100.2021.339U ARB/IMA/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 14. September 2022 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Bürki Gerichtsschreiberin Imfeld A.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführerin gegen Einwohnergemeinde Thun handelnd durch den Gemeinderat, Rathaus, Postfach 145, 3602 Thun vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdegegnerin und Regierungsstatthalteramt Thun Scheibenstrasse 3, 3600 Thun betreffend Submission; Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungs- maschine; Ausschreibung und Ausschluss vom Verfahren (Entscheide des Regierungsstatthalters des Verwaltungskreises Thun vom 9. November 2021; vbv 17/2021, 41/2021)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 2 Prozessgeschichte: A. Die Einwohnergemeinde (EG) Thun publizierte am 10. März 2020 auf der Internetplattform SIMAP den Zuschlag im freihändigen Verfahren für das Projekt «Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine 6 m 3 » an die B.________ AG. Gegen den Zuschlag erhob die A.________ AG erfolglos Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt Thun. Gegen dessen Entscheid gelangte sie mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses kam zum Schluss, dass die EG Thun den Nachweis für das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Neuentwicklungsauftrag und damit für eine freihändige Vergabe nicht erbracht habe und sich der im freihändigen Ver- fahren erteilte Zuschlag als unzulässig erweise. Mit Urteil vom 22. April 2021 hiess es die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und hob den ange- fochtenen Entscheid auf (BVR 2021 S. 285). Am 14. Mai 2021 schrieb die EG Thun auf SIMAP den Auftrag für die Be- schaffung einer «eStrassenreinigungsmaschine LKW 6 m 3 » im offenen Ver- fahren aus. Innert Frist gingen zwei Offerten ein, jene der A.________ AG und jene der B.________ AG. B. Am 25. Mai 2021 erhob die A.________ AG beim Regierungsstatthalteramt Beschwerde gegen die Ausschreibung und ersuchte unter anderem um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Zwischenverfügung vom 8. Juni 2021 wies der Regierungsstatthalter das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Diese Verfügung wurde nicht selbständig angefochten. Mit Verfügung vom 3. September 2021 schloss die EG Thun die A.________ AG aus dem Vergabeverfahren aus. Dagegen erhob diese am 15. September 2021 Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt. Sie bean- tragte unter anderem, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzu- erkennen. Mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2021 wies der Regie- rungsstatthalter die Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 3 auf ein Verbot der Zuschlagserteilung ab. Diese Verfügung blieb ebenfalls unangefochten. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2021 erteilte die EG Thun der B.________ AG den Zuschlag. Am 2. November 2021 schlossen die beiden Parteien den Vertrag ab. Gegen den Zuschlag gelangte die A.________ AG am 11. November 2021 mit Beschwerde an das Regierungsstatthalteramt, das darauf mangels Legitimation nicht eintrat. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 30. März 2022 gut, soweit es darauf eintrat, und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens betreffend den Zuschlag an das Regierungsstatthalteramt zurück (VGE 2021/357 vom 30.3.2022 [zur Publ. bestimmt]). Mit Urteil gleichen Datums hiess das Verwaltungsgericht auch die Beschwerde gegen den Nichteintre- tensentscheid des Regierungsstatthalters betreffend das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Zuschlagsverfahren gut; ebenso hiess es das Gesuch gut und untersagte der EG Thun und der B.________ AG für die Dauer der Hängigkeit des Verfahrens betreffend den Zuschlag die Abwicklung des Vertrags (VGE 2021/333 vom 30.3.2022). Mit Entscheiden vom 9. November 2021 vereinigte der Regierungsstatthalter das Verfahren betreffend den Ausschluss mit demjenigen betreffend die Ausschreibung und wies beide Beschwerden ab. C. Gegen diese Entscheide erhob die A.________ AG am 22. November 2021 in einer einzigen Rechtsschrift Beschwerde beim Verwaltungsgericht. In der Sache stellt sie folgende Anträge: «1. Der Entscheid des Regierungsstatthalters von Thun vom 9.11.2021 sei aufzuheben. 2. Die Zwischenentscheide des Regierungsstatthalters von Thun in den Verfahren vbv 17/2021 und vbv 41/2021 vom 8.6.2021 und vom 4.10.2021 seien aufzuheben. 3. Es sei die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung der Beschwerdegeg- nerin vom 14.5.2021 festzustellen. 4. Es sei die Rechtswidrigkeit der Ausschlussverfügung der Beschwer- degegnerin vom 3.9.2021 festzustellen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 4 5. Es sei das Submissionsverfahren unter Beizug des Angebots der Be- schwerdeführerin fortzusetzen. 6. Eventualiter zu Antrag 5 sei das Submissionsverfahren abzubrechen und die Beschaffung sei neu auszuschreiben.» Der stellvertretende Regierungsstatthalter schliesst mit Vernehmlassung vom 3. Dezember 2021 auf Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerde- antwort vom 27. Januar 2022 beantragt die EG Thun, auf die Beschwerde sei soweit die Ausschreibung betreffend nicht einzutreten. In Bezug auf den Ausschluss sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die A.________ AG hat sich mit Eingaben vom 1. März und 12. April 2022 erneut zur Sache geäussert und weitere Unterlagen eingereicht. Sie hält an ihren Anträgen fest. In prozessualer Hinsicht verlangt sie die Vereinigung mit einem anderen Verfahren in der gleichen Sache (Verfahren 100.2021.357). Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BAG 02-092], in Kraft bis 31.1.2022 [vgl. BAG 21-109]; vgl. zum anwendbaren Recht hinten E. 3). 1.2Die Beschwerdeführerin war an den Verfahren vor dem Regierungs- statthalteramt beteiligt, ohne mit ihren Anträgen durchzudringen, weshalb die Legitimationsvoraussetzungen von Art. 79 Abs. 1 Bst. a und b VRPG gege- ben sind. Zu prüfen ist, ob sie über ein schutzwürdiges Interesse an der Be- schwerdeführung im Sinn von Art. 79 Abs. 1 Bst. c VRPG verfügt. 1.2.1 Ein solches vermag im Allgemeinen nur eine Partei darzutun, die ein aktuelles und praktisches Interesse an der Behandlung des Rechtsmittels hat (vgl. etwa BVR 2019 S. 93 E. 5.1; BGE 142 II 451 E. 3.4.1). Das Verwal-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 5 tungsgericht stellt insoweit auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ab, wonach den unterlegenen Anbieterinnen ein solch praktisches Interesse zu- kommt, wenn eine reelle Chance besteht, dass sie den Zuschlag erhalten oder eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.1 ff., 141 II 307 E. 6.3; BVR 2021 S. 285 E. 2.1 f., je mit Hinweisen). Als eine von zwei Anbieterinnen hat die Beschwerdeführerin eine reelle Chance auf die Zuschlagserteilung, wenn die Beschwerden be- treffend Ausschreibung und Ausschluss sowie betreffend den Zuschlag gut- geheissen werden, mit denen sie namentlich die Aufhebung des Zuschlags an die Konkurrentin und die Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit berich- tigten Eignungskriterien und unter Beizug ihres Angebots sowie eventuell die Neuausschreibung des Auftrags verlangt. Selbst wenn aufgrund des bereits erfolgten Vertragsabschlusses (vgl. vorne Bst. B) kein Primärrechtsschutz (Aufhebung des Zuschlags), sondern nur noch die Feststellung der Rechts- widrigkeit des Zuschlags möglich sein sollte (Frage vom Bundesgericht bis- her offengelassen, vgl. BGer 2D_26/2012 vom 7.8.2012 E. 2.2, 2C_339/2010 und 2C_434/2010 vom 11.6.2010 E. 2.3.4.2 und 3.2), hätte die Beschwerdeführerin mit Blick auf den Sekundärrechtsschutz im Verfahren gegen den Zuschlag (Feststellung der Rechtswidrigkeit, Anspruch auf Scha- denersatz) ein aktuelles und praktisches Interesse an ihrer Beschwerde gegen die Ausschreibung und den Ausschluss. Die EG Thun macht jedoch geltend, der Beschwerdeführerin fehle es in Bezug auf die Beschwerde be- treffend die Ausschreibung an einem hinreichenden Rechtsschutzinteresse, da sie nicht nur wegen Nichteinhaltens von Eignungskriterien, sondern auch wegen mangelnder Erfüllung von Vorgaben gemäss Ausschreibungsunter- lagen und Leistungsverzeichnis aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 6 ff.). Der Ausschluss der Be- schwerdeführerin vom Verfahren ist noch nicht rechtskräftig und bildet hier ebenfalls Streitgegenstand (hinten E. 5 ff.). Solange noch nicht feststeht, ob die von der Vergabebehörde geltend gemachten anderen Ausschlussgründe gegeben sind, kann der Beschwerdeführerin nicht gestützt auf diese das ak- tuelle Interesse an der Beschwerde gegen die Ausschreibung abgesprochen werden. Sie ist daher grundsätzlich sowohl betreffend die Ausschreibung als auch betreffend den Ausschluss zur Beschwerde befugt.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 6 1.2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt nebst der Aufhebung der Ent- scheide und der Fortsetzung des Verfahrens unter Einbezug ihres Angebots, es sei festzustellen, dass die Ausschreibung und die Ausschlussverfügung rechtswidrig seien (vorne Bst. C). Feststellungsbegehren bedürfen eines ausgewiesenen Feststellungsinteresses. Sie sind gegenüber Leistungs- und Gestaltungsbegehren subsidiär und damit im Allgemeinen nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse der um Feststellung ersuchenden Partei mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren nicht gewahrt werden kann (BVR 2022 S. 154 E. 3.1.2, 2018 S. 310 E. 7.3; Markus Müller, in Herzog/ Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 72 ff.). Im Vergaberecht begründet das Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ein hinreichendes Feststellungsinteresse (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.6, 132 I 86 E. 3.2). Demnach sind die Feststellungs- begehren der Beschwerdeführerin grundsätzlich zulässig, soweit sie damit im Sinn von Eventualbegehren auf Sekundärrechtsschutz abzielt. Soweit die Beschwerdeführerin die Feststellungsbegehren hingegen als Hauptbegeh- ren verstanden haben will, erweisen sie sich als entbehrlich und ist insofern auf die Beschwerde nicht einzutreten. 1.3Die Beschwerdeführerin verlangt weiter die Aufhebung der Zwischen- entscheide vom 8. Juni 2021 und 4. Oktober 2021 des Regierungsstatthal- ters betreffend aufschiebende Wirkung (Rechtsbegehren 2; vgl. auch vorne Bst. B). Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Aus- stand oder die Ablehnung betreffen, können durch Beschwerde gegen den Endentscheid nur angefochten werden, soweit sich ihr Inhalt auf diesen aus- wirkt (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 4 VRPG). Das ist bei Zwischenent- scheiden betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht der Fall. Der einstwei- lige Rechtsschutz kann die Beurteilung der Hauptsache nicht beeinflussen (vgl. BGE 135 III 329 E. 1.2.2 [Pra 98/2009 N. 137] mit Hinweisen; BVR 2017 S. 221 E. 2.5; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum ber- nischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 49). Umgekehrt und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin erweisen sich die Zwischenentscheide be- treffend vorsorgliche Massnahme mit der Gutheissung der Beschwerde in der Hauptsache nicht (automatisch) als rechtsfehlerhaft (vgl. Beschwerde Rz. 68). Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde, soweit die Zwischen- entscheide betreffend (Rechtsbegehren 2), nicht einzutreten.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 7 1.4Im Verfahren vor der Vorinstanz verlangte die Beschwerdeführerin, die Ausschlussverfügung der Vergabebehörde sei aufzuheben. Im verwal- tungsgerichtlichen Verfahren lautet der Antrag dahingehend, dass das Sub- missionsverfahren unter Beizug ihres Angebots fortzusetzen sei (Rechts- begehren 5). Wird die Beschwerde gegen einen Ausschluss gutgeheissen, weist die Rechtsmittelbehörde die Sache grundsätzlich zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vergabebehörde zurück (vgl. Art. 34 Abs. 1 der Verord- nung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBV; BAG 02-072]; Art. 18 Abs. 1 der alten Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [aIVöB; BAG 02-092]; vgl. Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 871 ff., S. 948 N. 266; Stefan Scherler, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 285 ff., N. 34; anders Beschwerdeantwort Rz. 15). Als entsprechender Antrag ist auch das Rechtsbegehren 5 der Beschwerdeführerin zu verste- hen. Im vorliegenden Verfahren ist trotz Vertragsabschluss nicht ausge- schlossen, dass primärer Rechtsschutz gewährt werden kann, da der Zu- schlag noch nicht rechtskräftig ist (vgl. VGE 2021/357 vom 30.3.2022 [zur Publ. bestimmt] E. 2.5 betreffend den Zuschlag; siehe vorne Bst. B). Das Be- gehren um Fortsetzung des Submissionsverfahrens unter Beizug des Ange- bots der Beschwerdeführerin erweist sich demnach als zulässig, zumal damit auch keine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands einhergeht (vgl. dazu die Hinweise in E. 1.5 hiernach). 1.5Eventuell beantragt die Beschwerdeführerin, das Vergabeverfahren sei abzubrechen und die Beschaffung neu auszuschreiben (Rechtsbegeh- ren 6). Der Entscheid in der Sache ist ebenso wie das Verfahren grundsätz- lich auf den Streitgegenstand beschränkt. Dieser bezeichnet im Beschwer- deverfahren den Umfang, in dem das Rechtsverhältnis umstritten ist, das mit der angefochtenen Verfügung bzw. dem angefochtenen Entscheid (Anfech- tungsobjekt) geregelt wird. Innerhalb des Anfechtungsobjekts bezeichnen die Parteien in ihren Rechtsmitteleingaben den Streitgegenstand; dieser wird durch die Beschwerdeanträge und die Beschwerdebegründung umschrie- ben (BVR 2020 S. 59 E. 2.2; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kom- mentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72 N. 12 f., Art. 84 N. 5;
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 8 zum Begriff des Streitgegenstands vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 20a N. 4 ff.). Gegen die Ausschreibung machte die Beschwerdeführerin im vor- instanzlichen Verfahren geltend, die Eignungskriterien (EK) 1-3 seien so ab- gefasst worden, dass sie davon abgehalten werde, ein Angebot einzu- reichen, bzw. dass sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden könne und verlangte eine Neuformulierung. Sie brachte damit in aller Deut- lichkeit zum Ausdruck, dass sie aus der Ausschreibung auf klare Diskrimi- nierungsabsichten schliesst und nicht gewillt ist, diese hinzunehmen (vgl. Beschwerde vom 25.5.2021 Rz. 40, 58, Vorakten RSA [act. 4A]). Ihre An- träge können im Licht der Begründung (vgl. BVR 2016 S. 560 E. 2, 2011 S. 391 E. 3.3) nur dahingehend verstanden werden, dass die EK 1-3 so um- zuformulieren bzw. zu handhaben sind, dass sie nicht diskriminierend wir- ken. Ob dies gegebenenfalls auch eine Kassation des Verfahrens mit Neu- ausschreibung umfasst, kann hier offenbleiben (hinten E. 4.7). Im Übrigen hat die beurteilende Behörde bei Gutheissung der Beschwerde von Amtes wegen zu entscheiden, wie mit der Beschaffung fortzufahren ist: Ist der Ver- trag noch nicht (rechtsgültig) abgeschlossen, so kann sie die Verfügung auf- heben und in der Sache selbst entscheiden oder diese mit oder ohne ver- bindliche Anordnungen an die Vergabebehörde zurückweisen (vgl. Art. 34 Abs. 1 ÖBV; Art. 18 Abs. 1 aIVöB; E. 1.4 hiervor). Im Rahmen dieser Vorga- ben steht der Behörde ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspiel- raum zu (vgl. BGer 2P.148/2006 vom 2.10.2006 E. 3.5; Galli/Moser/Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 1401 ff., insb. Fn. 3310; vgl. auch Etienne Poltier, Droit des marchés pu- blics, 2014, N. 432). Bildet eine Ausschreibung Streitgegenstand und wird ein dagegen erhobenes Rechtsmittel gutgeheissen, hat die Beschwer- deinstanz darüber zu befinden, ob im Primärrechtsschutz das Verfahren fort- zusetzen oder von Anfang zu wiederholen bzw. neu auszuschreiben ist (vgl. VGE 2020/40 vom 10.6.2020 E. 1.2; vgl. Martin Beyeler, in BR 2018 S. 61 ff., 65 ff.). Nach dem Gesagten kommt dem Verwaltungsgericht im Fall einer Gutheissung der Entscheid zu, ob und wie die strittigen Eignungskriterien anzuwenden sind, damit die Diskriminierung beseitigt wird, sofern es das Verfahren nicht ohnehin kassiert. Vor diesem Hintergrund bzw. in diesem Sinn erweist sich das Eventualbegehren als zulässig.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 9 1.6Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG; Art. 14 Abs. 1 ÖBG; Art. 15 Abs. 2 aIVöB). Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt des vorstehend Gesagten einzutreten. 1.7Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Entscheide auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG; Art. 16 Abs. 1 und 2 aIVöB). 2. Die Beschaffung der Elektro-Strassenreinigungsmaschine ist bisher folgen- dermassen abgelaufen: 2.1Die EG Thun beabsichtigte, durch die B.________ AG eine Elektro- Strassenreinigungsmaschine neu entwickeln zu lassen und diese anschliessend freihändig zu erwerben. Zu diesem Zweck erstellte sie am 17. Oktober 2019 ein Leistungsverzeichnis mit Vorgaben zu den technischen Spezifikationen des Fahrzeugs, wobei sie sich an einem elektrisch angetrie- benen Kehrichtfahrzeug der B.________ AG orientierte, das seit März 2018 bei ihr im Einsatz steht (vgl. Aktennotiz vom 15.11.2019 [geschwärzt], Vorakten RSA [act. 4I], auch zum Folgenden). Am 18. Dezember 2019 reichte die B.________ AG der EG Thun eine erste Offerte ein, am 19. Dezember 2019 eine weitere mit verschiedenen Fahrzeugvarianten und ein drittes Angebot am 14. Februar 2020 (Offerten vom 18. und 19.12.2019 sowie vom 14.2.2020 [geschwärzt], Vorakten RSA [act. 4I]). 2.2Am 10. März 2020 teilte die EG Thun auf der Internetplattform SIMAP mit, dass sie im freihändigen Verfahren den Zuschlag für das Projekt «Be- schaffung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine 6m 3 » zum Preis von Fr. 969'262.50 (exkl. MWSt) an die B.________ AG erteilt habe. Den vorgängig gefällten Entscheid über die Durchführung des freihändigen Verfahrens hatte sie nicht bekannt gegeben. Die freihändige Vergabe be- gründete sie damit, dass es sich um die Herstellung eines Prototyps nach den Bedürfnissen der EG Thun im Rahmen eines «Neuentwicklungsauf- trags» handle (vgl. SIMAP-Publikation vom 10.3.2020, einsehbar unter: <www.simap.ch>, Rubrik «Recherchieren», Stichwort «Strassenreinigungs-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 10 maschine»). Die Beschwerdeführerin focht diesen Zuschlag zunächst beim Regierungsstatthalteramt und darauf beim Verwaltungsgericht an, das die Beschwerde mit Urteil vom 22. April 2021 guthiess, soweit es darauf eintrat (BVR 2021 S. 285). Es kam zum Schluss, der von der EG Thun vorgebrachte Umstand, dass die nachgefragte Elektro-Strassenreinigungsmaschine auf dem Markt noch nicht verfügbar sei, genüge nicht, um von einem Neuentwicklungsauftrag im Sinn von Art. 7 Abs. 3 Bst. h ÖBV auszugehen, der eine freihändige Auftragsvergabe rechtfertigen würde. Die Vergabe- behörde wolle mit der Beschaffung ein funktionsfähiges Produkt erwerben, das den von ihr formulierten Anforderungen entspreche, und nicht eine (in- novative) Erstanfertigung, die in der Folge – nach Erreichen der Marktreife – als Grundlage für die Produktion grösserer Mengen verwendet werden könne. Der im freihändigen Verfahren erteilte Zuschlag erwies sich als unzu- lässig (E. 4). Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft. 2.3Daraufhin schrieb die EG Thun am 14. Mai 2021 auf SIMAP den Kauf einer «eStrassenreinigungsmaschine LKW 6 m 3 » im offenen Verfahren aus. Gegen diese Ausschreibung erhob die Beschwerdeführerin am 25. Mai 2021 Beschwerde, da sie die EK 1-3 als diskriminierend und rechtswidrig erach- tete. Sie stellte zudem ein Gesuch um aufschiebende Wirkung, das der Re- gierungsstatthalter am 8. Juni 2021 abwies. Dieser Zwischenentscheid blieb unangefochten. Innert der Eingabefrist bis zum 24. Juni 2021 gingen bei der Vergabebehörde zwei Angebote ein, dasjenige der Beschwerdeführerin mit einem Preis von Fr. 677'920.-- und jenes der B.________ AG mit Fr. 1'051'389.-- (vgl. Tabelle «Test & See» vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Be- schwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E], auch zum Folgen- den). Am 7. Juli 2021 führte die Vergabebehörde in Thun den (in den Aus- schreibungsunterlagen vorgesehenen) Test der Maschine «C.________» der Beschwerdeführerin durch; in derselben Woche testete sie auch das Fahrzeug der anderen Anbieterin. Dieses erreichte bei der Qualität des Fahrgestells und des Kehraufbaus sowie bei der Wirtschaftlichkeit je eine höhere Punktzahl als jenes der Beschwerdeführerin. Unter Berücksichtigung des offerierten Preises, des Eintauschangebots für das bisherige Fahrzeug und der in der Ausschreibung vorgesehenen Gewichtung der Zuschlagskriterien ergab sich für die Beschwerdeführerin dennoch eine höhere Gesamtnote. Mit Verfügung vom 3. September 2021 schloss die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 11 Vergabebehörde die Beschwerdeführerin indes vom Vergabeverfahren aus, da sie bzw. ihr Angebot die EK 1-3 sowie verschiedene zwingende technische Anforderungen gemäss Leistungsverzeichnis nicht erfülle und den Liefertermin nicht einhalte. Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin an das Regierungsstatthalteramt und beantragte unter anderem, ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2021 wies der Regierungsstatthalter die Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und auf ein Verbot der Zuschlagserteilung ab. Diese Verfügung wurde ebenfalls nicht selbständig angefochten (vgl. zum Ganzen Vorakten RSA [act. 4A und 4C]). 2.4Am 20. Oktober 2021 erteilte die Vergabebehörde den Zuschlag der B.________ AG (nachfolgend: Konkurrentin). Die Zuschlagsverfügung eröffnete sie der (nicht rechtskräftig) ausgeschlossenen Beschwerdeführerin nicht. Am 2. November 2021 schloss die Vergabebehörde mit der Konkurrentin den Vertrag ab. Mit Schreiben vom selben Tag informierte sie das Regierungsstatthalteramt über den Vertragsschluss. Die Beschwerde- führerin bediente sie mit einer Kopie des Schreibens. Diese erhob darauf gegen den Zuschlag vom 20. Oktober 2021 Beschwerde beim Regierungs- statthalteramt. Der stellvertretende Regierungsstatthalter bzw. der Regie- rungsstatthalter traten auf die Beschwerde und das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nicht ein, da die Beschwerdeführerin aus dem Verfahren aus- geschlossen und daher nicht zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert sei. Beide Entscheide focht die Beschwerdeführerin beim Verwaltungs- gericht an. Dieses hiess die Beschwerden mit Urteilen vom 30. März 2022 gut, hob die Entscheide der Vorinstanz auf und wies die Sache zur Fortset- zung des Verfahrens an diese zurück. Es erachtete die Beschwerdeführerin als zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert, da der Ausschluss aus dem Vergabeverfahren noch nicht rechtskräftig ist. Daran ändere die nicht gewährte aufschiebende Wirkung im Beschwerdeverfahren gegen den Aus- schluss nichts. Es erwog zudem, dass die Vergabebehörde die Zuschlags- verfügung der nicht rechtskräftig ausgeschlossenen Beschwerdeführerin hätte eröffnen müssen und verbot der Vergabebehörde und der Konkurrentin (weiterhin) die Abwicklung des am 2. November 2021 abgeschlossenen Ver- trags. Die Urteile des Verwaltungsgerichts (VGE 2021/333 und 2021/357) sind in Rechtskraft erwachsen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 12 3. Am 1. Februar 2022 ist die – im Zuge der Umsetzung des auf den 1. Januar 2021 in Kraft gesetzten Übereinkommens vom 30. März 2012 über das öf- fentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422; nachfolgend: GPA 2012) revidierte – Interkantonale Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) für den Kan- ton Bern gestützt auf Art. 3 und 4 des Gesetzes vom 8. Juni 2021 über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs- wesen (IVöBG; BSG 731.2) jedenfalls «sinngemäss als kantonales Geset- zesrecht» in Kraft getreten, soweit sie nicht direkt zur Anwendung gelangt, infolge einer zulässigerweise bedingt abgegebenen, einseitig den Beitritt herbeiführenden Erklärung des Kantons Bern (vgl. Art. 63 IVöB; zur Zuläs- sigkeit eines Beitritts unter Vorbehalt vgl. die zweite Lesung zum IVöBG, in Tagblatt des Grossen Rates 2021, Sommersession, S. 55 ff. [Geschäfts- Nr. 2019.KAIO.520]; Bürki/Bieri-Evangelisti, Der Kanton Bern und das Be- schaffungskonkordat 2019: Gedanken zu Zulässigkeit und Wirkung eines Beitritts unter Vorbehalt, in BVR 2022 S. 322 ff., 367 ff.). Soweit anwendbar sieht die Übergangsbestimmung in Art. 64 Abs. 1 IVöB jedoch vor, dass Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wur- den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Auch nach allgemei- nen intertemporalrechtlichen Prinzipien ist hier auf das bisherige Recht abzustellen. Auf das mit Ausschreibung vom 14. Mai 2021 eingeleitete Vergabeverfahren (vgl. dazu Sophie Regenfuss, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 62 BöB/Art. 64 IVöB N. 4 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe- sen, in BBl 2017 S. 1851 ff., S. 1192 [richtig S. 1992]) ist daher insofern das bisherige Recht, mithin ÖBG, aIVöB und ÖBV, anwendbar.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 13 4. Strittig ist einerseits, ob die Ausschreibung den rechtlichen Anforderungen entspricht. 4.1Grundsätzlich kann die Vergabebehörde den Beschaffungsgegen- stand aufgrund ihrer Bedürfnisse weitestgehend frei festlegen und dessen Einzelheiten umschreiben (BGE 137 II 313 E. 3.3.1; darauf verweisend BGer 2C_147/2017 vom 23.1.2018 E. 2.5.1). Das gilt auch für die Eignungs- kriterien (vgl. Art. 16 Abs. 1 Satz 1 ÖBV). Solche können insbesondere die fachliche, technische, organisatorische oder wirtschaftliche Leistungsfähig- keit der Anbieterinnen betreffen. Die Eignungskriterien sind auftragsspezi- fisch festzulegen und wo nötig zu präzisieren (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 und 3 ÖBV). Die Vergabebehörde kann von den Anbieterinnen Nachweise zur Be- urteilung der festgelegten Eignungskriterien verlangen (Art. 16 Abs. 3 ÖBV; vgl. zum Ganzen auch Art. 27 Abs. 1-3 IVöB). Sowohl bei der Wahl und For- mulierung der Eignungskriterien als auch bei der Bewertung der Angebote anhand der Eignungskriterien kommt der Vergabebehörde also ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (vgl. etwa BGE 141 II 14 E. 7.1; VGE 2018/169 vom 5.9.2018 E. 5.1, je mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang/ Steiner, a.a.O., N. 556 ff., insb. 557, 564 f., 611). Gleich verhält es sich beim Entscheid der Vergabebehörde darüber, ob sie als Eignungskriterium den Nachweis von Referenzprojekten verlangt und ob eine Referenzarbeit mit der ausgeschriebenen Leistung als vergleichbar erachtet wird. Die einschlä- gige Erfahrung der Anbieterinnen ist ein sachliches Kriterium, um die Qualität ihrer Leistungen zu beurteilen. Sie kann namentlich geeignet sein, die in Art. 16 Abs. 2 ÖBV unter anderem genannte fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit zu belegen (VGer ZH VB.2015.00365 vom 30.7.2015 E. 4.1 mit Hinweisen). Am grossen Ermessens- und Beurteilungsspielraum ändert in der Regel der Umstand nichts, dass hohe Anforderungen an die Anbieterinnen im Licht von Art. 11 Bst. b aIVöB, der für das Vergaberecht den allgemeinen Grundsatz eines wirksamen Wettbewerbs vorsieht, proble- matisch sein können. Grenze der Beschaffungsfreiheit bildet jedoch unter anderem das Diskriminierungsverbot (vgl. Art. 7 ÖBG; Art. 11 Bst. a aIVöB). Eignungskriterien sollen (nur) diejenigen Anforderungen erfassen, die we- sentlich sind, um sicherzustellen, dass die Anbieterin den betreffenden Auf-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 14 trag erfüllen kann. Sie dürfen insbesondere nicht in der Absicht festgelegt werden, gewisse Anbieterinnen auszuschliessen. Unzulässig können auch Eignungskriterien sein, die ohne überwiegende anderslautende Interessen an der Festlegung derselben die Anzahl möglicher Anbieterinnen derart einschränken, dass kein hinreichender Restwettbewerb verbleibt (VGE 2016/127/155 vom 30.6.2016 E. 2.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 556 ff., 590; vgl. auch Art. VIII Ziff. 1 GPA 2012). Eignungskriterien sind so auszulegen und in der Folge auch anzuwenden, wie sie von den Anbie- terinnen in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabebehörde und der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1; VGE 2018/232 vom 15.11.2018 E. 2.4; Laura Locher, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 44 N. 12). 4.2Das Beschaffungsbedürfnis der EG Thun bzw. der Beschaffungs- gegenstand waren bereits Thema im Urteil betreffend die freihändige Vergabe. Die Vergabebehörde gibt dessen Inhalt unzutreffend wieder, wenn sie ausführt, das Verwaltungsgericht habe darin den Beschaffungsgegen- stand bzw. das Leistungsverzeichnis als rechtmässig bezeichnet (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 19, 39). Dem Urteil vom 22. April 2021 ist dazu zu- sammengefasst Folgendes zu entnehmen: Aus der Publikation des freihän- digen Zuschlags ergibt sich, dass die EG Thun eine elektrisch betriebene (Gross-)Kehrmaschine anschaffen will, deren Kehrgutbehälter ein Volumen von 6 m 3 aufweisen muss. Zusammen mit den Angaben im Leistungsver- zeichnis ist ersichtlich, dass die Vergabebehörde hohe Anforderungen an Leistung, Kapazität und Ladefähigkeit der Batterie sowie an die Motorenleis- tung der Elektro-Strassenreinigungsmaschine stellt und ihr die Batterietech- nologie wichtig ist. Im freihändigen Verfahren war zudem unbestritten, dass bei der Frage des massgeblichen Beschaffungsgegenstands eine funktio- nale Betrachtungsweise einzunehmen und daher nicht auf jedes einzelne im Leistungsverzeichnis enthaltene Kriterium abzustellen ist. Die EG Thun sowie die Beschwerdeführerin verstanden das hinter der Beschaffung ste- hende Bedürfnis der Vergabebehörde übereinstimmend so, dass die voll- elektrisch betriebene Strassenreinigungsmaschine ganztägig (ohne wesent- liche Unterbrüche) eingesetzt und die Batterie innert kurzer Zeit wieder auf- geladen werden kann (BVR 2021 S. 285 E. 3). Diese Erkenntnisse gelten
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 15 grundsätzlich auch für das vorliegende Verfahren, da die Vergabebehörde den Beschaffungsgegenstand anhand des Leistungsverzeichnisses des frei- händigen Verfahrens festgelegt hat (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 19, 39). Dieses Leistungsverzeichnis wiederum ist auf die Eigenschaften des voll- elektrischen Kehrichtfahrzeugs der Konkurrentin zugeschnitten, das seit März 2018 bei der Gemeinde im Einsatz steht (vorne E. 2.1). Die Umschrei- bung des Beschaffungsgegenstands beruht also massgebend auf diesem Elektrofahrzeug. Mit Blick darauf und auf die Vorgeschichte der Beschaffung (vorne E. 2) ist das Verwaltungsgericht ungeachtet des der Vergabebehörde insoweit zuzubilligenden Ermessens- und Beurteilungsspielraums (E. 4.1 hiervor) gehalten, sein Augenmerk auf stark einschränkende Eignungskrite- rien oder unübliche Spezifikationen in der Ausschreibung zu richten und diese auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Erweist sich die Ausschreibung als diskriminierend und damit als rechtsfehlerhaft, hat das Gericht von Amtes wegen das Nötige vorzukehren, um einen fairen Wettbewerb zu gewährleis- ten (vorne E. 1.5 und E. 4.1 hiervor; vgl. auch VGer GR U 14 9 vom 18.3.2014 E. 3b f.). 4.3Die hier strittigen EK 1-3 betreffen die Wartungserfahrung der Anbie- terin mit vollelektrisch angetriebenen Lastwagen (EK 1), die erfolgreiche Auslieferung von zwei vergleichbaren Fahrzeugen (EK 2) und die Werkstatt sowie das Werkstattpersonal der Anbieterin (EK 3). Umstritten ist diesbezüg- lich insbesondere die bei allen drei Kriterien genannte Vorgabe eines «Ge- samtgewichts von mind. 18 t» für die Strassenreinigungsmaschine, was vorab zu beurteilen ist (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziff. 1.5 und SIMAP- Publikation vom 14.5.2021 Ziff. 3.7, Beilagen 1 und 2 zur Beschwerde vom 25.5.2021, Vorakten RSA [act. 4B]). 4.3.1 Der Regierungsstatthalter hat mit Bezug auf das Erfordernis eines Mindestgewichts der Strassenreinigungsmaschine erwogen, es sei «noto- risch, dass auch bei kommunalen Nutzfahrzeugen ein Überladeverbot» be- stehe. Im Bereich der Strassenreinigung weise die Ladung tendenziell ein tieferes spezifisches Gewicht auf als beispielsweise Bauschutt, weshalb dem schwerstmöglichen Fahrzeug «selbstredend» in Bezug auf das Ladegewicht die grössere «Reserve» zukomme. Neben einer Ladekapazität von 6 m 3
habe die Vergabebehörde als massgebende Kriterien den Elektromotor, die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 16 «elektronische» Ladefähigkeit und die hohe Batteriekapazität vorgegeben. Dafür sei eine grössere und schwerere Batterie erforderlich. Vor diesem Hin- tergrund sei die Vorgabe eines Mindestgewichts grundsätzlich nachvollzieh- bar und legitim. Zwischen leichteren und schwereren Strassenreinigungs- maschinen bestünden technische Unterschiede namentlich bei der Leis- tungskomponente und -kapazität. Unter diesen Umständen dürften die War- tungserfahrung (EK 1), die Herstellung und der Vertrieb (EK 2) sowie die Personalanforderungen (EK 3) auf das Mindestgewicht der Strassenreini- gungsmaschine Bezug nehmen. Indem die Vergabebehörde die Möglichkeit separater Referenzen für das Chassis und den Kehraufbau vorgesehen und damit auch Angebote von Kooperationspartnerinnen zugelassen habe, sei der Kreis möglicher Anbieterinnen genügend geöffnet gewesen und damit der freie Wettbewerb gewahrt worden (vgl. angefochtene Entscheide S. 11 f. E. 3.11). 4.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen zusammengefasst vor, die Gewichtsvorgabe von 18 t sei nicht auf ein technisch begründetes Bedürfnis der Vergabebehörde zurückzuführen. Ein 18 t-Chassis ermögliche bei Elekt- rofahrzeugen keine grössere Nutzlast. Jegliches Zusatzgewicht des Fahr- zeugs erfordere vielmehr eine noch leistungsfähigere und damit schwerere Batterie, insbesondere wenn die Kehrmaschine den ganzen Tag im Einsatz sein solle. Zur Nutzlast führt sie aus, ihr Fahrzeug verfüge mit einem Ge- samtgewicht von 16 t bei einem Leergewicht von 10,1 t über eine Ladekapa- zität von 6,4 t, was weit mehr sei als die von der Konkurrentin angegebenen 4,7 t. Bei deren Fahrzeug führe das höhere Gesamtgewicht bei tieferer Nutz- last zu einem höheren Stromverbrauch. Zudem verfüge ihre eigene Ma- schine über separate Elektromotoren für den Fahrantrieb sowie für die Hyd- raulikpumpe, welche die Geräte des Kehraufbaus antreibe, was energieeffi- zienter sei, als das mit nur einem Elektromotor ausgestattete Fahrzeug der Konkurrentin. Dessen Gesamtgewicht von 18 t habe daher auch auf die Leis- tungsfähigkeit keinen positiven Einfluss. Die Vergabebehörde habe allein deshalb ein Mindestgewicht von 18 t vorgesehen, weil ihr bekannt gewesen sei, dass die Beschwerdeführerin keine Elektrokehrmaschinen mit diesem Gesamtgewicht anbiete, die Konkurrentin hingegen nur solche mit mindes- tens 18 t Gesamtgewicht. Das Verhalten der Vergabebehörde vor und wäh- rend der Beschaffung bezwecke einzig, das deutlich günstigere Angebot der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 17 Beschwerdeführerin nicht mit dem Konkurrenzangebot vergleichen zu müs- sen. Die EG Thun habe ihr Ermessen bei der Beschreibung des Beschaf- fungsgegenstands missbräuchlich ausgeübt (vgl. Beschwerde Rz. 23 ff.). 4.3.3 Wie die «mind. 18 t Gesamtgewicht» in den EK 1-3 genau zu verste- hen sind, ist selbst unter Berücksichtigung der übrigen Ausschreibungsun- terlagen nicht restlos klar: Im Leistungsverzeichnis ist ein «garantiertes Ge- samtgewicht» von mindestens 19 t (18 t + 1 t) aufgeführt (Leistungsverzeich- nis vom 11.5.2021 Ziff. 3.5, Beilage 1c zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E], nachfolgend: Leistungsverzeichnis). Im freihändigen Verfahren war das Gesamtgewicht noch mit «max. (18 t + 1 t) 19 t» festgehalten (Leistungsverzeichnis vom 17.10.2019 Ziff. 2.5, Vorakten RSA [act. 4I]). Die Parteien sind sich jedoch einig, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene Fahrzeug mit einem 16 t-Chassis das «Mindestgewicht» nicht erreicht. Ohnehin interessiert hier vorab die Begrün- detheit bzw. Zulässigkeit einer Gewichtsvorgabe in den EK 1-3. Das Min- destgewicht ist im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung – ent- gegen der Ansicht der EG Thun – insofern Streitgegenstand und zu überprü- fen. In diesem Zusammenhang ist auch auf die technische Begründetheit der Vorgabe einzugehen. Daran ändert nichts, dass im Leistungsverzeichnis ebenfalls das «garantierte Gesamtgewicht» aufgeführt ist. Anders als bei den Eignungskriterien, deren Nichterfüllung zum Ausschluss aus dem Ver- fahren führt, ist das Gesamtgewicht im Leistungsverzeichnis als Kriterium ausgestaltet, von dem abgewichen werden darf, sofern die Funktionalität der Maschine dadurch nicht wesentlich eingeschränkt wird (hinten E. 6.3). Falls der Beschwerdeführerin der Nachweis gelingt, dass ihr Fahrzeug diesbezüg- lich funktional gleichwertig ist, sind ihre Chancen auf den Zuschlag intakt. 4.3.4 Die Vorinstanz und die EG Thun begründen die Angabe eines «Min- destgewichts» von 18 t mit der grösseren Lastkapazität bzw. der geforderten Leistungsfähigkeit und Einsatzdauer (vorne E. 4.3.1; vgl. Beschwerdeant- wort Rz. 40 ff.). Im Leistungsverzeichnis macht die Vergabebehörde Vorga- ben zur Lastkapazität: Die geforderte Nutzlast (ohne Wasser) des Fahrzeugs hat sie mit mindestens 4,6 t angegeben und ein Behältervolumen des Kehr- aufbaus von mindestens 6 m 3 vorgesehen (vgl. Leistungsverzeichnis Ziff. 3.6, 21.2). Das von der Beschwerdeführerin angebotene Fahrzeug weist
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 18 einen Kehrgutbehälter mit einem Volumen von 6 m 3 auf. Die Messungen der EG Thun beim Fahrzeugtest haben zudem ergeben, dass das Fahrzeug der Beschwerdeführerin eine Nutzlast von 6,4 t, jenes der Konkurrentin mit einem 18 t-Chassis eine solche von 5,05 t laden kann (vgl. Bewertung Fahr- gestell durch Werkstatt vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Es ist demnach kein Zusammen- hang zwischen dem geforderten Mindestgewicht von 18 t und der vorge- gebenen Lastenkapazität erkennbar. Die Argumente der Vorinstanz für die Plausibilisierung des Erfordernisses eines hohen Mindestgewichts treffen – soweit überhaupt verständlich – nicht zu und stehen in Widerspruch zu den Akten. Was die Leistungsfähigkeit der Maschinen anbelangt, erscheint plau- sibel, dass das Fahrzeug der Beschwerdeführerin aufgrund des geringeren Gewichts mit einem kleineren Elektromotor und einer geringeren Batterie- kapazität auskommen dürfte als jenes der Konkurrentin und dass das Gesamtgewicht des Fahrzeugs die verfügbare Batteriekapazität beeinflusst (so bereits BVR 2021 S. 285 E. 3.3.2). Wie es sich damit verhält, kann aber letztlich offenbleiben, hat doch die Vergabebehörde im freihändige Verfahren selber noch geltend gemacht, dass es nicht um die theoretische Frage gehe, welchen Einfluss das Gewicht auf die Batteriekapazität habe, sondern darum, ob das Produkt der Beschwerdeführerin einen ganzen Arbeitstag (ohne wesentlichen Unterbruch) und mit den erforderlichen Reinigungsfunk- tionen betrieben werden könne (vgl. Beschwerdeantwort vom 30.11.2020 Rz. 24, Vorakten RSA [act. 4H]). Sofern die Vergabebehörde Zweifel hatte, ob das Angebot der Beschwerdeführerin diese Anforderung erfüllt (vgl. Be- schwerdeantwort Rz. 45), wäre es ihr freigestanden, die Fahrzeuge nicht nur einen halben, sondern einen ganzen Tag im Einsatz zu testen. Mit dem Be- harren in den EK 1-3 auf einem minimalen Gesamtgewicht von 18 t nimmt sie indes der Beschwerdeführerin von vornherein die Möglichkeit, die Leis- tungsfähigkeit des Fahrzeugs «C.________» unter Beweis zu stellen. Im Übrigen schliesst sie so tendenziell kompaktere und wendigere Fahrzeuge aus, obwohl sie diesen Aspekt nach dem Test des Fahrzeugs der Beschwerdeführerin ausdrücklich positiv hervorgehoben hat (vgl. «Test und See ...», Beilage 5b zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E1]).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 19 4.3.5 Wenn nach dem Gesagten nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch ein leichteres Fahrzeug die geforderte Leistungskapazität und Nutzlast zu erbringen vermag, lässt sich sachlich nicht begründen, bei der Wartungs- erfahrung (EK 1), den Referenzaufträgen (EK 2) und bei der Werkstatt (EK 3) ein minimales Gesamtgewicht von 18 t als zwingendes Erfordernis vorzuschreiben, wie dies die Vergabebehörde getan hat. Das Kriterium scheint vielmehr auf das Angebot der Konkurrentin zugeschnitten, entspricht es doch offenbar dem Gewicht deren Elektrokehrichtfahrzeugs, auf welches das Leistungsverzeichnis ausgerichtet ist (vorne E. 4.2). Die Vorgabe eines Gesamtgewichts von mindestens 18 t in den EK 1-3 ist demnach als unüb- lich und übermässig einschränkend zu werten und erweist sich als diskrimi- nierend. Entgegen der Vorinstanz (vgl. angefochtene Entscheide S. 11 f. E. 3.11) wäre auch ohne dieses Kriterium aufgrund der Vorgabe für das Be- hältervolumen des Kehraufbaus sowie der weiteren technischen Spezifikati- onen nicht zu befürchten gewesen, dass Anbieterinnen mit «noch kleineren» Maschinen als jene der Beschwerdeführerin ein Angebot hätten einreichen können. Im Übrigen hätten allfällige entsprechende Offerten immer noch zu- folge fehlender funktionaler Gleichwertigkeit ausgeschlossen werden kön- nen (vgl. auch Beschwerde Rz. 36 f.). Bei dieser Sachlage sind von einem Gutachten zur Nutzlast und Leistung von Elektrokehrmaschinen mit unter- schiedlichem Gewicht keine entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwar- ten. Die entsprechenden Beweisanträge der Beschwerdeführerin (vgl. Be- schwerde Rz. 31, 35) werden abgewiesen (zur antizipierten Beweiswürdi- gung statt vieler BGE 144 II 427 E. 3.1.3, 141 I 60 E. 3.3; BVR 2022 S. 93 E. 4.5.4, 2020 S. 113 E. 3.7). 4.3.6 Die Vergabebehörde wirft der Beschwerdeführerin im Zusammen- hang mit dem in den EK 1-3 geforderten Gewicht widersprüchliches Verhal- ten vor (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 35 f., 41): Tatsächlich hat die Be- schwerdeführerin im Beschwerdeverfahren betreffend die freihändige Vergabe wiederholt erklärt, sie sei – falls ihr Fahrzeug «C.» nicht als funktional gleichwertig erachtet werde – bereit, ein Produkt zu entwickeln, das den im Leistungsverzeichnis enthaltenen Anforderungen im Detail entspreche (BVR 2021 S. 285 E. 3.4.3). Dass sie im offenen Verfahren nun ihre Strassenreinigungsmaschine «C.» mit einem 16 t-Chassis und nicht ein schwereres Fahrzeug anbietet, steht dazu nicht im
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 20 Widerspruch. Wie auch die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (vgl. angefochtene Entscheide S. 10 f. E. 3.7), konnte das Verwaltungsgericht im Urteil vom 22. April 2021 mangels Beweisen materiell nicht über die funktionale Gleichwertigkeit des Produkts befinden. Die Beschwerdeführerin ist nach wie vor überzeugt, mit ihrem Fahrzeug das Beschaffungsbedürfnis der Vergabebehörde (funktional) zu erfüllen und handelt insofern konsequent, wenn sie der EG Thun dieses Produkt anbietet (vgl. auch hinten E. 7.1.4 betreffend den Zeitplan der Beschaffung). 4.4Nachfolgend sind die strittigen Eignungskriterien einzeln auf weitere sachwidrige oder diskriminierende Vorgaben zu prüfen. Das EK 1 ist in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt festgelegt (vgl. auch SIMAP-Publikation vom 14.5.2021, Beilage 1 zur Beschwerde vom 25.5.2021, Vorakten RSA [act. 4B]): «Nachweis über Praxiserfahrung in der Wartung von vollelektrisch ange- triebenen Lastwagen (mind. 18 t Gesamtgewicht) und Kehraufbauten während mindestens zwei Jahren. Der Anbieter hat zum Nachweis der Erfüllung des EK 1 eine Referenz anzugeben, bei welcher er die entsprechenden Wartungsleistungen er- bracht hat. Die Referenz muss folgende Angaben enthalten: -Auftraggeber mit Kontaktperson -Fahrzeugspezifikation -Zeitraum der Wartung» 4.4.1 Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, wenn eine Vergabebehörde nur Anbieterinnen als geeignet erachtet, die Erfahrung mit der Wartung des zu beschaffenden Produkts vorweisen können (vgl. auch Art. VIII Ziff. 2 Bst. b GPA 2012; Art. 27 Abs. 2 IVöB; Art. 16 Abs. 3 ÖBV). Damit kann das Funktionieren des Produkts und dessen Qualität über eine längere Zeit ga- rantiert werden. Die Rechtsprechung erachtet es denn auch als grundsätz- lich zulässig, zur Eignungsprüfung den Nachweis von Referenzprojekten zu verlangen (vgl. etwa BGE 141 II 14 E. 2.2; VGE 2018/232 15.11.2018 E. 4; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 559, je mit Hinweisen). Anders verhält es sich, wenn das zu beschaffende Produkt nur von einigen wenigen Unter- nehmen angeboten wird und diese noch kaum über mehrjährige Erfahrung verfügen. – Im freihändigen Verfahren machte die Vergabebehörde geltend, die von ihr nachgesuchte Elektro-Strassenreinigungsmaschine erfordere
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 21 aufgrund der äusserst leistungsfähigen bzw. grossen Batterie eine von Grund auf neue Konstruktion des Fahrzeugs. Sie führte zudem aus, dass erst im Zeitpunkt der Abnahme des neu entwickelten Fahrzeugs geprüft wer- den könne, ob dieses die gestellten Anforderungen bzw. Erwartungen tat- sächlich erfülle. Aufgrund der sehr guten Erfahrungen mit einem voll- elektrisch angetriebenen Kehrichtfahrzeug der Konkurrentin zeigte sich die Vergabebehörde zuversichtlich, dass auch die Neuentwicklung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine erfolgreich sein werde (vgl. Beschwer- deantwort vom 30.11.2020 Rz. 23, 25, Vorakten RSA [act. 4H]; vgl. auch Be- schwerdeantwort vom 14.4.2020 Rz. 39, Vorakten RSA [act. 4H]). Die Vergabebehörde begründete die freihändige Vergabe denn auch damit, dass es ihr um einen Entwicklungsauftrag für ein ihren Anforderungen entspre- chendes Fahrzeug gehe (vgl. Beschwerdeantwort vom 30.11.2020 Rz. 44, 51 ff., Vorakten RSA [act. 4H]). Sie war also bereit, falls nötig, einen Prototyp einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine zu beschaffen, ohne Gewähr da- für zu haben, dass dieser anforderungsgemäss funktionieren bzw. einsetz- bar sein würde. Für die Wartung des zu entwickelnden Produkts konnte sie dementsprechend keine mehrjährige Erfahrung voraussetzen. Wenn sie nun im offenen Verfahren mindestens zwei Jahre Erfahrung in der Wartung von Elektrolastwagen als Eignungskriterium festlegt, erweckt dies Zweifel an der Ernsthaftigkeit dieses Anliegens. Der Widerspruch in der Argumentation der Vergabebehörde zeigt sich auch darin, dass sie vor Verwaltungsgericht aus- führt, ohne diese Anforderung akzeptieren zu müssen, dass eine Anbieterin mit einem Angebot «Neuland» betritt (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 50). Mit dem Neuentwicklungsauftrag, wie sie ihn im freihändigen Verfahren an- strebte, hätte sie sich aber zwangsläufig auf «Neuland» begeben. 4.4.2 Das EK 1 dürfte weniger auf ein Bedürfnis nach Sicherheit zurückzu- führen sein, als darauf, der Konkurrentin zu einem Wettbewerbsvorteil zu verhelfen. So konnte die Vergabebehörde aus eigener Erfahrung mit dem Kehrichtfahrzeug der Konkurrentin davon ausgehen, dass diese mittlerweile über eine zweijährige Erfahrung in der Wartung von Elektrolastwagen verfügt und auch das (bereits seit dem freihändigen Verfahren einbezogene) Koope- rationsunternehmen als Spezialistin von Kehraufbauten die entsprechende Erfahrung für den Aufbau nachweisen kann. Ebenso war ihr bekannt, dass die Beschwerdeführerin für die angebotene Grosskehrmaschine
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 22 «C.________» Anfang 2021 in der Schweiz noch über keine Zulassung verfügte (vgl. Beschwerdeantwort vom 30.11.2020 Rz. 18, 24, Vorakten RSA [act. 4H]; Duplik vom 7.1.2021 Rz. 1, Vorakten RSA [act. 4H]) und insofern wohl keine spezifische zweijährige Wartungserfahrung nachweisen konnte. Zwar macht die EG Thun geltend, sie habe erwartet, dass die Beschwerdeführerin im offenen Verfahren zusammen mit einer Kooperationspartnerin eine neu zu entwickelnde Maschine anbieten würde (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 20 f.). Beide Unternehmen hätten möglicherweise in ihrem Bereich je die nötige Erfahrung aufweisen können. Gegen eine solche Annahme spricht jedoch der in der Ausschreibung festgelegte enge Zeitplan: Hätte die Vergabebehörde ernsthaft mit einem solchen Angebot gerechnet und der Beschwerdeführerin dafür eine faire Chance bieten wollen, hätte sie ihr deutlich mehr Zeit eingeräumt und den Testtag nicht auf rund acht Wochen bzw. den Liefertermin auf rund sechs Monate nach der Ausschreibung festgelegt (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziff. 1.2, Beilage 2 zur Beschwerde vom 25.5.2021, Vorakten RSA [act. 4B]; vgl. auch hinten E. 7.1.4). Eine Neuentwicklung war unter diesen Umständen von Anfang an unrealistisch. 4.4.3 Nach dem Gesagten erweist sich das EK 1 auch mit Blick auf die ge- forderte Erfahrung als übermässig einschränkend und diskriminierend zum Nachteil der Beschwerdeführerin bzw. zum Vorteil der Konkurrentin. Qualität und Seriosität einer Anbieterin für ein neuentwickeltes oder erst seit Kurzem auf dem Markt erhältliches Produkt können auch auf andere Weise nachge- wiesen werden. Sollte die Vergabebehörde jedoch in einem hohen Mass an spezifischer Erfahrung mit elektrisch betriebenen Grosskehrmaschinen inte- ressiert gewesen sein, wäre zu erwarten gewesen, dass sie mit der Aus- schreibung zuwartet, um die Entwicklungen auf dem Markt beobachten und von den Erfahrungen anderer Gemeinden profitieren zu können. 4.5Das EK 2 lautet gemäss den Ausschreibungsunterlagen wie folgt: «Erfolgreiche Auslieferung von zwei vergleichbaren Fahrzeugen (Elektro- lastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht für die Nutzung im kommuna- len Dienst) innerhalb der letzten zwei Jahre. Hinweis: Fahrgestell und Aufbau können separat voneinander abgeliefert worden sein. Der An- bieter hat zum Nachweis der Erfüllung des EK 2 zwei (überprüfbare) Referenzen anzugeben. Die Referenzen müssen folgende Angaben enthalten:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 23 -Auftraggeber mit Kontaktperson -Fahrzeugspezifikation -Ausführungsjahr» 4.5.1 Der grosse Ermessensspielraum der Vergabebehörde in Bezug auf die Festlegung der Eignungskriterien (vorne E. 4.1) wird namentlich durch das Transparenzgebot begrenzt (BGE 141 II 353 E. 6.4 [Pra 105/2016 Nr. 31]). Nach diesem müssen insbesondere die Eignungskriterien (sowie auch die Zuschlagskriterien) in der Ausschreibung bekanntgegeben werden und dürfen grundsätzlich nicht nachträglich geändert werden (BGE 143 I 177 [BGer 2C_384/2016 vom 6.3.2017] nicht publ. E. 1.2.4, 130 I 241 E. 5.1 [Pra 95/2005 Nr. 59], 125 II 86 E. 7c und 7d [Pra 88/1999 Nr. 105]). Anbieterin- nen muss es möglich sein, anhand der Ausschreibungsunterlagen zu beur- teilen, ob sie die Eignungskriterien erfüllen oder nicht. Zudem muss ersicht- lich sein, wie die Vergabebehörde die Angebote beurteilen wird. Das Trans- parenzgebot hat insofern zum Zweck, ein faires Vergabeverfahren zu gewährleisten, und soll namentlich Missbrauch und Manipulationen von Sei- ten der Vergabebehörde verhindern (vgl. BGE 130 I 241 E. 5.1 [Pra 94/2005 Nr. 59], 125 II 86 E. 7c und 7d [Pra 88/1999 Nr. 105]; BVR 2002 S. 453 E. 7c; VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 11.2 mit weiteren Hinweisen; Etienne Poltier, a.a.O., N. 263). 4.5.2 Um zu beurteilen, ob die im EK 2 gemachten Vorgaben durch die Be- dürfnisse der EG Thun begründet und damit sachgerecht sind, ist zunächst zu untersuchen, wie dieses zu verstehen ist. Die Vergabebehörde verlangt die «erfolgreiche Auslieferung von zwei vergleichbaren Fahrzeugen». Was unter «Auslieferung» zu verstehen ist, ergibt sich aus den Ausschreibungs- unterlagen nicht. Der Begriff vermittelt einen grossen Interpretationsspiel- raum. Im vorliegenden Kontext könnte damit rein sprachlich sowohl der blosse Transport zur Käuferschaft, der Verkauf des Fahrzeugs als auch dessen Produktion gemeint sein. Gemäss der Vorinstanz geht es beim EK 2 um den Nachweis, dass eine Anbieterin ihr Produkt in der Vergangenheit bereits (erfolgreich) «vertrieben» hat (vgl. angefochtene Entscheide S. 14 E. 4.5). Sie versteht darunter offenbar den Verkauf des Fahrzeugs. Auch die EG Thun hatte von der Beschwerdeführerin für den Nachweis der in der Offerte angegebenen Referenzen die entsprechenden Kaufverträge verlangt (vgl. E-Mail vom 15.7.2021, Beilage 7a zur Beschwerdeantwort vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 24 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Dennoch bleibt unklar, welche Art von Know-how oder Erfahrung die Vergabebehörde damit bei den Anbieterinnen genau abfragen will, zumal es ihr kaum um einschlägige Verkaufserfahrung, sondern eher um Erfahrung in der Herstellung des Produkts oder in der Be- treuung von Kundinnen und Kunden nach dem Verkauf gehen wird. Denkbar ist aber auch, dass der Fokus auf dem Fahrzeug selber liegt und die Verga- bebehörde vor allem daran interessiert ist, dass die Anbieterin in der Lage ist, ein Produkt zu liefern, das sich auf dem Markt bereits bewährt hat und nachgefragt wird. Gegen dieses Verständnis, das auf einem legitimen Anlie- gen beruhen würde, spricht jedoch der Umstand, dass die Vergabebehörde entgegen der Vorinstanz den Verkauf von zwei Fahrzeugen des Typs «C.________» durch eine ausländische Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin nicht als gültige Referenzen akzeptiert hat (vgl. angefochtene Entscheide S. 14 f. E. 4.5; Beschwerdeantwort Rz. 63 ff.). Damit bringt sie unmissverständlich zum Ausdruck, dass mit dem EK 2 eng zu verstehende anbieterspezifische Eigenschaften nachgefragt werden sollen, sodass offenbleiben kann, ob der Markterfolg des Produkts überhaupt als Eignungskriterium ausgestaltet werden kann (vgl. etwa Ramona Wyss, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 27 N. 4). Um welche anbieterspezifischen Eigenschaften es sich dabei handelt, bleibt aber unklar, womit es dem Ausschlusskriterium an der im Licht des Transparenzgebots nötigen Klarheit fehlt, die es den Beschwerdeinstanzen erlauben würden, dessen Einhaltung ohne Rückgriff auf spekulative Interpretationen zu überprüfen (E. 4.5.1 hiervor). 4.5.3 Ergänzend ist anzufügen, dass sich die EG Thun auch in diesem Punkt widersprüchliches Verhalten vorwerfen lassen muss, was sich nach- teilig auf ihre Glaubwürdigkeit auswirkt: So gab sie einerseits im Beschwer- deverfahren betreffend die freihändige Vergabe zu verstehen, dass sie bereit war, das Risiko einer Neukonstruktion einzugehen, um eine aus ihrer Sicht sinnvolle technische Entwicklung zu fördern, die nötig sei, weil in der Schweiz keine elektrisch angetriebene Grosskehrmaschine erworben wer- den könne (vorne E. 4.4.1). Andererseits und im Widerspruch dazu verlangt sie nun im offenen Verfahren Referenzen für die Auslieferung zwei vergleich- barer Fahrzeuge (Elektrolastwagen) durch die Anbieterinnen. Zudem hat sie
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 25 das Kriterium insofern offensichtlich zugunsten der Konkurrentin ausgestal- tet, als sich die nötigen Referenzen auch je nur auf das Fahrgestell und den Aufbau beziehen können. Diese hat für die Beschaffung zusammen mit ei- nem Partnerunternehmen, das auf Kehraufbauten spezialisiert ist, ein neues Fahrzeug entwickelt und hätte alleine wohl keine «Auslieferung» einer elektrisch angetriebenen Grosskehrmaschine nachweisen können. 4.5.4 Dem EK 2 mangelt es demnach vorab an der erforderlichen Klarheit, was die nachgefragten anbieterspezifischen Eigenschaften anbelangt. So- dann ist kein glaubwürdiges Bedürfnis der Gemeinde erkennbar, das die Nachweise rechtfertigen würde. Vielmehr erweist sich das Eignungskriterium als einerseits über Gebühr einschränkend und andererseits genau auf das Angebot der Konkurrentin zugeschnitten und verstösst damit insgesamt (d.h. über die 18 t-Vorgabe hinausgehend) gegen das Diskriminierungsverbot. 4.6Das EK 3 ist in den Ausschreibungsunterlagen folgendermassen festgehalten: «Gut erreichbare Werkstatt und fachlich ausgebildetes Personal auf Elektrofahrzeugen. Der Anbieter hat als Nachweis zum EK 3 darzule- gen, wo sich die Werkstatt befindet und Angaben zum eingesetzten Per- sonal und dessen fachlichem Knowhow bei Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht zu machen.» Bei der Beschaffung eines (Nutz-)Fahrzeugs ist durchaus nachvollziehbar, dass die Vergabebehörde eine gut erreichbare Werkstatt und entsprechend ausgebildetes Personal voraussetzt, um die Funktionsfähigkeit des Fahr- zeugs auch nach dessen Erwerb sicherstellen zu können. Wie gesehen lässt sich jedoch das Kriterium eines Gesamtgewichts von mindestens 18 t sach- lich nicht begründen (vorne E. 4.3). Es ergibt daher auch keinen Sinn, die Werkstatt der Beschwerdeführerin und das Personal nur als geeignet zu er- achten, wenn die Mitarbeitenden fachliches Know-how bei Elektrolastwagen mit einem gewissen Mindestgewicht haben. In der Ausschreibung auf SIMAP war denn auch das Kriterium des Gesamtgewichts beim EK 3 noch nicht vor- gesehen. Die Vergabebehörde legt nicht dar, weshalb es nicht ausreicht, von den Anbieterinnen den Nachweis zu verlangen, dass sie über eine gut er- reichbare Werkstatt und ausgebildetes Personal für die Wartung von Elekt- rofahrzeugen verfügen. Insbesondere ist weder ersichtlich noch wird plausi- bel geltend gemacht, inwiefern sich das Fachwissen und -können des Werk-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 26 stattpersonals wesentlich unterscheidet, je nachdem, ob es mit «Elektrolast- wagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht» oder mit leichteren Elektrofahrzeugen arbeitet. Die Beschwerdeführerin ihrerseits legt dar, dass sich die Kompo- nenten für den elektrischen Antrieb der angebotenen Grosskehrmaschine von der Technologie her kaum von denen unterscheiden würden, die sie bei ihren anderen elektrischen Kehrmaschinen einsetze, weshalb ihre Mitarbei- tenden langjährige, einschlägige Erfahrung in der Wartung vorweisen könn- ten (vgl. E-Mail vom 6.8.2021, Beilage 7 zur Beschwerde vom 15.9.2021, Vorakten RSA [act. 4D]). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass für elektri- sche Grosskehrmaschinen zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch kein grosses Angebot auf dem Markt bestand und die Vergabebehörde bereit war, nötigenfalls ein neuentwickeltes Fahrzeug zu beschaffen. Die Präzisie- rung «Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht», die spezifische An- forderungen an das Know-how des Personals bei der Wartung bestimmter Elektrofahrzeuge stellt, erweist sich demnach als sachlich nicht gerechtfertigt und übermässig wettbewerbsbeschränkend. 4.7Zusammenfassend sind die EK 1 und 2 insgesamt und das EK 3 teil- weise als diskriminierend zu qualifizieren. Erachtet die Beschwerdeinstanz eine Ausschreibung als diskriminierend, ist sie gehalten, von Amtes wegen alle Massnahmen anzuordnen, die nötig sind, um eine diskriminierungsfreie Beschaffung zu ermöglichen (dazu und zum Streitgegenstand vorne E. 1.5). Einer Diskriminierung kann hier nur dann hinreichend begegnet werden, wenn die EK 1 und 2 nicht angewendet sowie beim EK 3 die Präzisierung «bei Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht» gestrichen wird. Ein Verfahrensabbruch, wie die Beschwerdeführerin ihn eventuell beantragt (vorne Bst. C), ist hingegen nicht erforderlich. Ein solcher ist nur ausnahms- weise möglich und setzt als «ultima ratio» wichtige Gründe voraus, die hier nicht gegeben sind (vgl. BGE 141 II 353 E. 6.1 [Pra 105/2016 Nr. 31]; BVR 2008 S. 442 E. 2; BGer 2C_825/2018 vom 2.3.2021 E. 8.3 f.; VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 11.7.4). Angesichts des im Zeitpunkt der Ausschreibung noch geringen Angebots von auf dem Markt erhältlichen elektrisch betriebenen Grosskehrmaschinen ist zudem eher unwahrschein- lich, dass sich bei weniger restriktiven Eignungskriterien weitere Anbieterin- nen am Verfahren beteiligt hätten. Eine allenfalls zu Unrecht unterbliebene Teilnahme vermag hier die offenkundigen Interessen aller Verfahrensbetei-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 27 ligten an einer zügigen Fortsetzung des Vergabeverfahrens nicht aufzuwie- gen. Zu beachten ist zudem, dass eine (weitere) Neuausschreibung den Re- geln über das öffentliche Beschaffungswesen und dem verfolgten Ziel des freien Wettbewerbs zuwiderlaufen kann, namentlich aufgrund von Wissens- vorsprüngen und Erkenntnisgewinnen durch den bereits erfolgten Austausch zwischen den Beteiligten (vgl. BGE 141 II 353 E. 6.1 [Pra 105/2016 Nr. 31]). Die Situation der Konkurrentin wird durch das gewählte Vorgehen nicht be- rührt, da sie die Eignungskriterien ohnehin erfüllt und die Änderung der an- bieterbezogenen Kriterien keinen Einfluss auf die eingereichten Angebote hat. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde soweit die Ausschrei- bung betreffend als begründet und ist gutzuheissen, soweit darauf einzutre- ten ist (vorne E. 1.2.2, 1.3). Für das weitere Verfahren finden die EK 1-3 wie dargelegt nicht bzw. in angepasster Form Anwendung. 5. Strittig ist andererseits die Rechtmässigkeit des Ausschlusses. Die EG Thun hat den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren zum einen damit begründet, dass diese die EK 1-3 nicht erfülle. Gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV schliesst die Vergabebehörde unter anderem An- bieterinnen von der Teilnahme am Verfahren aus, die die geforderten Eig- nungskriterien nicht erfüllen (vgl. auch Art. 44 Abs. 1 Bst. a IVöB). 5.1Wie gesehen, sind die EK 1 und 2 hier nicht anzuwenden (vorne E. 4.7), weshalb insofern kein Ausschlussgrund vorliegt. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin das EK 3 erfüllt. Dieses ist ohne die Spezifikation «bei Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht» anzuwenden. Die Be- schwerdeführerin muss darlegen, wo sich ihre Werkstatt befindet sowie An- gaben zum Personal und dessen fachlichem Know-how bei Elektrofahrzeu- gen machen. Sie bestätigt in ihrem Angebot, dass ihre Werkstatt gut erreich- bar sei und sie über fachlich bestens ausgebildetes Personal auf Elektrofahr- zeugen verfüge. Die Werkstatt befinde sich am Hauptsitz in.... Der technische Kundendienstmitarbeiter habe langjährige Erfahrung mit Elektrofahrzeugen. Die Mechaniker hätten alle eine Hochvolt-Weiterbildung absolviert (vgl. Bestätigung Werkstatt & Personal, Vorakten RSA [act. 4F]
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 28 Register 1), womit sie berechtigt seien, an elektrischen Fahrzeugen Wartun- gen und Reparaturen auszuführen. Weiter legt sie dar, dass das Fahrzeug «C.________» in Bezug auf die Komponenten für den Antrieb vergleichbar sei mit anderen elektrischen Kehrmaschinen, die sie schon länger anbiete, weshalb ihre Mitarbeitenden insofern über langjährige Erfahrung verfügten (E-Mail vom 6.8.2021, Beilage 7 zur Beschwerde vom 15.9.2021, Vorakten RSA [act. 4D]). Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot die gemäss dem EK 3 notwendigen Ausführungen zur Werkstatt und dem Personal gemacht. Sowohl die Vergabebehörde als auch die Vorinstanz sahen das EK 3 bloss deshalb als nicht erfüllt an, weil die Beschwerdeführerin im Angebot keine Angaben zur spezifischen Erfahrung ihres Personals mit Elektrolastwagen von mindestens 18 t Gesamtgewicht gemacht habe (vgl. angefochtene Entscheide S. 15 E. 4.6; Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 9, Vorakten RSA [act. 4C]). Diese Vorgabe entfällt jedoch wegen ihres diskriminierenden Charakters, weshalb der entsprechende Ausschlussgrund nicht vorliegt. Ein Ausschluss gestützt auf das EK 3 ist damit ebenfalls nicht gerechtfertigt. 5.2Zusammenfassend hält ein Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren mit der Begründung, die EK 1-3 würden nicht erfüllt, der Rechtskontrolle nicht Stand. 6. Die EG Thun hat den Ausschluss weiter damit begründet, dass das Angebot der Beschwerdeführerin in verschiedenen Punkten von den Ausschreibungs- unterlagen und den technischen Anforderungen gemäss Leistungsverzeich- nis abweiche. 6.1Die Vergabebehörde bezeichnet in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen (Art. 12 Abs. 1 ÖBV; vgl. auch Art. 30 Abs. 1 IVöB auch zum Folgenden). Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion, Leistung, Qualität, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfahren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung. Sie sind Teil der Leistungsbeschrei-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 29 bung und spezifizieren detailliert, welche Anforderungen der Beschaffungs- gegenstand erfüllen muss. Sie sind damit von den Eignungskriterien abzu- grenzen, die sich stets auf die Anbieterin beziehen (vgl. VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 6.3; Oechslin/Locher, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkom- mentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 30 N. 7). Die Vergabebehörde verfügt bei der Festlegung der technischen Spezifikationen über einen breiten Ermessensspielraum (vorne E. 4.1). Anbieterinnen, die technische Spezifikationen nicht erfüllen, sind gemäss der Rechtsprechung vom Verfahren auszuschliessen. Ein Ausschluss wegen Nichterfüllens sol- cher oder anderer Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen ist hingegen nicht gerechtfertigt, wenn dies unverhältnismässig oder überspitzt formalis- tisch wäre. Das ist der Fall, wenn die Abweichung von den Anforderungen geringfügig oder im Ergebnis unbedeutend ist (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 [Pra 109/2020 Nr. 46], 143 I 177 E. 2.3.1, je betreffend Eignungskriterien; BVR 2018 S. 206 E. 3.1; VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 6.3). Erweisen sich Vorgaben in der Ausschreibung als diskriminierend, ist gestützt darauf ebenfalls kein Ausschluss möglich. Das Diskriminierungsverbot (vgl. Art. 7 ÖBG; Art. 11 Bst. a aIVöB) untersagt der Vergabebehörde namentlich, po- tenzielle Anbieterinnen durch ungerechtfertigte, bestimmte Produkte ohne sachliche Notwendigkeit ausschliessende oder bevorzugende technische Spezifikationen zu diskriminieren (BGer 2C_147/2017 vom 23.1.2018 E. 2.5.1 und 2.5.3, 2C_634/2008 vom 11.3.2009 E. 3.2, 2P.282/1999 vom 2.3.2000 E. 3a). 6.2In den Ausschreibungsunterlagen finden sich allgemeine Hinweise dazu, inwiefern die Vorgaben zu erfüllen sind bzw. davon abgewichen wer- den kann. Zu Vorbehalten seitens der Anbieterinnen hat die Vergabe- behörde Folgendes festgehalten (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziff. 1.4, Beilage 2 zur Beschwerde vom 25.5.2021, Vorakten RSA [act. 4B]): «Ist der Unternehmer auf Grund seiner Erfahrungen mit irgendwelchen Annahmen, Bedingungen, Berechnungen, Materialien, Terminen, Aus- führungen etc. nicht einverstanden, so hat er diese Vorbehalte bei der Eingabe der Offerte der Auftraggeberin in einem separaten Schreiben mit Begründungen bekanntzugeben. Es wird darauf hingewiesen, dass Vorbehalte und Abweichungen zu den bekanntgegebenen Anforderungen, Bedingungen, Spezifikationen etc. grundsätzlich zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV). Im Übrigen wird auf das Leistungsverzeich- nis und die dortigen Hinweise zu den Kriterien verwiesen.»
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 30 Der erste Abschnitt lässt auf eine gewisse Flexibilität der Vergabebehörde bei Vorbehalten schliessen. Dazu passt auch, dass in den Ausschreibungs- unterlagen technische Verhandlungen vorbehalten (vgl. Ziff. 1.3) und die Anbieterinnen verpflichtet werden, die Auftraggeberin auf nicht sinnvolle An- forderungen hinzuweisen (Ziff. 2). Gleichzeitig – und dem tendenziell wider- sprechend – macht die Vergabebehörde darauf aufmerksam, dass Ange- bote, die von den Ausschreibungsunterlagen abweichen, grundsätzlich zum Ausschluss der Anbieterin aus dem Vergabeverfahren führen, ohne zu sa- gen, wo Abweichungen ausgeschlossen sind (vgl. auch E. 6.3 hiernach zu den Kann- und Muss-Kriterien). Somit bleibt unklar, inwiefern Vorbehalte oder Abweichungen möglich, sinnvoll oder gar erwünscht und gefordert sind und inwiefern die Anbieterin hingegen damit rechnen muss, vom Verfahren ausgeschlossen zu werden. Es ist fraglich, ob die Ausschreibung insofern dem vergaberechtlichen Transparenzgebot genügt (vorne E. 4.5.1). Jeden- falls verschafft die angesprochene Unklarheit der Vergabebehörde einen grossen Handlungsspielraum, der auch eine sachfremde und insbesondere rechtsungleiche, nachträglich kaum überprüfbare Handhabung ermöglichen würde. Erfolgt unter diesen Umständen ein Ausschluss wegen Vorbehalten oder Abweichungen, ist die Beschwerdebehörde gehalten, es nicht bei einer rein formellen Überprüfung der Anforderungen bewenden zu lassen, son- dern anhand der von der Vergabebehörde geltend gemachten Bedürfnisse abzuklären, ob die Vorbehalte deren Interessen tatsächlich entgegenstehen und einen Ausschluss rechtfertigen. 6.3Das Leistungsverzeichnis sieht bei den technischen Anforderungen sowohl Kann- als auch Muss-Kriterien vor. Erstere sind wenn möglich anzu- bieten; die Nichterfüllung hat aber nicht den Ausschluss der Anbieterin zur Folge. Bei den Muss-Kriterien gibt es einerseits solche mit der Bezeichnung «xx», die zwingend wie im Verzeichnis aufgeführt erfüllt sein müssen. Im Leistungsverzeichnis als zwingend vorgesehen ist das Erfordernis, dass das Gesamtsystem des Fahrzeugs (Chassis und Kehraufbau) ausschliesslich elektrisch betrieben werden muss (vgl. Leistungsverzeichnis Ziff. 1.1, 21.13). Alle übrigen Muss-Kriterien sind mit «x» bezeichnet. Bei diesen führen Ab- weichungen von den technischen Spezifikationen nicht zu einem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren, solange die verlangte Funktionalität des Fahr- zeugs dadurch nicht eingeschränkt ist. Schränken Abweichungen die ver-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 31 langte Funktionalität hingegen wesentlich ein, wird das entsprechende An- gebot vom Verfahren ausgeschlossen (vgl. Leistungsverzeichnis S. 1 oben). Der Begriff der wesentlichen Einschränkung wird in den Ausschreibungsun- terlagen nicht definiert. Die Vergabebehörde hielt dazu fest, grundsätzlich seien die Anforderungen an den Nachweis der wesentlich gleichwertigen Funktionalität umso höher, je grösser die Abweichung vom angegebenen Wert sei (Beantwortung Fragen SIMAP vom 3.6.2021, Fragen 18 und 19, Beilage 1d zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Der Vergabebehörde steht bei der Frage, ob ein abweichendes Angebot un- ter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse als funktional gleichwertig mit der ausgeschriebenen Lösung zu betrachten ist, grundsätzlich ein «tech- nisches Ermessen» bzw. ein weiter Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGer 2D_19/2015 vom 31.7.2015 E. 4.6.3; VGer ZH VB.2014.00562 vom 19.2.2015 E. 3.3, in Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, N. 251). Weichen Anbieterinnen von den technischen Spezifika- tionen ab, haben sie die Gleichwertigkeit ihres Angebots nachzuweisen (vgl. Art. 12 Abs. 3 ÖBV; vgl. auch Art. 30 IVöB). 7. In der Folge ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde die Beschwerdeführerin zu Recht wegen Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen und dem Leistungsverzeichnis aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. 7.1Einen ersten Grund für den Ausschluss sieht die Vergabebehörde darin, dass die Beschwerdeführerin beim Liefertermin des Fahrzeugs bis spätestens November 2021 in ihrem Angebot einen Vorbehalt angebracht habe wegen Lieferengpässen aufgrund der Covid-19-Pandemie. Die in Ziff. 3.4 der Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Konventionalstrafe für den Fall von Lieferverzögerungen habe sie nicht akzeptiert (vgl. Ausschluss- verfügung vom 3.9.2021 Ziff. 14, Vorakten RSA [act. 4C]). 7.1.1 Es liegt im Ermessen der Vergabebehörde, in den Ausschreibungs- unterlagen einen Liefertermin festzusetzen. Sie hat dabei die Komplexität der Beschaffung, das Ausmass der zu erwartenden Weitervergabe sowie
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 32 eine realistische Zeitspanne für die Herstellung, die Entnahme vom Lager und den Transport der Waren vom Lieferort oder für die Erbringung der Dienstleistungen zu berücksichtigen (vgl. Art. X Ziff. 8 GPA 2012; Art. XI Ziff. 4 des alten Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [aGPA; AS 1996 S. 609; nachfolgend: GPA 1994]). Ab- gesehen von Fällen, die eine Diskriminierung durch unbegründet oder gar willkürlich benachteiligend wirkende Vertragsbestimmungen wie unnötig kurze Lieferfristen im Sinn von Art. X Ziff. 8 GPA 2012 bzw. Art. XI Ziff. 4 GPA 1994 darstellen, ist die Frage der Lieferfristen grundsätzlich rein ver- traglicher Natur (vgl. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergabe- rechts, 2012, Fn. 1812). 7.1.2 Gemäss Ausschreibungsunterlagen muss das vollständig ausgerüs- tete Fahrzeug (Fahrgestell und Aufbau) «spätestens November 2021» gelie- fert werden. Bei Lieferverzögerungen ist automatisch eine Konventional- strafe von 1 % des vereinbarten Kaufpreises pro angefangener Kalender- woche geschuldet. Mit der Angebotseinreichung erklärt sich die Anbieterin damit einverstanden, dass eine entsprechende Konventionalstrafe in den Vertrag aufgenommen wird (Ziff. 3.4). Die Beschwerdeführerin bestätigt in ihrem Angebot grundsätzlich den Liefertermin «November 2021», weist gleichzeitig aber auf lange Lieferfristen und nicht abzuschätzende Lieferver- zögerungen aufgrund der Covid-19-Pandemie hin. Sie werde jedoch «alles daransetzen», den geplanten Liefertermin zu erfüllen (Terminplan, Vorakten RSA [act. 4G] Register 8). 7.1.3 Die Vorinstanz hat erwogen, der Vorbehalt der Beschwerdeführerin erlaube deren Verfahrensausschluss, zumal dem Liefertermin bei der stritti- gen Vergabe angesichts der prozessualen Vorgeschichte und der entspre- chenden zeitlichen Auswirkungen eine nicht unwesentliche Bedeutung zu- komme. Es liege allein im Ermessen der Vergabebehörde, einen (realisti- schen) Liefertermin festzusetzen. Ein Ermessensmissbrauch sei weder be- gründet noch ersichtlich (vgl. angefochtene Entscheide S. 15 E. 4.7). – Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, sie habe den Lieferter- min in ihrem Angebot als «sportlich, aber machbar» bezeichnet. Den Vorbe- halt habe sie einzig aufgrund der bekannten, weltweiten Probleme in den Lieferketten angebracht. Dies entspreche einer «force majeure»-Klausel, wie
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 33 sie in praktisch allen Verträgen vereinbart werde. Zudem sei die Beschaffung nicht dringlich, da die EG Thun ihre bestehende Strassenreinigungs- maschine weiter einsetzen und bei einem Ausfall notfalls eine Maschine mie- ten könne. Der Ausschluss aufgrund des Vorbehalts beim Liefertermin zeige erneut, dass die Vergabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerin kei- nem direkten Vergleich mit demjenigen der Konkurrentin unterziehen wolle. Letztere habe den Termin im November 2021 nur deshalb zusichern können, weil ihr Fahrzeug bereits produziert sei (vgl. Beschwerde Rz. 59 ff.). 7.1.4 Insbesondere aufgrund der Aufforderung der Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen, auf nicht sinnvolle Vorgaben oder nicht akzep- tierbare Bedingungen, Termine und Ähnliches hinzuweisen (vorne E. 6.2), war für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar, dass ihr Vorbehalt beim Lie- fertermin zum Ausschluss führen würde. Es ist unbestritten, dass im Zeit- punkt der Angebotsabgabe in den (weltweiten) Lieferketten Verzögerungen auftraten, die zu Lieferschwierigkeiten führten. Unter solchen Umständen dürfte es üblich sein, dass die Parteien eines Kaufvertrags mögliche Lie- ferverzögerungen vertraglich regeln. Welche Vertragsklauseln in welchem Wirtschaftsbereich gebräuchlich und sachgerecht sind, entzieht sich der Kenntnis des Verwaltungsgerichts. Jedenfalls ist es vor dem geschilderten Hintergrund nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot die Lieferfrist zwar grundsätzlich bestätigt, aber auf Lieferschwierigkeiten hingewiesen hat und in diesem Sinn einen «Vorbehalt» angebracht hat (Be- schwerde Rz. 59). Dieses Vorgehen erscheint umso mehr gerechtfertigt, als die Lieferfrist von rund sechs Monaten nach der Ausschreibung auf SIMAP bzw. von rund drei Monaten nach dem geplanten Zuschlagstermin äusserst knapp bemessen ist. Das zeigt ein Vergleich mit dem vorangegangen frei- händigen sowie anderen Beschaffungsverfahren: In ersterem war für die Auslieferung «Frühjahr 2021» vorgesehen, also rund ein Jahr nach dem dort erfolgten Zuschlag (vgl. Leistungsverzeichnis vom 17.10.2019 Ziff. 4.4, Vorakten RSA [act. 4I]). Der Kanton Zürich hat den Liefertermin für die Be- schaffung einer «Grosskehrmaschine 6m 3 » mit Elektroantrieb, bei der die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhielt, gar auf zwölf Monate nach der Vertragsunterzeichnung festgesetzt (vgl. SIMAP-Publikation vom 6.8.2021 Ziff. 2.13, Beschwerdebeilage 11 [act. 13A2]). Die Vergabebehörde konnte die Frist hier insbesondere deshalb derart knapp ansetzen, weil die Konkur-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 34 rentin zum Zeitpunkt der Ausschreibung und Angebotseingabe das angebo- tene Fahrzeug schon weitgehend produziert hatte, stellte sie es doch offen- bar während des Vergabeverfahrens an Messen aus (vgl. Beschwerde Rz. 61). Angesichts dessen erstaunt nicht, dass sie «die Konventionalstrafe [...] akzeptiert bzw. eine Lieferung innert vorgegebener Frist bis Ende No- vember 2021 zugesichert» habe (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 14, Vorakten RSA [act. 4C]). Der Terminplan scheint – wie bereits ein wesentlicher Teil der Vorgaben gemäss den Eignungskriterien (vgl. vorne E. 4.2-4.7) – klar auf das Konkurrenzunternehmen zugeschnitten und wird dem Vergabegegenstand nicht gerecht (vorne E. 7.1.1). Er deutet vielmehr auf diskriminierende Absichten der Vergabebehörde hin, zumal dieser aus dem freihändigen Verfahren bekannt war, dass die Beschwerdeführerin da- mals für die Auslieferung des Fahrzeugs eine Frist von vier Monaten ab Be- stellung benötigt hätte. Die mittlerweile eingetretene Verzögerung bei der Beschaffung hat sich die Gemeinde selber zuzuschreiben, indem sie den Auftrag zunächst unzulässigerweise freihändig vergab und wegen unterlas- sener Publikation der Verfahrenswahl nicht früher auf die fehlende Recht- mässigkeit ihres Vorgehens hingewiesen werden konnte. Eine besondere Dringlichkeit der Lieferung des Fahrzeugs ist jedenfalls nicht dargetan (vgl. VGE 2021/333 vom 30.3.2022 E. 4.5). Insgesamt erweist sich der Hinweis der Beschwerdeführerin auf mögliche Lieferverzögerungen angesichts der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen, der besonderen Verhältnissen in den globalen Lieferketten und der äusserst kurzen Frist als sachlich be- gründet und rechtfertigt jedenfalls keinen Ausschluss aus dem Verfahren. 7.2Die EG Thun hat in der Ausschlussverfügung sodann mehrere Ab- weichungen des Angebots der Beschwerdeführerin vom Leistungsverzeich- nis aufgeführt, die nach ihrer Auffassung den Ausschluss ebenfalls rechtfer- tigen. Die Vorinstanz hat sich damit in den angefochtenen Entscheiden an- gesichts der vorerwähnten, von ihr für den Ausschluss als genügend erach- teten Gründe nicht auseinandergesetzt. Streitig ist zunächst die Anforderung an die Motorenleistung. 7.2.1 Das Leistungsverzeichnis gibt unter Ziff. 1.2 «Leistung Elektromoto- ren» einen Mindestwert von 480 kW und einen «Antrieb 4x2» vor. Es handelt sich um ein «x-Kriterium», d.h. Abweichungen führen nicht zum Ausschluss,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 35 solange das angebotene Fahrzeug im Wesentlichen funktional gleichwertig ist (vorne E. 6.3). Die Beschwerdeführerin hat die Leistung «Total Elektro- motoren» in ihrem Angebot mit 543 kW beziffert. Auf Nachfrage der Verga- bebehörde führte sie aus, das Fahrzeug «C.» verfüge über mehrere Motoren, die jeweils direkt die verschiedenen Verbrauchselemente wie Fahrantrieb, Gebläse, Hydraulik und Besen antrieben. Die einzelnen Motoren seien als Gesamtsystem zu betrachten und wiesen eine Leistung von insgesamt 543 kW auf, die sich wie folgt zusammensetze: Fahrmotor 350 kW, Gebläsemotor 160 kW, Elektro-Hydraulikaggregat 25 kW sowie elektrischer Antrieb Lenkpumpe und Luftkompressor je 4 kW (vgl. E-Mail vom 2.7.2021, Beilage 4a zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). – Die Vergabebehörde erachtet dieses Verständnis des Kriteriums als branchenfremd und einzig die Leistung des Fahrmotors von 350 kW als massgebend. Das Angebot der Beschwerdeführerin weiche insofern wesentlich von der Vorgabe von mindestens 480 kW gemäss Leistungsverzeichnis ab, zumal die Leistungsfähigkeit des Elektromotors ein Schlüsselkriterium darstelle. Es fehle somit an der funktionalen Gleichwertigkeit (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 11, Vorakten RSA [act. 4C]; Beschwerdeantwort Rz. 72 ff.). Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass bei ihrem Fahrzeug aufgrund des leichteren Chassis ein Motor mit weniger Leistungsbedarf (und eine leichtere Batterie) eingesetzt werden könne. Die Testfahrt am 7. Juli 2021 habe gezeigt, dass die angebotene Maschine «C.» die Anforderungen an die Funktionalität der ausgeschriebenen Maschine vollumfänglich erfülle. Zudem seien für die Leistung von 480 kW alle Stromverbraucher im Fahrzeug zu berücksichtigen, nicht bloss der Fahrmotor. Das ergebe sich bereits daraus, dass im Leistungsverzeichnis «Motoren» im Plural stehe. Ausserdem müsse bei einer Kehrmaschine mit nur einem Motor dieser auch die Ausstattungen (Gebläse, Besen etc.) antreiben, was die Leistung des Motors, die für das Fahren zur Verfügung stehe, massgeblich reduziere. Die Batterie des Fahrzeugs «C.________» versorge fünf Elektromotoren mit einer gesamthaften Systemleistung von 543 kW, womit die Anforderung gemäss Leistungsverzeichnis klar erfüllt sei (vgl. Beschwerde Rz. 65 mit Ver- weis auf Beschwerde an RSA vom 15.9.2021 Rz. 60 ff., Vorakten RSA [act. 4C]).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 36 7.2.2 Die Vergabebehörde bemängelt die ungenügende Leistungsfähigkeit der Maschine mit einer Leistung des Fahrmotors von 350 kW. Weshalb sie für den Antrieb des Fahrzeugs eine Leistung von mindestens 480 kW braucht bzw. welche Vorteile die höhere Leistung beim Einsatz der Stras- senreinigungsmaschine bringt, führt sie nicht aus. Das Leistungsverzeichnis lässt bei diesem Wert eine funktionale Betrachtungsweise zu. Es ist unklar, welche Funktion das Fahrzeug «C.________» bzw. dessen Motor mit einer Leistung von 350 kW nicht (genügend) zu erbringen vermag. Die Beschwerdeführerin legt nachvollziehbar dar, dass ihr leichteres Fahrzeug auch mit einem Fahrmotor von 350 kW über genügend Leistung für den Antrieb verfügt, zumal separate Motoren für den Betrieb der Reinigungssysteme sorgen und dieser die Fahrleistung nicht vermindert. Die Vergabebehörde hatte Gelegenheit diese Aussagen am Testtag zu prüfen. Der Auswertung ist zu entnehmen, dass der Fahrer die Punkte «Leistung leer (Ebene)», «Leistung beladen (E)», «Leistung leer (Berg)» und «Anfahren am Berg» je mit drei und die «Leistung beladen (B)» mit zwei Punkten bewertete (vgl. Bewertung Fahrgestell durch Fahrer vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Dass die Bewertung die Maximalpunktzahl 5 nicht erreicht, heisst keineswegs, dass die Leistung der Maschine bei diesen Kriterien ungenügend ist. Die Abweichungen fliessen vielmehr in die Gesamt- punktzahl für das Zuschlagskriterium «Qualität/Gerätetest» ein und werden insofern berücksichtigt. Die EG Thun hat sich in den beiden Beschwerdever- fahren nicht dazu geäussert, inwiefern die Ergebnisse des Testtags funktio- nal nicht der gewünschten Motorenleistung entsprechen, was jedoch zu er- warten gewesen wäre, wenn sie die strittige Motorenleistung nach wie vor als Ausschlussgrund wertet. Insgesamt ist vor dem Hintergrund der Resul- tate des Testtags sowie der einleuchtenden Ausführungen der Beschwerde- führerin von einer genügenden Leistung des Fahrmotors auszugehen. Das Kriterium «Leistung Elektromotoren» erweist sich damit als erfüllt, weshalb gestützt darauf der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabe- verfahren nicht zulässig ist. Damit kann offenbleiben, ob die Leistung der übrigen Motoren bei diesem Kriterium mitzuberücksichtigen wäre oder nicht. Ebenso braucht nicht geklärt zu werden, ob das Fahrzeug der Konkurrentin auch über mehrere Motoren verfügt und – falls nicht – inwiefern sich die Nut-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 37 zung der Reinigungsfunktionen allenfalls nachteilig auf dessen Fahrleistung auswirkt. 7.3Weiter muss das Fahrzeug bei der Vorder- sowie der Hinterachse je mit einer Luftfederung (elektronisch geregelt) ausgestattet sein («x-Krite- rium»; Leistungsverzeichnis Ziff. 1.14 f.). 7.3.1 Die Beschwerdeführerin bietet ihr Fahrzeug mit Parabolfedern an, da eine Luftfederung bei einem 16 t-Chassis nicht notwendig sei (Bemerkungen zum Leistungsverzeichnis Ziff. 1.14 f., Vorakten RSA [act. 4F] Register 2). Die Vergabebehörde erkannte auch in diesem Punkt eine wesentliche Ab- weichung von der Vorgabe im Leistungsverzeichnis: Eine Luftfederung er- höhe den Komfort deutlich, worauf sie nicht zu verzichten bereit sei. Zudem spreche ein Fahrzeug mit Luftfederung feinfühliger an und die Höhe des Fahrzeugkörpers könne unabhängig von der Beladung gehalten werden. Beim Fahrzeugtest sei die fehlende Luftfederung festgestellt und entspre- chend negativ bewertet worden. Die Beschwerdeführerin äussere sich nicht dazu, inwiefern ihr Fahrzeug auch ohne Luftfederung funktional gleichwertig sei (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 12, Vorakten RSA [act. 4C]; Beschwerdeantwort Rz. 80 ff.). Die Beschwerdeführerin ist hinge- gen der Ansicht, die von der EG Thun geltend gemachten Punkte (erhöhter Komfort, feinfühligeres Ansprechen, Niveauregulierung) würden im Leis- tungsverzeichnis nicht verlangt. Im Übrigen lägen insofern keine wesentli- chen Abweichungen vor. Bei Kehrfahrzeugen seien die erwähnten Funktio- nalitäten völlig unüblich und daher sachlich nicht gerechtfertigt. Die EG Thun habe die Vorgabe wohl aufgrund ihrer Zusammenarbeit mit dem Konkurrenz- unternehmen im freihändigen Verfahren ins Leistungsverzeichnis aufgenom- men, da dieses Unternehmen auf «normale Elektrolastwagen (z.B. für die Kehrichtabfuhr) spezialisiert» sei und Standard-Fahrgestelle von Lastwagen- herstellerinnen bzw. -herstellern verwende, bei denen Luftfederungen üblich seien. Die fehlende Luftfederung und die nach Ansicht der Vergabebehörde damit verbundenen Nachteile könne diese allenfalls bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien berücksichtigen, rechtfertigten jedoch keinen Ausschluss (vgl. Beschwerde Rz. 65 mit Verweis auf Beschwerde an RSA vom 15.9.2021 Rz. 74 ff., Vorakten RSA [act. 4C]).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 38 7.3.2 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ein Fahrzeug ohne Luftfederung anbietet und ihr Angebot insofern den Vorgaben nicht ent- spricht. Ihr obliegt es daher aufzuzeigen, dass das Fahrzeug die von der Vergabebehörde gewünschten Funktionalitäten dennoch erfüllt (vorne E. 6.3). Diese verspricht sich von einer Luftfederung deutlich mehr Komfort, ein feinfühligeres Ansprechen des Fahrzeugs und die Möglichkeit, die Höhe des Fahrzeugkörpers unabhängig von der Last zu regulieren. Die Beschwer- deführerin hat sich bemüht darzutun, dass ihr Fahrzeug hinsichtlich dieser drei Aspekte funktional nicht wesentlich von den Vorgaben der EG Thun ab- weicht. Sie bestreitet nicht, dass eine Luftfederung eine Niveauregulierung ermöglicht. Dies sei bei der Kehrmaschine «C.________» aber nicht nötig, da das Kehraggregat «pendelnd aufgehängt» sei und sich in der Höhe selbst ausgleiche (vgl. Schreiben vom 24.8.2021 S. 4, Beilage 9 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Die Vergabebehörde hat sich mit diesen Erläuterungen nicht auseinandergesetzt. Es wäre möglich und zu erwarten gewesen, dass sie die Maschine der Beschwerdeführerin in den ihr im Zusammenhang mit der Luftfederung wichtig erscheinenden Aspekten besonders genau prüft. Den Testresultaten ist dazu jedoch nichts zu entnehmen. Die EG Thun legt nicht dar, weshalb es ihr wichtig ist, dass sie bei der Kehrmaschine die Höhe des Fahrzeugkörpers über die Luftfederung regulieren kann. Entsprechende Hinweise fehlen insbesondere in den Ausschreibungsunterlagen. Ähnlich präsentiert sich die Situation betreffend den höheren Komfort bei einer Luftfederung. Zwar ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei einem Fahrzeug ein gewisses Mass an Fahrkomfort verlangt; ebenso erscheint nachvollziehbar, dass dieser durch eine Luftfederung tendenziell erhöht wird. Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, ihr Fahrzeug habe einen deutlich kleineren Radstand als gemäss Leistungsverzeichnis maximal zulässig. Anders als bei einem grossen Radstand wirke sich bei ihrem kompakten Fahrzeug eine Luftfederung nachteilig auf den Komfort aus, da die Maschine im Betrieb dadurch schaukeln würde (vgl. Schreiben vom 24.8.2021 S. 4, Beilage 9 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Entsprechend hat die Beschwerdeführerin bereits in ihrem Angebot begründet, weshalb ihr Fahrzeug keine Luftfederung erfordere. Diesen unwidersprochen gebliebenen Argumenten der Beschwerdeführerin kann nicht von vornherein jegliche Plausibilität abgesprochen werden,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 39 sondern hätten es verdient, beim Test der Maschine auf ihre Stichhaltigkeit überprüft zu werden. Der Testfahrer hat das Fahrzeug beim Kriterium «Federung Luft vorne | hinten» mit null Punkten bewertet, da keine Luftfederung vorhanden war (vgl. Bewertung Fahrgestell durch Fahrer vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Es finden sich jedoch keine Hinweise, dass die Vergabebehörde die Parabolfedern bei der Fahrt auf ihre Vergleichbarkeit hinsichtlich des Komforts getestet hätte. Die Vergabebehörde hat bloss das Fehlen der Luftfederung bewertet, nicht aber den (allenfalls fehlenden) Komfort beim Fahren. Bei der Bewertung der Technik durch die Werkstatt erhielt die Fede- rung im Übrigen drei Punkte. Das zeigt, dass eine Federung vorhanden ist, auch wenn nicht in der Art, wie sie die Vergabebehörde vorgesehen hat. Eine allfällige Einbusse beim Komfort hätte durch die Vergabebehörde in der Aus- wertung zum Gerätetest aufgezeigt werden müssen. Zudem müsste der Komfortverlust wesentlich sein, um einen Ausschluss allenfalls zu rechtferti- gen. Liegt er bloss im graduellen Bereich, kann dem bei der Bewertung der Zuschlagskriterien Rechnung getragen werden. Luftfederungen bieten bei Fahrzeugen sodann den Vorteil, dass das Fahrzeug im Einsatz feinfühliger anspricht. Jedoch ist fraglich, ob das Fahrzeug der Beschwerdeführerin mit Blick darauf tatsächlich in seiner Funktion wesentlich vom Bedürfnis der Vergabebehörde abweicht. Dieser ist zuzustimmen, dass es ihr grundsätz- lich freisteht, den Beschaffungsgegenstand mit allen Spezifikationen selber festzulegen. Ihre Freiheit findet aber dort ihre Grenzen, wo eine Vorgabe zu einer Diskriminierung oder Privilegierung einer Anbieterin führt, worauf hier besonderes zu achten ist (vorne insb. E. 4.2 und 6.2). Die Vergabebehörde hat es unterlassen, nach dem Gerätetest nachvollziehbar darzulegen, inwie- fern das Fahrzeug «C.________» im Einsatz weniger feinfühlig anspricht und dadurch die Funktion wesentlich eingeschränkt ist. Falls dieser Aspekt auch das Fahr- und Lenkverhalten der Maschine betreffen sollte, ist darauf hinzuweisen, dass das Fahrzeug der Beschwerdeführerin beim Gerätetest diesbezüglich (immerhin) je drei Punkte erhalten hat (vgl. Bewertung Fahrgestell durch Fahrer vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). 7.3.3 Bei den Kriterien Federung Vorder- und Hinterachse hat die Be- schwerdeführerin somit schlüssig erklärt, weshalb ihr Fahrzeug mit Parabol-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 40 federn anstatt einer Luftfederung die von der Vergabebehörde verlangten Funktionen grundsätzlich erfüllt. Die EG Thun konnte die Maschine «C.________» hinsichtlich Fahrkomfort, Ansprechen und Niveauregulierung am Testtag prüfen. Aus den Bewertungsunterlagen ist nicht ersichtlich, dass sie dabei funktionell wesentliche Abweichungen festgestellt hätte. Es reicht nicht, die fehlende Luftfederung grundsätzlich zu beanstanden, die vorhandene Federung aber nicht zu bewerten, obwohl das Leistungsverzeichnis in diesem Punkt auf eine gewisse Offenheit der Vergabebehörde schliessen lässt. Insgesamt ist nicht ersichtlich, dass das Fahrzeug der Beschwerdeführerin bei der Federung wesentliche Mängel aufweist, weshalb sich gestützt auf diesen Punkt ein Ausschluss nicht rechtfertigt. 7.4Das Leistungsverzeichnis schreibt für das Fahrzeug ferner eine Hochdruckwaschanlage mit einer Leistung von «min. 70 l/120 bar» vor («x-Kriterium»). Die Anbieterinnen hatten in ihrer Offerte die Maximalwerte für «Liter und Druck, angepasst an den gewünschten Leistungsbedarf» anzugeben. Bei der Batteriekapazität ist zudem vorgegeben, dass das Fahrzeug pro Tag eine Stunde Hochdruckreinigung zu leisten vermag («x-Kriterien»; vgl. Leistungsverzeichnis Ziff. 1.4 und 23.4). 7.4.1 Im Angebot der Beschwerdeführerin ist bei den Fahrzeugspezifikati- onen ein «Hochdruck-Waschsystem mit Schlauchhaspel, mittig montiertem Sprühbalken und Sprühbalken hinter dem Saugmund» sowie als Sonderaus- stattung ein «Schwemmbalken teleskopierbar» vorgesehen (vgl. Fahr- zeugspezifikation S. 3 und 7, Vorakten RSA [act. 4F] Register 4). Die offe- rierte Hochdruckanlage weist eine Leistung von 32 l/min bei 100 bar auf (vgl. Technisches Datenblatt, Vorakten RSA [act. 4F] Register 5). Sie weicht da- mit unbestrittenermassen von den Vorgaben gemäss Leistungsverzeichnis ab. Streitig ist, ob die verlangte Funktionalität dadurch wesentlich einge- schränkt wird. 7.4.2 Die Vergabebehörde macht geltend, die Vorgabe einer Hochdruck- anlage mit mindestens 70 l/120 bar entspreche einem Bedürfnis. Die Werte Wassermenge und Druck einer Anlage seien ausschlaggebend für deren maximale Schwemm- und Reinigungsleistung. Die Anlage der Beschwerde- führerin mit einer Leistung von «30 l/100 bar» sei in gewissen Situationen zu
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 41 wenig leistungsfähig. Die Beschwerdeführerin habe zudem den Schwemm- balken vorne am Fahrzeug am Testtag nicht vorführen können, was entspre- chend bewertet worden sei (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 13, Vorakten RSA [act. 4C]; Beschwerdeantwort Rz. 85 ff.). Die Beschwerdefüh- rerin hält dem entgegen, die Leistungsangabe «min. 70 l/120 bar» sage nichts aus über die Funktionalität der Hochdruckanlage. Die offerierte Anlage erfülle die verlangten Funktionalitäten, was die Testfahrt am 7. Juli 2021 ge- zeigt und ein Testfahrer mündlich bestätigt habe. Wenn die Vergabebehörde der Auffassung sei, die angebotene Hochdruckanlage weise Nachteile auf, könne sie dies bei der Bewertung der Zuschlagskriterien berücksichtigen. Hingegen sei ein Ausschluss deswegen nicht gerechtfertigt, sondern willkür- lich und unverhältnismässig (vgl. Beschwerde Rz. 65 mit Verweis auf Be- schwerde an RSA vom 15.9.2021 Rz. 77 ff., Vorakten RSA [act. 4C]). 7.4.3 Am Testtag führte die Beschwerdeführerin ihr Demonstrations-Fahr- zeug vor, bei dem der Schwemmbalken mit der Hochdruckanlage in der Mitte des Fahrzeugs angebracht ist. Angeboten hat sie jedoch ausschreibungs- gemäss ein Fahrzeug mit einem an der Stossstange befestigten Balken (vgl. Schreiben vom 24.8.2021 S. 5, Beilage 9 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Die Vergabebehörde bewertete die Hochdruckwaschanlage und den Waschbalken mit je null Punkten (vgl. Be- wertung Kehraufbau durch Fahrer vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwer- deantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Dennoch hat sie die «Hochdruck-Schwemmanlage» getestet, wie einem von der Beschwerdefüh- rerin erstellten Protokoll zu entnehmen ist. Darin ist Folgendes festgehalten: Auf einem Platz sei Ölbindemittel verteilt worden, das die Maschine zuerst ohne den Einsatz der Hochdruckanlage und in einer zweiten Runde mit eingeschalteter Anlage aufgeputzt habe. Beim zweiten Durchgang sei das Resultat noch besser gewesen als beim ersten ohne Einsatz von Wasser. Der Fahrer und der Leiter der Werkstatt der EG Thun hätten sich damit sehr zufrieden gezeigt (vgl. Protokoll Gerätetest vom 7.7.2021 S. 4, Beilage 12 zur Beschwerde vom 15.9.2021, Vorakten RSA [act. 4D]). Vom Einsatz der Hochdruckanlage am Testtag befinden sich in den Akten zudem zwei Videos der Beschwerdeführerin, auf denen zu sehen ist, wie die Maschine einen weissen Belag auf einem Platz aufputzt (vgl. Videodateien «WA0017» und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 42 «WA0018», Beilage 11 zur Beschwerde vom 15.9.2021, Vorakten RSA [act. 4D]). 7.4.4 Die Vergabebehörde hat sich zum Protokoll und den Videos des Ge- rätetests vom 7. Juli 2021 nicht weiter geäussert. Sie bestreitet aber, dass die Hochdruckwaschanlage besonders gut bewertet worden sei. Tatsächlich hat das Fahrzeug bei der Qualität des Waschbalkens und der Düsen sowie beim Handling der Hochdruckwaschanlage je null Punkte erhalten. Die Vergabebehörde begründet dieses Ergebnis aber offenbar einzig damit, dass der Schwemmbalken nicht wie in der Ausschreibung verlangt vorne, sondern in der Mitte des Fahrzeugs montiert war. Dieser Umstand ist jedoch dem sehr knapp bemessenen Terminplan geschuldet. Dass das Testfahr- zeug am Testtag, d.h. weniger als zwei Wochen nach Angebotseinreichung, noch nicht der Ausschreibung entsprechend umgebaut war, kann daher der Beschwerdeführerin nicht negativ angelastet werden. Die Vergabebehörde hatte hingegen Gelegenheit, die vorhandene Hochdruckwaschanlage um- fassend zu testen. Sie legt nicht dar, welche Schwemm- und Reinigungsleis- tungen die Maschine der Beschwerdeführerin im Test nicht zufriedenstellend erfüllt hat. Insofern vermag die (fehlende) Bewertung nicht als Nachweis für eine ungenügende Leistung dienen. Es wird auch nicht geltend gemacht, die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, den Schwemmbalken wie verlangt vorne an der Stossstange zu verbauen (vgl. hierzu Foto Waschbalken, Bei- lage 11 zur Replik vom 6.5.2020, Vorakten RSA [act. 4I]). Schliesslich ist we- der ersichtlich noch zeigt die Vergabebehörde auf, wie die Beschwerdefüh- rerin anders als beim Fahrzeugtest hätte nachweisen sollen, dass die Hoch- druckwaschanlage und der Schwemmbalken an der Maschine «C.________» eine genügende Reinigungs- und Schwemmleistung erbringen. 7.4.5 Zusammengefasst hat die Beschwerdeführerin das ihr Zumutbare unternommen, um die funktionelle Gleichwertigkeit der angebotenen Hoch- druckwaschanlage nachzuweisen, insbesondere indem sie ihre Maschine am Testtag vorgeführt hat. Die Vergabebehörde legt ihrerseits nicht dar, in- wiefern die Leistung ungenügend war, obwohl sie die Anlage in der Anwen- dung getestet hat. Sie verweist bloss auf die nominell nicht erfüllten Vorga- ben im Leistungsverzeichnis, die aber nicht als zwingendes Muss-Kriterium
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 43 definiert sind. So bleibt offen, welches Bedürfnis der Vergabebehörde die offerierte Hochdruckanlage nicht erfüllen wird (vgl. hierzu auch die Beschaf- fung einer Grosskehrmaschine durch den Kanton Zürich, der die Hochdruck- Wasserpumpe mit Werten von ca. 20l/100 bar als Option vorsah, Pflichten- heft Ziff. 13.6, act. 13A1A). Ein Ausschluss lässt sich damit jedenfalls nicht begründen. 7.5Nach dem Gesagten vermögen die von der Vergabebehörde geltend gemachten Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen (inkl. Leis- tungsverzeichnis) weder je für sich betrachtet noch in ihrer Gesamtheit den Ausschluss der Beschwerdeführerin zu rechtfertigen. Die Beschwerde ist so- weit den Ausschluss betreffend begründet und gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist (vorne E. 1.2.2 und 1.3). Das Vergabeverfahren ist unter Ein- schluss der Beschwerdeführerin fortzusetzen. 8. Die Beschwerde erweist sich somit sowohl betreffend die Ausschreibung als auch den Ausschluss als begründet und ist gutzuheissen, soweit darauf ein- zutreten ist. Die Entscheide des Regierungsstatthalters vom 9. November 2021 sind aufzuheben. Die Angelegenheit geht an das Regierungsstatthal- teramt, das über die Beschwerde gegen den Zuschlag zu entscheiden hat, wobei die Beschwerdeführerin als Anbieterin zu behandeln ist. Für die (sub- sidiäre) Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ausschreibung und der Aus- schlussverfügung (vorne Bst. C und E. 1.2.2) besteht bei diesem Ergebnis kein Raum. Auch erübrigt sich mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens, von der EG Thun Verfahrensakten betreffend das freihändige Verfahren ein- zuholen, zumal die Vorinstanz ihre diesbezüglichen Akten zusammen mit den Akten des offenen Verfahrens dem Verwaltungsgericht eingereicht hat. Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde S. 3 Antrag 7) ist abzuweisen. Ferner hat sich ihr Antrag um Vereinigung des vor- liegenden Verfahrens mit demjenigen betreffend die Beschwerde gegen den Zuschlag mit dem dortigen Urteil erledigt (vorne Bst. C; VGE 2021/357 vom 30.3.2022 [zur Publ. bestimmt]).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 44 9. 9.1Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführe- rin, wobei das teilweise Nichteintreten auf die Beschwerde (vorne E. 1.2.2 und 1.3) es nicht rechtfertigt, Kosten auszuscheiden (vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 4). Unterliegenden Gemeinden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (vgl. Art. 108 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG). In Submissionsver- fahren ist dies nach Praxis des Verwaltungsgerichts nicht der Fall (vgl. hierzu ausführlich BVR 2021 S. 285 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). Es werden da- her keine Verfahrenskosten erhoben. 9.2Die Beschwerdeführerin hat zudem Anspruch auf Ersatz ihrer Partei- kosten im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Die EG Thun hat ihr die gesamten Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Mehrwertsteuer ist nicht zu berücksichtigen (BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6). Im Übrigen gibt die Kostennote des Rechtsvertre- ters der Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Beschwerde- verfahren zu keinen Bemerkungen Anlass. 9.3Die Kosten der vorinstanzlichen Verfahren sind entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens neu zu verlegen. Der unterliegenden Gemeinde sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, weshalb auch für die Verfahren vor dem Regierungsstatthalteramt keine Kosten erhoben werden. Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 108 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Gemeinde hat ihr die vor der Vorinstanz in der Hauptsache entstandenen Parteikosten, d.h. ohne die Par- teikosten für die Zwischenentscheide, ebenfalls ohne Mehrwertsteuer zu er- setzen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht für die vor- instanzlichen Verfahren ein Honorar von Fr. 13'152.-- (zzgl. MWSt) geltend, bei einem Zeitaufwand von insgesamt 41,1 Stunden (vgl. Kostennote vom 8.7.2022 [act. 15A1]). Darin sind auch die Aufwendungen im Zusammen- hang mit den Zwischenentscheiden betreffend die vorsorglichen Massnah- men enthalten, die nicht ersatzfähig sind (vorne E. 1.3). Auch mit Blick auf den anwendbaren Rahmentarif von Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 45 und Verfahren sowie die massgeblichen Bemessungskriterien, d.h. den in der Sache gebotenen Zeitaufwand, die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses, erscheint die Forderung als überhöht (vgl. Art. 41 Abs. 1 und 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 168.11] i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes [Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811]). Zwar hat die Beschwerdeführerin sowohl gegen die Ausschreibung als auch gegen den Ausschluss Beschwerde geführt, womit zwei Verfahren eingeleitet wurden. Der gebotene Zeitaufwand pro Verfahren ist aber als durchschnittlich zu werten, ebenso die Schwierigkeit der sich stel- lenden Rechtsfragen. Die Bedeutung der Streitsache erweist sich angesichts des Werts des zu vergebenden Auftrags und der Marktlage als leicht über- durchschnittlich. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint für die Verfahren vor dem Regierungsstatthalteramt ein Honorar von insgesamt Fr. 9'000.-- (inkl. Auslagen) als angemessen. 10. Auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt und der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) erreicht (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 und Art. 113 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). – Gemäss SIMAP-Publikation vom 18. November 2021 erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 1'051'389.-- (inkl. MWSt; einsehbar unter: <www.simap.ch>, Rubrik «Recherchieren», Stichwort «eStrassenreinigungsmaschine»). Damit überschreitet der Wert des zu vergebenden Beschaffungsauftrags – laut SIMAP ein Lieferauftrag im Staatsvertragsbereich – den massgeblichen Schwellenwert. Liegt zudem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, kann der vorliegende Entscheid mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 46 werden. Das vorliegende Urteil ist daher mit dem Hinweis auf diese beiden Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG; vgl. zum Ganzen BVR 2021 S. 285 [VGE 2020/399 vom 22.4.2021] nicht publ. E. 7.1 f.). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Seite 47 5. Zu eröffnen: