100.2021.237U BUC/IMA/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 9. November 2022 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Bürki Gerichtsschreiberin Imfeld A.________ und B.________ vertreten durch Fürsprecher ... Beschwerdeführende gegen C.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt ... und Rechtsanwältin ... Beschwerdegegnerin 1 D.________ vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdegegnerin 2 und Wirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion des Kantons Bern Rechtsabteilung, Münsterplatz 3a, Postfach, 3000 Bern 8
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 2 betreffend gastgewerbliche Einzelbewilligung für Festwirtschaft (Entscheid der Wirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion des Kantons Bern vom 5. Juli 2021; A2019-004) Sachverhalt: A. Nach einem ersten erfolglosen nachträglichen Baubewilligungsverfahren be- willigte die stellvertretende Regierungsstatthalterin des Verwaltungskreises Bern-Mittelland mit Gesamtentscheid vom 4. April 2018 die Umnutzung der ohne Bewilligung umgebauten «Heubüni Ortschwabe» in ein Bauernhof- Restaurant («Besenbeiz») mit 30 Innensitzplätzen, in einen Hofladen und ei- nen Besprechungs- und Schulungsraum. In den Nebenbestimmungen der Ausnahmebewilligung für Bauvorhaben ausserhalb des Baugebiets wurde festgehalten, dass im entsprechenden Gebäude keine Anlässe wie z.B. Kon- zerte und Theater durchgeführt werden dürfen. Am 25. Februar 2019 ersuchten die C.________ AG als Veranstalterin und D., Ehefrau des Eigentümers der Liegenschaft, als verantwortliche Person um Erteilung einer gastgewerblichen Einzelbewilligung (Festwirtschaftsbewilligung F). In der «Heubüni Ortschwabe» sollte am 7., 8. und 9. November 2019 jeweils von 11.00 bis 22.30 (7.11.2019) bzw. 23.30 Uhr (8./9.11.2019) ein Kundenanlass der C. AG mit Konzerten stattfinden. Die Einwohnergemeinde (EG) Kirchlindach leitete das Gesuch am 26. Februar 2019 an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittel- land weiter und beantragte diesem, die Veranstaltungen zu bewilligen. Mit Verfügung vom 5. August 2019 erteilte das Regierungsstatthalteramt die nachgesuchte Festwirtschaftsbewilligung im beantragten Umfang. B. Gegen diese Verfügung erhoben A.________ und B.________ am 27. Sep- tember 2019 Beschwerde bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 3 Bern (VOL; heute: Wirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion [WEU]). Ne- ben der Aufhebung der gastgewerblichen Einzelbewilligung beantragten sie als vorsorgliche Massnahme, die geplanten Veranstaltungen am 7., 8. und 9. November 2019 seien zu untersagen. In ihren Beschwerdeantworten ver- langten die C.________ AG und D.________ unter anderem, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Mit Zwischenverfügung vom 28. Oktober 2019 wies die VOL das Gesuch von A.________ und B.________ um vorsorgliche Massnahmen ab, soweit sie darauf eintrat, und entzog der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. A.________ und B.________ beantragten überdies erfolglos zunächst bei der Baupolizeibehörde der EG Kirchlindach und darauf mit Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion [BVD]) ein Verbot der Veranstaltungen im Sinn einer vorsorglichen Massnahme. Die Veranstaltungen fanden wie geplant am 7. und 8. November 2019 statt. Der 9. November 2019 war als (unbenutzt gebliebenes) Ersatzdatum vorge- sehen. Mit Entscheid vom 5. Juli 2021 wies die WEU die Beschwerde vom 27. Sep- tember 2019 ab, soweit sie darauf eintrat. C. Hiergegen erhoben A.________ und B.________ am 2. August 2021 Ver- waltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der WEU sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die gastgewerbliche Einzelbewil- ligung vom 5. August 2019 rechtswidrig erteilt worden sei. Sowohl D.________ als auch die C.________ AG sowie die WEU schliessen mit Beschwerdeantwort vom 31. August 2021 bzw. vom 22. September 2021 bzw. mit Beschwerdevernehmlassung vom 1. September 2021 auf Abwei- sung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 4 Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. 1.2Nach Art. 79 Abs. 1 VRPG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Ver- fügung oder den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfü- gung oder des Entscheids hat (Bst. c). 1.2.1 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen und sind daher formell beschwert. Sie verfügen über Grund- eigentum bzw. wohnen in unmittelbarer Nähe zur «Heubüni Ortschwabe», wo die Veranstaltungen durchgeführt wurden, und sind deshalb vom ange- fochtenen Entscheid besonders berührt. Ein Rechtsschutzinteresse vermag jedoch im Allgemeinen nur eine Partei darzutun, die auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein aktuelles und praktisches Interesse an der Behandlung ihres Rechtsmittels hat. Das Gericht soll konkrete und nicht bloss theoreti- sche Fragen entscheiden, was der Prozessökonomie dient (statt vieler BVR 2017 S. 437 E. 1.2; Michael Pflüger, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommen- tar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 79 N. 6, Art. 65 N. 13 ff.). Die fraglichen Konzerte haben am 7. und 8. November 2019 stattgefunden; die Festwirtschaftsbewilligung F galt allein für diese Veranstaltungen und entfal- tet heute keine Rechtswirkungen mehr, weshalb es den Beschwerdeführen- den an einem aktuellen Interesse fehlt. 1.2.2 Ausnahmsweise ist auf die Beschwerde trotz Fehlens oder Hinfalls eines aktuellen und praktischen Rechtsschutzinteresses einzutreten, sofern es um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung geht, die sich jederzeit un- ter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen und die wegen der Dauer des Verfahrens kaum je rechtzeitig einer endgültigen Beurteilung zu-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 5 geführt werden kann (statt vieler BVR 2019 S. 93 E. 5.1; Michael Pflüger, a.a.O., Art. 65 N. 20). Im Fall des ausnahmsweisen Verzichts auf ein aktuel- les Rechtsschutzinteresse bleibt die nachträgliche Überprüfung auf jene Streitfragen beschränkt, die sich in Zukunft mit einer gewissen Wahrschein- lichkeit erneut stellen dürften (BVR 2008 S. 569 E. 3.2; zur entsprechenden bundesrechtlichen Regelung vgl. BGE 147 I 478 E. 2.2). 1.2.3 Mit Gesamtentscheid vom 4. April 2018 bewilligte die stellvertretende Regierungsstatthalterin, die ehemalige Heubühne in eine «Besenbeiz» mit 30 Innensitzplätzen, in einen Hofladen und einen Besprechungs- und Schu- lungsraum umzunutzen. Der Entscheid umfasst neben der Baubewilligung und der gastgewerblichen Betriebsbewilligung A auch die Ausnahmebewilli- gung des Amtes für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) für das Bauen ausserhalb des Baugebiets. Laut den Nebenbestimmungen zu dieser Ausnahmebewilligung dürfen im betroffenen Gebäude keine An- lässe wie z.B. Konzerte und Theater durchgeführt werden (vgl. zum Sach- verhalt ausführlich hinten E. 3). 2019 fanden fünf Veranstaltungen in der «Heubüni Ortschwabe» statt, für die jeweils eine gastgewerbliche Einzel- bewilligung vorlag; 2020 waren es ebenfalls fünf und 2021 zwei (vgl. ange- fochtener Entscheid E. 4.3; Beschwerdeantwort vom 31.8.2021 Rz. 42). Die «Heubüni Ortschwabe» wird auch weiterhin als Ort für Veranstaltungen be- worben (vgl. <www.....ch>). Die hier interessierende grundsätzliche Frage, ob die Bewilligung eines grösseren Anlasses – insbesondere mit Blick auf den Gesamtentscheid und die erwähnte Nebenbestimmung sowie die Zweckbestimmung der betreffenden Zone – rechtlich überhaupt zulässig ist, kann sich nach dem Gesagten jederzeit unter ähnlichen oder gleichen Um- ständen wieder stellen. Zudem dürfte sich die Frage der Bewilligungsfähig- keit in der Zeit zwischen der Gesuchseinreichung und dem Anlass kaum je endgültig klären lassen. Die Beschwerdebefugnis ist somit trotz Fehlens ei- nes aktuellen Interesses grundsätzlich zu bejahen (vgl. VGE 2010/497 vom 30.3.2012 E. 1.1.3, 2009/25 vom 23.6.2009 E. 1.2.4). 1.3Die Beschwerdeführenden verlangen nebst der Aufhebung des an- gefochtenen Entscheids, es sei festzustellen, dass die gastgewerbliche Ein- zelbewilligung vom 5. August 2019 rechtswidrig erteilt worden sei (vorne Bst. C). Feststellungsbegehren bedürfen eines ausgewiesenen Feststel-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 6 lungsinteresses. Sie sind gegenüber Leistungs- und Gestaltungsbegehren subsidiär und damit im Allgemeinen nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse der um Feststellung ersuchenden Partei mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren nicht gewahrt werden kann (BVR 2022 S. 154 E. 3.1.2, 2018 S. 310 E. 7.3; Markus Müller, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kom- mentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 72 ff.). Streitgegen- stand ist die Einzelbewilligung vom 5. August 2019 für die am 7. und 8. No- vember 2019 durchgeführten Veranstaltungen. Sie ist bereits vollzogen. Wird die Beschwerde gutgeheissen, kann sie daher nicht mehr aufgehoben werden; in Betracht kommt bloss noch die Feststellung, dass die Bewilligung rechtswidrig erteilt worden ist. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auch auf zukünftige Veranstaltungen haben die Beschwerdeführenden ein hinreichen- des Feststellungsinteresse (vgl. VGE 2017/60 vom 30.10.2017 E. 1.2.2, 2014/336 vom 22.7.2015 E. 1.2.2). 1.4Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist auf den Streitgegen- stand beschränkt. Dieser wird durch den angefochtenen Entscheid und in- nerhalb dieses Rahmens durch die Beschwerdeanträge, allenfalls unter Rückgriff auf deren Begründung, bestimmt (vgl. BVR 2020 S. 59 E. 2.2; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 84 N. 5, Art. 72 N. 12 f.). – Die WEU fällte einerseits einen Sachentscheid. Andererseits trat sie auf die Beschwerde wegen Verspätung und mangels separaten Feststellungsinteresses insoweit nicht ein als die Be- schwerdeführenden um Feststellung ersucht hatten, dass für Anlässe wie die geplanten Konzerte keine Einzelbewilligungen ausgestellt werden dürften (vgl. angefochtener Entscheid E. 1.4). Die Beschwerdeführenden beantra- gen zwar die vollständige Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. vorne Bst. C). Aus der Begründung ergibt sich aber, dass sie den Entscheid nur insoweit anfechten, als die Beschwerde abgewiesen wurde; zum Nicht- eintreten unter anderem wegen verspätet gestelltem Rechtsbegehren äus- sern sie sich nicht. Das unter Berücksichtigung seiner Begründung ausge- legte Rechtsbegehren ist deshalb so zu verstehen, dass sie einzig die mate- rielle Beurteilung durch die Vorinstanz anfechten wollen, nicht aber auch den Nichteintretensentscheid, der mithin nicht Streitgegenstand bildet. Die Be- stimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 und Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 7 1.5Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. allerdings hinten E. 2.3). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Bewilligung für die Veranstaltungen vom 7., 8. und 9. November 2019 zu Recht erteilt worden ist. 2.1Die Erteilung der gastgewerblichen Einzelbewilligung im Sinn von Art. 7 des Gastgewerbegesetzes vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11) ist abgesehen von den Vorschriften gemäss Art. 15 ff. der Gastge- werbeverordnung vom 13. April 1994 (GGV; BSG 935.111) an keine beson- deren gastgewerblichen Voraussetzungen geknüpft. Sind die für die hier in- teressierende Festwirtschaftsbewilligung F geltenden Voraussetzungen er- füllt, besteht auf die Bewilligungserteilung grundsätzlich ein Rechtsanspruch. Es können allerdings auch andere als gastgewerbliche Gründe wie namentlich die mangelnde Zonenkonformität der gastgewerblichen Nutzung gegen die Bewilligungserteilung sprechen. Insofern besteht kein Anspruch darauf, solche Anlässe jederzeit und überall stattfinden zu lassen und kommt der Bewilligungsbehörde ein gewisser Ermessensspielraum zu (vgl. VGE 2009/25 vom 23.6.2009 E. 3.1, 23349 vom 25.2.2009 E. 3.4.1, 20788 vom 22.12.1999 E. 1a und 2a). Das GGG knüpft jedoch nicht unmittelbar an die baurechtliche Zonenordnung an (VGE 2010/497 vom 30.3.2012 E. 3.1 mit Hinweis auf VGE 20788 vom 22.12.1999 E. 2). Gastgewerbliche Einzel- bewilligungen können daher ausnahmsweise auch für eine an und für sich zonenwidrige Nutzung erteilt werden. Dauer, Umfang und Häufigkeit ent- sprechender Veranstaltungen müssen jedoch in einem zulässigen Mass blei- ben, damit nicht eine Änderung der Zweckbestimmung der Zone infrage steht (vgl. VGE 2009/25 vom 23.6.2009 E. 3.2; Müller/Herrenschwand, Wirt- schaftsverwaltungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungs- recht, 3. Aufl. 2021, S. 834 f. N. 91). 2.2Bei der Beurteilung eines Gesuchs um Erteilung einer gastgewerbli- chen Einzelbewilligung ist stets eine Interessenabwägung vorzunehmen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U,
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Dabei sind die verschiedenen, teilweise konträren Interessen der Betroffe-
nen zu berücksichtigen. In Ausgleich zu bringen sind vorab die wirtschaftli-
chen Interessen der Veranstalterinnen und Veranstalter sowie der Anlage-
betreiberinnen und -betreiber, die Anliegen – insbesondere das Ruhebedürf-
nis – der Anwohnerschaft und das öffentliche Interesse an der Vermeidung
von bei grossen Menschenansammlungen häufig auftretenden Beeinträchti-
gungen anderer Art (wie beispielsweise Verunreinigungen oder Missachtung
fremden Eigentums). Rechnung zu tragen ist darüber hinaus dem Interesse
einer breiten Öffentlichkeit an Vergnügungsmöglichkeiten (vgl. BVR 2003
2.3Angesichts des Ermessensspielraums der lokalen Behörden aufer-
legt sich das Verwaltungsgericht eine gewisse Zurückhaltung bei der Beur-
teilung der Bewilligungserteilung, denn diese sind am besten in der Lage ab-
zuschätzen, welches Mass an Beeinträchtigung der dortigen Bevölkerung
zugemutet werden kann (vgl. BVR 2003 S. 423 [VGE 21550 vom 14.4.2003]
nicht publ. E. 2d, 2002 S. 356 E. 2c; VGE 2009/25 vom 23.6.2009 E. 3.4,
20788 vom 22.12.1999 E. 2c und 2d).
3.
Aus den Akten ergibt sich folgender Sachverhalt:
3.1Die «Heubüni Ortschwabe» befindet sich in einem Wohnhaus mit an-
gebauter Scheune auf einer Parzelle in der Landwirtschaftszone. 2002 hatte
der Eigentümer, E.________, das Obergeschoss des Gebäudes, die ehema-
lige Heubühne, isoliert, die Galerie um- sowie eine Küche eingebaut und
diese Baute als «Heubüni Ortschwabe» bzw. als Fest- und Veranstaltungs-
lokal genutzt. Am 23. Juni 2004 reichte er ein nachträgliches Bau- und Aus-
nahmegesuch für die Umnutzung und den Teilausbau der Heubühne ein und
beantragte zusätzlich eine Gastgewerbebewilligung mit genereller Überzeit
(vgl. VGE 23375 vom 26.6.2009 Bst. A und B). Das Gesuch für das in der
Landwirtschaftszone nicht zonenkonforme Bauvorhaben wurde letztinstanz-
lich durch das Bundesgericht abgewiesen (BGer 1C_376/2009 vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 9 30.7.2010). Dieses erwog, dass der Eigentümer für das Überleben des Hauptbetriebs nicht auf das Zusatzeinkommen aus dem nichtlandwirtschaft- lichen Nebenbetrieb «Heubüni Ortschwabe» angewiesen sei, weshalb für diesen keine nachträgliche Bewilligung erteilt werden könne (E. 4). Die Be- willigung sei auch wegen des übermässigen Personalaufwands für ange- stellte Dritte zu verweigern (E. 5). 3.2Am 29. März 2010 beschloss die Gemeindeversammlung der EG Kirchlindach, die Ortsplanung anzupassen. Vorgesehen war unter anderem, den Zonenplan und das Baureglement mit einer Kulturzone («Heubühne Ausserortschwanden») zu ergänzen. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2014 hob die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK; heute: Direktion für Inneres und Justiz [DIJ]) jedoch die vom AGR dafür er- teilte Genehmigung auf (vgl. Entscheid BVE vom 15.11.2019 Ziff. I./2., Akten BVE [act. 5D]). In der Folge nahm die EG Kirchlindach das für die Dauer dieses Verfahrens sistierte Wiederherstellungsverfahren betreffend die «Heubüni Ortschwabe» wieder auf (vgl. Verfügung vom 27.11.2015, Akten Baugesuch [act. 5C] pag. 6-9). Am 29. März 2016 stellte der Eigentümer ein nachträgliches Baugesuch für die Umnutzung der ehemaligen Heubühne in einen Hofladen, einen Besprechungs- und Schulungsraum und eine «Besen- beiz», und ersuchte überdies um Erteilung einer gastgewerblichen Betriebs- bewilligung, worauf die EG Kirchlindach das Wiederherstellungsverfahren erneut sistierte (vgl. Schreiben vom 31.3.2016 und Baugesuch vom 29.3.2016 sowie Verfügung vom 25.5.2016, Akten Baugesuch [act. 5C] pag. 41-61, 85-89). In einem ersten Rechtsdurchgang wies die BVE die An- gelegenheit zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an das Regierungs- statthalteramt zurück, namentlich wegen ungenügender Angaben im Bau- gesuch zur beabsichtigten Nutzung und zu den zu bewilligenden baulichen Massnahmen (vgl. Entscheid vom 30.5.2017 E. 5, Akten Baugesuch [act. 5C] pag. 426-441). Der Eigentümer überarbeitete alsdann Baugesuch und Betriebskonzept für die «Besenbeiz». Insbesondere sah er nicht mehr vor, diese abends für «Themenabende mit Anmeldung und exklusive An- lässe» zu nutzen (vgl. Betriebskonzept vom 20.7.2017 S. 8, Akten Bau- gesuch [act. 5C] pag. 473 ff., 477). Mit Gesamtentscheid vom 4. April 2018 erteilte die stellvertretende Regierungsstatthalterin die Baubewilligung und die gastgewerbliche Betriebsbewilligung A (Akten Baugesuch [act. 5C]
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 10 pag. 592-603; Vorakten Regierungsstatthalteramt [RSA; act. 5B] pag. 10- 26). Gegenstand des Entscheids bildet auch die Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb des Baugebiets, die das AGR mit Verfügung vom 12. Februar 2018 für den Besprechungs- und Schulungsraum, die «Besen- beiz» und die damit verbundenen baulichen Massnahmen erteilt hatte. In den Nebenbestimmungen zu dieser Bewilligung ist festgehalten, dass im Ge- bäude mit der Heubühne keine Anlässe wie beispielsweise Konzerte und Theater durchgeführt werden dürfen (vgl. Verfügung vom 12.2.2018 S. 4, Ak- ten Baugesuch [act. 5C] pag. 573-577). Der Gesamtentscheid ist in Rechts- kraft erwachsen. 3.3Am 25. Februar 2019 stellte die Beschwerdegegnerin 2, Ehefrau des Eigentümers des streitbetroffenen Grundstücks, als verantwortliche Person ein Gesuch um eine gastgewerbliche Einzelbewilligung, Festwirtschafts- bewilligung F, für Kundenanlässe am 7., 8. und 9. November 2019, veran- staltet durch die Beschwerdegegnerin 1 (vgl. Vorakten RSA [act. 5B]). Ge- plant waren «unplugged»-Konzerte mit Essen am 7. und 8. November 2019 für Geschäftspartnerinnen und -partner der Beschwerdegegnerin 1, die über eine Website Eintrittskarten kaufen konnten. Die Platzzahl war begrenzt auf 120 Personen pro Konzert. Der 9. November 2019 war bloss als Reserveda- tum vorgesehen (vgl. Auszug Website vom 22.8.2019, Vorakten WEU [act. 5A] pag. 40; Beschwerdeantwort vom 22.9.2021 Rz. 4, 13, 18). Die EG Kirchlindach leitete das Gesuch mit dem Antrag, es zu bewilligen, an das Regierungsstatthalteramt weiter. Dieses erteilte am 5. August 2019 die Be- willigung (vgl. Vorakten RSA [act. 5B]). Dagegen erhoben die Beschwerde- führenden am 27. September 2019 Beschwerde bei der VOL (heute: WEU). Sie beantragten als vorsorgliche Massnahme, die Konzerte vom 7., 8. und 9. November 2019 seien zu untersagen (Vorakten WEU [act. 5A] pag.1 ff.), was die VOL jedoch abschlägig beantwortete (vgl. Zwischenverfügung vom 28.10.2019, Vorakten WEU [act. 5A] pag. 177-185). Die Beschwerde- führenden hatten auch bei der Baupolizeibehörde der EG Kirchlindach und anschliessend bei der BVE (heute: BVD) erfolglos darum ersucht, die Ver- anstaltungen vorsorglich zu untersagen. Die Gemeinde und die BVE begrün- deten die Abweisung mit der erteilten gastgewerblichen Einzelbewilligung (Schreiben vom 17.9.2019, Vorakten WEU [act. 5A] pag. 8 f.; Entscheid vom 15.11.2019, Akten BVE [act. 5D]). Am 7. und 8. November 2019 fanden die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 11 Konzerte mit 64 bzw. 85 Gästen statt (vgl. Beschwerdeantwort vom 22.9.2021 Rz. 4, 13). 4. Zunächst stellt sich die Frage nach dem Verhältnis der vorangegangenen bau- und gastgewerberechtlichen Bewilligungsverfahren zur Erteilung der strittigen Einzelbewilligung (Festwirtschaftsbewilligung F). 4.1Die Vorinstanz hat erwogen, in der Praxis würden Bau- und Betriebs- bewilligung für Gastgewerbebetriebe häufig in einem koordinierten Verfah- ren erteilt, wobei die entsprechende Verfügung vielfach einschränkende Nebenbestimmungen enthalte. Auch diesfalls müsse es aber möglich sein, für einmalige und spezielle Veranstaltungen, die über den baubewilligten Dauerbetrieb hinausgingen, nach einer Interessenabwägung gastgewerbli- che Einzelbewilligungen zu erteilen. Da das GGG nicht unmittelbar an die baurechtliche Zonenordnung anknüpfe, würden Einzelbewilligungen auch regelmässig für Anlässe ausgestellt, die grundsätzlich zonenwidrige Nutzun- gen darstellten. Die Betriebsbewilligung für die «Heubüni Ortschwabe» so- wie die darin enthaltene Nebenbestimmung, die Anlässe wie Konzerte und Theater untersage, regelten den Dauerbetrieb. Dies schliesse Veranstaltun- gen, die über den bewilligten Zustand hinausgingen, und entsprechende Ein- zelbewilligungen nicht generell aus (angefochtener Entscheid E. 4.1 f.). – Die Beschwerdeführenden berufen sich zunächst auf die Baurechtswidrig- keit: Eine Einzelbewilligung sei zu verweigern, wenn diese für die Nutzung einer widerrechtlich erstellten Baute beantragt werde. Baurechtliche Vorga- ben dürften nicht einfach ignoriert werden. Im vorliegenden Fall zeigten die Umstände, dass allein um Bewilligung einer «Besenbeiz» ersucht worden sei, um den Rückbau des Konzertlokals zu umgehen. Das Restaurant werde nicht als «Passantenwirtschaft» geführt, sondern nur auf Voranmeldung für grössere Veranstaltungen genutzt, was zu einer Situation führe, wie sie vor der Verweigerung der nachträglichen Bewilligung für den Ausbau der Heu- bühne zu einem Konzertlokal bestanden habe (vgl. Beschwerde S. 6 f.). Die Beschwerdeführenden rügen weiter die Zonenwidrigkeit der Veranstaltun- gen: Zwar könnten Einzelbewilligungen auch für Anlässe erteilt werden, die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 12 an sich eine zonenwidrige Nutzung darstellten. So wolle der Gesetzgeber in der Landwirtschaftszone Veranstaltungen wie etwa einen Brunch auf dem Bauernhof ermöglichen. Die dafür allenfalls gebrauchten Räumlichkeiten entsprächen jedoch der Zone, da sie sonst landwirtschaftlich genutzt wür- den. Im Fall der «Heubüni Ortschwabe» widerspreche aber nicht nur deren Nutzung für ein Konzert dem Zonenzweck und den Nebenbestimmungen in der Betriebsbewilligung. Vielmehr seien auch die dafür notwendigen Räum- lichkeiten zonen- und damit rechtswidrig, wobei erst Umfang und Ausstat- tung der umgebauten Heubühne die Veranstaltungen überhaupt ermöglich- ten (Beschwerde S. 8). 4.2Die Beschwerdeführenden argumentieren weitgehend mit baupoli- zeilichen und aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten im Zusammenhang mit den vorangegangenen (rechtskräftig erledigten) Bau- und Betriebsbewilli- gungsverfahren und der danach zulässigen Nutzung der ehemaligen Heu- bühne. Streitgegenstand ist jedoch die gastgewerbliche Einzelbewilligung F für die Veranstaltungen am 7., 8. und 9. November 2019, weshalb zu prüfen ist, wie weit das Vorgetragene hierfür relevant ist. – Der Eigentümer hatte die Heubühne unbestrittenermassen ohne Bau- und Betriebsbewilligung um- und ausgebaut und (damit widerrechtlich) als Fest- und Veranstaltungslokal genutzt. Im Verfahren um eine nachträgliche Bau- und gastgewerbliche Be- triebsbewilligung (einschliesslich Überzeitbewilligung) entschieden Verwal- tungs- und Bundesgericht, dass das Bauvorhaben in der Landwirtschafts- zone nicht zonenkonform ist und die Voraussetzungen für eine Ausnahme- bewilligung für das Bauen ausserhalb des Baugebiets nicht erfüllt sind, wes- halb das Baugesuch abgewiesen wurde (vgl. vorne E. 3.1; BGer 1C_376/2009 vom 30.7.2010 E. 3 ff.; VGE 23375 vom 26.6.2009 E. 7.1). Der Aus- bzw. Umbau für die dauernde Nutzung als Fest- und Konzertlokal im damals vorgesehenen Umfang erwies sich damit als nicht bewilligungsfähig. Hingegen erhielt der Eigentümer mit Gesamtentscheid vom 4. April 2018 die Baubewilligung (einschliesslich Ausnahmebewilligung) für die Umnutzung der Heubühne in einen Hofladen, einen Besprechungs- und Schulungsraum, eine «Besenbeiz» und für die damit verbundenen (bereits umgesetzten) bau- lichen Massnahmen. Der Aus- und Umbau ist für die im Gesuch umschrie- bene Nutzung («Besenbeiz» mit 30 Innensitzplätzen; Betrieb während den gesetzlich zulässigen Öffnungszeiten) nunmehr bewilligt und die Räumlich-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 13 keiten können insofern nicht (mehr) als widerrechtlich bzw. dem Bau- oder Planungsrecht widersprechend bezeichnet werden. Vor diesem Hintergrund erübrigen sich Äusserungen zu einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands in Bezug auf die Räumlichkeiten (vgl. Beschwerde S. 10 ff.), zumal eine solche nicht Gegenstand des vorliegenden gastgewerblichen Bewilli- gungsverfahrens sein kann. Ebenso wenig ist hier die übliche Nutzung der «Besenbeiz» im Sinn der Einhaltung der Bau- und Betriebsbewilligung zu behandeln; diese müsste im Rahmen der gastgewerblichen Aufsicht (Art. 37 ff. GGG) oder der Baupolizei geprüft werden, wofür vorab die Ge- meinde zuständig ist. Soweit die Beschwerdeführenden vorbringen, «die Be- senbeiz [werde] völlig atypisch nicht als Passantenwirtschaft geführt, deren Öffnungszeiten anhand eines aufgestellten Besens zu erkennen» seien (Be- schwerde S. 7), ist darauf nach dem Gesagten nicht weiter einzugehen. Fer- ner ist das gerügte Vorgehen der EG Kirchlindach bzw. deren angebliche «seit Jahrzehnten wohlwollende Untätigkeit» (vgl. Beschwerde S. 7) hier nicht Thema, kommt doch dem Verwaltungsgericht keine Aufsichtsfunktion gegenüber Gemeinden zu. 4.3Zu prüfen ist, ob die von den Beschwerdeführenden geltend ge- machte Baurechts- und Zonenwidrigkeit der Erteilung der strittigen Einzelbe- willigung F von vornherein entgegensteht (vorne E. 4.1). – Die Durchführung von Konzerten und ähnlichen Veranstaltungen ist in der Landwirtschaftszone grundsätzlich nicht zonenkonform. Es ist jedoch unbestritten, dass gastge- werbliche Einzelbewilligungen ausnahmsweise auch für Anlässe erteilt wer- den können, die eine zonenwidrige Nutzung darstellen (vgl. vorne E. 2.1 und 4.1). Anders als die Beschwerdeführenden meinen, kommt hier zur zonen- widrigen Nutzung nicht noch die Zonen- und Rechtswidrigkeit der dafür not- wendigen Räumlichkeiten hinzu, sind diese doch für die dauernde Nutzung als «Besenbeiz» nunmehr bau- und gastgewerberechtlich bewilligt. Der ur- sprünglich ohne Baubewilligung vorgenommene Um- und Ausbau der ehe- maligen Heubühne bzw. deren Umfang und Ausstattung stehen der Erteilung der gastgewerblichen Einzelbewilligung für die Veranstaltungen am 7., 8. und 9. November 2019 nicht entgegen. Im Übrigen kann gegen Einzelbewil- ligungen nicht generell eingewendet werden, die erforderlichen Einrichtun- gen seien zonen- oder baurechtswidrig. So erfordern auch andere Anlässe mit Einzelbewilligung (z.B. «Public-Viewing» von Sportveranstaltungen) spe-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 14 ziell dafür zu errichtende Einrichtungen, die – würden sie dauernd bestehen – regelmässig bau- und planungsrechtlich nicht bewilligungsfähig wären. Mit Blick darauf ist grundsätzlich unerheblich, ob die Einrichtungen für die aus- nahmsweise (zonenwidrige) Nutzung bewilligt vorbestehen oder eigens für den Anlass aufgestellt wurden. Sodann ist nicht zu befürchten, dass eine Festwirtschaftsbewilligung sogar für eine einsturzgefährdete Baute erteilt werden dürfte (so aber Beschwerde S. 6 f.), würden diesfalls doch (im Rah- men der erforderlichen Interessenabwägung zu berücksichtigende) gewich- tige öffentliche und private Interessen wie namentlich der Schutz der öffent- lichen Gesundheit einer gastgewerblichen Einzelbewilligung entgegen- stehen. 4.4Der Entscheid des Bundesgerichts, wonach «der Umbau der Heu- bühne zu einem Konzertlokal nicht bewilligt werden» könne (vgl. Be- schwerde S. 8), führt zu keiner anderen Beurteilung: Mit diesem Urteil wurde allein der Dauerbetrieb als nicht bewilligungsfähig beurteilt. Zu einzelnen, ausnahmsweise durchzuführenden Veranstaltungen hatte sich das Bundes- gericht indes nicht zu äussern, womit die Erteilung gastgewerblicher Einzel- bewilligungen nicht generell ausgeschlossen sein kann. Die Erkenntnisse aus den vorangegangenen Bewilligungsverfahren sind bei der Beurteilung gastgewerblicher Einzelbewilligungen jedoch insofern zu berücksichtigen, als nicht auf diesem Umweg faktisch ein baurechtswidriger Dauerbetrieb zu- gelassen werden darf. Konkret ist im Rahmen der Interessenabwägung si- cherzustellen, dass sich Häufigkeit und Dauer von Veranstaltungen in einem angemessenen Rahmen bewegen (vgl. vorne E. 2.1 f. und hinten E. 5). Der massvollen Erteilung gastgewerblicher Einzelbewilligungen steht auch der nebenbestimmungsgemässe Ausschluss von Anlässen wie Konzerten und Theatern in der Ausnahmebewilligung (vgl. vorne E. 3.2 a.E.) nicht entge- gen, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat (vgl. angefochtener Ent- scheid E. 4.1 f.): Das AGR hatte für die Ausnahmebewilligung zu beurteilen, ob die «Besenbeiz» gemäss Betriebskonzept (Gastgewerbebetrieb mit 30 Sitzplätzen; Angebot von saisonalen Speisen aus in erster Linie selbst hergestellten Produkten; ordentliche Öffnungszeiten gemäss GGG) einen nichtlandwirtschaftlichen Nebenbetrieb im Sinn des Raumplanungsrechts darstellt, was es bejahte. Dazu beurteilte es die gemäss Betriebskonzept be- absichtigte Nutzung. Hingegen prüfte es nicht, ob (vereinzelt) auch beson-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 15 dere Anlässe in der «Besenbeiz» zulässig wären, da solche nicht Gegen- stand des Bewilligungsverfahrens bilden konnten. Bau- und Betriebsbewilli- gungen werden stets für eine bestimmte dauernde Nutzung ausgestellt. Darüberhinausgehende Nutzungen sind gestützt auf diese Bewilligungen nicht zulässig, was nicht ausdrücklich festgehalten werden muss in der ent- sprechenden Verfügung oder im entsprechenden Entscheid. Anlässe wie Konzerte und Theater wären auch ohne Auflage unzulässig gewesen im Rahmen der Bau- und Betriebsbewilligung, die für eine «Besenbeiz» erteilt wird (vgl. Gesamtentscheid RSA vom 4.4.2018 [nachfolgend: Gesamtent- scheid] S. 11, Akten Baugesuch [act. 5C] pag. 592-603 und Vorakten RSA [act. 5B] pag. 10-26). Dass hier dennoch ein ausdrücklicher Hinweis aufge- nommen wurde für Anlässe, wie sie im Betriebskonzept zunächst angedacht waren, erklärt sich mit der Vorgeschichte (vgl. vorne E. 3.1 f.). Das AGR be- gründet die Nebenbestimmung in seiner Verfügung jedenfalls nicht näher (vgl. Verfügung vom 12.2.2018, Akten Baugesuch [act. 5C] pag. 573-577). Nach dem Gesagten wird mit der Auflage nur (aber immerhin) festgehalten, dass gestützt auf die Ausnahmebewilligung, die den Dauerbetrieb regelt, keine entsprechenden Anlässe durchgeführt werden dürfen. Hingegen steht die Nebenbestimmung der Erteilung gastgewerblicher Einzelbewilligungen für besondere Anlässe nicht generell entgegen. 4.5Schliesslich bezieht sich der Gesamtentscheid bloss auf die gemäss dem überarbeiteten Betriebskonzept angedachte dauernde Nutzung der ehemaligen Heubühne. Die stellvertretende Regierungsstatthalterin hat aus- drücklich festgehalten, dass eine andere Nutzung als die beantragte nicht geprüft wurde (Gesamtentscheid S. 11). Die ausnahmsweise Durchführung von Anlässen war damit nicht Gegenstand des Verfahrens, ebenso wenig der Dauerbetrieb als Konzertlokal. Dem Entscheid ist zudem Folgendes zu entnehmen (Gesamtentscheid S. 7): «Über allfällige Gesuche, welche die Bauherrschaft zu einem späteren Zeitpunkt eventuell einreichen könnte, ist nicht im vorliegenden Verfah- ren zu entscheiden, da sie nicht Verfahrensgegenstand bilden und damit auch nicht geprüft werden konnten. Über die Bewilligungsfähigkeit von allfälligen Gesuchen ist bei deren Einreichung zu entscheiden. Dies gilt überdies auch für die Erweiterung von Sitzplatzzahlen. [...] Einem "vor- sorglichen Verbot" fehlt jegliche Rechtsgrundlage, da eine solche Erwei- terung weder Gesuchs- noch Prüfgegenstand ist.»
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 16 Laut dem Entscheid wurden Gesuche zum Beispiel für Einzelbewilligungen nicht geprüft, weshalb daraus auch nicht abgeleitet werden kann, dass sol- che Bewilligungen für Konzerte und ähnliche Anlässe grundsätzlich aus- geschlossen wären. Bestätigt wird dies durch die Erwägung, wonach die Bauherrschaft nicht befugt ist, im Aussenraum Konzerte ohne entspre- chende Festwirtschaftsbewilligung durchzuführen. Eine diesbezügliche Auf- lage sei im Entscheid jedoch nach dem Gesagten nicht angezeigt (Gesamt- entscheid S. 11). Die stellvertretende Regierungsstatthalterin schloss das Erteilen von Festwirtschaftsbewilligungen demnach explizit nicht aus. 4.6Nach dem Gesagten stehen die vorangegangenen bau- und gastge- werberechtlichen Verfahren, die erteilte Bau- und Betriebsbewilligung für eine «Besenbeiz» sowie die Auflage in der Ausnahmebewilligung des AGR dem Erteilen gastgewerblicher Einzelbewilligungen für besondere Veranstal- tungen wie jene vom 7.-9. November 2019 klar nicht generell entgegen. Die Nebenbestimmung und die Vorgeschichte sind aber insofern zu beachten, als durch ausnahmsweise gastgewerbliche Bewilligung einzelner Anlässe nicht ein gemäss bundesgerichtlichem Urteil unzulässiger und über die Bau- und Betriebsbewilligung hinausgehender Dauerbetrieb entstehen darf. Dem ist insbesondere bei der Interessenabwägung mit Blick auf das Ausmass, die Häufigkeit und die Dauer der fraglichen Veranstaltungen Rechnung zu tra- gen (dazu E. 5.2 ff.). 5. In der Folge ist eine Interessenabwägung in Bezug auf die streitigen Veran- staltungen vom November 2019 vorzunehmen. 5.1Die Vorinstanz hat erwogen, die wirtschaftlichen Interessen der Be- treiberinnen und Betreiber an Veranstaltungen, die Interessen von Veran- stalterinnen und Veranstaltern, in der «Heubüni Ortschwabe» ihre Anlässe durchführen zu können, sowie das Bedürfnis der Öffentlichkeit an Vergnü- gungsmöglichkeiten seien offensichtlich. Die fraglichen zwei Konzerte seien «unplugged» und mit beschränktem Personenkreis durchgeführt worden. Reklamationen habe es keine gegeben. Die Beschwerdeführenden machten
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 17 nicht geltend, sich durch bestimmte Immissionen gestört gefühlt zu haben. Zudem hätten die lokalen Behörden den beiden Veranstaltungen zuge- stimmt. Insgesamt werde mit fünf Anlässen im Jahr 2019 das zulässige Mass an zonenwidriger Nutzung der «Heubüni Ortschwabe» nicht überschritten und liege keine Änderung der Zweckbestimmung der Zone vor (angefochte- ner Entscheid E. 4.3). – Die Beschwerdeführenden sind hingegen der An- sicht, die Behörden hätten ihr Ermessen bei der Interessenabwägung nicht pflichtgemäss ausgeübt, sondern überschritten. Die kommunalen Behörden könnten in der Angelegenheit ohnehin nicht als objektiv bezeichnet werden. Der Ausbau der Heubühne, der Anlässe wie die betroffenen erst ermögliche, widerspreche dem Raumplanungsrecht, was das Bedürfnis der Öffentlichkeit an Veranstaltungsmöglichkeiten überwiege. Die als genügend beurteilten Parkplätze auf dem Areal seien ebenfalls für die widerrechtliche Nutzung der Heubühne geschaffen worden. Die öffentlichen Interessen an der Durchset- zung der bau- und planungsrechtlichen Vorgaben seien nicht berücksichtigt worden. Sodann könne bei 120 Teilnehmenden kaum von einem beschränk- ten Personenkreis die Rede sein. Zweck des Ausschlusses von Konzerten und Theatern sei auch gewesen, die Nutzung des an sich widerrechtlichen Ausbaus zu begrenzen. Zu den fehlenden Reklamationen ihrerseits führen die Beschwerdeführenden aus, dass sie es nach rund zwei Jahrzehnten «leid seien», sich bei den lokalen Behörden über den Lärm zu beklagen, was von diesen ohnehin nicht ernst genommen werde. Zudem habe sich die Si- tuation bis zum Gesamtentscheid im April 2018 und auch während der Covid-19-Pandemie beruhigt, wobei jedoch der vorliegende Fall und die Werbung für die Heubühne zeigten, wie diese künftig regelmässig genutzt werden solle (Beschwerde S. 9 f.). 5.2Die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdegegnerin 2 als Betrei- berin, die Interessen der Beschwerdegegnerin 1 als Veranstalterin, ihre An- lässe auf der umgebauten Heubühne durchführen zu können, sowie das In- teresse der Öffentlichkeit an solchen Freizeit- bzw. Vergnügungsmöglichkei- ten sind grundsätzlich unbestritten (vgl. auch vorne E. 2.2). Diesen steht hier namentlich das Bedürfnis der Anwohnerschaft nach Ruhe und Ordnung ge- genüber (E. 5.3 hiernach). Soweit die Beschwerdeführenden ausserdem gel- tend machen, die Vorinstanzen hätten die öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der bau- und planungsrechtlichen Voraussetzungen zur Ertei-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 18 lung einer Einzelbewilligung ausgeblendet, kann ihnen nicht gefolgt werden: Der Um- und Ausbau der Heubühne wurde nachträglich bewilligt; nicht mit dem Bau- und Planungsrecht vereinbar wäre bloss deren dauernde Nutzung als Veranstaltungsort. Die Bewilligung einzelner Anlässe, selbst wenn sie dem eigentlichen Zweck der betroffenen Zone nicht entsprechen, läuft dem nicht grundsätzlich zuwider (vgl. vorne E. 4.3 f.). Das von den Beschwerde- führenden geltend gemachte Interesse unterstellt eine permanent wider- rechtliche Nutzung, wovon hier aber nicht auszugehen ist. 5.3Was die Anliegen der Anwohnerschaft betrifft, scheinen diese bezo- gen auf die fraglichen Veranstaltungen und die konkrete Situation nicht der- art tangiert, dass sie den anderen Interessen vorgehen würden: Bei den An- lässen handelte es sich um «unplugged»-Konzerte. Zwischen den Liedern gab es auch Pausen für Gespräche zwischen Kunstschaffenden und Publi- kum. Dieses war auf maximal 120 Gäste pro Konzert beschränkt. Die Ver- anstaltungen wurde durchgeführt von der Beschwerdegegnerin 1 für deren Geschäftspartnerinnen und -partner bzw. Kundschaft, die vorgängig über eine Website Eintrittskarten kaufen konnten (vgl. Auszug Website vom 22.8.2019, Vorakten WEU [act. 5A] pag. 40; Beschwerdeantwort vom 31.8.2021 Rz. 28, 30; Beschwerdeantwort vom 22.9.2021 Rz. 4, 13, 18). Die Konzerte dauerten bis höchstens 22.30 bzw. 23.30 Uhr (vgl. Einzelbewilli- gung vom 5.8.2019, Vorakten RSA [act. 5B]) und erforderten keine Überzeit- bewilligung (vgl. Art. 11 und 14 f. GGG). Insgesamt fanden 2019 auf der «Heubüni Ortschwabe» fünf Veranstaltungen mit Einzelbewilligung F statt (neben jenen vom 7. und 8. November 2019 noch drei weitere). Offenbar kam es in Zusammenhang mit den Konzerten vom 7. und 8. November 2019 zu keinen Reklamationen. Die Beschwerdeführenden bringen zwar vor, es habe sich als zwecklos erwiesen, sich bei den lokalen Behörden über den Lärm zu beschweren (vorne E. 5.1). Wie bereits vor der Vorinstanz, machen sie aber auch vor Verwaltungsgericht nicht geltend, inwiefern sie sich durch die fraglichen Anlässe konkret gestört gefühlt hätten (z.B. übermässiger Lärm, vermehrtes Verkehrsaufkommen, wildes Parkieren). Zu zwei anderen Veranstaltungen im Jahr 2019 (Geburtstagsfeier, Hochzeit) und einer im Jahr 2021 (Hochzeit) ist den Ausführungen der Beschwerdeführenden zu entnehmen, dass sie sich wegen des Lärms (Musik, Publikums- und Ver- kehrslärm) zum Teil stark gestört fühlten und deswegen auch mindestens
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 19 einmal die Beschwerdegegnerin 2 kontaktierten (vgl. Stellungnahme vom 23.1.2020 S. 6 f., Vorakten WEU [act. 5A] pag. 236-242; Beschwerde S. 5 und Beschwerdebeilage 3). Wie diese darauf reagierte, ist nicht bekannt. Die Beschwerdeführenden haben zwar ein mit Blick auf die erwähnte Vorge- schichte und Nebenbestimmung (E. 4 hiervor) gebührend zu beachtendes Interesse daran, dass solche Störungen möglichst vermieden werden. Über einen Zeitraum von mehreren Jahren erscheinen diese jedoch nicht derart gravierend, dass sie die hier entgegenstehenden Interessen zu überwiegen vermöchten. Nicht massgebend ist, welche Zustände die Beschwerdefüh- renden in Zukunft erwarten und wie sie sich in der Zeit vor dem ersten nach- träglichen Baugesuchsverfahren gestört gefühlt hatten, als die «Heubüni Ort- schwabe» noch ohne Bewilligung und dauernd als Veranstaltungslokal be- nutzt wurde. 5.4Das Mass an zonenwidriger Nutzung ist nach dem Gesagten in Be- zug auf die Veranstaltungen im November 2019 sowie auch insgesamt klar beschränkt. Von einem Dauerbetrieb mit regelmässigen grösseren Veran- staltungen und Zuständen wie vor den Bewilligungsverfahren kann nicht die Rede sein. Wie die Vorinstanz (offensichtlich) zu Recht erwogen hat, liegt somit keine faktische Änderung der Zweckbestimmung der Zone oder Unter- wanderung der Nebenbestimmung zum Gesamtentscheid vor. Das Ausmass der «Zonenwidrigkeit» erweist sich als hinnehmbar. Jedenfalls haben die EG Kirchlindach und der Regierungsstatthalter den ihnen als lokale Behörden zustehenden Beurteilungsspielraum klar nicht missachtet, wenn sie – unter Berücksichtigung der Art des Anlasses, der bisher gemachten Erfahrungen und der bereits bewilligten Anzahl Anlässe – die Einzelbewilligung für die Veranstaltungen an drei Tagen im November 2019 erteilt haben. Die ge- nannten Kriterien werden sie auch bei allfälligen weiteren Gesuchen für die «Heubüni Ortschwabe» zu beachten haben. Insofern hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass auch zukünftige Anlässe in einem zulässigen Aus- mass bleiben müssen (angefochtener Entscheid E. 4.4), womit zum Aus- druck kommt, dass aufgrund der Vorgeschichte und angesichts der Neben- bestimmung zum Gesamtentscheid zusätzliche Zurückhaltung angebracht ist bei der ausnahmsweisen gastgewerblichen Bewilligung von einzelnen An- lässen in der «Heubüni Ortschwabe», die an sich zonenwidrig sind.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 20 6. Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Erteilung einer gastgewerblichen Einzelbewilligung F für die Veranstaltungen vom 7.-9. November 2019 in der «Heubüni Ortschwabe» (offensichtlich) zu Recht nicht beanstandet. Dabei hat sie den Sachverhalt weder unvollständig noch unrichtig festgestellt (vgl. aber Beschwerde S. 5 f.). Die WEU hat die Erkenntnisse aus den vorange- gangen bau- und gastgewerberechtlichen Verfahren – soweit im Verfahren betreffend eine gastgewerbliche Einzelbewilligung überhaupt von Bedeutung (vgl. vorne E. 4.2 ff.) – berücksichtigt. Ihr lagen die Akten des Regierungs- statthalteramts zum bau- und gastgewerblichen Verfahren (bbew 216/2016) betreffend Umnutzung der Heubühne unter anderem in eine «Besenbeiz» vor. Weitere Hinweise auch zum ersten Baugesuchsverfahren lieferten die entsprechenden Urteile des Verwaltungsgerichts (vgl. VGE 23375 vom 26.6.2009) und des Bundesgerichts (BGer 1C_376/2009 vom 30.7.2010) so- wie die Rechtsschriften im vorliegenden Verfahren. Die Vorgeschichte ist da- mit hinreichend aktenkundig. Insbesondere ist bekannt und wurde – soweit relevant – berücksichtigt, dass die Heubühne 2002 ohne Baubewilligung umgebaut und ein nachträgliches Baugesuch für die dauernde Nutzung der umgebauten Heubühne als Konzertlokal vom Verwaltungsgericht und letzt- instanzlich vom Bundesgericht abgewiesen wurde. Dem Verwaltungsgericht liegen die erwähnten Unterlagen ebenfalls vor. Aus den Akten des Verwal- tungsgerichts zum ersten Baugesuchsverfahren (VGE 100.2008.23375) sind keine relevanten Erkenntnisse zu erwarten, weshalb der Antrag der Be- schwerdeführenden um Beizug dieser Unterlagen abzuweisen ist. Ebenso ist das Begehren um Edition der Akten der BVE zum zweiten Baugesuchs- verfahren (RA Nr. 110/2017/6) abzuweisen, zumal deren Entscheid vom 30. Mai 2017 in den vorliegenden Akten des Regierungsstatthalteramts ent- halten ist.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 21 7. 7.1Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Das Verwaltungsgericht urteilt in einem solchen Fall in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwalt- schaft [GSOG; BSG 161.1]). 7.2Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführenden kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Sie haben zudem den Beschwerde- gegnerinnen deren jeweiligen Parteikosten für das Verfahren vor dem Ver- waltungsgericht zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Gemäss Art. 41 Abs. 1 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) beträgt der Rahmentarif für das Honorar in Beschwer- deverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmen- tarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Zum Parteikostenersatz gehören die not- wendigen Auslagen (Art. 2 PKV), ersetzt werden aber nur die konkret ange- fallenen Aufwendungen und kein bereits im Voraus festgelegter fixer Pro- zentsatz des Honorars (BVR 2015 S. 15 [VGE 2012/422 vom 10.2.2014] nicht publ. E. 6.2.3; vgl. auch VGE 2021/93/94 vom 27.1.2022 E. 5.2). – Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren macht die Rechtsvertretung der Be- schwerdegegnerin 1 ein Honorar von Fr. 6'140.-- (zuzüglich 4 % Spesen- pauschale von Fr. 245.60 und Fr. 491.70 MWSt) geltend (Kostennote vom 26.8.2022, act. 11) und der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 2 ein solches von Fr. 5'530.-- (zuzüglich Fr. 46.30 für Auslagen und Fr. 429.35 MWSt; Kostennote vom 22.8.2022, act. 10). Diese Beträge erscheinen mit Blick auf die Bemessungskriterien nach Art. 41 Abs. 3 KAG übersetzt: Auch wenn dem Verfahren eine lange Vorgeschichte vorausging, waren die Fra- gestellungen und der Streitgegenstand hier doch beschränkt. Weder sach- verhaltlich noch rechtlich war die Sache komplex. Der gebotene Zeitaufwand war klar unterdurchschnittlich: Die Rechtsvertretungen waren mit der Ange- legenheit bestens vertraut, da sie die Beschwerdegegnerinnen auch vor der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 22 Vorinstanz vertreten hatten. Ihr Aufwand beschränkte sich je auf das Verfas- sen einer Beschwerdeantwort. Weder gab es einen zweiten Schriftenwech- sel noch wurde ein Beweisverfahren durchgeführt. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände erscheint für das verwaltungsgerichtliche Verfahren sowohl für die Rechtsvertreterin bzw. den Rechtsvertreter der Beschwerde- gegnerin 1 als auch den Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 2 ein Par- teikostenersatz von pauschal je Fr. 4'000.-- (inkl. Auslagen und MWSt) als angemessen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.11.2022, Nr. 100.2021.237U, Seite 23 5. Zu eröffnen: