100.2021.81U BUC/IMA/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 20. April 2022 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichter Daum Gerichtsschreiberin Imfeld A.________ vertreten durch Rechtsanwalt ... und Rechtsanwältin ... Beschwerdeführer gegen Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern Generalsekretariat, Rathausgasse 1, Postfach, 3000 Bern 8 betreffend Erteilung der Berufsausübungsbewilligung als Apotheker (Entscheid der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern vom 23. Februar 2021; 2019.GEF.26785)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ (vormals: B.) erhielt am 17. März 2015 die Appro- bation als Apotheker von der Apothekerkammer Niedersachsen. Am 4. April 2018 anerkannte die Medizinalberufekommission (MEBEKO) des Eidgenös- sischen Departements des Innern das ausländische Apothekerdiplom von A. und nahm ihn ins Medizinalberuferegister (MedReg) auf. Auf Gesuch hin erteilte ihm das Kantonsapothekeramt (KAPA; heute: Pharma- zeutischer Dienst [PAD] des Gesundheitsamts) am 11. Juli 2019 eine Stell- vertretungsbewilligung für Apotheker, gültig vom 1. August 2019 bis zum 31. Juli 2021. Am 19. August 2019 ersuchte A.________ das KAPA zudem um Erteilung einer Bewilligung für die Berufsausübung als Apotheker in ei- gener fachlicher Verantwortung im Kanton Bern. Dieses wies das Gesuch mit Verfügung vom 25. Oktober 2019 ab. B. Dagegen erhob A.________ am 2. Dezember 2019 Beschwerde bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF; heute: Ge- sundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion [GSI]). Das Beschwerdeverfah- ren war vom 18. Dezember 2019 bis zum 5. Juni 2020 sistiert, um den Ent- scheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern in einer ähnlichen Bewil- ligungssache abzuwarten. Am 23. Februar 2021 wies die GSI die Be- schwerde ab. C. Am 23. März 2021 hat A.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erho- ben. Er beantragt, der Entscheid der GSI vom 23. Februar 2021 sei aufzu- heben und es sei ihm die Berufsausübungsbewilligung als Apotheker im Kanton Bern zu erteilen. Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuhe- ben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die GSI
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 3 schliesst mit Vernehmlassung vom 22. April 2021 auf Abweisung der Be- schwerde. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Streitig ist, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Berufsausübungs- bewilligung als Apotheker zu Recht verweigert hat. 2.1Für die Ausübung eines universitären Medizinalberufs in eigener fachlicher Verantwortung bedarf es einer Bewilligung des Kantons, auf des- sen Gebiet der Medizinalberuf ausgeübt wird (Art. 34 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe [Medizinalberufe- gesetz, MedBG; SR 811.11]). Unter den Begriff der universitären Medizinal- berufe fallen unter anderem Apothekerinnen und Apotheker (Art. 2 Abs. 1 Bst. d MedBG). Die Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung wird erteilt, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller ein entsprechendes eidgenössisches Diplom besitzt, vertrauenswürdig ist
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 4 sowie physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsaus- übung bietet und über die notwendigen Kenntnisse einer Amtssprache des Kantons verfügt, für den die Bewilligung beantragt wird (Art. 36 Abs. 1 MedBG). Wer als Apothekerin oder Apotheker in eigener fachlicher Verant- wortung tätig sein will, benötigt seit dem 1. Januar 2018 zusätzlich einen eid- genössischen Weiterbildungstitel als Fachapothekerin bzw. Fachapotheker (Art. 36 Abs. 2 MedBG). Einen solchen erhält, wer eine Weiterbildung in Spi- tal- oder Offizinpharmazie absolviert (Art. 5 Abs. 2 MedBG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. e und Anhang 3a der Verordnung vom 27. Juni 2007 über Dip- lome, Ausbildung, Weiterbildung und Berufsausübung in den universitären Medizinalberufen [Medizinalberufeverordnung, MedBV; SR 811.112.0]). Der Gesetzesausdruck «in eigener fachlicher Verantwortung» (« sous propre responsabilité professionnelle » bzw. «sotto la propria responsabilità profes- sionale») meint eine Tätigkeit, die nicht weisungsgebunden ist, und geht wei- ter als der Begriff der «selbständigen Berufsausübung» (« exercice à titre indépendant » bzw. «libero esercizio») im alten Recht. So fallen nicht nur selbständige Apothekerinnen und Apotheker unter das Weiterbildungserfor- dernis, sondern auch solche, die zur Führung einer Apotheke angestellt sind (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des MedBG, in BBl 2013 S. 6205 ff. [nachfolgend: Botschaft MedBG 2013], S. 6209 f., 6213). 2.2Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und im Besitz eines Apothekerdiploms der Universität Damaskus, Syrische Arabische Re- publik (vgl. Übersetzung Bescheinigung des Studienabschlusses vom 29.3.1998, Vorakten KAPA [act. 3A2]), sowie der Approbation als Apotheker der Apothekerkammer Niedersachsen, Deutschland (vgl. Approbationsur- kunde vom 17.3.2015, Vorakten KAPA [act. 3A2]). Die MEBEKO hat das Apothekerdiplom des Beschwerdeführers am 4. April 2018 anerkannt (vgl. Anerkennungsbestätigung vom 4.4.2018, Vorakten GSI [act. 3A]). Der Be- schwerdeführer verfügt hingegen weder über einen eidgenössischen noch einen ausländischen Weiterbildungstitel. – Es ist unbestritten, dass der Be- schwerdeführer die allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 MedBG erfüllt (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2.1 S. 8). Mangels eines Weiterbildungstitels als Fachapotheker im Sinn von Art. 36 Abs. 2 MedBG kann ihm aber die Berufsausübungsbewilligung nicht erteilt werden. Auf Gesuch hin hat er jedoch eine befristete Stellvertretungsbewilligung er-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 5 halten, mit der er in beschränktem Umfang die Tätigkeit eines Apothekers mit Berufsausübungsbewilligung übernehmen kann (vgl. Verfügung KAPA vom 11.7.2019, Vorakten KAPA [act. 3A2]; vorne Bst. A sowie hinten E. 5.4.2). 3. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Verweigerung einer Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung widerspreche dem Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681). Als Bürger Deutsch- lands, der in der Schweiz um eine Berufsausübungsbewilligung als Apothe- ker ersucht, kann er sich grundsätzlich auf das FZA berufen (grenzüber- schreitender Sachverhalt; vgl. etwa BGer 2C_1058/2019 vom 30.4.2020 E. 2.3). Die massgebenden (europäischen) Rechtsgrundlagen präsentieren sich wie folgt: 3.1Das FZA hat unter anderem zum Ziel, den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) und der Schweiz ein Recht auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständige einzuräumen (Art. 1 Bst. a FZA). Um den Staatsangehörigen den Zugang zu unselbständigen und selbständigen Er- werbstätigkeiten und deren Ausübung zu erleichtern, treffen die Vertragspar- teien gemäss Anhang III die erforderlichen Massnahmen zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Zeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise und zur Koordinierung ihrer diesbezüglichen Rechts- und Verwaltungsvor- schriften (Art. 9 FZA). 3.2Die Schweiz hat sich in Anhang III des FZA verpflichtet, Diplome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise gemäss den dort genannten Rechtsakten der EU anzuerkennen (Anhang III/A Ziff. 1 FZA). Zu diesen Rechtsakten gehört auch die Richtlinie (RL) 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. L 255 vom 30.9.2005 S. 22 ff.; Art. 2 des Be- schlusses Nr. 2/2011 vom 30.9.2011 des Gemischten Ausschusses EU- Schweiz, der mit Artikel 14 des Abkommens eingesetzt wurde, über die Än-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U,
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derung von Anhang III [Gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikatio-
nen], AS 2011 S. 4859 ff.). Die Richtlinie gilt für alle Staatsangehörigen eines
Mitgliedstaats, die als Selbstständige oder abhängig Beschäftigte, ein-
schliesslich der Angehörigen der freien Berufe, einen reglementierten Beruf
in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem sie ihre Berufsqualifikationen
erworben haben, ausüben wollen (Art. 2 Abs. 1 RL 2005/36/EG). Bei der Tä-
tigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker handelt es sich (in der Schweiz) un-
streitig um einen reglementierten Beruf im Sinn der Richtlinie (vgl. Art. 3
Abs. 1 Bst. a RL 2005/36/EG; Art. 1 MedBG). Die Ausbildung von Apotheke-
rinnen und Apothekern, die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen sowie
die Ausübung der Tätigkeit sind in den Art. 21-23 und Art. 44 f. RL
2005/36/EG geregelt. Gemäss Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie (anwendbar in
der ursprünglichen Fassung vom 7.9.2005, vgl. Anhang III/A Ziff. 1 FZA; die
neuste Version ist hier nicht massgebend und enthält im Übrigen soweit hier
interessierend keine relevanten Anpassungen) sorgen die Mitgliedstaaten
dafür, dass eine Person mit einem anerkannten Ausbildungsnachweis als
Apothekerin bzw. Apotheker – gegebenenfalls vorbehaltlich des Erfordernis-
ses einer ergänzenden Berufserfahrung – im Aufnahmestaat mindestens die
folgenden Tätigkeiten aufnehmen und ausüben darf:
«a) Herstellung der Darreichungsform von Arzneimitteln,
neimitteln,
d) Lagerung, Qualitätserhaltung und Abgabe von Arzneimitteln auf der
Grosshandelsstufe,
e) Herstellung, Prüfung, Lagerung und Abgabe von Arzneimitteln in der
Öffentlichkeit zugänglichen Apotheken,
f) Herstellung, Prüfung, Lagerung und Abgabe von Arzneimitteln in
Krankenhausapotheken,
g) Information und Beratung über Arzneimittel.»
Dieses Mindesttätigkeitsfeld muss Inhaberinnen und Inhabern eines entspre-
chenden Ausbildungsnachweises grundsätzlich in allen Vertragsstaaten zu-
gänglich sein. Diesen steht es jedoch frei, die Aufnahme von weitergehen-
den Tätigkeiten an zusätzliche Ausbildungsanforderungen zu knüpfen. Letz-
tere gelten gegebenenfalls auch für Inhaberinnen und Inhaber eines Ausbil-
dungsnachweises, der gemäss Richtlinie automatisch anerkannt wird (vgl.
Erwägungsgrund 25 RL 2005/36/EG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 7 4. 4.1Infolge der Anerkennung seines Apothekerdiploms durch die MEBEKO hat der Beschwerdeführer Anspruch, in der Schweiz mindestens die in Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG umschriebenen Tätigkeiten auszuüben (Mindesttätigkeitsfeld; vgl. E. 3.2 hiervor). Die Bestimmung sieht zwar auch vor, dass die Vertragsstaaten als zusätzliches Erfordernis eine «ergänzende Berufserfahrung» verlangen können. Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, kennt die Schweiz aber keinen entsprechenden Vorbehalt. Ohnehin fällt der vorausgesetzte Weiterbildungstitel im Sinn von Art. 36 Abs. 2 MedBG nicht unter den Begriff der Berufserfahrung (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. f RL 2005/36/EG) und kann für die Ausübung des Mindesttätigkeitsfelds nicht verlangt werden. Soweit also die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apo- theker in eigener fachlicher Verantwortung zum Mindesttätigkeitsfeld ge- mäss Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie zu zählen ist, widerspräche das zusätzli- che Erfordernis eines Weiterbildungstitels Anhang III bzw. Art. 9 FZA. Es ist durch Auslegung zu ermitteln, ob dem so ist bzw. Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie eine selbständige Tätigkeit bzw. eine eigene fachliche Verantwortung um- fasst oder ob dem FZA bereits Genüge getan ist, wenn der Beschwerdefüh- rer unter fachlicher Aufsicht Zugang zum Mindesttätigkeitsfeld erhält. Für das Verständnis des FZA und damit auch der RL 2005/36/EG ist die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens (21.6.1999) massgebend (Art. 16 Abs. 2 FZA); später ergangene Urteile sind bei der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigen. Das Bundesgericht weicht für die Auslegung abkommens- relevanter unionsrechtlicher Bestimmungen von Urteilen des EuGH nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen triftiger Gründe ab (BGE 147 V 285 E. 3.3.7, 147 II 375 E. 3.2, 146 II 89 E. 4.3, je mit Hinweisen; wegweisend: BGE 136 II 5 E. 3.4). 4.2Das Verwaltungsgericht hatte bereits im Urteil 2019/334 vom 9. März 2020 in einer vergleichbaren Konstellation zu beurteilen, ob das Weiterbil- dungserfordernis nach Art. 36 Abs. 2 MedBG für Apothekerinnen und Apo- theker dem FZA widerspricht (vgl. auch vorne Bst. B). Es hat erwogen, ge- mäss der EuGH-Rechtsprechung dürfe die Betätigung als Inhaberin bzw. In-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 8 haber einer Apotheke sowie die Errichtung einer solchen von der nationalen Regelung an weitere Ausbildungserfordernisse geknüpft werden. Somit be- stehe im europäischen Binnenmarkt für einen wesentlichen Aspekt der Be- rufstätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung gerade keine Verpflichtung zur vorbehaltlosen Zulassung ausländischer Apothekerinnen und Apotheker. Auch gemäss Art. 21 Abs. 4 RL 2005/36/EG betreffend den Grundsatz der automatischen Anerkennung dürften Vertragsstaaten für die Errichtung von neuen, der Öffentlichkeit zugänglichen Apotheken zusätzliche Vorausset- zungen aufstellen. Zudem spreche das Fehlen einer ausdrücklichen Vor- schrift zur Art der Ausübung des Apothekerberufs in Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG dagegen, dass die Betätigung in eigener fachlicher Verantwor- tung zum Mindesttätigkeitsfeld zähle. Ein solches Verständnis der Regelung entspreche durchaus Sinn und Zweck der Richtlinie, da diese sowohl die Freizügigkeit der selbständigen als auch der «abhängigen» Berufsausübung fördern wolle (VGE 2019/334 vom 9.3.2020 E. 3.4 mit Hinweisen). 4.3Die Vorinstanz hat gestützt auf dieses Präjudiz zusammenfassend erwogen, dass sowohl die Tätigkeit als Inhaberin bzw. Inhaber einer Apo- theke und die Neuerrichtung einer solchen als auch die Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung über das in Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG festge- haltene Mindesttätigkeitsfeld hinausgingen. Es müsse daher zulässig sein, für die erwähnten weitergehenden Tätigkeiten zusätzliche Voraussetzungen wie einen Weiterbildungstitel vorzusehen. Dafür spreche auch, dass eine Apothekerin bzw. ein Apotheker mit Erteilung der Berufsausübungsbewilli- gung das Recht habe, eine Apotheke zu leiten. Da die Ausübung des Apo- thekerberufs in eigener fachlicher Verantwortung nicht zum Mindesttätig- keitsfeld von Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG gehöre, verstosse es nicht gegen europäisches Recht, wenn in Anwendung von Art. 36 Abs. 2 MedBG die Be- willigung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung nur bei Vorliegen eines eidgenössischen oder anerkannten ausländischen Weiter- bildungstitels erteilt werde (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2.6). 4.4Gegen diese Auslegung wendet der Beschwerdeführer zunächst ein, die RL 2005/36/EG unterscheide nach der fachlichen Tätigkeit und nicht nach der Art ihrer Ausübung (selbständig/unselbständig bzw. in eige- ner/fremder fachlicher Verantwortung). Vom Mindesttätigkeitsfeld nach
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 9 Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG nicht erfasst seien etwa die Anwendung von Arzneimitteln wie Impfungen. Die Unterscheidung, ob die in Bst. a-g aufge- führten Tätigkeiten in eigener oder fremder fachlicher Verantwortung ausge- übt werden, sei der Richtlinie und den EU-Mitgliedstaaten hingegen fremd (Beschwerde Rz. 14 ff.). – Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG enthält eine Auf- zählung verschiedener Tätigkeiten, die Personen mit einem pharmazeuti- schen Ausbildungsnachweis einer Universität zwingend zugänglich sein müssen. Über die Art der Ausübung ist dem Wortlaut jedoch nichts zu ent- nehmen (vgl. Rumetsch/Poledna, Eidgenössischer Weiterbildungstitel im Apothekerbereich – Umsetzungsprobleme, in Jusletter vom 28.1.2019, Rz. 15). Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie hält zur Wirkung der Anerkennung von Berufsqualifikationen allgemein fest, dass die betroffene Person berechtigt ist, ihren Beruf im Aufnahmemitgliedstaat aufzunehmen und unter denselben Voraussetzungen wie Inländerinnen und Inländer auszuüben. Die Richtlinie lässt jedoch zu, dass die Person nicht diskriminierende Ausübungsvoraus- setzungen, die der Mitgliedstaat vorschreibt, erfüllen muss, soweit diese ob- jektiv gerechtfertigt und verhältnismässig sind (Erwägungsgrund 3). Die Richtlinie regelt die Bedingungen für die Ausübung reglementierter Berufe grundsätzlich nicht (vgl. Astrid Epiney, Zur Diplomanerkennung im Freizü- gigkeitsabkommen Schweiz – EU, in Jusletter vom 15.3.2021, Rz. 35). Es ist vielmehr Sache des Aufnahmemitgliedstaats, unter Beachtung des Unions- rechts entsprechende Voraussetzungen für die Berufsausübung festzulegen (vgl. auch Urteil EuGH C-125/16 vom 21.9.2017 i.S. Malta Dental Technolo- gists Association, Rz. 47 betreffend das Erfordernis, dass die Tätigkeiten einer Zahntechnikerin bzw. eines Zahntechnikers in Malta unter Mitwirkung einer Zahnärztin bzw. eines Zahnarztes auszuüben sind). Art. 36 Abs. 2 MedBG verhindert nicht, dass Apothekerinnen und Apotheker in der Schweiz die in Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG aufgelisteten Tätigkeiten ausüben, setzt aber für die Betätigung in eigener fachlicher Verantwortung einen eidgenös- sischen Weiterbildungstitel voraus, was mit Blick auf Art. 4 Abs. 1 RL 2005/36/EG zulässig erscheint. Hätten die Mitgliedstaaten abweichend von dieser allgemeinen Bestimmung für Apothekerinnen und Apotheker die Art der Berufsausübung regeln und insbesondere die selbständige Tätigkeit be- reits nach Abschluss der universitären Ausbildung zwingend ermöglichen wollen, ist ohne weiteres anzunehmen, dass in Art. 44 f. RL 2005/36/EG und den zugehörigen Erwägungsgründen ein entsprechender ausdrücklicher
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 10 Hinweis aufgenommen worden wäre. Dort finden sich jedoch keine entspre- chenden Anhaltspunkte. Angesichts der zentralen Bedeutung des Mindest- tätigkeitsfelds und des bewussten Zulassens von höheren Ausbildungsan- forderungen für darüber hinausgehende Tätigkeiten spricht mithin das Feh- len einer ausdrücklich positiven Regelung dagegen, dass die Betätigung in eigener fachlicher Verantwortung zum Mindesttätigkeitsfeld nach Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG gehört (vgl. VGE 2019/334 vom 9.3.2020 E. 3.4). Es ist nicht Ziel der Richtlinie, den betroffenen Personen zu ermöglichen, ihren Beruf im Aufnahmemitgliedstaat unter den von ihrem Ausbildungsstaat hier- für festgelegten Bedingungen auszuüben (vgl. auch Schlussanträge des Ge- neralanwalts vom 1.6.2017 zum Urteil EuGH C-125/16 vom 21.9.2017, Rz. 13). Entgegen dem Beschwerdeführer ist somit nicht relevant, dass das Unterscheidungskriterium der Berufsausübung in eigener oder fremder fach- licher Verantwortung der Richtlinie und den EU-Mitgliedstaaten, so insbe- sondere auch Deutschland, fremd sei. Vor diesem Hintergrund ist auch Art. 2 Abs. 1 RL 2005/36/EG zu sehen, der die Berufsausübung sowohl als «Selb- ständige» als auch «abhängig Beschäftigte» erwähnt: Die Bestimmung und der zugehörige Erwägungsgrund 1 schreiben nicht vor, dass jeder in den An- wendungsbereich der Richtlinie fallende reglementierte Beruf in jedem Ver- tragsstaat sowohl selbständig als auch unselbständig ausgeübt werden kann, sondern verdeutlichen einzig, welche Arten von Tätigkeiten grundsätz- lich in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen können (selbständige und unselbständige Tätigkeiten sowie freie Berufe; vgl. Nina Gammenthaler, Diplomanerkennung und Freizügigkeit, Diss. Freiburg 2010, S. 142, 150). Wenn ein Vertragsstaat die unselbständige Ausübung mit der Anerkennung der entsprechenden Ausbildung zulässt, hingegen für die selbständige Tä- tigkeit weitere Bedingungen wie eine zusätzliche Weiterbildung fordert, wi- derspricht das nach dem Gesagten den Zielen der Richtlinie nicht. 4.5Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Vorinstanz begründe ihre Auslegung zu Unrecht mit Art. 21 Abs. 4 RL 2005/36/EG sowie den Erwä- gungsgründen 25 f. Diese regelten die Errichtung neuer Apotheken sowie den Betrieb von Apotheken, nicht aber die Tätigkeit der Apothekerinnen und Apotheker. Der Beschwerdeführer wolle keine neue Apotheke eröffnen, son- dern als Angestellter in einer bestehenden Apotheke in eigener fachlicher Verantwortung tätig sein. Im Übrigen seien die beiden von der Vorinstanz
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 11 erwähnten Urteile des EuGH nicht einschlägig, in denen es um die Frage der Betriebsbewilligung für eine durch einen Nicht-Apotheker betriebene Apo- theke gehe (Beschwerde Rz. 18 f., 21 f.). – Die Erwägungsgründe 25 und 26 äussern sich nicht direkt zum Umfang des Mindesttätigkeitsfelds nach Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG, sondern halten bloss fest, dass die Richtlinie nicht sämtliche Bedingungen für die Aufnahme und die Ausübung der Tätigkeiten als Apothekerin bzw. Apotheker koordiniert, wobei als Hauptbeispiele die geografische Verteilung der Apotheken und das Abgabemonopol für Arznei- mittel genannt werden, die weiterhin in die Zuständigkeit der Vertragsstaaten fallen. Auch die beiden Urteile des EuGH (C-171/07 und C-172/07 vom 19.5.2009 i.S. Apothekerkammer des Saarlandes u.a. sowie C-531/06 vom 19.5.2009 i.S. Kommission gegen Italien) betreffen diese Thematiken. Inso- fern ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass weder die Richtlinie noch die EuGH-Urteile die Frage nach der Zulässigkeit zusätzlicher Ausbildungs- anforderungen für die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung ausdrücklich positiv regeln bzw. entscheiden, was die Vorinstanz denn auch nicht behauptet. Den Urteilen ist aber zu entneh- men, dass die Richtlinie keine Bedingungen für die Aufnahme der Tätigkeit der Apothekerin bzw. des Apothekers vorsieht, die den Kreis der Personen klarstellen würde, die zum Betrieb einer Apotheke berechtigt sind. Die Richt- linie 2005/36/EG lässt den Erlass von Vorschriften zur Organisation der öf- fentlichen Apotheken unberührt (vgl. Urteil EuGH C-171/07 und C-172/07 vom 19.5.2009 i.S. Apothekerkammer des Saarlandes u.a., Ziff. 18, 20, C-531/06 vom 19.5.2009 i.S. Kommission gegen Italien, Ziff. 35, 37). Bedin- gungen hinsichtlich der Organisation und der Leitung von Apotheken sind damit zulässig, solange sie objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig sind (vgl. Erwägungsgrund 3 RL 2005/36/EG; E. 4.4 hiervor und hinten E. 5.2- 5.4). Die Regelung der Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung kann thematisch ohne weiteres im Bereich derar- tiger Bedingungen angesiedelt werden, ermöglicht sie doch insbesondere die Führung einer Apotheke, sei es in einem Angestelltenverhältnis oder als selbständig erwerbstätige Person (vgl. auch Botschaft MedBG 2013 S. 6209 f.). Für diesen wesentlichen Teilbereich und Bestandteil der Berufs- tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung besteht im europäischen Bin- nenmarkt gerade keine Verpflichtung zur vorbehaltlosen Zulassung auslän- discher Apothekerinnen und Apotheker (VGE 2019/334 vom 9.3.2020
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 12 E. 3.4). Vor diesem Hintergrund wird für die Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung zulässigerweise ein zusätzliches Ausbildungserfordernis ver- langt, während es dem Beschwerdeführer unbenommen bleibt, unter Auf- sicht einer Berufskollegin oder eines Berufskollegen mit Berufsausübungs- bewilligung als Apotheker die Tätigkeiten gemäss Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG auszuüben. 4.6Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer ferner aus Erwägungsgrund 39 RL 2005/36/EG (vgl. Beschwerde Rz. 20). Dort ist festgehalten, dass es Aufgabe der Mitgliedstaaten ist, das Erfordernis einer angemessenen Fortbildung im Einzelnen zu regeln, so dass die Berufsange- hörigen auf dem neuesten Stand von Wissenschaft und Technik bleiben. Da- raus kann nicht geschlossen werden, dass ein Weiterbildungserfordernis für den Bereich ausserhalb des Mindesttätigkeitsfelds gemäss Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG unzulässig ist. 4.7Zusammenfassend hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, die Aus- übung des Apothekerberufs in eigener fachlicher Verantwortung gehöre nicht zum Mindesttätigkeitsfeld von Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG, weshalb das Erfordernis eines eidgenössischen Weiterbildungstitels gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG die Richtlinie nicht verletzt. Somit verstösst dieses – entge- gen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde Rz. 25) – auch nicht gegen Art. 9 FZA. Aus der Bestimmung lassen sich für den vor- liegenden Fall keine weitergehenden Garantien ableiten als aus der Richtli- nie. Art. 9 FZA hält bloss das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung von Diplomen fest und regelt die Übernahme der in Anhang III FZA aufgelisteten Sekundärrechtsakte durch die Schweiz, so unter anderem der RL 2005/36/EG (vgl. Astrid Epiney, a.a.O., Rz. 13 ff.; Epiney/Blaser, in Ama- relle/Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Volume III: Ac- cord sur la libre circulation des personnes, 2014, Art. 9 FZA N. 3 ff.). 5. Der Beschwerdeführer rügt sodann weitere Verstösse gegen das FZA.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 13 5.1Zunächst bringt er vor, mit dem Erfordernis eines eidgenössischen Weiterbildungstitels für Apothekerinnen und Apotheker nach Art. 36 Abs. 2 MedBG gehe eine materielle Diskriminierung aus Gründen der Staatsange- hörigkeit einher, was dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 2 FZA wider- spreche (Beschwerde Rz. 24). – Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehö- rigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer an- deren Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung des FZA gemäss den Anhängen I-III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Das Gleichbehandlungsgebot verbietet nach der bei der Auslegung des FZA zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH sowohl unmittelbare (of- fene) Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit als auch alle mit- telbaren (verdeckten) Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale zum Ergebnis einer unterschiedlichen Behandlung je nach Staatszugehörigkeit führen würden. Danach sind auch solche innerstaatlichen Rechtsnormen und Massnahmen als mittelbar diskri- minierend zu qualifizieren, die geeignet sind, sich stärker auf Staatsangehö- rige anderer Vertragsparteien als auf die Staatsangehörigen des Aufnahme- staats auszuwirken und infolgedessen Erstere besonders benachteiligen, ausser sie sind objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig (zum Ganzen BGE 140 II 364 E. 6.1-6.3, 140 II 112 E. 3.2.1, 136 II 241 E. 12 und 13.1, je mit Hinweisen). 5.2Eine unmittelbare Diskriminierung im Sinn des FZA liegt nicht vor: Das Weiterbildungserfordernis für Apothekerinnen und Apotheker nach Art. 36 Abs. 2 MedBG gilt ungeachtet der Staatsangehörigkeit der betroffe- nen Person. Hingegen ist nicht auszuschliessen, dass Angehörige von EU- Staaten durch das Erfordernis eines eidgenössischen Weiterbildungstitels stärker betroffen sind als Schweizer Staatsangehörige, da Letztere vermehrt einen solchen besitzen dürften (vgl. auch Astrid Epiney, a.a.O., Rz. 3). Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, ist zudem die Anerkennung ausländischer Weiterbildungstitel für Apothekerinnen und Apotheker im Sinn von Art. 21 MedBG in der Richtlinie 2005/36/EG nicht (ausdrücklich) vorge- sehen. Ob das strittige Weiterbildungserfordernis allerdings wirklich mittelbar diskriminierend wirkt, scheint nicht restlos klar, kann aber dahingestellt blei- ben, weil es objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig ist, wie sich nach- folgend ergibt:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 14 5.3Einschränkungen des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung können sowohl durch geschriebene Rechtfertigungsgründe wie die öffentliche Ge- sundheit als auch durch (ungeschriebene) zwingende Erfordernisse des All- gemeinwohls gerechtfertigt sein. Unter Letztere fallen öffentliche Interessen, z.B. die Qualität der medizinischen Versorgung (vgl. Astrid Epiney, a.a.O., Rz. 20 S. 13 mit Hinweisen auf die EuGH-Praxis in Fn. 61). – Bezüglich des Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit, der ebenfalls ein öffentliches Interesse vo- raussetzt, um gerechtfertigt zu sein (vgl. hinten E. 6.1), bestreitet der Be- schwerdeführer hinsichtlich des Weiterbildungserfordernisses das Bestehen eines solchen. Der Schutz der öffentlichen Gesundheit werde mit der Bewil- ligungspflicht und den entsprechenden Voraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 MedBG genügend sichergestellt. Davon sei auch der Gesetzgeber bei der Einführung des MedBG im Jahr 2007 ausgegangen, da dort noch keine Wei- terbildungspflicht für Apothekerinnen und Apotheker vorgesehen gewesen sei. Ebenso habe der Bundesrat in der Botschaft zur Revision des MedBG vom 20. März 2015 für die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eige- ner fachlicher Verantwortung einen Weiterbildungstitel nicht als erforderlich erachtet. Die Weiterbildungspflicht sei erst von der nationalrätlichen Kom- mission eingefügt worden, wobei die Gründe dafür nicht bekannt seien (vgl. Beschwerde Rz. 32 ff.). 5.3.1 Das MedBG trat auf den 1. September 2007 in Kraft. Ein Weiterbil- dungsobligatorium für die selbständige Berufsausübung gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG war damals nur für den ärztlichen und den chiropraktischen Beruf vorgesehen. Für Apothekerinnen und Apotheker war eine formelle Weiterbildung hingegen fakultativ. Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft fest, dass zwar privatrechtliche Weiterbildungstitel in Offizin- und Spital- pharmazie existierten, die zu eidgenössischen Weiterbildungstiteln werden könnten. Eine solche Anerkennung sei aber nicht gleichzusetzen mit der Ein- führung eines Weiterbildungsobligatoriums für die selbständige Berufsaus- übung. Ein solches würde wegen der Tragweite des Eingriffs in die Wirt- schaftsfreiheit eine entsprechende gesetzliche Grundlage erfordern (vgl. Botschaft des Bundesrats zum MedBG, in BBl 2005 S. 173 ff. [nachfolgend: Botschaft MedBG 2005], S. 203 f., 206 f.). Auch in der Botschaft vom 3. Juli 2013 zur Änderung des MedBG fehlte noch ein Weiterbildungserfordernis für Apothekerinnen und Apotheker. Erst die zuständige Kommission des Natio-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 15 nalrats schlug im Rahmen der parlamentarischen Beratungen nebst anderen Anpassungen des bundesrätlichen Entwurfs die Aufnahme von Grundkennt- nissen über Impfungen sowie über Diagnosen und Behandlungen häufiger Gesundheitsstörungen ins Studium der Pharmazie sowie die Einführung ei- nes eidgenössischen Weiterbildungstitels als Bewilligungsvoraussetzung für den Apothekerberuf vor (vgl. AB N 2014 S. 1398 ff.). Diese Anpassungsvor- schläge standen namentlich in Zusammenhang mit der damals bereits vor- gesehenen Änderung von Art. 24 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelge- setz, HMG; SR 812.21; verabschiedet am 18.3.2016, AS 2017 S. 2745). Diese Bestimmung gewährt Apothekerinnen und Apothekern erweiterte Kompetenzen zur Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel auch ohne ärztliche Verschreibung. Grundsätzlich sollten Apothekerinnen und Apothe- kern besser in die medizinische Grundversorgung integriert werden. Vor die- sem Hintergrund wurde eine Anpassung der Aus- und Weiterbildung für den Apothekerberuf als notwendig erachtet (vgl. AB N 2014 S. 1398 ff., 1399, 1401 f.; vgl. auch AB S 2014 S. 1077 ff., 1080). Der Bundesrat erklärte sich mit den Ergänzungsvorschlägen der nationalrätlichen Kommission einver- standen (vgl. AB N 2014 S. 1398 ff., 1402) und beide Räte nahmen die vor- geschlagenen Änderungen in der Grundausbildung von Apothekerinnen und Apothekern sowie die Einführung einer Weiterbildungspflicht für die Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung ohne eingehende Diskussion an (vgl. AB N 2014 S. 1398 ff., 1403, 1406; AB S 2014 S. 1077 ff., 1078, 1080). 5.3.2 Im Licht seiner Entstehungsgeschichte und der voranstehenden Zu- sammenhänge zum Heilmittelrecht liegen die Gründe für die Ergänzung von Art. 36 Abs. 2 MedBG auf der Hand: Die Weiterbildungspflicht wurde na- mentlich aufgrund von Entwicklungen in der Grundausbildung sowie der er- weiterten Tätigkeiten mit grösserer Verantwortung von Apothekerinnen und Apothekern eingeführt. Dabei geht es um die Gewährleistung einer qualitativ hochstehenden pharmazeutischen Beratung und Versorgung sowie der Pa- tientensicherheit und damit um den Schutz der öffentlichen Gesundheit. Die Änderung von Art. 36 Abs. 2 MedBG stützt sich folglich auf gewichtige öf- fentliche Interessen, die das neue Erfordernis für eine Tätigkeit als Apothe- kerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung objektiv rechtferti- gen. Die Umstände haben sich im Vergleich zur Zeit der Einführung des
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 16 MedBG im Jahr 2007 insbesondere mit den erweiterten Kompetenzen von Apothekerinnen und Apothekern bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel wesentlich verändert (vgl. auch hinten E. 5.4.1). Der Beschwer- deführer kann daher aus der Tatsache nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass der Gesetzgeber damals die universitäre Ausbildung als genügend er- achtete für eine selbständige Tätigkeit (vgl. Botschaft MedBG 2005 S. 203 f., 206 f.). Gleiches gilt für entsprechende Ausführungen des Bundesrats in der Botschaft zur Änderung des MedBG (vgl. Botschaft MedBG 2013 S. 6219), zumal dieser der Einführung eines Weiterbildungserfordernisses in den par- lamentarischen Debatten ausdrücklich zustimmte (vgl. E. 5.3.1 hiervor). 5.3.3 Demnach ist das Erfordernis eines eidgenössischen Weiterbildungs- titels nach Art. 36 Abs. 2 MedBG von gewichtigen Anliegen des Schutzes der öffentlichen Gesundheit – und einhergehend damit – vom Allgemeinwohl getragen, so dass dadurch allenfalls bewirkte mittelbare Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit grundsätzlich gerechtfertigt sind. 5.4Die Einschränkung muss zudem verhältnismässig sein, d.h. geeignet sowie erforderlich zur Erreichung des mit der Massnahme angestrebten Ziels, damit keine unzulässige mittelbare Diskriminierung vorliegt (vgl. Astrid Epiney, a.a.O., Rz. 20 S. 13 f.). – Der Beschwerdeführer bestreitet an sich nicht, dass die Weiterbildungspflicht ein für den Schutz der vorerwähnten öffentlichen Interessen geeignetes Mittel darstellt, wenn er ausführt, eine sol- che «möge geeignet sein, die Qualität der Versorgung und damit die öffent- liche Gesundheit zu erhöhen» (vgl. Beschwerde Rz. 37). Er erachtet aber die Massnahme weder als erforderlich noch als zumutbar und insofern nicht als verhältnismässig. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass mit dem Erwerb des eidgenössischen Diploms die fachlichen Voraussetzungen für eine Berufsausübung als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung gegeben seien. Es bestünden zudem mildere Mittel, um die öffentlichen Interessen zu gewährleisten, so etwa der Nachweis von Berufs- erfahrung. Ausserdem sei das Weiterbildungserfordernis nicht zumutbar, weil die fehlende Bewilligung für eine Tätigkeit in eigener fachlicher Verant- wortung ihn bei der Wahl der Arbeitsstelle stark einschränke und auch finan- zielle Nachteile zur Folge habe (Beschwerde Rz. 37 ff., ebenfalls zur Verlet- zung der Wirtschaftsfreiheit).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 17 5.4.1 Die Weiterbildungspflicht für Apothekerinnen und Apotheker, die in eigener fachlicher Verantwortung tätig sind, dient insbesondere dem Schutz der öffentlichen Gesundheit. Gerade bei der Abgabe rezeptpflichtiger Medi- kamente ohne ärztliche Verschreibung sind erhöhte Anforderungen an die Apothekerinnen und Apotheker zu stellen. Diese sollen dabei auch in einem gewissen Rahmen zur Entlastung von Ärztinnen und Ärzten beitragen kön- nen, die ihrerseits eine obligatorische Weiterbildung absolvieren müssen, um in eigener fachlicher Verantwortung tätig zu sein (vgl. Art. 36 Abs. 2 MedBG). Die Kundschaft muss darauf vertrauen können, dass nur Personen zur Ab- gabe verschreibungspflichtiger Medikamente berechtigt sind, die über fun- dierte und vertiefte pharmakologische Kenntnisse verfügen und Gewähr für eine korrekte und gefahrlose medizinische Behandlung und Versorgung bie- ten. Die Weiterbildungspflicht stellt ein geeignetes Mittel dar, um die genann- ten Ziele zu erreichen. Mit einer Weiterbildung werden die in der universitä- ren Ausbildung erworbenen Kenntnisse, Fertigkeiten, Fähigkeiten, Verhal- tensweisen und die soziale Kompetenz erweitert und vertieft, so dass die Apothekerinnen und Apotheker ihre berufliche Tätigkeit eigenverantwortlich ausüben können (vgl. Art. 17 Abs. 1 MedBG). Gleich wie bei Chiropraktorin- nen und Chiropraktoren sowie Ärztinnen und Ärzten ist davon auszugehen, dass dem Bedürfnis an einer hochstehenden beruflichen Qualifikation der in eigener fachlicher Verantwortung tätigen Apothekerinnen und Apotheker nach der Erweiterung ihrer Kompetenzen nur durch eine fundierte Aus- und eine spezifische Weiterbildung Genüge getan werden kann (vgl. auch Bot- schaft MedBG 2005 S. 227). Die möglichen Weiterbildungsgänge für Apo- thekerinnen und Apotheker sind akkreditiert (vgl. Art. 23 Abs. 2 MedBG), wo- mit sichergestellt wird, dass der erfolgreiche Abschluss die nötigen Kompe- tenzen und Kenntnisse vermittelt und die im MedBG vorgegebenen Ziele erreicht werden (vgl. Art. 22 Abs. 1 MedBG). Indem die Weiterbildungen be- rufsbegleitend ausgestaltet sind und auch eine praktische Ausbildung um- fassen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. f MedBG), wird gewährleistet, dass die erwor- benen theoretischen Kenntnisse durch eine genügende Berufserfahrung er- gänzt werden. Allein berufliche Erfahrung zu fordern erscheint hingegen nicht als in gleicher Weise wirksames Mittel, da sie nicht im selben Mass und auf (ähnlich) leicht überprüfbare Art und Weise wie eine akkreditierte Weiter- bildung sicherstellt, dass bestimmte Kenntnisse und Fähigkeiten erworben wurden. Ebenso wenig erscheint eine Pflicht zu periodischen Weiterbildun-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 18 gen als geeignetes milderes Mittel, da eine solche nicht von Beginn der Tä- tigkeit in eigener fachlicher Verantwortung an ausreichende Kenntnisse und Fähigkeiten garantiert. Auch der Vorschlag des Beschwerdeführers, bei feh- lendem Weiterbildungstitel die Berufsausübung in eigener fachlicher Verant- wortung nur für bestimmte Leistungen zuzulassen, erweist sich nicht als gleichermassen geeignet, wobei die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apothe- ker ohne Weiterbildungstitel unter Aufsicht einer entsprechenden Fachper- son zulässig ist und der Beruf so weitestgehend ausgeübt werden kann. Die Vorinstanz hat die Erforderlichkeit der streitigen Weiterbildungspflicht mithin zu Recht bejaht. 5.4.2 Die Zumutbarkeit zusätzlicher Berufsausübungsvoraussetzungen oder einer allenfalls damit verbundenen mittelbaren Diskriminierung ist zu verneinen, wenn diese im Vergleich zur Bedeutung der verfolgten Interessen unangemessen schwer wiegen. Ob eine in Frage stehende Massnahme in diesem Sinn zumutbar ist, ist durch Gewichten und Abwägen der im konkre- ten Einzelfall auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen zu ermitteln (vgl. statt vieler BGE 146 I 70 E. 6.4.3, 140 I 2 E. 9.2.2; BVR 2020 S. 17 E. 7.5.2, 2013 S. 105 E. 5.1, je betreffend die Zumutbarkeit von Grundrechtseingriffen; vgl. auch BGer 2C_236/2020 vom 28.8.2020 E. 6.4 f., 2C_853/2013 vom 17.6.2014 E. 9.1, 9.1.3). – Die Bewilligungspflicht für die Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung hat nicht zur Folge, dass der Beschwerdeführer nicht mehr als Apotheker tätig sein könnte. Vielmehr kann er seinen Beruf weiterhin ausüben, wenn auch «nur» (aber immerhin) unter der Aufsicht einer Apothekerin bzw. eines Apothekers mit Berufsausübungs- bewilligung. Das schränkt zwar seine Tätigkeitsmöglichkeiten ein Stück weit ein; es dürfte zutreffen, dass die Auswahl an Arbeitsstellen dadurch in einem gewissen Mass begrenzt wird und der Lohn im Durchschnitt etwas tiefer aus- fällt als bei einer Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung. Der Be- schwerdeführer wird dadurch aber nicht (wesentlich) härter getroffen als (ausländische und schweizerische) Berufskolleginnen und -kollegen in einer vergleichbaren Situation. Insbesondere gehen die arbeitsmarktlichen und fi- nanziellen Konsequenzen nicht über das hinaus, was der Gesetzgeber zur Verfolgung der im öffentlichen Interesse liegenden Ziele in Kauf genommen hat. Im Übrigen verfügt der Beschwerdeführer über eine Stellvertretungsbe- willigung, mit der er bereits in beschränktem Umfang die Tätigkeit eines Apo-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 19 thekers mit Berufsausübungsbewilligung übernehmen kann (vgl. vorne E. 2.2). Sie ist (bzw. war) zwar befristet, kann aber verlängert werden (vgl. Merkblatt KAPA «Stellvertretung in öffentlichen Apotheken im Kanton Bern» vom 1.5.2021, abrufbar unter <www.gsi.be.ch>, Rubriken «Dienstleistungen/ Formulare, Gesuche und Bewilligungen Gesundheitsamt/Pharmazeutischer Dienst»). Die Bewilligung ist auf die – berufsbegleitende – Erlangung des Fachapothekertitels ausgerichtet; als Bedingung setzt sie die Anmeldung zu einer Weiterbildung voraus. Die Weiterbildung in Offizinpharmazie dauert grundsätzlich zwei und jene in Spitalpharmazie drei Jahre (vgl. Anhang 3a MedBV), weshalb die Stellvertretungsbewilligung ohne weiteres zur Über- brückung der Zeitspanne bis zum Erlangen eines Weiterbildungstitels genü- gen dürfte. Nach dem Gesagten wiegt die zusätzliche Ausübungsvorausset- zung gegenüber den gewichtigen öffentlichen Interessen nicht unangemes- sen schwer; das Absolvieren einer berufsbegleitenden Weiterbildung ist zumutbar. 5.4.3 Aus diesen Gründen erweist sich die Verweigerung der Berufsaus- übungsbewilligung wegen fehlender Weiterbildung nicht als unverhältnis- mässig. Das private Interesse des Beschwerdeführers, in der Schweiz als Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung tätig zu sein, ist den gewich- tigen öffentlichen Interessen am Schutz der öffentlichen Gesundheit – und einhergehend damit – der Allgemeinwohlförderung unterzuordnen. Somit liegt keine durch das Weiterbildungserfordernis allenfalls herbeigeführte, un- zulässige mittelbare Diskriminierung im Sinn von Art. 2 FZA vor. Unter die- sen Umständen steht die Weiterbildungspflicht für Apothekerinnen und Apotheker gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG auch nicht in Widerspruch zum Primärrecht bzw. den Grundfreiheiten wie der Personenfreizügigkeit, was der Beschwerdeführer denn auch (zu Recht) nicht vorbringt. Zwar könnte das Erfordernis eines eidgenössischen Weiterbildungstitels diese einschrän- ken. Wie gesehen stützte sich eine allfällige Einschränkung jedoch auf ge- wichtige öffentliche Interessen und wäre verhältnismässig, weshalb keine Verletzung des Primärrechts vorliegt (vgl. auch Astrid Epiney, a.a.O., Rz. 22 ff., 27 ff.). 5.5Soweit der Beschwerdeführer ferner geltend macht, die Weiterbil- dungspflicht für die Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung für Apothe-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 20 kerinnen und Apotheker stelle eine neue, im Licht von Art. 13 FZA unzuläs- sige Beschränkung für Staatsangehörige der EU-Mitgliedstaaten dar (vgl. Beschwerde Rz. 26 f.), ist ihm mit der Vorinstanz Folgendes entgegenzuhal- ten (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2.7.3): Der sog. «Stand still» nach Art. 13 FZA beschränkt sich ausschliesslich auf den Bereich des Abkom- mens selber und schliesst Rechtsentwicklungen auf anderen Gebieten nicht aus. Die entsprechende Pflicht geht im Übrigen nicht weiter als das Verbot der mittelbaren (bzw. indirekten) Diskriminierung (BGE 130 I 26 E. 3.2.3, 3.4; vgl. BGer 2P.134/2003 vom 6.9.2004, in RDAF 2005 I S. 182 E. 10.3; Véro- nique Boillet, in Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migra- tions, Volume III: Accord sur la libre circulation des personnes, 2014, Art. 13 FZA N. 3). Art. 36 Abs. 2 MedBG betrifft nicht spezifisch Angehörige aus EU- Mitgliedstaaten, sondern regelt unterschiedslos für alle Berufsleute die Pflicht einer Weiterbildung für die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung. Das Weiterbildungserfordernis könnte höchstens unter die Stillstandsklausel fallen, wenn eine unzulässige mittel- bare Diskriminierung vorläge, was jedoch – wie dargelegt (vorne E. 5.2-5.4) – nicht der Fall ist. 6. Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich auf die Wirtschaftsfreiheit. 6.1Die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 23 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]) gewährleistet insbesondere die freie Wahl des Berufs sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (vgl. etwa BGE 147 V 423 E. 5.1.3). Dieses Freiheitsrecht weist die Besonderheit auf, dass Eingriffe nicht beliebige öffentliche Interessen verfolgen dürfen. Wirt- schafts- oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb be- hindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu si- chern oder zu begünstigen, sind unzulässig, ausser sie können direkt auf die Bundesverfassung oder ein kantonales Regalrecht abgestützt werden (sog. grundsatzwidrige Massnahmen; vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). Grundsätzlich zuläs- sig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U,
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wie namentlich gewerbepolizeilich oder sozialpolitisch begründete Ein-
schränkungen der Wirtschaftsfreiheit, sofern sie den üblichen Voraussetzun-
gen für die Einschränkung von Grundrechten (Art. 36 BV; Art. 28 KV) genü-
gen (vgl. BGE 144 I 281 E. 7.2 [Pra 108/2019 Nr. 85], 140 I 218 E. 6.2
[Pra 104/2015 Nr. 1]; BVR 2020 S. 17 E. 7.2, 2002 S. 123 E. 6, 2002 S. 345
6.2Die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher
Verantwortung fällt in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit. Das Weiter-
bildungserfordernis muss daher die Voraussetzungen für die Einschränkun-
gen von Grundrechten erfüllen (Art. 36 BV; Art. 28 KV). Eine Bewilligungs-
und gegebenenfalls eine Weiterbildungspflicht für die Ausübung einer privat-
wirtschaftlichen Erwerbstätigkeit stellt grundsätzlich einen schweren Eingriff
in die Wirtschaftsfreiheit dar (vgl. BGE 122 I 130 E. 3b/bb; BGer
2C_1058/2019 vom 30.4.2020 E. 3.2, 2C_501/2016 vom 7.12.2016 E. 3.2;
Botschaft MedBG 2013 S. 6213 f.). – Es ist unbestritten, dass das Weiterbil-
dungserfordernis für die Ausübung der Apothekertätigkeit in eigener fachli-
cher Verantwortung auf einer genügenden formell-gesetzlichen Grundlage
beruht (Art. 36 Abs. 2 MedBG). Wie bereits bei der Rechtfertigung einer all-
fälligen mittelbaren Diskriminierung der Angehörigen von EU-Staaten ausge-
führt, dient das Erfordernis dem Schutz der öffentlichen Gesundheit und da-
mit für die Einschränkung zulässigen gewichtigen öffentlichen Interessen
(vgl. vorne E. 5.3). Die Weiterbildungspflicht erweist sich zudem als geeig-
nete und erforderliche Massnahme zum Schutz dieser Interessen und ist
auch im Fall des Beschwerdeführers nicht unzumutbar. Die Einschränkung
ist mithin verhältnismässig (vgl. vorne E. 5.4). Da einzig für die Berufsaus-
übung in eigener fachlicher Verantwortung eine Weiterbildungspflicht be-
steht, bleibt auch der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit gewahrt (vgl. VGE
2019/334 vom 9.3.2020 E. 5). Demnach liegt keine Verletzung von Art. 27
BV bzw. Art. 23 KV vor.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Seite 22 7. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist sowohl in Bezug auf das Haupt- als auch das Eventualbegehren abzuwei- sen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kos- tenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzfähige Parteikosten sind keine an- gefallen (vgl. Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: