100.2021.357U publiziert in BVR 2022 S. 565 ARB/IMA/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 30. März 2022 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Bürki Gerichtsschreiberin Imfeld A.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführerin gegen B.________ AG Beschwerdegegnerin 1 Einwohnergemeinde Thun handelnd durch den Gemeinderat, Postfach 145, 3602 Thun vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdegegnerin 2 und Regierungsstatthalteramt Thun Scheibenstrasse 3, 3600 Thun
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 2 betreffend Submission; Zuschlag für die Beschaffung einer Elektro- Strassenreinigungsmaschine; Nichteintreten auf Beschwerde (Entscheid des Regierungsstatthalter-Stv. des Verwaltungskreises Thun vom 3. Dezember 2021; vbv 48/2021) Sachverhalt: A. Die Einwohnergemeinde (EG) Thun publizierte am 10. März 2020 auf der Internetplattform SIMAP den Zuschlag im freihändigen Verfahren für das Projekt «Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine 6 m 3 » an die B.________ AG. Gegen den Zuschlag erhob die A.________ AG erfolglos Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt Thun. Gegen dessen Entscheid gelangte sie mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht, welches das Rechtsmittel am 22. April 2021 guthiess, soweit es darauf eintrat, und den angefochtenen Entscheid aufhob. Am 14. Mai 2021 schrieb die EG Thun auf SIMAP den Auftrag für die Be- schaffung einer «eStrassenreinigungsmaschine LKW 6 m 3 » im offenen Ver- fahren aus. Innert Frist gingen zwei Offerten ein, jene der A.________ AG und jene der B.________ AG. Am 25. Mai 2021 erhob die A.________ AG beim Regierungsstatthalteramt Beschwerde gegen die Ausschreibung und ersuchte unter anderem um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Zwischenverfügung vom 8. Juni 2021 wies der Regierungsstatthalter das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Diese Verfügung wurde nicht selbständig angefochten. Mit Verfügung vom 3. September 2021 schloss die EG Thun die A.________ AG aus dem Vergabeverfahren aus. Dagegen erhob diese am 15. September 2021 Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt. Sie bean- tragte unter anderem, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzu- erkennen. Mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2021 wies der Regie- rungsstatthalter die Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 3 auf ein Verbot der Zuschlagserteilung ab. Diese Verfügung blieb ebenfalls unangefochten. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2021 erteilte die EG Thun der B.________ AG den Zuschlag. Am 2. November 2021 schlossen die beiden Parteien den Vertrag ab. Am 9. November 2021 vereinigte der Regierungsstatthalter das Verfahren betreffend den Ausschluss mit demjenigen betreffend die Ausschreibung und wies beide Beschwerden ab. Gegen diesen Entscheid erhob die A.________ AG am 22. November 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 100.2021.339). B. Gegen den Zuschlag vom 20. Oktober 2021 gelangte die A.________ AG am 11. November 2021 mit Beschwerde an das Regierungsstatthalteramt. Auf deren Gesuch um superprovisorische Anordnung von Massnahmen trat der Regierungsstatthalter am 12. November 2021 nicht ein. Dagegen erhob die A.________ AG am 18. November 2021 Beschwerde beim Ver- waltungsgericht (Verfahren 100.2021.333). Am 19. November 2021 unter- sagte der Abteilungspräsident der EG Thun und der B.________ AG superprovisorisch die Vertragsabwicklung. Mit Entscheid vom 3. Dezember 2021 trat der Regierungsstatthalter-Stellver- treter auf die Beschwerde betreffend den Zuschlag nicht ein. C. Gegen den Nichteintretensentscheid vom 3. Dezember 2021 hat die A.________ AG am 13. Dezember 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellt folgende Anträge: «1. Der Entscheid des Regierungsstatthalters von Thun vom 3.12.2021 sei aufzuheben.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 4 2. Die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin 2 vom 20.10.2021 sei aufzuheben. 3. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen. 4. Eventualiter zu Antrag 3 sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne des Entscheides an die Beschwerdegegnerin 2 zurückzuweisen. 5. Eventualiter zu den Anträgen 3 und 4 sei das Submissionsverfahren abzubrechen und die Beschaffung sei neu auszuschreiben. 6. Eventualiter zu den Anträgen 2 bis 5 sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen. 7. Subeventualiter zu den Anträgen 5 und 6 sei die Sache zur Neube- urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 8. Es sei der Beschwerde der Beschwerdeführerin zunächst superpro- visorisch und dann provisorisch die aufschiebende Wirkung zu ertei- len. 9. Insbesondere seien die Beschwerdegegnerin 1 und die Beschwer- degegnerin 2 bzw. deren Organe superprovisorisch, unter Andro- hung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, anzuweisen, alle Vollziehungsvorkehrungen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Submissionsverfahren – insbesondere Vertrags- handlungen wie Lieferung und Entgegennahme der von der Be- schwerdegegnerin 1 angebotenen eStrassenreinigungsmaschine, Übergabe der bestehenden Kehrmaschine an die Beschwerdegeg- nerin 2 und die Leistung von Zahlungen – zu unterlassen. 10. Eventualiter zu den Anträgen 7 und 8 sei das mit Verfügung vom 19.11.2021 des Verwaltungsgerichts superprovisorisch angeordnete Verbot, die Vertragsabwicklung zu untersagen, zu bestätigen und provisorisch anzuordnen. 11. Es sei der Beschwerdeführerin vollumfänglich Akteneinsicht zu ge- währen, soweit keine überwiegenden öffentlichen Interessen oder Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdegegnerin 1 entgegen- stehen, insbesondere in sämtliche Aktenstücke und Dokumente be- treffend die Beurteilung der Eignungs- und Zuschlagskriterien in Be- zug auf das Angebot der Beschwerdegegnerin 1. Anschliessend sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Ergänzung der Be- schwerde zu geben. 12. Die Beschwerdegegnerin 2 sei aufzufordern, die Verfahrensakten im Verfahren vbv 1/2020 vor dem Regierungsstatthalteramt betr. Sub- mission Elektro-Strassenkehrmaschine / freihändige Vergabe zu den Akten des vorliegenden Verfahrens [zu] geben. 13. Für den Fall, dass die Beschwerdegegnerin 1 am Verfahren teil- nimmt, sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, die ge- heimzuhaltenden Teile ihres Angebots zu bezeichnen. 14. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, unter Einschluss der vorinstanzlichen Verfahren zulasten der Beschwerdegegnerinnen in solidarischer Haftung. Prozessualer Antrag 15. Das Verfahren sei mit den beim Verwaltungsgericht anhängigen Ver- fahren 100.2021.333 und 100.2021.339 zu vereinigen.»
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 5 Mit Verfügung vom 14. Dezember 2021 hat der Abteilungspräsident das im Verfahren 100.2021.333 gegenüber der EG Thun und der B.________ AG superprovisorisch ausgesprochene Verbot, den Vertrag abzuwickeln, aufrechterhalten. Die EG Thun schliesst mit Beschwerdeantwort vom 4. Januar 2022 auf Ab- weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. In prozessualer Hin- sicht verlangt sie, die Anträge auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung (Nr. 8), auf Erlass vorsorglicher Massnahmen (Nr. 9 und 10) sowie auf Ver- einigung des vorliegenden Verfahrens mit den Verfahren 100.2021.333 und 100.2021.339 seien abzuweisen. Die B.________ AG hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BAG 02-092], in Kraft bis 31.1.2022 [vgl. BAG 21-109]; vgl. zum anwendbaren Recht hinten E. 2.1). Der Regierungsstatthalter-Stellvertreter ist auf das Rechtsmittel der Be- schwerdeführerin nicht eingetreten, weshalb sich deren Beschwerdebefug- nis für das verwaltungsgerichtliche Verfahren unmittelbar aus diesem nega- tiven Prozessentscheid ergibt (vgl. BVR 2017 S. 418 E. 1.1 mit Hinweisen; Michael Pflüger, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 79 N. 2 i.V.m. Art. 65 N. 23). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG; Art. 14 Abs. 1 ÖBG; Art. 15 Abs. 2 der alten interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungs-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 6 wesen [aIVöB; BAG 02-092]). Auf die Beschwerde ist – unter Vorbehalt von E. 1.2 hiernach – einzutreten. 1.2Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist auf den Streitgegen- stand beschränkt. Ausgangspunkt für dessen Bestimmung bildet der ange- fochtene Entscheid. Dieser gibt insoweit den Rahmen des Streitgegenstands vor, als Letzterer nicht über das hinausgehen kann, was die Vorinstanz ge- regelt hat (vgl. BVR 2020 S. 59 E. 2.2, 2017 S. 514 E. 1.2). Angefochten ist der Nichteintretensentscheid des Regierungsstatthalter-Stellvertreters vom 3. Dezember 2021, weshalb nur Streitgegenstand im Verfahren vor dem Ver- waltungsgericht sein kann, ob die Vorinstanz zu Recht einen Nichteintreten- sentscheid gefällt hat (statt vieler BVR 2017 S. 459 E. 2.3; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 20a N. 45). Soweit die Beschwerdeführerin neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Rechtsbegehren 1) auch die Aufhebung der Zu- schlagsverfügung beantragt (Rechtsbegehren 2), ist auf die Beschwerde deshalb nicht einzutreten. Dies gilt auch für die Rechtsbegehren 3, 5 und 6, soweit die Beschwerdeführerin damit einen materiellen Entscheid verlangt. 1.3Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide sind grundsätzlich einzelrichterlich zu beurteilen (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Die rechtlichen Verhältnisse rechtferti- gen indes eine Beurteilung in Dreierbesetzung (Art. 57 Abs. 6 und Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG sowie Art. 16 Abs. 1 und 2 aIVöB). 2. Streitig ist, ob der Regierungsstatthalter-Stellvertreter zu Recht die Be- schwerdebefugnis der Beschwerdeführerin zur Anfechtung des Zuschlags verneint hat und sein Nichteintretensentscheid somit der Rechtskontrolle standhält.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 7 2.1Zunächst ist das anwendbare Recht zu klären: Am 1. Februar 2022 ist die revidierte interkantonale Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) für den Kanton Bern gestützt auf Art. 3 und 4 des Gesetzes vom 8. Juni 2021 über den Bei- tritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe- sen (IVöBG; BSG 731.2) mit gewissen Vorbehalten jedenfalls «sinngemäss als kantonales Gesetzesrecht» in Kraft getreten, soweit sie nicht direkt zur Anwendung gelangt infolge einer zulässigerweise bedingt abgegebenen, einseitig den Beitritt herbeiführenden Erklärung des Kantons Bern (vgl. Art. 63 IVöB; zur Zulässigkeit eines Beitritts unter Vorbehalt vgl. die zweite Lesung zum IVöBG, in Tagblatt des Grossen Rates 2021, Sommersession, S. 55 ff. [Geschäfts-Nr. 2019.KAIO.520]). Die Übergangsbestimmung in Art. 64 Abs. 1 IVöB sieht jedoch vor, dass Vergabeverfahren, die vor Inkraft- treten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Auf das vorliegende, mit Ausschreibung vom 14. Mai 2021 eingeleitete Vergabeverfahren (vgl. dazu Sophie Regenfuss, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungs- recht, 2020, Art. 64 IVöB/Art. 62 BöB N. 4 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Be- schaffungswesen, in BBl 2017 S. 1851 ff., S. 1192 [richtig S. 1992]) ist daher das bisherige Recht anwendbar. 2.2Der Regierungsstatthalter-Stellvertreter hat erwogen, eine ausge- schlossene Anbieterin dürfe nicht mehr am Vergabeverfahren teilnehmen, wenn ihrer Beschwerde gegen den Ausschluss keine aufschiebende Wir- kung zuerkannt worden sei. Ihr fehle demnach die Befugnis, den Zuschlag anzufechten, selbst wenn das Beschwerdeverfahren betreffend den Aus- schluss im Zeitpunkt des Zuschlags noch hängig sei. Es verhalte sich inso- fern gleich, wie wenn einer Beschwerde gegen den Zuschlag die aufschie- bende Wirkung verweigert werde. Würde diese Rechtsfolge erst mit dem rechtskräftigen Ausschluss eintreten, käme dem Institut des separaten Aus- schlusses im Vergabeverfahren keine Bedeutung mehr zu. Die Beschwerde- führerin sei demnach nicht legitimiert, den Zuschlag anzufechten (angefoch- tener Entscheid E. 5). – Die Beschwerdeführerin kritisiert nicht, dass die Vergabebehörde das Verfahren fortgesetzt und den Zuschlag verfügt hat, nachdem der Beschwerde gegen ihren Ausschluss die aufschiebende Wir-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 8 kung verweigert worden war. Sie bringt aber vor, die vorläufige Anwendung der Ausschlussverfügung dürfe für sie keine ungerechtfertigten Vor- oder Nachteile zur Folge haben. Solange der Ausschluss noch nicht rechtskräftig sei, bleibe sie somit Anbieterin und als solche berechtigt, den Zuschlag an- zufechten (Beschwerde Rz. 35 ff.). 2.3Die Frage, wer berechtigt ist, eine Zuschlagsverfügung anzufechten, richtet sich mangels diesbezüglicher Verfahrensvorschriften im kantonalen Beschaffungsrecht (inkl. aIVöB) grundsätzlich nach Art. 65 VRPG, wobei diese Befugnis nicht enger gefasst sein darf als im übergeordneten Recht (vgl. insbesondere Art. 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]; vgl. zum Ganzen BGE 141 II 307 E. 6.1 und 6.3). Gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG ist – ebenso wie nach Art. 79 Abs. 1 VRPG – zur Beschwerde befugt, wer vor der Vor- instanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme hatte (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung oder den angefoch- tenen Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Inte- resse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat (Bst. c). Wird eine die einschlägigen Schwellenwerte überschreitende Beschaffung im offenen oder im selektiven Verfahren vergeben, gilt als Ver- fügungsadressatin, wer eine Offerte eingereicht hat (vgl. Galli/Moser/Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 1301). Für die Beschwerdebefugnis erforderlich ist weiter, dass bei Gutheissung der Beschwerde eine reelle Chance besteht, dass die nicht berücksichtigte An- bieterin den Zuschlag erhält oder eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erwirken kann und ihr dabei die Möglichkeit zukommt, ein neues Angebot einzureichen (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4.1 ff.; BVR 2021 S. 285 E. 2.1 f., je mit Hinweisen). 2.4Hier ist zu klären, wie es sich mit der Befugnis zur Anfechtung des Zuschlags verhält, wenn eine Anbieterin vom Vergabeverfahren ausge- schlossen wurde, im Zuschlagszeitpunkt aber noch ein Beschwerdeverfah- ren gegen den Ausschluss hängig ist. 2.4.1 Es liegt im Ermessen der Vergabebehörde, wann sie den Ausschluss vornimmt; sie darf damit bis zum Zuschlag zuwarten oder den Ausschluss zu einem früheren Zeitpunkt separat verfügen (Laura Locher, in Hans Rudolf
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 9 Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 44 N. 7; Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014 [nachfolgend: Ausschluss], S. 325 ff., N. 66). Bei ihrem Entscheid über den Ausschlusszeitpunkt wird sie berücksichtigen, welches Vorgehen im konkreten Fall eher geeignet ist, das Verfahren zu beschleunigen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 449). Der Ausschluss vom Verfahren ist – bei Erreichen der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder der tie- feren kommunalen Schwellenwerte – mit Beschwerde anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 Bst. e ÖBG; Art. 15 Abs. 1 bis Bst. d aIVöB). 2.4.2 In Submissionsstreitigkeiten kommt der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 14 Abs. 3 ÖBG; Art. 17 Abs. 1 aIVöB). Jedoch kann die Beschwerdeinstanz diese gestützt auf Art. 14 Abs. 3 Satz 2 ÖBG i.V.m. Art. 17 Abs. 2 aIVöB und Art. 33 Abs. 1 der Ver- ordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BAG 02-072, 14-068; in Kraft bis 31.1.2022) auf Gesuch hin oder von Amtes wegen erteilen. Erhebt eine betroffene Anbieterin gegen den separat verfügten Ausschluss Beschwerde und ersucht erfolgreich um Gewährung der aufschiebenden Wirkung, so nimmt sie vorläufig weiterhin am Verfahren teil; ihr Angebot ist zu bewerten und bei der Zuschlagserteilung zu berück- sichtigen. Sie ist zudem befugt, einen während der Hängigkeit des Aus- schlussbeschwerdeverfahrens erfolgten Zuschlag anzufechten (vgl. Chris- toph Jäger, Ausschluss, N. 96). Ohne aufschiebende Wirkung der Be- schwerde, d.h. wenn nicht darum ersucht oder das Gesuch abgelehnt wird, ist der Ausschluss ab seiner Eröffnung rechtswirksam (vgl. Daum/Rechstei- ner, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 68 N. 7; Fritz Gygi, Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der Verwaltungsrechtspflege, in Festgabe für Fritz Gygi, 1986, S. 477 ff., 480 f.). Die Vergabebehörde darf das Vergabeverfahren un- ter Ausschluss der betroffenen Anbieterin weiterführen und den Zuschlag er- teilen; das Angebot der ausgeschlossenen Anbieterin ist nicht zu bewerten und bei der Zuschlagserteilung nicht zu berücksichtigen (vgl. Christoph Jä- ger, Ausschluss, N. 97).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 10 2.4.3 Die auf der fehlenden aufschiebenden Wirkung beruhende Rechts- wirksamkeit ist zu unterscheiden von der (formellen) Rechtskraft: Auch wenn einer Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist die angefoch- tene Verfügung bzw. der angefochtene Entscheid deswegen nicht rechts- kräftig, sondern wird dies erst nach Ablauf der unbenutzt verstrichenen Be- schwerdefrist oder nach Abschluss eines allfälligen Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 138 II 169 E. 3.3; Martin Zobl, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Hand- kommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 54 N. 8; Herzog/Sieber, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 114 N. 5, 9; Johanna Dormann, in Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 103 BGG N. 5 ff.). Für die Vergabepraxis bedeutet diese Unterscheidung Folgendes: Die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung bzw. die Nichtanfechtung der entsprechenden Verfügung hat zur Folge, dass die Vergabebehörde zwar Massnahmen zur Umsetzung der an- gefochtenen Anordnung treffen kann; allerdings nur unter dem Vorbehalt ei- nes späteren abweichenden Entscheids (vgl. BGE 141 II 14 E. 1.3). Die mit separater Verfügung ausgeschlossene Anbieterin kann somit bei nicht ge- währter aufschiebender Wirkung ihrer Beschwerde vorerst nicht mehr am weiteren Vergabeverfahren teilnehmen. Diese Rechtsfolge steht jedoch un- ter dem Vorbehalt einer späteren Gutheissung des Rechtsmittels in der Sa- che. Solange der Ausschluss vom Verfahren nicht rechtskräftig ist, gilt er nicht definitiv und ist die Anbieterin so zu stellen, dass ihre Rechte auf eine Teilnahme am Verfahren bei einem für sie positiven Ausgang des Aus- schlussverfahrens gewahrt bleiben. Anders als die EG Thun und die Vor- instanz dafürhalten, wird dadurch die Möglichkeit eines separaten Aus- schlusses nicht ihres Sinns entleert (vgl. Beschwerdeantwort S. 13 f.; ange- fochtener Entscheid E. 5), führt ein vorgängiger Ausschluss doch insbeson- dere dazu, dass die Vergabebehörde das Angebot der (rechtswirksam, aber nicht rechtskräftig) ausgeschlossenen Anbieterin nicht bewerten muss, was Aufwand ersparen bzw. das Verfahren verkürzen kann (jedenfalls solange der Ausschluss nicht in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird; vgl. auch vorne E. 2.4.1). Der Anbieterin steht mithin ungeachtet der vorerst ein- getretenen Rechtswirksamkeit des Ausschlusses das Recht zu, einen später erlassenen Zuschlag anzufechten. Die Beschwerde gegen den Zuschlag er- folgt diesfalls vorsorglich für den Fall, dass die Ausschlussbeschwerde gut- geheissen wird (vgl. BGer 2D_24/2017 vom 14.5.2018 E. 3.2 f.; Martin Beye-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 11 ler, Kommentar zu BVGer B-3015/2018 vom 12.7.2018, in BR 2019 S. 48; vgl. auch Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffent- liche Beschaffungswesen vom 17.12.2004 [BRK 2004-15], in VPB 69/2005 Nr. 55 E. 2b/bb). 2.4.4 Demnach kann entgegen der Vorinstanz nicht gesagt werden, die ausgeschlossene Anbieterin sei mangels aufschiebender Wirkung ihres Rechtsmittels nicht zur Beschwerde gegen den Zuschlag befugt, wenn im Zuschlagszeitpunkt das Ausschlussbeschwerdeverfahren noch hängig ist (so aber Christoph Jäger, Ausschluss, N. 97 a.E., allerdings ohne Beispiele aus der Praxis oder andere Belege). Wäre dem so, käme dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Ausschlussbeschwerde eine überhöhte Bedeutung zu, die dem vorläufigen Charakter der unverzüglich und zumeist ohne zusätzliche Beweiserhebungen zu treffenden Anordnung nicht gerecht würde (vgl. etwa Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 68 N. 39, 43; Cléa Bouchat, L'effet suspensif en procédure administrative, Diss. Lausanne 2014, N. 493 ff.): Die Nichtgewährung hätte regelmässig den definitiven Aus- schluss der Anbieterin vom Verfahren zur Folge, ohne dass dieser Auswir- kung bei der Interessenabwägung – anders als etwa beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Zuschlagsverfü- gung (vgl. statt vieler Denzler/Hempel, Die aufschiebende Wirkung – Schlüs- selstelle des Vergaberechts, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergabe- recht 2008, S. 313 ff., N. 1, 28 ff.) – gebührend Rechnung getragen würde. Ein wirksamer (Primär-)Rechtsschutz in der Sache wäre damit vereitelt. Im Übrigen würde die von der Vorinstanz vertretene Meinung dazu führen, dass die Vergabebehörde mit dem Zeitpunkt des Ausschlusses (vorgängig oder zusammen mit der Zuschlagserteilung) faktisch die Tragweite des Ent- scheids über die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen den Aus- schluss bestimmen könnte. Eine solche indirekte und wesentliche Beeinflus- sung der Wirksamkeit des Rechtsschutzes wäre sachfremd. 2.5Die Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 3. September 2021 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Gegen den Ausschluss erhob sie zunächst beim Regierungsstatthalteramt und anschliessend beim Ver- waltungsgericht Beschwerde; das Verfahren gegen den Ausschluss und die Ausschreibung, die sie ebenfalls angefochten hat, ist beim Verwaltungsge-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 12 richt hängig (Verfahren 100.2021.339). Der Ausschluss ist somit noch nicht rechtskräftig. Vor dem Regierungsstatthalteramt hatte die Beschwerdeführe- rin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für ihre Beschwerde gegen den Ausschluss ersucht, was der Regierungsstatthalter mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2021 ablehnte. Diese Verfügung blieb unangefochten. Es ist unbestritten, dass der Beschwerde gegen die Ausschlussverfügung keine aufschiebende Wirkung zukam und die Vergabebehörde das Vergabever- fahren unter Ausschluss der Beschwerdeführerin fortsetzen und insbeson- dere den Zuschlag erteilen durfte (vgl. zum Ganzen vorne Bst. A). Der Aus- schluss steht jedoch unter dem Vorbehalt eines späteren abweichenden Ent- scheids. Damit die Rechte der Beschwerdeführerin im Hinblick darauf gewahrt bleiben, ist sie trotz vorläufiger Rechtswirksamkeit des Ausschlus- ses grundsätzlich befugt, die Zuschlagsverfügung anzufechten. Im Übrigen hat sie als einzige andere Anbieterin neben der Beschwerdegegnerin 1 eine reelle Chance auf die Zuschlagserteilung, wenn ihre Beschwerden betref- fend Ausschreibung, Ausschluss und Zuschlag gutgeheissen werden, mit denen sie namentlich die Aufhebung des Zuschlags und die Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit berichtigten Eignungskriterien und unter Beizug ihres Angebots sowie eventuell die Neuausschreibung des Auftrags verlangt (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4.1 ff.; BVR 2019 S. 201 [VGE 2018/326 vom 18.12.2018] nicht publ. E. 1.1; vgl. auch Entscheid Regierungsstatthal- ter vom 9.11.2021 betreffend Ausschreibung und Ausschluss S. 5, in Vorak- ten RSA [act. 4A] im Verfahren 100.2021.339). Sie ist daher auch materiell beschwert. Selbst wenn aufgrund des bereits erfolgten Vertragsabschlusses kein Primärrechtsschutz (Aufhebung des Zuschlags) mehr, sondern nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags möglich sein sollte (Frage vom Bundesgericht bisher offengelassen, vgl. BGer 2D_26/2012 vom 7.8.2012 E. 2.2, 2C_339/2010 und 2C_434/2010 vom 11.6.2010 E. 2.3.4.2 und 3.2), was nicht an dieser Stelle zu klären ist, hätte die Beschwerdefüh- rerin mit Blick auf den Sekundärrechtsschutz (Feststellung der Rechtswidrig- keit, Anspruch auf Schadenersatz) ein aktuelles und praktisches Interesse an ihrer Beschwerde gegen den Zuschlag. Nach dem Gesagten hat der Regierungsstatthalter-Stellvertreter die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin zu Unrecht verneint.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 13 3. Eng mit der Beschwerdelegitimation verbunden ist die Frage der Rechtzei- tigkeit der Beschwerde gegen den Zuschlag (vgl. angefochtener Entscheid E. 3), was nachfolgend zu prüfen ist. 3.1Die Beschwerdefrist im Vergabeverfahren beträgt zehn Tage seit der Eröffnung der Verfügung (Art. 14 Abs. 1 ÖBG; Art. 15 Abs. 2 aIVöB). Adres- satinnen und Adressaten der Eröffnung sind in erster Linie die Verfahrens- beteiligten, d.h. die Haupt- und Nebenparteien sowie die Vorinstanz (Michel Daum, a.a.O., Art. 44 N. 1 und 3). Im Vergabeverfahren wird der Zuschlag in Form einer anfechtbaren Verfügung der Zuschlagsempfängerin und den nicht berücksichtigten Anbieterinnen in der Regel individuell eröffnet (Chris- toph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Berni- sches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 871 ff. N. 223). Soweit die Eröff- nung zu Unrecht unterbleibt, ist sie mangelhaft (Michel Daum, a.a.O., Art. 44 N. 53). Das kantonale Beschaffungsrecht (inkl. aIVöB) enthält keine Bestim- mungen zur mangelhaften Eröffnung, weshalb insoweit die Regelung des VRPG massgebend ist. Gemäss Art. 44 Abs. 6 VRPG darf aus mangelhafter Eröffnung niemandem ein Rechtsnachteil erwachsen. Fehler bei der Eröff- nung können namentlich dazu führen, dass Parteivorbringen während ver- längerter Frist zugelassen werden (vgl. BVR 2014 S. 130 E. 3.2.2 a.E., 2008 S. 241 E. 1.7.2; Michel Daum, a.a.O., Art. 44 N. 58). Im Vergaberecht kann die Beschwerdefrist nicht zu laufen beginnen, solange die Zuschlagsverfü- gung nicht förmlich korrekt eröffnet worden ist (vgl. Martin Beyeler, Der Gel- tungsanspruch des Vergaberechts, 2012, N. 2531; vgl. auch Stefan Scher- ler, Die Verfügungen im Vergaberecht, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012, S. 347 ff., 369 f.). Bei Eröffnungsfehlern ist für den Fris- tenlauf nicht die (unvollkommene) Bekanntgabe massgebend, sondern das Ereignis oder die Handlung, das bzw. die die betroffene Person in die Lage versetzt hat oder haben müsste, bei zumutbarer Aufmerksamkeit vom Erge- hen des Verwaltungsakts Kenntnis zu nehmen. Kenntnis des massgebenden Sachverhalts liegt praxisgemäss dann vor, wenn die beschwerdeberechtigte Person im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Interessen wesent- lichen Informationen ist oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte sein können. Sie ist alsdann verpflichtet, die ihr zumutbaren Schritte zur Fristwah-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 14 rung zu unternehmen. Solange der Fristenlauf gegenüber einzelnen Perso- nen, Organisationen oder Behörden nicht beginnen kann, erwächst ein an- fechtbarer Verwaltungsakt ihnen gegenüber nicht in Rechtskraft bzw. wird nicht rechtsbeständig (sog. «hinkende Rechtskraft»; vgl. BVR 2018 S. 469 E. 5, 2010 S. 433 E. 4.1, 2008 S. 251 E. 4.1, je mit Hinweisen; VGE 2020/139 vom 18.8.2020 E. 3.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 44 N. 59). 3.2Wie gesehen war die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Zu- schlags nicht rechtskräftig vom Verfahren ausgeschlossen und damit zur An- fechtung der Zuschlagsverfügung befugt (vorne E. 2.5), weshalb ihr die Ver- fügung hätte eröffnet werden müssen, namentlich zur Wahrnehmung ihres Beschwerderechts. Es ist unbestritten, dass die Vergabebehörde die Zu- schlagsverfügung vom 20. Oktober 2021 der Beschwerdeführerin weder förmlich eröffnet noch auf andere Art mitgeteilt hat. Die fehlende Eröffnung gegenüber der Beschwerdeführerin stellt einen Eröffnungsmangel dar, so dass für den Fristenlauf auf die tatsächliche Kenntnisnahme abzustellen ist. Die EG Thun hat der Beschwerdeführerin per nicht aktenkundiger E-Mail ein Schreiben an den Regierungsstatthalter vom 2. November 2021 zukommen lassen, in dem sie über den Zuschlag vom 20. Oktober 2021 und den Ver- tragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin am 2. November 2021 infor- mierte (vgl. Schreiben EG Thun vom 2.11.2021, Beschwerdebeilage 1 im Verfahren 100.2021.333). Gemäss unbestritten gebliebenen Angaben hat die Beschwerdeführerin erstmals am 2. November 2021 von der Zuschlags- verfügung Kenntnis erhalten. Die zehntägige Beschwerdefrist ist daher mit Beschwerde vom 11. November 2021 eingehalten (vgl. Art. 41 Abs. 1 VRPG; vgl. auch angefochtener Entscheid E. 3).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 15 4. 4.1Zusammenfassend ist der Regierungsstatthalter-Stellvertreter zu Un- recht wegen fehlender Legitimation bzw. Fristversäumnis auf die Be- schwerde nicht eingetreten. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich diesbezüglich als begründet und ist insofern gutzuheissen. Die Angele- genheit ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese – sofern neben der Beschwerdebefugnis und der Beschwerdefrist auch die übrigen Eintre- tensvoraussetzungen erfüllt sind – materiell über die Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung entscheide. Es ist nicht Sache des Verwaltungs- gerichts, als letzte kantonale Instanz anstelle der Vorinstanz die Zuschlags- verfügung auf mögliche Rechtsfehler zu überprüfen. Daran ändert auch das in Submissionsstreitigkeiten erhöhte Beschleunigungsgebot nichts (vgl. Art. 14 ÖBG; Art. 15 ff. aIVöB). Eine Vereinigung des vorliegenden Verfah- rens mit einem oder beiden anderen vor dem Verwaltungsgericht hängigen Verfahren erweist sich vor dem Hintergrund der sich stellenden unterschied- lichen Rechtsfragen und eines möglichen zusätzlichen Instruktionsbedarfs im Verfahren 100.2021.339 als nicht zweckmässig. Der Antrag der Be- schwerdeführerin auf Vereinigung der Verfahren (Begehren 15; vgl. vorne Bst. C) ist daher abzuweisen. 4.2Die materielle Behandlung der unter Vorbehalt erfolgten Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung hängt massgeblich vom Ausgang des Ver- fahrens betreffend Ausschreibung und Ausschluss ab (vgl. vorne E. 2.4.3). Der Regierungsstatthalter hat die Ausschreibung und den Ausschluss als rechtmässig beurteilt und die dagegen erhobenen Beschwerden abgewiesen (vgl. Entscheid Regierungsstatthalter vom 9.11.2021, in Vorakten RSA [act. 4A] im Verfahren 100.2021.339). Mit Blick darauf ist nicht auszuschlies- sen, dass die Vorinstanz nach Rückweisung der Sache umgehend über den Zuschlag befindet (vgl. hierzu auch vorne Bst. A f.). Angesichts der Abhängigkeit des Zuschlagsverfahrens vom Ausgang des Verfahrens 100.2021.339 dürfte sich jedoch eine Sistierung aufdrängen (vgl. Art. 38 VRPG). Eine solche kann namentlich dann angezeigt sein, wenn über das Vorliegen von Sachumständen oder von rechtlichen Voraussetzungen, die für den Verfahrensausgang massgebliche Bedeutung haben, im Rahmen ei- nes anderen Verfahrens entschieden wird (vgl. BVR 2015 S. 581
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 16 [VGE 2015/60 vom 30.4.2015] nicht publ. E. 2.2; Michel Daum, a.a.O., Art. 38 N. 7). Ein sofortiger materieller Entscheid könnte unnötige Rechts- gänge und Kosten verursachen, weshalb dem Regierungsstatthalteramt na- hegelegt wird, nach Anhörung der Parteien das Beschwerdeverfahren gegen die Zuschlagsverfügung gegebenenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens betreffend Ausschreibung und Ausschluss zu sistieren. 4.3Die Beschwerdeführerin ersucht ferner um vollumfängliche Aktenein- sicht insbesondere in sämtliche Dokumente betreffend die Beurteilung der Eignungs- und Zuschlagskriterien in Bezug auf das Angebot der Beschwer- degegnerin 1 (Begehren 11; vgl. vorne Bst. C). Der in Art. 29 Abs. 2 der Bun- desverfassung (BV; SR 101), Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) und Art. 21 ff. VRPG verankerte Anspruch auf recht- liches Gehör umfasst namentlich das Recht auf Akteneinsicht. Entsprechend den verfassungsmässigen Grundlagen gewährleistet Art. 23 Abs. 1 VRPG den Parteien Anspruch auf Einsicht in die Verfahrensakten, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen deren Geheimhaltung er- fordern. Einschränkungen des Einsichtsrechts können sich indes auch aus dem Streitgegenstand des jeweiligen Beschwerdeverfahrens ergeben. Steht wie hier die Legitimation der beschwerdeführenden Person infrage, ist es zulässig, dieser die Einsicht vorerst nur in diejenigen Akten zu gewähren, die in Bezug auf die Prüfung ihrer Legitimation relevant sind (vgl. Micha Bühler, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Be- schaffungsrecht, 2020, Art. 57 N. 18; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1368 mit Hinweisen). Es ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin für die Frage ihrer Beschwerdebefugnis im Verfahren gegen den Zuschlag Einsicht in die vollständigen Akten, insbesondere in die Beurteilung des Angebots der Beschwerdegegnerin 1, benötigt. Das Gesuch um Akteneinsicht im vorliegenden Verfahren ist daher abzuweisen. Aus den- selben Gründen ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einholung der Verfahrensakten des Verfahrens vbv 1/2020 vor dem Regierungsstatthalter- amt abzuweisen (Begehren 12; vgl. vorne Bst. C). Der Anspruch der Be- schwerdeführerin auf Akteneinsicht im Hauptverfahren bzw. im Verfahren betreffend die Ausschreibung und den Ausschluss wird hierdurch nicht be- rührt. Mit der Beschränkung des Verfahrens auf den Streitgegenstand (vgl. vorne E. 1.2) und mangels eines Akteneinsichtsgesuchs der Beschwerde-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 17 gegnerin 1 im vorliegenden Verfahren erübrigt sich schliesslich auch die Ein- holung einer Stellungnahme der Beschwerdeführerin zu ihren Geheimhal- tungsinteressen (Begehren 13; vgl. vorne Bst. C). 5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet, soweit da- rauf eingetreten wird (vorne E. 1.2). Sie ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Angelegenheit zur Fortsetzung des Ver- fahrens an das Regierungsstatthalteramt zurückzuweisen. Die Verfahrens- anträge sind, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind, abzuweisen (vgl. vorne E. 4.1, 4.3). Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigt es sich, das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu beurteilen (vorne Bst. C) bzw. das Superprovisorium durch eine ordentliche vorsorgliche Massnahme abzulösen (vgl. BVR 2021 S. 285 E. 5, 2020 S. 113 E. 3.8, 2012 S. 314 E. 5.4). 6. 6.1Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Das teilweise Nichteintreten sowie die Abweisung der Verfah- rensanträge rechtfertigen keine Kostenausscheidung. Unterliegenden Ge- meinden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in ihren Vermö- gensinteressen betroffen sind (vgl. Art. 108 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG). In Submissionsverfahren ist dies nach der Praxis des Verwal- tungsgerichts nicht der Fall (vgl. hierzu ausführlich BVR 2021 S. 285 E. 6.1 mit Hinweisen). Der Gemeinde sind daher keine Verfahrenskosten aufzu- erlegen. Grundsätzlich hätte somit die notwendig am Verfahren beteiligte, unterliegende Beschwerdegegnerin 1 die gesamten Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG; Praxisfestlegung der erweiterten Abteilungs- konferenz vom 24.3.2015). Verzichtet eine Partei im Fall notwendiger Ver- fahrensbeteiligung darauf, in der Passivrolle Anträge zur Sache zu stellen, kann es sich je nach Prozesslage jedoch ausnahmsweise rechtfertigen, von der Auferlegung von Kosten abzusehen. Dies fällt in Betracht, wenn ein von
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 18 ihr nicht mitverschuldeter Verfahrensfehler zur Beschwerdegutheissung führte oder wenn nicht deren materielle Rechte, sondern ausschliesslich Ver- fahrensfragen Gegenstand waren (vgl. Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 5, 23 mit Hinweis auf Peter Ludwig, in BVR 2015 S. 554 ff., 556; vgl. auch BGer 2C_434/2013 vom 18.10.2013 E. 2.4 f.). Die Beschwerdegegnerin 1 hat so- wohl vor der Vorinstanz als auch vor dem Verwaltungsgericht auf Anträge verzichtet. Im vorliegenden Verfahren geht es allein um Verfahrensfragen (Legitimation der Beschwerdeführerin), nicht hingegen um die materiellen Rechte der Beschwerdegegnerin 1 im Zuschlagsverfahren. Auch in Anbe- tracht der besonderen Prozesslage sind somit für das verwaltungsgerichtli- che Verfahren ausnahmsweise keine Kosten zu erheben. 6.2Die Beschwerdeführerin hat zudem Anspruch auf Ersatz ihrer Partei- kosten im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Der Beschwerdegegne- rin 1 sind aus den bereits genannten Überlegungen (vgl. E. 6.1 hiervor) keine Parteikosten aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin 2 hat daher die gesam- ten Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Mehrwertsteuer (MWSt) ist nicht zu berücksichtigen (BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6). Im Übrigen gibt die Kostennote zu keinen Bemer- kungen Anlass. 6.3Das aufgrund des vorliegenden Rückweisungsentscheids erneut mit der Angelegenheit befasste Regierungsstatthalteramt wird die vor ihm ent- standenen Kosten gemäss dem Ausgang der Neuprüfung festlegen (Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7). 7. Gemäss SIMAP-Publikation vom 18. November 2021 erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 1'051'389.-- (inkl. MWSt; in Vorakten RSA [act. 6A]). Damit überschreitet der Wert des zu vergebenden Beschaffungsauftrags – laut SIMAP ein Lieferauftrag im Staatsvertragsbereich – den massgeblichen Schwellenwert (vgl. Art. 52 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 des Bundes- gesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB;
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 19 SR 172.056.1]). Liegt zudem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu- tung vor, kann der vorliegende Entscheid mit Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer Verfassungsbe- schwerde angefochten werden (vgl. Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 und Art. 113 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundes- gerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]; vgl. BGer 2C_355/2021 vom 19.10.2021 E. 1.2). Das vorliegende Urteil ist daher mit dem Hinweis auf diese beiden Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG; vgl. zum Ganzen BVR 2021 S. 285 [VGE 2020/399 vom 22.4.2021] nicht publ. E. 7.1 f.). Da Rückweisungsentscheide nach der Regelung des BGG als Zwi- schenentscheide gelten, sind zudem die (zusätzlichen) Voraussetzungen nach (Art. 117 i.V.m.) Art. 93 BGG zu beachten (vgl. etwa BGE 144 V 280 E. 1.2, 134 II 124 E. 1.3, je mit Hinweisen). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 20