werden, wenn ausnahmsweise aus be- trieblichen Gründen keine Mittagspause von 30 Minuten möglich war (Art. 57 Abs. 1-3 PV). Bei den Arbeitszeitvorschriften handelt es sich um verbindliche Schutzvorschriften. Abweichungen von der Höchstarbeitszeit und der Ruhe- zeit sind nur in Ausnahmefällen und in Absprache mit den Vorgesetzten zu- lässig (vgl. Art. 55 Abs. 2 und Art. 56 Abs. 2 PV). 5.2.2 Gemäss den unbestritten gebliebenen vorinstanzlichen Fest- stellungen haben der Beschwerdegegner und sämtliche ihm unterstellten Mitarbeitenden in den Jahren 2017 und 2018 die Höchstarbeitszeit regel- mässig überschritten, wiederholt mehr als sechs Tage nacheinander gear- beitet sowie die vorgeschriebenen Mittagspausen von 30 Minuten nicht erfasst (vorne E. 3.5). Der Beschwerdegegner bestreitet die Verstösse nicht, macht jedoch geltend, dass von einer systematischen, wiederholten und in erheblichem Umfang begangenen Umgehung der Regeln der Arbeitszeitvor- schriften keine Rede sein könne. Es sei zu berücksichtigen, dass er sich an die Personalabteilung gewandt und die Gemeinde über die entsprechenden Schwierigkeiten informiert habe. Es wäre Sache der Gemeinde gewesen, die geeigneten Rahmenbedingungen für eine rechtskonforme Zeiterfassung zu schaffen. Er könne nicht für Probleme verantwortlich gemacht werden, die er
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 19 in pflichtgemässer Ausübung seiner Führungsfunktion erkannt und zu besei- tigen versucht habe (BA S. 7). 5.2.3 Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, als bei einer saisonalen Badeanlage bezüglich der Arbeitszeit mehr Flexibilität erforderlich ist als in anderen Tätigkeitsfeldern (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.2.3). So sieht denn auch die «Vereinbarung Jahresarbeitszeit» vom 22. Dezember 2009 vor (in unpag. Personaldossier [act. 4B]), dass sich die tägliche Arbeitszeit während der Haupteinsatzzeit (Mai bis September) nach den Witterungsver- hältnissen und der Anzahl Badegäste richtet. Hieraus könnten sich kürzere Arbeitstage bei Regenwetter und längere bei grossem Arbeitsanfall ergeben (Ziff. 2). Grundsätzlich entbindet aber auch der spezielle Badebetrieb nicht davon, die Höchstarbeits- und Ruhezeiten einzuhalten und Mittagspausen zu machen. Gerade in einer Badeanlage dient das Einhalten der Höchst- arbeitszeit und der Ruhezeiten auch der Sicherheit der Badegäste: Bei zu langen Arbeitseinsätzen und fehlenden Pausen nimmt die Aufmerksamkeit in der Wasseraufsicht ab. Die Anstellungsbehörde muss darauf vertrauen können, dass die Verantwortlichen die entsprechenden Vorschriften be- achten. Dass es während der Hochsaison trotz sorgfältiger Planung ver- einzelt zu Überschreitungen der Höchstarbeitszeit, der Nichtbeachtung der Ruhezeit sowie zum Ausfall der Mittagspause kommen kann, ist nachvoll- ziehbar. Beim Beschwerdegegner und seinem Team haben sich die Verstösse indes nicht auf Ausnahmefälle beschränkt. Vielmehr ergibt sich aus der Auswertung, dass die Vorschriften regelmässig und systematisch missachtet wurden. Als Leiter Badeanlage war der Beschwerdegegner für die Erstellung der Einsatzpläne und die Einhaltung der Arbeitszeitvor- schriften verantwortlich. Spätestens seit dem Schreiben der Personalbe- reichsleiterin vom 24. März 2017 (vgl. vorne E. 3.2) musste ihm bewusst sein, dass die Höchstarbeitszeit auch in der Badeanlage grundsätzlich nicht überschritten werden darf. Verstösse gegen die Höchstarbeits- und Ruhe- zeiten und vorschriftswidrige Arbeitszeitbuchungen hätte er nicht tolerieren dürfen. Soweit die Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften aufgrund der betrieblichen oder personellen Gegebenheiten nicht möglich gewesen sein sollte, hätte er bei seinen Vorgesetzten insistieren müssen; Entsprechendes ist jedoch weder aktenkundig noch vom Beschwerdegegner substanziiert vorgebracht. Der Beschwerdegegner legt sodann nicht näher dar, aus
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 20 welchen Gründen die Arbeitszeiten wiederholt nicht eingehalten wurden, und weshalb er und seine Mitarbeitenden die vorgeschriebene Mittagspause re- gelmässig nicht erfassten bzw. manuell wieder aufhoben. In seiner Stellung- nahme vom 28. Dezember 2018 hielt er ausdrücklich fest, dass das Bade- team «nicht chronisch unterbesetzt» gewesen sei (vgl. Stellungnahme vom 28.12.2018 S. 9, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). 5.2.4 Soweit der Beschwerdegegner vorbringt, die Verantwortung für die Verstösse gegen die Arbeitszeitvorschriften könne ihm nicht zugeschrieben werden (BA S. 7), ist Folgendes zu erwägen: Anfang 2017 wurde erkannt und thematisiert, dass die Angestellten der Badeanlage in der Saison 2016 die Höchstarbeitszeit wiederholt überschritten hatten. Als Massnahme wurde u.a. die Anstellung weiterer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ins Auge gefasst. Ob und wann dies umgesetzt wurde, geht aus den Akten nicht hervor. Jedenfalls zwischen Mai und August 2018 waren zwei zusätzliche Mitarbeiter auf Abruf angestellt (vorne E. 3.2). Angesichts der bekannten Verstösse in der Saison 2016 hätte der damalige Abteilungsleiter als direkter Vorgesetzter des Beschwerdegegners systematische Kontrollen der Arbeits- zeiten vornehmen und gemeinsam mit dem Beschwerdegegner geeignete Massnahmen definieren müssen. Entsprechendes ist jedoch nicht akten- kundig. Die Gemeinde bestreitet den vorinstanzlichen Vorhalt nicht, wonach sie ihrer Kontrollpflicht trotz entsprechender Hinweise nicht genügend nach- gekommen ist bzw. keine geeigneten Massnahmen ergriffen hat, um der Problematik zu begegnen. Diese Versäumnisse des (früheren) Abteilungs- leiters ändern jedoch nichts am Umstand, dass der Beschwerdegegner wider besseres Wissen regelmässig gegen die Arbeitszeitvorschriften verstossen und die Arbeitszeitverstösse seiner Mitarbeitenden toleriert hat. Es wäre in seiner (Führungs-)Verantwortung gelegen, sich bei bestehenden Personal- und/oder Arbeitszeitproblemen aktiv und mit Nachdruck an seine Vorge- setzten oder die Personalabteilung zu wenden. Dass er dies nach März 2017 getan hätte, ist nicht aktenkundig; auch am MAG vom 29. November 2017 scheint er keine entsprechenden Probleme thematisiert zu haben (MAG- Protokoll vom 29.11.2017, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). 5.2.5 Nach dem Erwogenen hat der Beschwerdegegner die Arbeitszeitvor- schriften in erheblichem Umfang verletzt; seinen arbeitsrechtlichen Sorg-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 21 faltspflichten sowie seiner Vorbildfunktion ist er damit nicht genügend nach- gekommen.
Erschwerend fällt ins Gewicht, dass er nicht nur auf sich bezogen die Arbeitszeitvorschriften nicht eingehalten, sondern auch Verstösse der ihm unterstellten Mitarbeitenden toleriert hat. Damit hat er das von den Vorgesetzten in ihn gesetzte Vertrauen als Führungsperson stark enttäuscht. Das Nichteinhalten der Höchstarbeitszeit und der Ruhezeiten bzw. Pausen hat zudem ein in einem Badebetrieb nicht hinnehmbares Sicherheitsrisiko geschaffen. Anzuerkennen ist, dass das nicht optimale Führungsverhalten des früheren Abteilungsleiters die Verstösse gegen die Arbeitszeitvorschriften begünstigt haben mag. Dies vermag jedoch das Fehl- verhalten des Beschwerdegegners nicht wesentlich zu relativieren. Insge- samt ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass der Beschwerdegegner mit den Verstössen gegen die Arbeitszeitvorschriften einen sachlichen Kündi- gungsgrund gesetzt hat. 5.3Strittig ist weiter, ob der Beschwerdegegner die Stellenanfor- derungen noch erfüllt. 5.3.1 Gemäss Stellenbeschrieb vom 14./15. April 2010 (vgl. unpag. Perso- naldossier [act. 4B]) muss der Leiter Badeanlage u.a. über folgende Ausweise bzw. Brevets verfügen: Diplom für Badeangestellte (igba), Brevet der Schweizerischen Lebensrettungsgesellschaft (SLRG-Brevet), Sama- riterkurs, CPR-Ausweis (kardiopulmonale Reanimation [Herz-Lungen- Wiederbelebung]), AED-Ausweis (automatisierter externen Defibrillator). Die Anforderungen an das SLRG-Brevet sind im Stellenbeschrieb nicht näher spezifiziert. Die SLRG unterscheidet zwischen dem zeitlich unbeschränkt gültigen Brevet «Basis Pool», und den Brevets «Plus Pool» und «Pro Pool», die ihre Gültigkeit verlieren, wenn innert vier bzw. zwei Jahren kein Wieder- holungskurs besucht wird. Das Brevet «Pro Pool» richtet sich an Personen, die als professionelle Wasseraufsicht oder Bademeister tätig sind. Das Modul «BLS-AED» (BLS steht für «Basic Life Support» [lebensrettende Sofortmassnahmen]) besitzt für zwei Jahre den Status «gültig» und wird da- nach unbefristet auf den Status «sistiert» gesetzt, wenn kein Wiederholungs- kurs absolviert worden ist (vgl. zum Ganzen: «www.slrg.ch», Rubrik «Kurse»). Mit der Norm über die Aufsicht in öffentlichen Bädern des Verbands Hallen- und Freibäder, Ausgabe 2016 (VHF-Norm), sollen die Be-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 22 sucherinnen und Besucher von öffentlichen Bädern vor vermeidbaren Gefahren geschützt und bei Unfällen eine schnelle Rettung sichergestellt werden. Die VHF-Norm kann als Massstab für die Wasseraufsicht hinzuge- zogen werden (vgl. BGer 6B_388/2020 vom 30.9.2021 E. 4.1.2.4). Gemäss Art. 19 VHF-Norm wird für die Wasseraufsicht das Brevet «igba PRO» sowie das Brevet «Pro Pool» inkl. BLS-AED vorausgesetzt; für die Wasserauf- sichts-Assistenz genügt das Brevet «Plus Pool». Während der gesamten Öffnungszeiten muss mindestens eine Person mit einem Brevet «igba Pro» oder Brevet «Pro Pool» in der Wasseraufsicht eingesetzt sein. Jede weitere in der Wasseraufsicht eingeteilte Person muss mindestens über die Kompe- tenzen des Brevets «Plus Pool» verfügen. Die Brevets müssen alle zwei Jahre in einem Wiederholungskurs nachgewiesen werden. 5.3.2 Der Beschwerdegegner absolvierte 1982 das SLRG-Brevet I. Zudem ist er im Besitz eines igba-Diploms aus dem Jahr 1994. Das Modul BLS-AED besuchte er letztmals 2016 (vgl. unpag. Personaldossier [act. 4B]). Unbe- stritten ist, dass er keine weiteren (Wiederholungs-)Kurse oder Weiter- bildungen im Bereich Rettungsschwimmen besucht hat und die für eine Tätigkeit in der Wasseraufsicht erforderlichen Brevets nicht vorweisen kann (vgl. Beschwerde vom 22.7.2019 Ziff. 25, in Vorakten [act. 4A] pag. 15). Gemäss eigenen Angaben ist er aufgrund seiner gesundheitlichen Situation (peripher-arterielle Verschlusskrankheit) nicht in der Lage, die erhöhten Aus- und Weiterbildungsanforderungen für Personen in der Wasseraufsicht zu er- füllen. Aus ärztlicher Sicht ist er in der Lage, eine Strecke von mindestens 50 Meter problemlos zu schwimmen; bei normalem Gehtempo besteht keine Einschränkung der Gehstrecke (vgl. Beschwerde vom 22.7.2019 Ziff. 47, in Vorakten [act. 4A] pag. 27; Arztberichte vom 23.8.2019 und 8.9.2019, in Vorakten BB 29 und 30 [act. 4A1]). 5.3.3 Vom Beschwerdegegner als Leiter Badeanlage darf grundsätzlich erwartet werden, dass er sich in den Bereichen Prävention, Retten und Erste Hilfe laufend weiterbildet und auf dem neusten Erkenntnisstand bleibt, zumal er auch für die Mitarbeiterschulung zuständig ist (vgl. Stellenbeschreibung vom 14./15.4.2010, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). In der Stellenbe- schreibung sind die Anforderungen an die Brevets jedoch nicht näher spezi- fiziert; zudem ist weder ersichtlich noch vorgebracht, dass die Vorgesetzten
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 23 den Beschwerdegegner zu Weiterbildungen bzw. Wiederholungskursen angehalten hätten. Daher kann allein der Umstand, dass der Beschwerde- gegner seine Brevets nicht regelmässig erneuert hat, keinen sachlichen Kündigungsgrund begründen. 5.3.4 In seiner Funktion als Leiter Badeanlage war der Beschwerdegegner nicht primär in der Wasseraufsicht tätig. Allerdings bildete die Aufsicht über den gesamten Badebetrieb sowie die Verantwortung für die Verhütung von Unfällen, Personenrettung, Alarmierung und Anwendung Erster Hilfe eben- falls Teil seiner Aufgaben (vgl. Stellenbeschreibung vom 14./15.4.2010, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). Der in der Stellenbeschreibung vorge- sehene Zeitaufwand für die Verhütung von Unfällen, Personenrettung, Alarmierung und Anwendung Erster Hilfe beträgt zwar nur einen Anteil von 20 %. Die Gemeinde wendet jedoch zu Recht ein, dass die Stellenbe- schreibung die ungefähren prozentualen Tätigkeiten auf das ganze Jahr wiedergibt. Mit der Gemeinde ist daher davon auszugehen, dass die saisonal auszuübende Wasseraufsicht Teil des Aufgabengebiets des Beschwerde- gegners war und er diese während der Badesaison teilweise auch wahrnahm. Hierfür sprechen auch seine Zeiterfassung (vorne E. 3.5) sowie seine Aussage, wonach er überall dort einspringe, wo Personal fehle (vgl. Aktennotiz der Besprechung vom 11.12.2018, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). 5.3.5 Der Beschwerdegegner erfüllt die Voraussetzungen für die Wahrneh- mung der Wasseraufsicht nicht mehr (vgl. vorne E. 5.3.2), auch wenn er aufgrund seiner früheren Ausbildung über ein Basiswissen in den Bereichen Prävention, Retten und Erste Hilfe verfügen dürfte. Gemäss Art. 16 VHF- Norm darf die Wasseraufsicht bei Unterbrechung der Aufsicht zur Wahrneh- mung anderer Aufgaben und bei nicht vorhersehbaren Ereignissen vorüber- gehend einer geeigneten Person übertragen werden, die keine Qualifikation als Retter im Sinn von Art. 19 VHF besitzt (z.B. einem Badegast). Aus dem Wortlaut ist zu schliessen, dass sich solche Übertragungen auf Ausnahme- fälle beschränken sollen; die Regelung erfasst jedoch nicht Mitarbeitende des Badebetriebs, die im Rahmen ihrer Tätigkeit regelmässig die Wasser- aufsicht wahrnehmen. Der Beschwerdegegner kann somit grundsätzlich nicht mehr in der Wasseraufsicht eingesetzt werden, zumal er selber
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 24 einräumt, dass er aus gesundheitlichen Gründen eine professionelle Bade- aufsicht nicht ersetzen könne (Eingabe vom 4.3.2019, in unpag. Personal- dossier [act. 4B]). Die Stellenanforderungen vermag er demnach teilweise nicht mehr zu erfüllen. Soweit er trotz fehlender Qualifikation die Wasser- aufsicht wahrnahm, ist ihm vorzuwerfen, dass er damit ein gewisses Sicher- heits- und Haftungsrisiko schuf und seine arbeitnehmerischen Sorgfalts- pflichten verletzte. Ob diese Umstände für sich allein genommen einen sachlichen Kündigungsgrund darstellen, kann mit Blick auf die folgenden Erwägungen offenbleiben. 5.4Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdegegner mit seinem tätlichen Angriff gegen den Wirt des Baderestaurants ein inak- zeptables Verhalten an den Tag legte, auch wenn er die Eskalation des zuvor bereits schwelenden Konflikts nicht allein zu verantworten hatte. Mit seinem Gewaltausbruch – von welchem er sich auch im Nachhinein nicht deutlich distanzierte – hat er die Grenze des Tolerierbaren überschritten und seine Vertrauenswürdigkeit untergraben. Dieses Verhalten ist nicht vereinbar mit den Anforderungen an Charakter und Integrität, die an ihn in seiner Führungsfunktion und aufgrund seiner exponierten Stellung als Leiter Bade- anstalt gestellt werden dürfen. Dass sich der Vorfall während der Freizeit ereignete, fällt angesichts der Umstände (unmittelbar nach Betriebsschluss, auf dem Gelände der Badeanstalt und in Anwesenheit von Mitarbeitenden) nicht ins Gewicht. Es ist nachvollziehbar, dass der Vorfall das Vertrauen der Gemeinde in den Beschwerdegegner erschütterte und sie ihn daher ermahnte. Mit dieser Ermahnung vom 26. Oktober 2018 signalisierte sie jedoch auch, dass sie den Beschwerdegegner für den Betrieb trotzdem nach wie vor als tragbar erachtete. In der Folge verstiess der Beschwerdegegner nicht gegen die Weisungen vom 26. Oktober 2018. Die Gemeinde erhielt jedoch erst im Dezember 2018, nach der rückwirkenden Auswertung der Zeiterfassung, Kenntnis von den massiven Verstössen gegen die Arbeits- zeitvorschriften. Dass die Gemeinde bei dieser neuen Sachlage das notwen- dige Vertrauensverhältnis für die weitere Zusammenarbeit für zerstört hält, ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdegegner hat nicht nur selber gegen die Arbeitszeitvorschriften verstossen, sondern ist auch seinen diesbe- züglichen Führungsfunktionen ungenügend nachgekommen, indem er das Einhalten der Arbeitszeitvorschriften seiner Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 25 nicht kontrolliert hatte. Aufgrund des Umfangs und der Häufigkeit der Verstösse liegt ein Fehlverhalten vor, welches die Gemeinde nicht tolerieren musste. Dass die Führung durch den früheren Vorgesetzten allenfalls zu nachlässig war und die Verstösse begünstigt haben mochte, vermag die Pflichtverletzungen des Beschwerdegegners nicht massgeblich zu mindern. Der Beschwerdegegner erfüllt sodann die Anforderungen zur Wahrnehmung der Wasseraufsicht und damit einen Teil seiner Stellenanforderungen nicht mehr, wobei dies allein die Fortführung seiner bisherigen Leitungsfunktion nicht von vornherein ausschliesst. In ihrer Gesamtheit gesehen geben die verschiedenen erstellten Beanstandungen – Tätlichkeit gegen den Wirt des Baderestaurants, Nicht-Einhalten der Arbeitszeitvorschriften und Nicht- Erfüllen der Stellenanforderungen – einen sachlichen Kündigungsgrund im Sinn von Art. 23 Abs. 1 PR ab. Der entscheiderhebliche Sachverhalt ist hin- reichend erstellt, weitere Abklärungen können unterbleiben. Der Beweis- antrag der Gemeinde (Beschwerde S. 10 f.) wird abgewiesen. 6. Zu prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der Kündigung unter Berücksich- tigung der der Gemeinde als Arbeitgeberin obliegenden Fürsorgepflicht. 6.1Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses muss aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 der Bundes- verfassung [BV; SR 101]; vgl. BVR 2009 S. 443 E. 2.3 und 5.4, 2007 S. 538 E. 4.1; ferner BGE 140 II 194 E. 5.8.2). Dies gilt unbesehen des Umstands, dass gewisse Aspekte der Verhältnismässigkeit bereits bei der Beurteilung des triftigen Grundes bzw. der Missbräuchlichkeit der Kündigung einfliessen (BVR 2010 S. 157 E. 4.5.1, 2009 S. 443 E. 5.4.1). Mitzuberücksichtigen sind Aspekte, die sich aus der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin oder des Arbeit- gebers ergeben. Diese bildet das Gegenstück zur Treuepflicht der Ange- stellten (Art. 55 PG) auch im kantonalen oder kommunalen öffentlich-recht- lichen Dienstverhältnis (vgl. Art. 4 Bst. g PG; Art. 328 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]; BVR 2023 S. 326 E. 5.1 mit weiteren Hin- weisen; zuletzt etwa VGE 2022/6 vom 21.11.2023 E. 5.1, 2021/337 vom 24.7.2023 E. 6.1).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 26 6.2Die Vorinstanz hat die Kündigung als unverhältnismässig erachtet. Besonders stark hat sie gewichtet, dass der Beschwerdegegner seit 26 Jahren für die Gemeinde gearbeitet hatte und im Jahr der Kündigung das erforderliche Alter für eine Teilpensionierung erreicht hätte. Während seinen zahlreichen Dienstjahren habe er ausnahmslos überragende Bewertungen erhalten. Weiter hat sie erwogen, dass der Beschwerdegegner mit seiner Familie seit dem 1. Oktober 1996 die Dienstwohnung auf dem Badean- lageareal bewohnt habe und seine Ehefrau ebenfalls Angestellte der Bade- anlage gewesen sei. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses habe auch die Kündigung der Dienstwohnung zur Folge gehabt. Bei den geltend gemachten Kündigungsgründen falle hauptsächlich derjenige betreffend Arbeitszeit ins Gewicht. Diesbezüglich wäre jedoch auch die Gemeinde in der Verantwortung gewesen, die Probleme frühzeitig zu erkennen bzw. organisatorische oder personelle Massnahmen zu treffen, um der Proble- matik zu begegnen (angefochtener Entscheid E. 5.3.2). Der Beschwerde- gegner bringt vor, dass die Arbeitgeberin ihm gegenüber eine erhöhte Für- sorgepflicht habe (BA S. 9). 6.3Der Beschwerdegegner hat mit dem tätlichen Angriff gegen den Wirt des Baderestaurants und den wiederholten Verstössen gegen die Arbeits- zeitvorschriften das arbeitsrechtliche Vertrauensverhältnis grundlegend in Frage gestellt. Dennoch haben die Vorgesetzten das Gespräch mit dem Beschwerdegegner gesucht und zwei Lösungsvorschläge für eine Weiterbe- schäftigung in der Funktion als «Badmeister/Verantwortlicher Technik Badanlage E.» bzw. «Verantwortlicher Technik Badanlage E.» unterbreitet (vgl. BB 24-26, in Vorakten 4A1; Aktennotiz vom 4.3.2019, in unpag. Personaldossier [act. 4B]). Auch wenn mit den vorge- schlagenen Lösungen eine Lohneinbusse von monatlich Fr. 1ʹ000.-- einher- gegangen wäre, haben sie damit dem Alter, der langen Anstellungsdauer und der Verbundenheit des Beschwerdegegners mit der Badeanlage hinrei- chend Rechnung getragen. Der Beschwerdegegner zeigte seinerseits keine konkreten Lösungsansätze auf. Entgegen der Auffassung des Beschwerde- gegners (BA S. 9) war die Gemeinde nicht gehalten, weitere Weiterbe- schäftigungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen oder weniger einschnei- dende Massnahmen zu ergreifen; das anwendbare Personalrecht begründet beim Vorliegen eines Kündigungsgrunds keinen Anspruch auf Weiterbe-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 27 schäftigung oder Versetzung (vgl. BVR 2023 S. 326 E. 5.5, 2007 S. 538 E. 4.3, je mit Hinweisen). Auch wenn der Beschwerdegegner kurz vor Erreichen des erforderlichen Alters für eine Teilpensionierung stand und eine solche für ihn eine Option gewesen wäre (vgl. Aktennotiz vom 4.3.2019 S. 2 und E-Mail vom 6.5.2019 S. 3, in unpag. Personaldossier [act. 4B]), ist nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde verzichtete, diese Möglichkeit näher zu prüfen und konkrete Angebote vorzulegen (vgl. BA S. 10; angefochtener Ent- scheid Ziff. 5.3.2). Insgesamt ist die Anstellungsbehörde ihren Fürsorge- pflichten gegenüber dem Beschwerdegegner hinreichend nachgekommen. 6.4In die Würdigung, ob die Kündigung verhältnismässig ist, sind namentlich die lange Dauer des Anstellungsverhältnisses und das Alter des Beschwerdegegners einzubeziehen, welches die Stellensuche erfahrungs- gemäss erschwert. Hingegen fallen seine guten Arbeitsleistungen nicht ent- scheidend ins Gewicht, da die Anstellungsbehörde den Kündigungsgrund vorab im zerrütteten Vertrauensverhältnis erblickt (vgl. BVR 2023 S. 326 E. 5.5, 2010 S. 157 E. 4.5.2; VGE 2020/1 vom 13.6.2022 E. 6.3). Am reibungslosen Funktionieren des Badebetriebs besteht ein öffentliches Inte- resse, das in Frage gestellt ist, wenn die Anstellungsbehörde dem Betriebs- leiter ihr Vertrauen nicht mehr entgegenbringt. Angesichts der Verfehlungen des Beschwerdegegners und dem damit einhergehenden Vertrauensverlust ist nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde die Voraussetzungen für eine weitere Zusammenarbeit als nicht mehr gegeben erachtet, zumal sich der Beschwerdegegner weder vom Vorfall vom 19. August 2018 noch von den Verstössen gegen die Arbeitszeitvorschriften deutlich distanziert. Einsicht in sein Fehlverhalten ist nicht erkennbar. Die Auflösung des Arbeitsver- hältnisses ist deshalb erforderlich. Das Verwaltungsgericht verkennt nicht, dass die Kündigung den Beschwerdegegner empfindlich trifft. Dieses gewichtige private Interesse an der Weiterbeschäftigung ist indessen inso- fern zu relativieren, als die Kündigung massgeblich auf das Verhalten des Beschwerdegegners zurückzuführen ist. 6.5In Würdigung der gesamten Umstände erweist sich die Kündigung als verhältnismässig und auch als zumutbar.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 28 7. Nach dem Erwogenen hat die Vorinstanz die Kündigung zu Unrecht als rechtswidrig beurteilt. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids gutzuheissen. 8. 8.1Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdegegner als unterliegend. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). 8.2Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sind entsprechend dem Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens neu zu verlegen. Für das Verfahren vor dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland sind weder Kosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG; Art. 57 Abs. 1 Bst. b des Finanzhaushaltsgesetzes vom 15. Juni 2022 [FHG; BSG 620.0]) noch Parteikosten zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.02.2024, Nr. 100.2022.88U, Seite 29 3. a) Für das Verfahren vor dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland werden keine Kosten erhoben. b) Für das Verfahren vor dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland werden keine Parteikosten gesprochen. 4. Zu eröffnen: