100.2022.226U HAM/TST/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 4. Mai 2023 Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Abteilungspräsidentin Verwaltungsrichter Häusler Gerichtsschreiber Tschumi A.________ vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführer gegen Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3013 Bern sowie Einwohnergemeinde Hilterfingen Baubewilligungsbehörde, Staatsstrasse 18, Postfach 54, 3652 Hilterfingen betreffend Baubewilligung für gedeckten Sitzplatz mit Sauna und Keller sowie Swimmingpool mit Technikraum (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 22. Juni 2022; BVD 110/2021/198)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U, Seite 2 Prozessgeschichte: A. A.________ ist Eigentümer des Grundstücks Hilterfingen Gbbl. Nr. 1________, das in der Wohnzone E2 liegt und mit einem Einfamilienhaus überbaut ist. Im östlichen Teil des Grundstücks, der an die ...gasse grenzt, besteht eine rund 2 m breite Böschung, die zur Gartenanlage des Einfamilienhauses hin abfällt und mit einer (Stütz-)Mauer gesichert ist. Auf dieser Böschung befindet sich eine gemäss den Zonenplänen 1 und 2 der Einwohnergemeinde (EG) Hilterfingen vom 4. September 2013 geschützte Hecke. Am 26. November 2020 stellte A.________ bei der EG Hilterfingen ein Baugesuch für den Neubau eines Pools mit Technikraum und Sichtschutzwand, eines Zweiradunterstands sowie eines gedeckten Sitzplatzes mit Sauna und Keller. Er ersuchte zudem um eine Ausnahme nach Art. 27 Abs. 2 des Naturschutzgesetzes vom 15. September 1992 (NSchG; BSG 426.11) für den Eingriff in eine Hecke. Mit Amtsbericht vom 22. Februar 2021 beantragte der Regierungsstatthalter des Verwaltungskreises Thun, die ersuchte Ausnahmebewilligung für den Eingriff in die Hecke nicht zu gewähren. Daraufhin reichte A.________ bei der EG Hilterfingen am 25. Mai 2021 eine Projektänderung ein, wonach auf die Erstellung der Sichtschutzwand zwischen Pool und ...gasse verzichtet wird. In einem zweiten Amtsbericht vom 26. Juli 2021 hielt der Regierungsstatthalter auch hinsichtlich des geänderten Bauprojektes fest, dass die Hecke immer noch tangiert werde und eine Ausnahmebewilligung für den Eingriff in die Hecke nicht erteilt werden könne. Die aufgrund der Projektänderung notwendigen Anpassungen der Pläne reichte A.________ am 28. Juli 2021 bei der EG Hilterfingen ein. Gestützt auf die beiden Amtsberichte des Regierungsstatthalters verweigerte die EG Hilterfingen am 27. Oktober 2021 die Baubewilligung für das Bauvorhaben (Bauabschlag). B. Dagegen erhob A.________ am 12. November 2021 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD). Diese holte im
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U, Seite 3 Rahmen des Schriftenwechsels bei der Abteilung Naturförderung (ANF) des Amtes für Landwirtschaft und Natur (LANAT) des Kantons Bern einen Fach- bericht Naturschutz ein. Daraufhin wies die BVD die Beschwerde mit Ent- scheid vom 22. Juni 2022 ab. C. Gegen diesen Entscheid hat A.________ am 21. Juli 2022 Verwaltungs- gerichtsbeschwerde erhoben und folgende Rechtsbegehren gestellt: 1.«Der Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 22. Juni 2022 sowie der Bauentscheid der Gemeinde Hilterfin- gen vom 27. Oktober 2021 seien von Amtes wegen in Anwendung von Art. 40 VRPG zu kassieren und die Sache sei zur Neubeurtei- lung an das Regierungsstatthalteramt Thun zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. 2.Eventualiter: Der Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kan- tons Bern vom 22. Juni 2022 sei aufzuheben und das Baugesuch des Beschwerdeführers vom 24. November 2020 (einschliesslich Projektmutation vom 25. Mai 2021) sei zu bewilligen. 3.Subeventualiter: Die Vorinstanzen seien anzuweisen, dem Be- schwerdeführer die Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des Pflichtschutzstreifens nach Art. 27 des Naturschutzgesetzes auf Parzelle Hilterfingen Gbbl.-Nr. 1________ zu erteilen und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.» Die BVD beantragt mit Vernehmlassung vom 18. August 2022 die Abwei- sung der Beschwerde. Die EG Hilterfingen verzichtet mit Schreiben vom 11. August 2022 auf eine Stellungnahme. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U, Seite 4 nommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. Allerdings ist der förmlich gestellte Hauptantrag, der Ent- scheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 22. Juni 2022 sowie der Bauentscheid der EG Hilterfingen vom 27. Oktober 2021 seien von Amtes wegen in Anwendung von Art. 40 VRPG zu kassieren, rechtlich inso- fern belanglos, als die Kassation nach Art. 40 Abs. 2 VRPG unabhängig von entsprechenden Parteibegehren erfolgt. Ob ein Kassationsgrund vorliegt, prüft das Verwaltungsgericht mithin von Amtes wegen (BVR 2013 S. 536 E. 1.1; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 40 N. 4; vgl. hinten E. 4.6). 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. 2.1Das Bundesrecht bestimmt in Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451), dass dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten namentlich durch die Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) entgegenzuwirken ist. Art. 18 Abs. 1 bis NHG legt fest, dass u.a. seltene Waldgesellschaften, He- cken und Feldgehölze, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaf- ten aufweisen, besonders zu schützen sind. Der in Art. 18b Abs. 1 NHG ver- ankerte Schutz von Biotopen von regionaler und lokaler Bedeutung, zu de- nen wie dargelegt auch Hecken als spezieller Biotoptyp zählen, ist nach der Rechtsprechung eine vom Bund den Kantonen übertragene Bundesaufgabe (BGE 139 II 271 E. 9.2, 133 II 220 E. 2.2). 2.2Gemäss Art. 28 Abs. 1 NSchG sind Hecken als «linienförmige Besto- ckungen mit einheimischen Sträuchern, allenfalls mit Krautsaum und Bäu-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U, Seite 5 men» definiert. Diese sind nach Art. 27 Abs. 1 NSchG in ihrem Bestand ge- schützt. Sind die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Hecke im Sinn von Art. 28 Abs. 1 NSchG erfüllt, gilt dieser Bestandesschutz von Gesetzes wegen, d.h. unabhängig davon, ob die Hecke inventarisiert oder in einem Schutzplan verzeichnet ist (BVR 2002 S. 400 E. 2c f.; VGE 2018/263 vom 7.11.2019 E. 3.4). Allerdings müssen Hecken, um als schutzwürdig zu gel- ten, über eine ausreichende ökologische Qualität verfügen. Nicht als Hecken gelten insbesondere Gehölzflächen mit überwiegend standortfremden Baum- und Straucharten sowie uniforme Hecken, die nur aus einer Pflan- zenart bestehen (Sichtschutzhecke, einzeilig bestockte Grundstücksgrenzen mit Hagebuchen, Fichten, Thuja, Kirschlorbeer usw.; vgl. Arbeitshilfe der ANF vom September 2021 zu Schutz und Unterhalt von Hecken, Feld- und Ufergehölzen [nachfolgend: Heckenrichtlinie] Ziff. 2.3 S. 6, abrufbar unter: <www.weu.be.ch>, Rubriken «Themen/Umwelt/Naturschutz/Planen und Bauen/Hecken und Feldgehölze»). Voraussetzung ist zudem, dass eine He- cke mindestens eine Länge von 10 m bzw. eine Fläche von 50 m 2 aufweist (Heckenrichtlinie Ziff. 2 S. 3). 2.3Nach der allgemeinen Ausnahmeregelung von Art. 7 Abs. 1 und 2 NSchG kann aus wichtigen Gründen ein Abweichen von den Schutzvor- schriften – wie etwa Eingriffe in Schutzobjekte – ausnahmsweise erlaubt wer- den, sofern dadurch keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden. Für die Beseitigung einer Hecke bedarf es nach Art. 27 Abs. 2 NSchG zudem einer Ausnahmebewilligung der Regierungsstatthalterin oder des Regie- rungsstatthalters (vgl. dazu BVR 2002 S. 400 E. 2c ff.). Gemäss Art. 13 Abs. 1 der Naturschutzverordnung vom 10. November 1993 (NSchV; BSG 426.111) kann eine solche Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn der Fortbestand der Hecke oder des Feldgehölzes unter Abwägung der pri- vaten und öffentlichen Interessen dem Gesuchsteller nicht mehr zumutbar ist (Bst. a) oder wenn überwiegende öffentliche Interessen die Beseitigung erfordern (Bst. b). 2.4Laut Art. 529 des Gemeindebaureglements der EG Hilterfingen vom 9. Oktober 2014 (GBR) sind Hecken, Feld- und Ufergehölze nach den Vor- schriften der eidgenössischen und kantonalen Naturschutzgesetzgebung geschützt. Der im vorliegenden Fall umstrittene Bewuchs ist zudem in den
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U, Seite 6 Zonenplänen 1 und 2 als geschützte Hecke eingezeichnet (vorne Bst. A). Nach Art. 534 GBR sind die aufgrund des eidgenössischen oder kantonalen Rechts geschützten Gebiete und Objekte im Zonenplan 2 (nur) als Hinweise eingetragen. Ob diese Eintragungen – wie von der Vorinstanz angenommen – hier grundeigentümerverbindlich sind (angefochtener Entscheid E. 3c), kann aufgrund der nachfolgenden Ausführungen offenbleiben. 3. 3.1Die ANF erläutert in dem von der Vorinstanz eingeholten Fachbericht Naturschutz vom 24. Januar 2022 (nachfolgend: Fachbericht; Vorakten BVD pag. 24 ff.), dass sie sich anlässlich einer kurzen Begehung am 21. Januar 2021 von der öffentlich zugänglichen ...gasse aus ein erstes Bild der Situation habe verschaffen können (Ziff. 1 S. 2). Gestützt auf diese Feststel- lungen sowie aufgrund des Heckeneintrags im kommunalen Schutzplan bzw. Zonenplan 2 könne festgehalten werden, dass die streitbetroffenen Sträucher die in der Heckenrichtlinie aufgeführten Kriterien erfüllten. Es handle sich im vorliegenden Fall daher um eine geschützte Hecke (Ziff. 2 S. 2 f., Antwort zu Frage 1). Allerdings könne derzeit keine abschliessende Bewertung der ökologischen Lebensraum-Funktionen der Hecke erfolgen, weil keine vollständige Artenliste und Aufnahme des Ausgangszustands (Na- turinventar) vorliege. Die dafür notwendigen Erhebungen seien im Winter nicht genügend möglich und die Kriterien zur Bewertung der ökologischen Bedeutung bedingten eine Aufnahme im Sommerhalbjahr. Gestützt auf die vorliegenden Unterlagen führe eine erste summarische qualitative Einschät- zung der Hecke zu einer mittleren Qualität. Sie sei eher artenarm und degra- diert, habe jedoch aufgrund ihrer Länge und Form eine wichtige Lebens- raum- und Vernetzungsfunktion im Siedlungsgebiet (Ziff. 2 S. 3, Antwort zu Frage 2). Auch zur Frage, ob die Hecke durch das geplante Vorhaben be- einträchtigt oder beseitigt werde, führte die ANF im Fachbericht aus, dass aufgrund der fehlenden Artenliste und Aufnahme des Ausgangszustands eine abschliessende Beurteilung nicht möglich sei (Ziff. 2 S. 3 f., Antwort zu Frage 3). Im Rahmen weiterer Bemerkungen hielt sie schliesslich fest, dass sie zur Evaluation eines möglichen Vorgehens resp. möglicher Vorgehens- weisen die Durchführung eines Augenscheins sowie unter Umständen den
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U, Seite 7 Beizug eines Fachbüros empfehle. Sollte das Bauvorhaben einen Eingriff in die Hecke bedeuten, müsste gemäss der ANF eine Interessenabwägung er- folgen, die Standortgebundenheit bewertet und je nach Ausgang Wiederher- stellungs- oder Ersatzmassnahmen geprüft werden. Im Sinne der Gleichbe- handlung seien insbesondere die Akten eines früheren Baubewilligungsver- fahrens an der ...gasse beizuziehen. Dieses Verfahren habe denselben Heckenzug betroffen, wobei die ANF dort einem Eingriff zugestimmt habe (Ziff. 2 S. 4, Antwort zu Frage 4). 3.2Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, dass sich der Bauabschlag der Gemeinde aufgrund der Akten abschliessend beurteilen lasse, weshalb sie den Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung eines Augenscheins abgewiesen hat. Zur Begründung führt sie aus, die Heckenqualität des streit- betroffenen Bewuchses stehe aufgrund des «kommunalen Schutzbeschlus- ses im Zonenplan 2» sowie der Feststellungen im Fachbericht der ANF un- zweideutig fest. Ausserdem liege das Bauvorhaben offensichtlich im Puffer- streifen der Hecke, allenfalls sogar in deren Krautsaum und verletze die kommunalen Bauabstände gemäss Anhang A139 GBR. Daran ändere das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts, wonach die Hecke aufgrund des leichten Höhenunterschieds zur Gartenanlage nicht betroffen sei. Denn der massgebende Bauabstand des Bauvorhabens werde horizontal vom äusse- ren Rand des Krautsaums gemessen. Diese Messweise sei nicht alleine mit der Freihaltung des Wurzelwerks der Hecke begründet, sondern auch mit dem Schutz des Lebensraums für verschiedene Tiere. Zudem dienten der Hecke Krautsaum und Pufferstreifen als Nährstoffpuffer. Im Übrigen tangiere das umstrittene Bauvorhaben mindestens teilweise die fragliche Hecke in ih- rer nach dem Zonenplan 2 zu beachtenden Ausdehnung. Folglich stehe auf- grund der vorhandenen Akten fest, dass ein Eingriff in die Hecke vorliege. Daran ändere auch die nicht abschliessende Antwort im Fachbericht der ANF nichts, da sich deren Vorbehalt einzig auf das Mass der Schutzwürdig- keit der Hecke beziehe und somit lediglich einen Einfluss auf eine allenfalls durchzuführende Interessenabwägung habe (angefochtener Entscheid E. 3e). 3.3Der Beschwerdeführer bringt vor, es möge zwar zutreffen, dass eine geschützte Hecke vorliege und das Bauvorhaben den Pufferstreifen tan-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U, Seite 8 giere. Unzutreffend sei aber, dass bereits für einen allfälligen Eingriff in die Pufferzone eine Ausnahmebewilligung nach Art. 27 Abs. 2 NSchG nötig sei. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei im Übrigen auch der kommu- nale Bauabstand gemäss Anhang A139 GBR eingehalten, weil dieser nur massgeblich sei, wenn eine Hecke beseitigt werde, was hier gerade nicht der Fall sei. Schliesslich sei die Verweigerung der Baubewilligung unverhält- nismässig, weil sich die Hecke im nordöstlichen Teil des Baugrundstücks oberhalb der bereits heute bestehenden Stützmauer und des Bauvorhabens befinde und die von den neuen Bauten beanspruchte Fläche schon jetzt als Gartenanlage diene. Es handle sich daher nicht um eine naturbelassene Flä- che, welche nun erstmals der «menschlichen» Nutzung zugänglich gemacht würde. Der Bauabschlag sei unter diesen Umständen unzumutbar, zumal die Hecke gemäss der ANF ohnehin «artenarm und degradiert» sei und der Be- schwerdeführer sogar bereit gewesen wäre, zur Qualitätsverbesserung des Bewuchses an und auf der Mauer beizutragen. Ein Augenschein würde nach Auffassung des Beschwerdeführers insbesondere Klarheit darüber bringen, dass das Bauvorhaben höchstens im Pufferstreifen, nicht aber im Krautsaum liege und dass aufgrund der konkreten Verhältnisse gar kein Eingriff in die Hecke vorliege (vgl. Beschwerde Rz. 112 ff.). Aus diesem Grund verletze der Verzicht der Vorinstanz auf den beantragten Augenschein und die antizi- pierte Beweiswürdigung aufgrund der Akten seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Beschwerde Rz. 110 f.). 4. 4.1Die Behörde stellt den Sachverhalt nach Art. 18 VRPG von Amtes wegen fest (Abs. 1, Untersuchungsgrundsatz). Sie hat den rechtserhebli- chen Sachverhalt richtig und vollständig abzuklären und bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen, ohne an die Beweisanträge der Parteien gebun- den zu sein (Abs. 2). Sowohl aufgrund der Untersuchungsmaxime als auch des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 21 ff. VRPG, Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und Art. 26 Abs. 2 der Verfas- sung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) ist die Behörde verpflichtet, die von den Parteien anerbotenen Beweise bzw. beantragten Beweismassnahmen abzunehmen bzw. zu erheben, sofern diese geeignet sind, den rechtserheb-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U, Seite 9 lichen Sachverhalt zu erhellen. Gelangt sie aber in freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, die vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten. Blos- ses Vermuten stellt keine genügende Sachverhaltsfeststellung dar. Eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins besteht dann, wenn sich die Verhältnisse anders nicht schlüssig klären lassen, etwa anhand von Plänen oder Fotografien (statt vieler BGE 144 II 427 E. 3.1.3; BGer 1C_718/2020 vom 21.6.2022 E. 3.4.2; BVR 2022 S. 202 E. 6.4, 2010 S. 78 E. 3.2, 2009 S. 503 E. 3.3.6; Michel Daum, a.a.O., Art. 18 N. 1, 27 f.). 4.2Der Fachbericht der ANF, auf den sich die Vorinstanz in ihrem Ent- scheid unter anderem stützt, beruht lediglich auf einer kurzen Begehung und einer Beurteilung der Situation von der öffentlich zugänglichen Seite der ...gasse aus (vgl. vorne E. 3.1). Es ist unklar, wie genau die örtlichen Verhältnisse von diesem Standort aus wahrgenommen werden konnten. Dem Fachbericht sind insbesondere keine Fotos beigelegt, welche die kon- krete Einsicht des Verfassers des Berichts auf das Grundstück aufzeigen. Die Situation vom Grundstück des Beschwerdeführers aus gesehen zur He- cke und ...gasse ist soweit ersichtlich in den Akten nicht restlos erstellt. Die ANF kommt zwar zum Schluss, dass eine geschützte Hecke im Sinne der Naturschutzgesetzgebung vorliege; sie bringt aber deutlich zum Ausdruck, dass eine abschliessende Beurteilung bezüglich der ökologischen Bedeu- tung der Hecke sowie der Frage, ob durch das Bauvorhaben tatsächlich in die Hecke eingegriffen werde, mangels ausreichend konkreter Informationen und Aufzeichnungen nicht möglich sei. Sie empfiehlt deswegen einen Au- genschein und gegebenenfalls eine Bestandesaufnahme während des Som- merhalbjahrs. Darauf hat die BVD verzichtet und allein auf die von der ANF klar als summarisch und nicht abschliessend qualifizierte Einschätzung ab- gestellt, wonach der Hecke aufgrund ihrer Form und Länge eine wichtige Lebensraum- und Vernetzungsfunktion im Siedlungsgebiet zukomme. Dass der Fachbericht lediglich eine vorläufige und nicht abschliessende Einschät- zung des Sachverhalts erlaubt, hat die Vorinstanz nicht beachtet. Der Sach- verhalt erweist sich deshalb bereits aus diesem Grund als unzureichend ab- geklärt.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U,
Seite 10
4.3Darüber hinaus kann auch der im angefochtenen Entscheid gezo-
gene Schluss, wonach beim umstrittenen Bauvorhaben von einem Eingriff in
die Hecke auszugehen sei, weder aus dem Fachbericht noch aus den übri-
gen Verfahrensakten abgeleitet werden. Vielmehr lässt sich diesen entneh-
men, dass sich am Standort der geplanten Bauten bereits heute ein befes-
tigter Sitzplatz bzw. eine Zierrasenfläche und damit kein ökologisch beson-
ders wertvoller Lebensraum befindet (vgl. etwa Fotos in Beschwerdebeilage
3 sowie in Vorakten Gemeinde act. 5B Register 1). Zudem soll im Rahmen
des Bauvorhabens auch die Abgrenzung zwischen der Gartenanlage und
der Hecke (Stützmauer und Steinblöcke) bestehen bleiben. Ob bei dieser
Ausgangslage ohne weiteres von einem Eingriff in die Hecke gesprochen
werden kann, erscheint jedenfalls nicht von vornherein klar. Dies gilt umso
mehr, als diese Frage auch gemäss der Einschätzung der ANF nicht ohne
zusätzliche Informationen beantwortet werden kann. Fachberichte sind für
die Behörden zwar nicht verbindlich; ihnen wird aber regelmässig ein erheb-
licher Stellenwert eingeräumt und es wird nur in begründeten Fällen von
ihnen abgewichen (zum Beweiswert von Fachberichten BVR 2013 S. 5
der ANF in Frage zu stellen, zumal die Beurteilung der Qualität oder Schutz-
würdigkeit eines Biotops – wie im vorliegenden Fall einer Hecke – regelmäs-
sig spezifisches Fachwissen voraussetzt (BGer 1A.29/2003 vom 9.7.2003
E. 5.2), über welches gerade die ANF als kantonale Naturschutzfachstelle in
besonderem Mass verfügt.
4.4 Somit hat die Vorinstanz zu Unrecht auf die Durchführung des vom
ANF empfohlenen Augenscheins bzw. allfälliger zusätzlicher Massnahmen
im Sommerhalbjahr verzichtet, da sich anders nicht abschliessend klären
lässt, inwieweit die Hecke genau geschützt ist und ob mit dem Bauvorhaben
überhaupt in diese eingegriffen wird. Wenn sich die Vorinstanz lediglich auf
die unbelegten Feststellungen des Regierungsstatthalters in seinen Amts-
berichten und auf die erst vorläufige Beurteilung im Fachbericht der ANF
abstützt, ist dies nach dem Gesagten ungenügend (vgl. auch
BGer 1C_718/2020 vom 21.6.2022 E. 3.4.2; BVR 2019 S. 78 E. 3.2, 2009
S. 503 E. 3.3.6). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass gemäss den Anga-
ben der ANF im gleichen Quartier offenbar ähnliche Eingriffe bewilligt wor-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U, Seite 11 den sind. Insofern kommt einer korrekten Sachverhaltsfeststellung mit Blick auf die rechtsgleiche Behandlung zusätzliches Gewicht zu. Indem die Vor- instanz auf die gebotenen Anordnungen verzichtet hat, hat sie deshalb die zur rechtsgenüglichen Abklärung des Sachverhalts notwendigen Beweis- massnahmen unterlassen und dadurch das rechtliche Gehör des Beschwer- deführers verletzt. 4.5Es ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts, die erforderlichen ergän- zenden Sachverhaltsfeststellungen als letzte kantonale Instanz selber zu er- heben und als erste Instanz gestützt auf die dabei gewonnenen Erkenntnisse über eine allfällige Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens zu entscheiden (vgl. VGE 2022/224 vom 7.9.2022 E. 13.1, 2020/465 vom 3.3.2022 E. 5.5, 2020/34 vom 17.2.2022 E. 8.2). Folglich ist der angefochtene Entscheid auf- zuheben und die Angelegenheit zur Durchführung des von der ANF empfoh- lenen Augenscheins und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzu- weisen. Der Vorinstanz ist es aber unbenommen, die Sache ihrerseits an die zuständige Behörde zurückzuweisen (vgl. Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 84 N. 16 und Art. 72 N. 9). Im Rahmen der zu treffenden Beweismassnahmen wird nach dem Gesagten insbesondere zu klären sein, wie gross der Schutzperimeter der geschützten Hecke tatsächlich ist und ob die Hecke vom Bauvorhaben überhaupt konkret betroffen ist. Falls das Bauvorhaben einen (teilweisen) Eingriff in die Hecke darstellen sollte, wird weiter zu prüfen sein, welcher Art dieser Eingriff ist (Eingriff in die Hecke selbst, den Krautsaum, die Pufferzone oder den Bauabstand) und ob im Rahmen einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung allfälliger Ersatz- und Wiederherstellungsmassnahmen al- lenfalls eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. 4.6Aufgrund des vorliegenden Rückweisungsentscheids ist nicht über den für das verwaltungsgerichtliche Verfahren gestellten Beweisantrag zu befinden. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigen sich auch Weiterungen zu einer allfälligen Kassation von Amtes wegen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U, Seite 12 5. 5.1Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde als offensichtlich be- gründet, soweit der Beschwerdeführer gravierende Verfahrensmängel gel- tend macht. Sie ist dahin gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu ergänzenden Sachverhaltsabklärungen und neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie- sen wird. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. Solche Fälle beurteilt das Verwaltungsgericht in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 5.2Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist im Kostenpunkt von ei- nem vollumfänglichen Obsiegen auszugehen, sofern bei Vorliegen eines re- formatorischen (Haupt-)Antrags ein Rückweisungsentscheid ergeht und die infolge Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung – wie hier – noch zu einer vollständigen Gutheissung des Begehrens führen kann (BVR 2020 S. 455 E. 5.1, 2016 S. 222 E. 4.1; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 6). Der Beschwerdeführer ist daher insofern als vollständig obsiegend zu betrach- ten, weshalb für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten zu er- heben (vgl. Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG) und ihm die Parteikosten zu erset- zen sind (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 8 und 36). 5.3Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht mit Kostenver- zeichnis vom 10. Februar 2023 für das verwaltungsgerichtliche Verfahren ein Honorar von Fr. 6'821.95.-- (inkl. Auslagen und MWSt) geltend. Dies er- scheint mit Blick auf die Tarifordnung und die Bemessungskriterien, d.h. den in der Sache gebotenen Zeitaufwand, die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses, gemäss Art. 41 des Kantonalen Anwaltsgeset- zes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) und Art. 1 und 11 ff. der Verord- nung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Par- teikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) als übersetzt. Der Entscheid der Vorinstanz wies klare Mängel auf und es standen diesbezüglich auch keine komplexen Rechtsfragen zur Diskussion. Zudem war der Rechtsvertreter mit der Sache bereits vertraut, hat er den Beschwerdeführer doch bereits vor der BVD vertreten. Die Schwierigkeit des Prozesses ist somit als eher unter-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U, Seite 13 durchschnittlich zu beurteilen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht deshalb ein Partei- kostenersatz von Fr. 4'000.-- (inkl. Auslagen und MWSt) als angemessen. 5.4Die Sache geht zurück an die Vorinstanz zum neuem Entscheid. In diesem Rahmen werden auch die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen sein. 6. Gegen das vorliegende Urteil steht grundsätzlich die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesge- richtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Da es sich um einen Rückweisungsent- scheid und damit um einen Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 BGG han- delt (vgl. etwa BGE 138 I 143 E. 1.2), ist die Beschwerde allerdings nur zu- lässig, wenn eine der zusätzlichen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt ist.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.05.2023, Nr. 100.2022.226U, Seite 14 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: