100.2022.152U HAM/BIM/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 28. November 2024 Verwaltungsrichter Daum, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Häusler, Verwaltungsrichterin Herzog Gerichtsschreiberin Bickel A.________ vertreten durch Rechtsanwältin ... und Rechtsanwältin ... Beschwerdeführer gegen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 2 13. T.________ vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdegegner 13 14. U.________ vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdegegnerin 14 und Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3013 Bern sowie Einwohnergemeinde Zollikofen Bauverwaltung, Wahlackerstrasse 25, Postfach 366, 3052 Zollikofen betreffend Baubewilligung; Abbruch bestehender Bauten und Neubau von drei Mehrfamilienhäusern mit Einstellhalle (Entscheid der Bau- und Ver- kehrsdirektion des Kantons Bern vom 25. April 2022; BVD 110/2020/125) Prozessgeschichte: A. A.________ ist zusammen mit B.________ Gesamteigentümer der Parzel- len Zollikofen Gbbl. Nrn. 3________ und 4________. Die Parzellen sind mit je einem Wohnhaus überbaut. Mit Baugesuch vom 15. April 2019 beantrag- ten A.________ und B.________ bei der Einwohnergemeinde (EG) Zolliko- fen die Bewilligung für den Rückbau der bestehenden Wohnhäuser sowie
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 3 den Neubau von drei Mehrfamilienhäusern mit total 21 Eigentumswohnun- gen und Einstellhalle mit 34 Einstellhallenplätzen sowie 8 Aussenparkplät- zen für Besucherinnen und Besucher. Gegen das Bauvorhaben erhoben un- ter anderen die im Rubrum genannten Beschwerdegegnerinnen und Be- schwerdegegner – mit Ausnahme von P.________ – Einsprache. Mit Ein- gabe vom 26. Juli 2019 reichte die Bauherrschaft eine Projektänderung be- züglich der Lage des Rücksprungs der Attikageschosse ein. Die Gemeinde publizierte das Bauvorhaben daraufhin ein zweites Mal, ergänzt durch wei- tere Ausnahmen. Gegen das Bauvorhaben erhoben erneut unter anderen die im Rubrum genannten Beschwerdegegnerinnen und Beschwerdegegner – mit Ausnahme von P.________ – Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 25. Juni 2020 erteilte die EG Zollikofen A.________ die Baubewilligung und eröffnete gleichzeitig die Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone vom 11. September 2019 des Amtes für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR). B. Gegen diesen Entscheid reichten die im Rubrum genannten Beschwerde- gegnerinnen und Beschwerdegegner am 24., 27. bzw. 28. Juli 2020 je Be- schwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Die instruierende Behörde der BVD vereinigte die Verfahren, führte den Schriftenwechsel durch und holte bei der Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) einen Bericht ein, den diese am 8. Dezember 2020 erstattete. A.________ reichte am 29. Juni 2021 eine Projektänderung ein, mit der er unter anderem die Anzahl der Wohneinheiten von 21 auf 17 reduzierte und die Umgebungs- und Fassadengestaltung anpasste. Dazu äusserte sich die OLK mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2021. Mit Ent- scheid vom 25. April 2022 hiess die BVD die Beschwerden gut, soweit sie darauf eintrat. Sie hob den Gesamtentscheid der EG Zollikofen vom 25. Juni 2020 auf und verweigerte dem Baugesuch vom 15. April 2019 mit Projektän- derungen vom 26. Juli 2019 und 29. Juni 2021 die Baubewilligung (Bauab- schlag). Zur Neuregelung der Kostenfolgen für das Baubewilligungsverfah- ren wies sie die Sache an die Gemeinde zurück.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 4 C. Gegen den Entscheid der BVD hat A.________ am 24. Mai 2022 Verwal- tungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, der angefochtene Ent- scheid sei aufzuheben (Rechtsbegehren 1) und es seien die Baubewilligung vom 25. Juni 2020 sowie die Verfügung des AGR vom 11. September 2019 zu bestätigen (Rechtsbegehren 2). Mit Beschwerdeantworten vom 4. Juli 2022 beantragen die Beschwerdegeg- nerschaft 1, die Beschwerdegegnerschaft 2-12 und die Beschwerdegegne- rin 14, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegnerin 14 stellt zudem den Antrag, die als Beschwerdebeila- gen 11, 13, 14, 15, 16, 18 und 21 eingereichten Unterlagen seien aus den Akten zu weisen. Der Beschwerdegegner 13 beantragt mit Beschwerdeant- wort vom 4. Juli 2022 die Abweisung der Beschwerde. Die EG Zollikofen stellt nicht ausdrücklich Antrag, hält aber mit Eingabe vom 14. Juni 2022 an ihrer bisherigen Auslegung der hier interessierenden kommunalen Bestim- mung fest. Die BVD schliesst mit Vernehmlassung vom 16. Juni 2022 unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen, ist als Baugesuchsteller durch den angefochtenen Entscheid be- sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Er ist deshalb zur Beschwerde legitimiert. Dass die Bauparzellen im Gesamteigentum stehen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 5 (vgl. vorne Bst. A), ändert daran nichts. Denn mit der Verwaltungsgerichts- beschwerde strebt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz (Verweigerung der Baubewilligung) an, was den Rechtsstand- punkt des nicht beschwerdeführenden Gesamteigentümers nicht beeinträch- tigt bzw. in dessen Interesse sein wird (vgl. dazu BGer 1C_278/2011 vom 17.4.2012 E. 1.2; BVR 2001 S. 429 E. 1b/bb; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 11 N. 11, Art. 13 N. 7; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I/II, 5. Aufl. 2020/2024, Art. 35-35c N. 20). 1.2Der Beschwerdeführer stellt einen reformatorischen Antrag (Ent- scheid in der Sache); er verlangt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuhe- ben (Rechtsbegehren 1) und die Baubewilligung vom 25. Juni 2020 sowie die Verfügung des AGR vom 11. September 2019 seien zu bestätigen (Rechtsbegehren 2; vorne Bst. C). Im vorinstanzlichen Verfahren hat er eine Projektänderung eingereicht, welche die BVD bis anhin noch nicht beurteilt hat (vgl. hinten E. 4.3). Das geänderte Projekt ist an die Stelle des ursprüng- lichen Bauvorhabens getreten; der ursprünglichen Baubewilligung ist der Bo- den entzogen und ein Wiederaufleben ist ausgeschlossen (vgl. BVR 2012 S. 463 E. 2.2; VGE 2021/65 vom 19.10.2022 E. 4.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13c). Selbst wenn der Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Rechtsbegehren 1) durchdrin- gen würde, könnte das Verwaltungsgericht die Baubewilligung der EG Zolli- kofen und die Verfügung des AGR betreffend das ursprüngliche Bauvorha- ben also nicht bestätigen. Auf die Beschwerde ist insofern nicht einzutreten. 1.3Im Übrigen sind die Bestimmungen über Form und Frist eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist – unter Vorbe- halt von E. 1.2 hiervor – einzutreten. 1.4Vor der Vorinstanz war die Legitimation des Beschwerdegegners 11 (P.________) umstritten, da dieser keine Einsprache erhoben hatte (vgl. vorne Bst. A). Die BVD hat die Parteistellung offengelassen, da die betref- fende Beschwerde von mehreren (einsprechenden) Personen erhoben und unterzeichnet worden war. Diese Beschwerde war also ohnehin zu behan- deln (vgl. angefochtener Entscheid E. 1; zu diesem Vorgehen Michel Daum,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 6 a.a.O., Art. 20a N. 40). Sinngemäss das Gleiche gilt für die gemeinsam ein- gereichte Beschwerdeantwort sowie die weiteren Eingaben der Beschwerdegegnerschaft 2-12 im Verfahren vor Verwaltungsgericht. 1.5Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. 2.1Der Beschwerdeführer plant, die zwei bestehenden Wohnhäuser (Augsburgerstrasse 1________ und 2________) auf den benachbarten Pa- rzellen Nrn. 3________ und 4________ zurückzubauen und drei Mehrfami- lienhäuser mit 17 Wohneinheiten, eine unterirdisch erschlossene Einstell- halle mit 34 Einstellhallenplätzen sowie 8 Aussenparkplätze für Besucherin- nen und Besucher zu errichten. Auf der Parzelle Nr. 4________ ist ein Mehr- familienhaus geplant (Haus 1). Die beiden anderen Mehrfamilienhäuser (Häuser 2 und 3) sollen auf der Parzelle Nr. 3________ gebaut werden (Bau- gesuch vom 15.4.2019, Vorakten Gemeinde 6D Dokument 241; Situations- plan vom 15.4.2019, Akten BVD 6B1; Pläne vom 28.6.2021 zur Projektän- derung, Akten BVD 6B1). 2.2Die Bauparzellen in der Wohnzone W2 grenzen im Norden an die Augsburgerstrasse; nordöstlich der Parzelle Nr. 3________ mündet der Kilchbergerweg in die Augsburgerstrasse. Im Süden der Parzelle Nr. 4________ bzw. im Südwesten der Parzelle Nr. 3________ befindet sich die Parzelle Zollikofen Gbbl. Nr. 5________. Diese Parzelle ist mit einem Wohnhaus überbaut (Augsburgerstrasse 6________). Östlich der Parzelle Nr. 3________ liegt die Parzelle Zollikofen Gbbl. Nr. 7________, die eben- falls mit einem Wohnhaus überbaut ist (Kilchbergerweg 8________). Die Bauparzellen – wie die benachbarten Parzellen südlich der Augsburger- strasse und des Kilchbergerwegs – sind nahezu integral mit einer im Zonen- plan ausgeschiedenen «Nutzungsbeschränkung Landschaftsbild» überla- gert. Ein schmaler Streifen im Süden der Bauparzelle Nr. 3________ liegt in einem Gefahrengebiet mittlerer Gefährdung (Gefahrenstufe «blau»). Im Sü- den grenzt die Parzelle Nr. 3________ an die Landwirtschaftszone und das
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 7 Landschaftsschutzgebiet «Chräbsbach»; ebenso die benachbarten Parzel- len im Osten und Westen (vgl. Geoportal des Kantons Bern, Basiskarte [Gra- fik 1], einsehbar unter: <www.geo.apps.be.ch>; Zonenplan vom 26.11.2017 [Grafik 2], einsehbar unter: <www.zollikofen.ch>, Rubriken «Online-Ser- vice/Reglemente und Verordnungen»). Das Landschaftsschutzgebiet be- zweckt die ungeschmälerte Erhaltung von naturnahen Lebensräumen für einheimische Tier- und Pflanzenarten und dient dem ökologischen Aus- gleich. Innerhalb dieses Gebiets besteht grundsätzlich ein Bauverbot (Art. 58 Abs. 1 und 3 des Baureglements der EG Zollikofen vom 26. November 2017 [GBR], einsehbar unter: <www.zollikofen.ch>, Rubriken «Online-Service/Re- glemente und Verordnungen»). Grafik 1
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 8 Grafik 2 2.3Auf der Bauparzelle Nr. 3________ fällt das gewachsene Terrain von Norden nach Süden unterhalb des bestehenden Wohngebäudes zunächst ab (im Folgenden: oberer Gefällsbruch; Herleitung Gebäudesetzung Haus 2 vom 28.6.2021, Schnitt gewachsenes Terrain Haus 2, Akten BVD act. 6B1 [Projektänderung]). Anschliessend folgt eine natürliche Geländemulde. In dieser Geländemulde soll das neue Haus 3 gebaut werden. Zum Chräbs- bach hin fällt der Hang danach steil ab (im Folgenden: unterer Gefällsbruch; Herleitung Gebäudesetzung Haus 3, Drohnenaufnahme, Akten BVD act. 6B1 [Projektänderung]; Bericht der OLK vom 8.12.2020, Akten BVD 6A pag. 186). 3. Zunächst ist umstritten, ob die Vorinstanz die OLK beiziehen durfte. 3.1Der Beschwerdeführer macht geltend, das Bauvorhaben liege nicht in einem Schutzgebiet und sei nicht als prägend zu beurteilen. Es sei deshalb nicht zulässig gewesen, dass die Vorinstanz die OLK konsultiert habe (Be- schwerde Rz. 31 ff.). – Die Beschwerdegegnerinnen und Beschwerdegeg- ner sind dagegen der Ansicht, bereits die Gemeinde hätte die OLK anhören müssen, da das Bauvorhaben in einem Landschaftsschutzgebiet liege und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 9 durchaus als prägend zu bezeichnen sei; jedenfalls habe die Vorinstanz die OLK im Beschwerdeverfahren beiziehen dürfen (Beschwerdeantwort [BA] Beschwerdegegnerschaft 1 [BG 1] Rz. 12 ff.; BA Beschwerdegegnerschaft 2- 12 [BG 2-12] Rz. 11 ff.; BA Beschwerdegegner 13 [BG 13] Rz. 24 ff.; BA Be- schwerdegegnerin 14 [BG 14] Rz. 32 ff.). 3.2Gemäss Art. 10 Abs. 2 BauG beurteilt die OLK zuhanden der Baube- willigungsbehörde prägende Bauvorhaben aus Sicht des Ortsbild- und Land- schaftsschutzes. Näher und abschliessend konkretisiert wird der Beizug der OLK in Art. 22a des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungs- verfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). Danach muss die OLK bei prägenden Bauvorhaben konsultiert werden, wenn gegen sie ästhe- tische Bedenken oder Einwände bestehen, die nicht offensichtlich unbegrün- det sind und die das Ortsbild oder die Landschaft beeinträchtigen können. Den Rechtsmittelbehörden ist es demgegenüber gestützt auf den Untersu- chungsgrundsatz (Art. 18 VRPG) unbenommen, eine Beurteilung der OLK einzuholen (vgl. auch Art. 10 Abs. 3 BauG und Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 2010 über die Kommission zur Pflege der Orts- und Land- schaftsbilder [OLKV; BSG 426.221]; BVR 2021 S. 150 E. 3.3 f.; VGE 2021/317 vom 19.9.2023 E. 5.3.1, 2020/82 vom 15.12.2021 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). 3.3Die Vorinstanz hat die OLK im Beschwerdeverfahren somit zulässi- gerweise konsultiert. Ob bereits die Gemeinde die OLK im Baubewilligungs- verfahren hätte konsultieren müssen, braucht deshalb nicht geprüft zu wer- den. 4. Strittig ist weiter, ob das geplante Haus 3 auf der Parzelle Nr. 3________ mit der kommunalen «Nutzungsbeschränkung Landschaftsbild» vereinbar ist. 4.1Art. 10 GBR enthält unter dem Randtitel «Nutzungsbeschränkung Landschaftsbild» folgende hier interessierende Bestimmung: «In den im Zonenplan mit ‹Nutzungsbeschränkung Landschaftsbild› überlagerten Wohnzonen dürfen Bauten, Anlagen und Vorkehrungen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 10 nur oberhalb der Hangkante erstellt werden. Bauten, die vollständig un- ter dem massgebenden Terrain liegen und deren Zugänge ausserhalb des mit einer Nutzungsbeschränkung belegten Gebietes liegen, sind zu- gelassen.» 4.2Die Gemeinde (Bauverwaltung) legt Art. 10 GBR so aus, dass die massgebende Hangkante bei der Parzelle Nr. 3________ im Bereich des unteren Gefällsbruchs anzunehmen sei. Sie stützt sich dabei unter anderem auf die Gefahrenkarte, die konkrete Hangsituation bei der interessierenden Bauparzelle mit zwei Gefällsbrüchen und die bestehenden Nachbarbauten. Zur Gefahrenkarte hat sie im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, die Anrisskante sei als Begrenzungslinie der Gefahrenstufe «blau» festge- legt worden; dort bestehe ein natürlicher Wechsel der Hangneigung zwi- schen Bau- und Gefahrengebiet. Dieser Gefällsbruch sei jener, welchen sie als Hangkante im Sinn von Art. 10 GBR verstanden haben wolle. Zur Entste- hungsgeschichte der kommunalen Bestimmung hat sie ausgeführt, dass nach altem Baureglement die maximale Ausnützung der Parzelle nur 35 % betragen habe, während die Lage von (Neu-)Bauten nicht eingeschränkt ge- wesen sei. Mit der Ortsplanungsrevision sei die Ausnützungsziffer (AZ) auf- gehoben worden. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Bebaubarkeit der Parzelle weiter habe einschränken wollen (BA Gemeinde vor BVD vom 4.9.2020, Akten BVD 6A pag. 174 f.; Gesamtentscheid vom 25.6.2020, Akten BVD 6A pag. 41 f.). 4.3Die Vorinstanz hat Art. 10 GBR als Bestimmung des besonderen Landschaftsschutzes angesehen (vgl. angefochtener Entscheid E. 5e). Zur Ermittlung des Verlaufs der Hangkante hat sie bei der OLK einen Bericht eingeholt. Die OLK hat die Frage, ob sich «die geplanten Bauvorhaben un- terhalb der Hangkante befinden, wie sie sich aus dem Landschaftsbild er- gibt», wie folgt beantwortet (Akten BVD 6A pag. 186 ff., 188): «Die Bauten entlang der Südseite von Augsburgerstrasse und des Kilch- bergerwegs markieren im Landschaftsbild eine räumlich ausgeprägte Gebäudekante. Begleitet wird diese Kante von etwas tiefer liegenden, linearen Landschaftselementen in Form von Strauch- und Gehölzgrup- pen. Die bestehenden Gebäude Augsburgerstrasse 6________, 9________ und 10________ stellen heute bereits einen Eingriff in den wichtigen Grüngürtel dieser Hangkante dar. Im Bereich der Parzelle 3________ (dem heutigen Park des Wohnhau- ses Augsburgerstrasse 1________) ist eine auffällige Geländemulde ablesbar, auf welche bereits der Bebauungsplan der späten 1950er- Jahre mit der Verzweigung des Strassenverlaufs Bezug nimmt. Der Neubau von Haus 3 wird innerhalb dieser Mulde platziert und kommt
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 11 somit deutlich unterhalb der das Landschaftsbild prägenden Hangkante zu stehen.» In der Stellungnahme zur Projektänderung verwies die OLK auf den Bericht vom 8. Dezember 2020 und ergänzte ihre Beurteilung wie folgt (Bericht vom 14.12.2021, Akten BVD 6B pag. 347 ff., 348): «Ein gut platziertes, ins Terrain integriertes Haus 3 kann helfen, den Sied- lungsrand positiv zu klären. Die OLK erachtet das vorgeschlagene Vo- lumen (Haus 3) als zu weit unten und zu gross.» Die Vorinstanz hat in der Folge ausgeführt, es sei zwar vorab Sache der Gemeinde zu bestimmen, wie sie Art. 10 GBR ausgelegt haben wolle. Dem Bericht der OLK komme bei ästhetischen Fragen jedoch ein erheblicher Stel- lenwert zu; von ihrer Meinung sei nur aus triftigen Gründen abzuweichen. Sie ist gestützt auf den Bericht der OLK zum Schluss gekommen, für den Schutz des Landschaftsbilds sei optisch die «obere Kante» entscheidend, da der Hang als Ganzes geschützt sei. Die Argumentation der Gemeinde, wonach der Hang «nur bis zur Linie der blauen Gefahrenzone» (Blick hang- aufwärts) geschützt sein solle, sei dagegen nicht vertretbar. Die nach Art. 10 GBR massgebende Hangkante befinde sich auf der Parzelle Nr. 3________ also beim oberen Gefällsbruch. Das geplante Haus 3 liege unterhalb davon; das Bauvorhaben sei deshalb nicht bewilligungsfähig (angefochtener Ent- scheid E. 5f). Die weiteren Rügen gegen das Bauvorhaben hat die Vorin- stanz nicht geprüft. Zwar hat sie ausgeführt, die OLK habe das vorgeschla- gene Volumen des Hauses 3 als «zu weit unten und zu gross» erachtet, was nachvollziehbar sei (angefochtener Entscheid E. 5g). Zur Dimension des Bauvorhabens oder zu sonstigen (gestalterischen) Vorbehalten hat sich die Vorinstanz aber nicht geäussert. Ebenso wenig hat sie die mit der zweiten Projektänderung vom 29. Juni 2021 vorgenommenen Anpassungen des Bauvorhabens geprüft (vorne Bst. B). 4.4Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Frage, wo die Hang- kante gemäss Art. 10 GBR verlaufe, handle es sich nicht um eine ästhetische Frage, sondern um eine Auslegungsfrage. Diese liege im Zuständigkeitsbe- reich der Gemeinde (Beschwerde Rz. 58 ff.). Die Auslegung der Gemeinde beruhe auf sachlichen Kriterien. Dass die Gemeinde auf die Begrenzungsli- nie des Gefahrengebiets mit mittlerer Gefährdung (blau) abstelle, sei nach-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 12 vollziehbar. Die Gefahrenbeurteilung sei aufgrund der Hangneigung vorge- nommen worden. Erst ab einer gewissen Steilheit könne auch von einer ei- gentlichen Hangkante gesprochen werden. Die Hangneigung sei im Bereich des Hauses 3 verglichen mit anderen Parzellen nicht besonders steil. Des- halb verlaufe die Linie zur Abgrenzung des Gefahrengebiets dort auch deut- lich unterhalb. Schliesslich seien die Anliegen der Ortsplanungsrevision zu berücksichtigen. Diese habe gerade bezweckt, das bestehende Bauland besser auszunutzen. Die Vorinstanz habe sich deshalb zu Unrecht über die begründete und konstante Auslegung der Gemeinde hinweggesetzt. Sie habe damit den Grundsatz der Gemeindeautonomie verletzt (Beschwerde Rz. 75 ff.). 4.5Die Beschwerdegegnerschaft 1, der Beschwerdegegner 13 und die Beschwerdegegnerin 14 bringen dagegen vor, die Frage, wo die land- schaftsprägende Hangkante verlaufe, falle durchaus in die Kompetenz der OLK. Diese habe dazu beigetragen, den Verlauf der Hangkante in sachver- haltlicher Hinsicht zu klären. Die Auslegung von Art. 10 GBR habe die Vor- instanz gestützt darauf eigenständig vorgenommen (BA BG 1 Rz. 19, 27 und 31; BA BG 13 Rz. 35 ff.; BA BG 14 Rz. 62 ff.). Die Beschwerdegegnerschaft insgesamt hält es für nicht nachvollziehbar, dass die Gemeinde bei der De- finition der «oberen Hangkante» auf die Begrenzungslinie der Gefahrenzone abstellt. Die Bestimmungen über Naturgefahren und Art. 10 GBR verfolgten nicht denselben Zweck. Die Linien seien deshalb nicht deckungsgleich; an- sonsten hätte die Gemeinde dies im Zonenplan entsprechend dargestellt (BA BG 1 Rz. 21 ff.; BA BG 2-12 Rz. 15 ff.; BA BG 13 Rz. 53 ff.; BA BG 14 Rz. 75 ff.). Der Blick auf die topographischen Verhältnisse zeige, dass die landschaftsprägende Hangkante oberhalb der Hauses 3 verlaufe (BA BG 1 Rz. 28 ff.; BA BG 2-12 Rz. 20). 5. 5.1Umstritten ist der Sinngehalt von Art. 10 GBR, der durch Auslegung zu ermitteln ist. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut (gram- matikalisches Element). Ist der Wortlaut nicht klar und sind verschiedene
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 13 Auslegungen möglich, so muss unter Einbeziehung aller Auslegungsele- mente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Zu berücksichtigen sind der Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen (systemati- sches Auslegungselement), die Entstehungsgeschichte (historisches Ausle- gungselement) sowie der Zweck der Norm (teleologisches Auslegungsele- ment). Gleich wie das Bundesgericht lässt sich das Verwaltungsgericht von einem pragmatischen Methodenpluralismus leiten, der keinem Auslegungs- element einen grundsätzlichen Vorrang zuerkennt. Es muss im Einzelfall ab- gewogen werden, welche Methode oder Methodenkombination zu der Lö- sung führt, die im normativen Gefüge und mit Blick auf die Wertentscheidun- gen des Gesetzgebers am meisten überzeugt (zum Ganzen BVR 2024 S. 277 E. 4.1, 2023 S. 25 E. 5.5). 5.2Die Gemeinden sind im Bereich ihrer Bau- und Zonenordnung im Rahmen der gesetzlichen Regelungen und der übergeordneten Planung au- tonom (vgl. Art. 109 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1] und Art. 65 Abs. 1 BauG). Diese Autonomie beschränkt sich nicht auf den Be- reich der Rechtsetzung; insbesondere wo eine Gemeinde zum Erlass von Rechtsnormen berechtigt ist, kommt ihr grundsätzlich auch bei deren An- wendung ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es ist deshalb vorab Sache der Gemeinde zu bestimmen, wie sie eine eigene Vorschrift verstanden ha- ben will. Wird die Anwendung einer von ihr erlassenen Bestimmung Gegen- stand eines Beschwerdeverfahrens, haben die Rechtsmittelinstanzen zu prüfen, ob die von der Gemeinde geltend gemachte Auslegung rechtlich halt- bar ist. Sie auferlegen sich mit andern Worten eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Auffassung der Gemeinde, indem sie sich der Prüfung ent- halten, ob eine andere Bedeutung der umstrittenen Bestimmung ebenfalls möglich und rechtlich vertretbar wäre. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Würdigung örtlicher Verhältnisse in Frage steht (statt vieler BVR 2024 S. 51 E. 7.5, 2023 S. 25 E. 5.5; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 80 N. 21 und 23; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 9-10 N. 5). Stehen Fragen zur Ästhetik zur Diskussion, bedarf es zu deren sachgerechten Konkretisierung oft eines besonderen Fachwissens. Kantonale Fachstelle für den Ortsbild- und Landschaftsschutz ist die OLK (vgl. Art. 10 BauG; ferner Art. 22 Abs. 1 Bst. a und Art. 22a Abs. 1 BewD). Die Berichte der OLK sind für die Behörden nicht verbindlich (Art. 10 Abs. 2
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U,
Seite 14
BauG). Das Verwaltungsgericht räumt ihnen aber regelmässig einen erheb-
lichen Stellenwert ein und auferlegt sich bei deren Überprüfung eine gewisse
Zurückhaltung (BVR 2009 S. 328 E. 5.7; VGE 2023/105 vom 15.10.2024
5.3Gemäss dem Wortlaut von Art. 10 GBR dürfen (oberirdische) Bauten
in den im Zonenplan mit «Nutzungsbeschränkung Landschaftsbild» überla-
gerten Wohnzonen nur «oberhalb der Hangkante» erstellt werden (vorne
E. 4.1). Was als Hangkante zu verstehen ist, erklärt die Vorschrift nicht. Die
Vorinstanz und die Gemeinde sind sich aber einig, dass auf der Parzelle
Nr. 3________ zwei Gefällsbrüche bestehen, die grundsätzlich als Hang-
kante im Sinn von Art. 10 GBR in Frage kommen (angefochtener Entscheid
E. 5f; BA Gemeinde vor BVD vom 4.9.2020, Akten BVD 6A pag. 174 f.; Ge-
samtentscheid vom 25.6.2020, Akten BVD 6A pag. 41 f.; vorne E. 2.3). So-
weit die Gemeinde die Gefahrenkarte berücksichtigt hat, um Lage und Ver-
lauf des unteren Gefällsbruchs zu bestimmen, ist dies nicht zu beanstanden.
Ein topographischer Zusammenhang zur Grenze des Gefahrengebiets, das
aufgrund der Hangneigung festgelegt wurde, ist durchaus nachvollziehbar.
Die Gemeinde hat den nach Art. 10 GBR geschützten Hang dadurch nicht
mit dem Gefahrengebiet gleichgesetzt, wie die Vorinstanz meint (angefoch-
tener Entscheid E. 5f); sie hat sich lediglich daran orientiert (vorne E. 4.2).
Aus dem Wortlaut ergibt sich sodann nicht, wo die für die Nutzungsbeschrän-
kung massgebende Hangkante auf der Parzelle Nr. 3________ verläuft.
Auch finden sich dazu im Zonenplan keine Anhaltspunkte. Die Bezeichnung
der Nutzungsbeschränkung deutet aber darauf hin, dass diese ein ästheti-
sches Motiv hat. Die Gemeinde strebt damit den Schutz des Landschafts-
bilds an. Dies wird dadurch bestätigt, dass nur Grundstücke von der Nut-
zungsbeschränkung betroffen sind, die am Ortsrand (vorwiegend) angren-
zend zum Landschaftsschutzgebiet Chräbsbach liegen und bereits vor der
Ortsplanungsrevision mit einer Beschränkung der Ausnutzung belegt waren
(vorne E. 2.2; vgl. Art. 79 des Baureglements der EG Zollikofen vom 2. De-
zember 2001 [aGBR]; Zonenplan vom 28.11.1993). Vor diesem Hintergrund
ist nachvollziehbar, dass die Vorinstanz die OLK konsultiert hat, um die
Hangstruktur aus landschaftsschützerischer Sicht zu klären. Dies war im
Rechtsmittelverfahren nach dem Gesagten ohne weiteres zulässig (vorne
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 15 E. 3). Ob deshalb die Hangkante nach Art. 10 GBR mit derjenigen gleichzu- setzen ist, «wie sie sich aus dem Landschaftsbild ergibt» – wovon die Vorin- stanz sowie die Beschwerdegegnerinnen und Beschwerdegegner auszuge- hen scheinen (vorne E. 4.3 und 4.5) –, ist damit aber noch nicht gesagt. Dazu äussert sich Art. 10 GBR gerade nicht. 5.4In systematischer Hinsicht fällt die Stellung von Art. 10 innerhalb des GBR auf. So findet sich die Bestimmung zur «Nutzungsbeschränkung Land- schaftsbild» im Teil II «Nutzungszonen» bei den Vorschriften über die bau- polizeilichen Masse (Abschnitt 2.2) für besondere Wohnzonen (Unterab- schnitt 2.2.4). Die Vorschriften über den Ortsbild- und Landschaftsschutz sind dagegen im Teil IV «Qualität des Bauens und Nutzens» (Art. 35 ff. GBR) geregelt. Der darauffolgende Teil V «Bau- und Nutzungsbeschränkungen» (Art. 52 ff. GBR) enthält in den Kapiteln 10 «Pflege der Kulturlandschaft und der naturnahen Landschaft, Naturgefahren» und 11 «Schutz der naturnahen Landschaft» unter anderem einschränkende Vorschriften für Baudenkmäler und Ortsbildschutzgebiete (Art. 52 GBR), Gefahrengebiete (Art. 56 GBR), die Landschaftsschongebiete Bühlikofen und Rütti (Art. 57 GBR) und das Landschaftsschutzgebiet Chräbsbach (Art. 58 GBR). Art. 10 GBR ist also primär als kommunale Nutzungsvorschrift ausgestaltet, wenn die Gemeinde damit auch ein ästhetisches Motiv verfolgt (E. 5.3 hiervor). 5.5Gewisse Erkenntnisse liefern weiter die Entstehungsgeschichte von Art. 10 GBR und die Materialien zur Ortsplanungsrevision. Die Bauparzellen waren früher von einer Nutzungsbeschränkung AZ überlagert (maximale Ausnützung von 35 %; vgl. Art. 79 aGBR; Zonenplan vom 28.11.1993). Die Lage von (Neu-)Bauten war nicht eingeschränkt. Daraus ergibt sich, dass die natürliche Geländemulde auf der Bauparzelle Nr. 3________ früher über- baut werden durfte. Mit der Ortsplanungsrevision ist die Ausnützungsziffer aufgehoben worden (Erläuterungsbericht vom 13.3.2017 zur Ortsplanungs- revision [im Folgenden: Erläuterungsbericht], Anhang 2, S. 62, einsehbar un- ter: <www.zollikofen.ch>, Rubriken «Politik/Grosser Gemeinderat/ Geschäfte/Stichwort: Ortsplanungsrevision/Datum: 22.3.2017»). Die Orts- planungsrevision bezweckte allgemein die Siedlungsentwicklung nach in- nen. Mit Umstrukturierungen, Verdichtungen und weniger einengenden Bau-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 16 vorschriften soll das angestrebte Wachstum erreicht werden (Bericht und An- trag des Gemeinderats an den Grossen Gemeinderat «Ortsplanungsrevision [Baureglement und Zonenplan]» vom 13.3.2017, S. 1 und 6, einsehbar unter: <www.zollikofen.ch>, Rubriken «Politik/Grosser Gemeinderat/Geschäfte/ Stichwort: Ortsplanungsrevision/Datum: 22.3.2017»). Das Gebiet «Landga- rbe», in dem sich auch die Parzelle Nr. 3________ befindet, wird im An- hang 1 zum Erläuterungsbericht zur Ortsplanungsrevision als Gebiet mit Nutzungsreserven (Reserven in überbauten Gebieten) aufgeführt. Bei die- sen Gebieten gehe es darum, die Rahmenbedingungen zu verbessern, bei- spielsweise durch die Aufhebung der AZ und die Reduktion der Grenzab- stände. Entsprechende Massnahmen seien in der laufenden Nutzungspla- nung enthalten (Erläuterungsbericht, Anhang 1, S. 56). Mit der Ortspla- nungsrevision sollte die Ausnutzung des betreffenden Grundstücks also nicht weiter eingeschränkt, sondern verbessert werden. Dafür spricht, dass die gesamte Fläche des Grundstücks auch nach der Ortsplanungsrevision in der Bauzone liegt. 5.6Aus dem bisher Gesagten folgt, dass Art. 10 GBR mit einer Nut- zungsbeschränkung den Schutz des Landschaftsbilds bezweckt. Beste- hende Bauzonen sollen aber nach Möglichkeit überbaut werden können (te- leologisches Auslegungselement). Dies legt nahe, die Hangkante im Sinn von Art. 10 GBR bei der Parzelle Nr. 3________ nicht ausschliesslich nach ästhetischen Gesichtspunkten festzulegen, sie mithin nicht von vornherein gleichzusetzen mit der nach Ansicht der OLK «landschaftsprägenden» Hangkante bzw. der Hangkante, «wie sie sich aus dem Landschaftsbild er- gibt». Es ist davon auszugehen, dass – zumindest bei der Parzelle Nr. 3________ – nicht der gesamte Hang unterhalb des oberen Gefälls- bruchs geschützt bzw. mit einem Bauverbot belegt werden sollte. Dies umso mehr, als ein solches Verbot aus Gründen des Landschaftsschutzes gar nicht erforderlich scheint. Denn selbst die OLK schliesst nicht aus, dass das Grundstück unterhalb des landschaftsprägenden (oberen) Gefällsbruchs be- baut werden kann. Sie fordert in Bezug auf die Projektänderung lediglich, das Haus 3 besser zu platzieren und zu redimensionieren. Ein gut in die Geländemulde eingebettetes Haus kann nach Ansicht der OLK sogar helfen, den Siedlungsrand positiv zu klären (vgl. vorne E. 4.3). Dies ist nachvollzieh- bar, da der Siedlungsrand heute durch die bestehenden Nachbargebäude
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 17 Nrn. 6________, 9________ und 10________ gegenüber den übrigen Ge- bäuden entlang der Augsburgerstrasse und des Kilchbergerwegs nach vorne verlagert ist (vgl. vorne E. 2.2 und 4.3). Auch aus einer gesamthaften Per- spektive erscheint eine Bebauung der Geländemulde auf der Parzelle Nr. 3________ deshalb nicht unvereinbar mit den Anliegen, die Art. 10 GBR verfolgt. Der Stellenwert des Berichts der OLK ist insofern zu relativieren bzw. mit Blick auf das soeben Erwogene einzuordnen. 5.7Im Ergebnis hat die Gemeinde Art. 10 GBR rechtlich haltbar ausge- legt, wenn sie bei der Parzelle Nr. 3________ den unteren Gefällsbruch als Hangkante im Sinn von Art. 10 GBR ansieht. Die Vorinstanz durfte deshalb nicht ihre eigene Auslegung anstelle derjenigen der Gemeinde setzen (vgl. vorne E. 5.2). Ob die Gemeinde Art. 10 GBR im Rahmen von Baubewilli- gungsverfahren betreffend andere Grundstücke, die mit der gleichen Nut- zungsbeschränkung belegt sind, richtig anwendet, braucht hier nicht geklärt zu werden. Insofern muss auch nicht entschieden werden, ob die vom Be- schwerdeführer eingereichten Unterlagen (Beschwerdebeilagen [BB] 11, 13-16, 18 und 21) im Verfahren vor Verwaltungsgericht verwendet werden dürfen (vgl. vorne Bst. C). 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist (vorne E. 1.2), dahin gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entscheid oder die an- gefochtene Verfügung auf, so urteilt es in der Sache oder weist die Akten zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Art. 84 Abs. 1 VRPG). Letzteres rechtfertigt sich namentlich, wenn wesentliche materielle Aspekte bisher nicht beurteilt wurden; dass der Beschwerdeführer keinen Antrag auf Rück- weisung gestellt hat, ändert daran nichts (vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 84 N. 6 ff.). – Die BVD hat im vorinstanzlichen Verfahren die weiteren Rügen der Beschwerdegegnerinnen und Beschwerdegegner gegen das (geän- derte) Bauvorhaben nicht beurteilt, da sie dieses bereits aufgrund von Art. 10 GBR als nicht bewilligungsfähig erachtet hat (vgl. vorne E. 4.3). Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, darüber als erste Rechtsmittelinstanz zu
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 18 befinden. Die Sache ist deshalb zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird gegebenenfalls auch darüber zu befinden haben, ob das geänderte Bauvorhaben den Anforderungen an den Ortsbild- und Landschaftsschutz in der spezifischen Hangsituation genügt. 7. 7.1Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführer als ob- siegend zu betrachten; das teilweise Nichteintreten (vorne E. 1.2) rechtfertigt keine Kostenausscheidung. Die Beschwerdegegnerschaft 1, die Beschwerdegegnerschaft 2-12, der Beschwerdegegner 13 und die Be- schwerdegegnerin 14 gelten als unterliegend. Sie haben daher die Verfah- renskosten je zu einem Viertel zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Zudem haben sie dem Beschwerdeführer je zu einem Viertel die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerde- gegnerschaft 1 und die Beschwerdegegnerschaft 2-12 haften für die ihnen gemeinsam auferlegten Kosten jeweils solidarisch (Art. 106 VRPG). Die Kosten, die im vorinstanzlichen Verfahren entstanden sind, hat das Verwal- tungsgericht im Rahmen des Rückweisungsentscheids nicht zu liquidieren. Deren Neuverlegung wird Sache der BVD sein. 7.2Das Anwaltshonorar ist nach den Kriterien von Art. 41 Abs. 1 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) festzu- legen. Es beträgt in Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz zuzüglich allfälliger Zuschläge nach Art. 11 Abs. 2 und Art. 16 i.V.m. Art. 9 und 10 PKV. Innerhalb dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikosten- ersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Die Rechtsvertreterinnen des Beschwerdeführers machen in ihrer Kostennote vom 4. April 2023 (act. 12) – unter Berücksichtigung eines Zuschlags gemäss Art. 11 Abs. 2 PKV – ein Honorar von Fr. 15'900.-- (zuzüglich Aus- lagen und MWSt) geltend, ausmachend insgesamt Fr. 17'723.65. In
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 19 Baustreitigkeiten sind vermögensrechtliche Interessen nur mittelbar betrof- fen, weshalb nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts in der Regel kein Zuschlag gemäss Art. 11 Abs. 2 PKV gewährt wird (BVR 2010 S. 433 E. 8.3; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 104 N. 20). Weshalb es hier anders sein sollte, ist nicht ersichtlich. Das Anwaltshonorar bemisst sich somit innerhalb des Rahmentarifs von Art. 11 Abs. 1 PKV. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine der Anwältinnen den Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Ver- fahren vertreten hat und mit der (umfangreichen) Aktenlage sowie den sich stellenden Rechtsfragen vertraut war. Da nur ein einfacher Schriftenwechsel ohne Beweisverfahren durchgeführt wurde, beschränkte sich die Prozess- führung vor Verwaltungsgericht hauptsächlich auf das Erarbeiten und Einrei- chen der Beschwerde. Das Verfahren bezog sich auf eine einzelne Rechts- frage und in tatsächlicher Hinsicht war die Ausgangslage übersichtlich. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände erscheint für das verwaltungsge- richtliche Verfahren deshalb ein Parteikostenersatz von pauschal Fr. 8'000.-
Gegen das vorliegende Urteil kann grundsätzlich Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht geführt werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Da die Sache an die BVD zu neuem Entscheid zurückgewiesen wird, handelt es sich um einen Zwi- schenentscheid im Sinn von Art. 93 BGG (vgl. etwa BGE 138 I 143 E. 1.2). Die Beschwerde ist daher nur zulässig, wenn eine der zusätzlichen Voraus- setzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt ist. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2024, Nr. 100.2022.152U, Seite 20 Kantons Bern vom 25. April 2022 aufgehoben wird. Die Sache wird zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 5'000.--, werden der Beschwerdegegner- schaft 1, der Beschwerdegegnerschaft 2-12, dem Beschwerdegegner 13 und der Beschwerdegegnerin 14 je zu einem Viertel, ausmachend je Fr. 1'250.--, auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerschaft 1, die Beschwerdegegnerschaft 2-12, der Beschwerdegegner 13 und die Beschwerdegegnerin 14 haben dem Be- schwerdeführer die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungs- gericht, bestimmt auf Fr. 8'000.-- (inkl. Auslagen und MWSt), je zu einem Viertel, ausmachend je Fr. 2'000.--, zu ersetzen. 4. Zu eröffnen: