100.2022.86U STE/BIM/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 16. Mai 2023 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident i.V. Verwaltungsrichterin Steinmann Gerichtsschreiberin Bickel A.________ Beschwerdeführer gegen Einwohnergemeinde Fraubrunnen Bauverwaltung, Dorfstrasse 10, 3308 Grafenried Beschwerdegegnerin und Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3013 Bern betreffend Baupolizei; Wohnnutzung des Dachgeschosses und Einbau eines Dachflächenfensters sowie Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 25. Februar 2022; BVD 110/2021/206)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.05.2023, Nr. 100.2022.86U, Seite 2 Prozessgeschichte: A. A.________ ist Eigentümer des in der Landwirtschaftszone und in einem Ortsbildschutzgebiet liegenden Grundstücks Fraubrunnen ... (...) Gbbl. Nr. 1.. Auf dem an die ...strasse angrenzenden Teil der Parzelle befindet sich eine Gebäudegruppe, bestehend aus einem Bauernhaus, einem Wohnstock und mehreren Nebengebäuden. Am 24. Oktober 2020 reichte A. ein Baugesuch ein für den Einbau eines zusätzlichen Dachflächenfensters auf der Nordwestseite des Gebäudes Nr. 2.. Da das Vorhaben in der Folge trotz Baustopp bereits ausgeführt wurde, behandelte die Gemeinde das Baugesuch als nachträgliches Gesuch. Nachdem das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) mit Verfügung vom 7. Juli 2021 nicht erteilt hatte, verweigerte die Gemeinde mit Bauentscheid vom 26. Oktober 2021 die Baubewilligung (Bauabschlag) und untersagte die Wohnnutzung im Estrich. Gleichzeitig ordnete sie die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an, indem das Dachflächenfenster innert 3 Monate ab Rechtskraft des Bauentscheids zurückzubauen und das Dach wieder mit Ziegeln gemäss bestehender Eindeckung einzudecken sei. B. Gegen diese Verfügung führte A. am 20. November 2021 Be- schwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD). Mit Entscheid vom 25. Februar 2022 wies diese die Beschwerde ab. C. Dagegen hat A.________ am 22. März 2022 (Eingang der korrekt unter- zeichneten Beschwerdeschrift am 1.4.2022) Verwaltungsgerichtsbe-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.05.2023, Nr. 100.2022.86U, Seite 3 schwerde erhoben. Er beantragt, der Entscheid der BVD vom 25. Februar 2022 sowie die Verfügung des AGR vom 7. Juli 2021 seien aufzuheben. Mit Eingabe vom 19. April 2022 hat die Einwohnergemeinde Fraubrunnen auf eine Beschwerdeantwort verzichtet. Die BVD schliesst mit Vernehmlas- sung vom 21. April 2022 auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfah- ren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist – unter Vorbehalt von E. 1.2 hiernach – einzutreten. 1.2Der Beschwerdeführer beantragt, neben dem Entscheid der BVD vom 25. Februar 2022 sei auch die Verfügung des AGR vom 7. Juli 2021 aufzuheben (vorne Bst. C). Insofern übersieht er, dass der Entscheid der BVD an die Stelle der Verfügungen der Gemeinde und des AGR getreten ist (sog. Devolutiveffekt der Beschwerde; vgl. statt vieler BVR 2022 S. 515 E. 1.7). Soweit der Beschwerdeführer auch die Aufhebung der Verfügung des AGR vom 7. Juli 2021 beantragt, ist daher nicht auf die Beschwerde ein- zutreten (vgl. zum Ganzen Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommen- tar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 74 N. 26 i.V.m. Art. 72 N. 18, Art. 84 N. 19).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.05.2023, Nr. 100.2022.86U, Seite 4 1.3Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Umstritten ist zunächst, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Aus- nahmebewilligung nach Art. 24c RPG hat. 2.1Nach Art. 24c Abs. 1 RPG sind bestimmungsgemäss nutzbare Bau- ten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Sie können mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind, wobei die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raum- planung in jedem Fall vorbehalten bleibt (Art. 24c Abs. 2 und 5 RPG). Eine Änderung gilt als teilweise und eine Erweiterung als massvoll, wenn die Iden- tität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentli- chen Zügen gewahrt bleibt (Art. 42 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung [RPV; SR 700.1]). Massgeblicher Vergleichszustand für die Beurteilung der Identität ist der Zustand, in dem sich die Baute oder Anlage im Zeitpunkt der Zuweisung zum Nichtbaugebiet befand (Art. 42 Abs. 2 RPV); abzustellen ist in der Regel auf den Stichtag vom 1. Juli 1972 (vgl. BGE 147 II 309 E. 5.4, 129 II 396 E. 4.2.1; BVR 2016 S. 471 E. 3.2). Die Identität ist jedenfalls dann nicht mehr gewahrt, wenn die anrechenbare Bruttogeschossfläche (aBGF) bei Erweiterungen innerhalb des bestehenden Gebäudevolumens um mehr als 60 % vergrössert wird (Art. 42 Abs. 3 Bst. a RPV). 2.2Beim Wohnstock handelt es sich um einen ehemaligen Ofenhaus- Speicher mit Knechtenkammern von 1851, der im kantonalen Bauinventar als «erhaltenswert» eingetragen ist und zur Baugruppe B.________) gehört (sog. K-Objekt; vgl. Kurzbeschrieb im kantonalen Bauinventar, abrufbar unter: <www.kultur.bkd.be.ch>, Rubriken «Themen/ Denkmalpflege/Baudenkmäler im Kanton Bern/Bauinventar/Bauinventar online»). Im Jahr 1966 wurde das Gebäude umgebaut und im Obergeschoss ein Balkon erstellt (Baubewilligung vom 13.9.1966 inkl. Pläne, Akten Ge-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.05.2023, Nr. 100.2022.86U, Seite 5 meinde 6C). Im Erdgeschoss des Hauptgebäudes befanden sich damals ge- mäss den bewilligten Plänen im vorderen Hausteil ein grosser Abstellraum mit zwei nicht näher bezeichneten, teilweise abgetrennten Nebenräumen so- wie ein Heizungsraum und im hinteren Teil Remisen. Im Ober- und Dachge- schoss der vorderen Haushälfte bestand eine Wohnung, in der hinteren Haushälfte im Obergeschoss eine Getreidekammer und im Dachgeschoss ein Estrich. Im eingeschossigen Anbau waren zudem ein Tankraum, ein Ka- ninchenstall, ein Hühnerhaus und ein Wagenschopf vorhanden. Mit Bewilli- gung vom 19. September 1984 wurde das Gebäude erneut um- und ausge- baut, wobei die bewilligte Erweiterung des Kellers und der Einbau eines Lifts nicht ausgeführt wurden (Baubewilligung vom 19.9.1984 inkl. Pläne, Akten Gemeinde 6D; Protokoll zur Begehung vom 29.3.2021, Akten AGR 6E pag. 60). Auf den Plänen zu dieser Baubewilligung sind die Räume im Erd- geschoss des vorderen Hausteils – abgesehen vom Versetzen einer Trenn- wand zugunsten des neu als Waschraum eingetragenen Nebenraums – gleich bezeichnet wie in den Plänen aus dem Jahr 1966. Im hinteren Hausteil ist ein neuer Wohnungszugang eingezeichnet («Entree» mit Treppenhaus), der verbleibende Raum ist als «Werkstatt bestehend» und «Einstellraum» ausgewiesen (Plan vom 7.6.1984, Grundriss Keller und EG, Akten Ge- meinde 6D). Im Obergeschoss wurde die Wohnung zulasten der Getreide- kammer vergrössert: Nebst dem Treppenhaus wurde im hinteren Hausteil neu ein «Bad/WC» und ein Zimmer eingebaut. Das neue Treppenhaus führt bis ins Dachgeschoss, wo zulasten des Estrichs zusätzlich ein mit der Woh- nung verbundener Vorraum entstand; auf der Nordwestseite wurde ein neues Dachflächenfenster zur Belichtung des Treppenhauses eingebaut (Plan vom 5.6.1984, Grundriss 1. und 2. Stock, Akten Gemeinde 6D). Die verkleinerte Getreidekammer ist durch 3 Fenster (je 1 Fenster gegen Nord- ost, Nordwest und Südost) sowie zusätzlich zwei Öffnungen (gegen Nordost) belichtet und nicht isoliert (Protokoll zur Begehung vom 29.3.2021, Akten AGR 6E pag. 60; Foto, Akten AGR 6E pag. 59). Der Estrich weist drei Öff- nungen auf der Nordostseite auf, die nach Angaben des Beschwerdeführers nicht verglast sind (Plan vom 7.6.1984, Fassaden und Schnitt, Akten Ge- meinde 6D; Foto, Akten AGR 6E pag. 59; Schreiben des Beschwerdeführers vom 9.12.2020, Akten Gemeinde 6B pag. 74).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.05.2023, Nr. 100.2022.86U, Seite 6 2.3Bei der Renovation des Daches hat der Beschwerdeführer auf der Nordwestseite ein zusätzliches Dachflächenfenster eingebaut, um bessere Lichtverhältnisse im Estrich zu schaffen (Baugesuch vom 24.10.2020 inkl. Situationsplan und Fotos, Akten Gemeinde 6B pag. 88 ff. und 93 ff.; Be- schwerde vom 20.11.2021, Akten BVD 6A pag. 2 Ziff. II/4). Die BVD ist zum Schluss gekommen, der Estrich sei durch diesen Fenstereinbau objektiv als Wohnraum nutzbar geworden. Mit der zusätzlich anrechenbaren Estrichflä- che von 33,47 m 2 sei die BGF seit dem 1. Juli 1972 um insgesamt 95,9 m 2
erweitert worden. Mit Blick auf den massgebenden Ausgangswert von 108 m 2 betrage das maximal zulässige Erweiterungsmass aber bloss 64,8 m 2 . Dieser Wert werde um 31,1 m 2 überschritten, weshalb das AGR die Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG zu Recht verweigert habe. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanzen seien von einer un- zutreffenden aBGF als Ausgangspunkt für das zulässige Erweiterungspoten- zial ausgegangen. 3.1Die BVD hat die Berechnung der nach Art. 42 Abs. 3 Bst. a RPV massgebenden Ausgangsfläche des AGR bestätigt. Massgebend sei der am
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.05.2023, Nr. 100.2022.86U, Seite 7 bewilligung vom 19. September 1984 würden die Räume im Erdgeschoss – mit Ausnahme der damals projektierten Änderungen – denn auch immer noch gleich bezeichnet wie in der Baubewilligung von 1966. Das AGR habe die Räume im Erdgeschoss folglich zu Recht nicht zur aBGF hinzugerechnet 3.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Getreidekammer müsse an die aBGF angerechnet werden, weil dieses rechtmässig vor dem
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.05.2023, Nr. 100.2022.86U, Seite 8 mentlich zu Wohnungen gehörende Keller-, Estrich- und Trockenräume, Waschküchen, Abstellräume, Fahrzeugeinstellräume, Schutzräume und Kehrichträume (Vollzugshilfe ARE, Kapitel V, Bewilligungen nach Art. 24c Ziff. 3.3 und Anhang 1 S. 21). Selbst wenn die Getreidekammer zur Woh- nung gehören würde, wovon gestützt auf die bewilligten Pläne nicht auszu- gehen ist, würde es sich demnach um eine nicht zur aBGF zählende Neben- nutzfläche handeln. Dass sie befenstert ist, ändert nichts. Andernfalls wären – wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat – alle belichteten Nebenflä- chen zu den bestehenden aBGF zu rechnen und bedürfte eine Umnutzung dieser Flächen zu Wohnzwecken keiner Ausnahmebewilligung. Dies würde dem Grundsatz der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet zuwider- laufen und Art. 24c Abs. 2 RPG widersprechen, wonach die nichtlandwirt- schaftliche Wohnnutzung nur massvoll erweitert werden darf. Das Gleiche gilt für die Räume im Erdgeschoss des vorderen Hausteils wie den vom Be- schwerdeführer erwähnten Waschraum; es handelt sich nicht um aBGF, sondern um Nebennutzflächen. Soweit der Beschwerdeführer den Aus- gangswert für die Berechnung des zulässigen Erweiterungspotenzials (aBGF) bestreitet, kann ihm somit nicht gefolgt werden. Die von der Vor- instanz bestätigte Berechnung des AGR ist nicht zu beanstanden. 3.3Eine andere, davon zu unterscheidende Frage ist, ob durch den Ein- bau des Dachflächenfensters neue BGF geschaffen wurde, die sich im Rah- men des zulässigen Erweiterungspotenzials bewegen muss. Davon ist die BVD ausgegangen: Ob ein Raum bei den Erweiterungsmöglichkeiten nach Art. 42 Abs. 3 RPV als BGF anzurechnen sei, hänge – im Unterschied zum massgebenden Ausgangswert – davon ab, ob er objektiv als Wohnraum ver- wendbar sei. Wo die Ausgestaltung eines Raumes eine Wohnnutzung zu- lasse oder geradezu dazu einlade, sei die entsprechende Fläche vorsorgli- cherweise miteinzubeziehen. Andernfalls werde die Aufgabe der Baupolizei- behörden, die die Einhaltung der bewilligten Nutzung zu überprüfen hätten, in unzumutbarem Masse erschwert. Der Beschwerdeführer führe selber aus, dass er das strittige Dachflächenfenster eingebaut habe, um bessere Licht- verhältnisse zu schaffen. Mit dieser besseren Belichtung werde der Estrich objektiv als Wohnraum nutzbar, womit er als BGF zu gelten habe, was auch der Beschwerdeführer nicht bestreite. Dass ein solcher Ausbau derzeit nicht vorgesehen sei, wie er behaupte, sei unerheblich. Mit den zusätzlichen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.05.2023, Nr. 100.2022.86U, Seite 9 33,47 m 2 des Estrichs, welche als BGF anzurechnen seien, werde das zu- lässige Erweiterungsmass der BGF (60 Prozent des Ausgangwerts) um 31,1 m 2 überschritten, weshalb das AGR für das strittige Dachflächenfenster die Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG zu Recht verweigert habe (an- gefochtener Entscheid E. 2f). – Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Estrich durch das zusätzliche Dachflächenfenster bewohnbar wird bzw. mit geringem Aufwand in Raum zum Wohnen oder Arbeiten umgewandelt werden könnte. Wie die 1984 zu Wohnraum umgenutzten Flächen der Ge- treidekammer ist der Estrich nicht zur am 1. Juli 1972 bereits rechtmässig bestehenden aBGF als Ausgangswert zu rechnen (vgl. E. 3.2 hiervor), aber sehr wohl zur nach diesem Zeitpunkt neu geschaffenen BGF, die das Erwei- terungsmass gemäss Art. 42 Abs. 3 Bst. a RPV insgesamt nicht überschrei- ten darf. Den Erwägungen und Schlussfolgerungen der Vorinstanz ist folglich vollumfänglich zuzustimmen. 3.4Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Flächenberechnung des AGR bestätigt hat und – darauf basierend – zum Schluss gekommen ist, dass eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG zu Recht verweigert wurde. 4. Der Beschwerdeführer bestreitet schliesslich, bösgläubig gehandelt zu ha- ben und damit sinngemäss die Rechtmässigkeit der Wiederherstellungsver- fügung. 4.1Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer solchen ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde der je- weiligen Grundeigentümerin oder dem jeweiligen Grundeigentümer eine an- gemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wieder- herstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismäs- sig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 47 Abs. 6 des Dekrets vom 22. März 1994 über das
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.05.2023, Nr. 100.2022.86U, Seite 10 Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; statt vieler BVR 2020 S. 380 E. 2.1; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 46 N. 9). Die Wiederherstellung kann unter- bleiben, wenn die verantwortliche Person in gutem Glauben angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des unrechtmässigen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeu- tend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt (statt vieler BGE 132 II 21 E. 6; BVR 2003 S. 97 E. 3b, 2002 S. 8 E. 2; ausführlich zum guten und bösen Glauben siehe Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b). 4.2Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer als bösgläubig (im bau- rechtlichen Sinn) bezeichnet, da er das Dachflächenfenster entgegen dem von der Gemeinde verfügten Baustopp eingebaut bzw. fertiggestellt habe (angefochtener Entscheid E. 3d). Dies ist nicht zu beanstanden: Der Be- schwerdeführer hat am 24. Oktober 2020 ein Baugesuch für den Einbau des hier strittigen Dachflächenfensters eingereicht (vorne Bst. A). In der Folge informierte die Gemeinde ihn mit Schreiben vom 17. November 2020, dass das Bauvorhaben einer Baubewilligung bedürfe und ein Fachbericht des AGR eingeholt werde (Akten Gemeinde 6B pag. 83 f.). Damit war dem Be- schwerdeführer bereits vor der am 30. November 2020 verfügten Baueinstel- lung bekannt, dass der Einbau des zusätzlichen Dachflächenfensters be- willigungspflichtig ist. Schon zu diesem Zeitpunkt, spätestens aber mit der Baueinstellung, hätte er deshalb dafür sorgen müssen, dass das von ihm beauftragte Unternehmen das Dachflächenfenster nicht einbaut bzw. fertigstellt. Im Übrigen wäre die Wiederherstellung auch bei Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers geboten, zumal ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet gegeben ist (BGer 1C_276/2016 vom 2.6.2017 E. 3.1 in BVR 2018 S. 10 mit weiteren Hinweisen; VGE 2018/122 vom 2.4.2019 E. 3.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. d). 4.3Die Vorinstanz hat folglich auch die angeordnete Wiederherstellungs- massnahme zu Recht bestätigt.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.05.2023, Nr. 100.2022.86U, Seite 11 5. 5.1Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Das Verwaltungsgericht beurteilt solche Rechtsmittel in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwalt- schaft [GSOG; BSG 161.1]). 5.2Bei diesem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwerde- führer die Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzfähige Parteikosten sind keine angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.05.2023, Nr. 100.2022.86U, Seite 12 4. Zu eröffnen: