100.2020.84U DAM/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 12. Mai 2021 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichterin Steinmann Gerichtsschreiberin Nuspliger A.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführerin gegen B.________ und C.________ vertreten durch Fürsprecher ... Beschwerdegegnerschaft und Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern sowie Einwohnergemeinde Twann-Tüscherz Baukommission, Moos 11, Postfach 16, 2513 Twann betreffend Abbruch eines Ateliers mit Hallenbad und Neubau eines Zweifamilienhauses (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 3. Februar 2020; BVD 110/2019/74)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 2 Sachverhalt: A. B.________ und C.________ reichten am 23. November 2018 ein Baugesuch ein für den Abbruch des Ateliers mit Hallenbad und den Neubau eines Zweifamilienhauses auf ihrem Grundstück Twann-Tüscherz 2 (Tüscherz-Alfermée) Gbbl. Nr. 1________. Seit dem 1. Januar 2010 bilden die früher selbständigen Gemeinden Twann und Tüscherz-Alfermée die Einwohnergemeinde (EG) Twann-Tüscherz. Die Bauparzelle liegt in der Wohnzone W. Gegen das Vorhaben erhob die A.________ AG Einsprache. Sie ist Eigentümerin mehrerer Liegenschaften in unmittelbarer Nachbarschaft. Mit Gesamtentscheid vom 28. März 2019 erteilte das Regierungsstatthalteramt (RSA) Biel/Bienne die Bau- und weiteren Bewilligungen und wies die Einsprache ab. B. Gegen den Gesamtentscheid führte die A.________ AG am 29. April 2019 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion [BVD]). Nach verschiedenen Be- weismassnahmen wies diese die Beschwerde mit Entscheid vom 3. Februar 2020 ab. Zudem stellte sie die Nichtigkeit des Gesamtentscheids fest, den das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne am 3. Juni 2019 in der gleichen Sache, aber mit Unterzeichnung durch eine andere Person erlassen hatte. Die Verfahrenskosten sowie die Parteikosten von B.________ und C.________ auferlegte sie der A.________ AG. C. Dagegen hat die A.________ AG am 4. März 2020 Verwaltungsgerichtsbe- schwerde erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuhe- ben und die Bewilligung für das Bauprojekt sei zu verweigern (Bauabschlag); eventuell sei die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts an die Vor-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 3 instanz zurückzuweisen. B.________ und C.________ und die BVD beantragen mit Beschwerdeantwort vom 9. April 2020 bzw. Vernehmlassung vom 26. März 2020 je die Abweisung der Beschwerde. Die EG Twann- Tüscherz hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Mit selbständig eröffneter Zwischenverfügung vom 7. Juli 2020 hat der In- struktionsrichter das Gesuch von B.________ und C.________ abgewiesen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat als einsprechende Eigentümerin von benachbarten Liegenschaften ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. 2.1Nach Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich bei den beiden vorgesehenen Wohnungen um Zweitwohnungen. Es verstosse gegen die Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes, neue Wohnungen zu bewilligen,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 4 die entgegen der deklarierten Nutzung wahrscheinlich nie als Erstwohnun- gen dienen könnten. Die Bauherrschaft verhalte sich rechtsmissbräuchlich. 2.2In Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 % regelt das Bundesgesetz vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwoh- nungsgesetz, ZWG; SR 702) die Zulässigkeit des Baus neuer Wohnungen. Neue Zweitwohnungen dürfen dort grundsätzlich nicht bewilligt werden (Art. 75b der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 6 Abs. 1 ZWG). Der Zweitwohnungsanteil in der EG Twann-Tüscherz beträgt gemäss dem Woh- nungsinventar mehr als 20 % (vgl. Art. 5 ZWG und Art. 2 der Zweitwoh- nungsverordnung vom 4. Dezember 2015 [ZWV; SR 702.1]; Inventar einseh- bar unter: https://www.are.admin.ch, Rubriken «Raumentwicklung & Raumplanung/Raumplanungsrecht/Zweitwohnungen»). Die Beschwerde- gegnerschaft will die Wohnungen als Erstwohnungen für die Vermietung nut- zen. Der Gesamtentscheid vom 28. März 2019 enthält als – im Grundbuch anzumerkende (Art. 7 Abs. 4 ZWG) – Auflage eine entsprechende Nut- zungsbeschränkung (Ziff. 4.2 i.V.m. dem Anhang; vgl. Art. 7 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Bst. a ZWG). 2.3Wenn in einer Gemeinde, in der keine Zweitwohnungen mehr gebaut werden dürfen, ein Baugesuch für Erstwohnungen gestellt wird, kann eine Umgehung des Zweitwohnungsverbots und damit ein Rechtsmissbrauch be- absichtigt sein. Ein Rechtsmissbrauch muss offensichtlich sein, um sanktio- niert zu werden. Entsprechend muss die Rechtsumgehung oder ein ernst- hafter Verdacht auf eine solche nachgewiesen werden, was eine Beurteilung von Fall zu Fall erfordert (vgl. BGE 144 II 49 E. 2.2 [Pra 107/2018 Nr. 140], 142 II 206 E. 2.5 [Pra 106/2017 Nr. 17]). Um einen offensichtlichen Rechts- missbrauch handelt es sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur, wenn von Anfang an klar ist, dass das Bauvorhaben nicht wie angege- ben wird genutzt werden können. Ein solcher Fall liegt namentlich vor, wenn in der fraglichen Gemeinde eine ungenügende Nachfrage nach Erstwohnun- gen der betreffenden Art besteht oder andere konkrete Indizien für eine Um- gehung sprechen. Diese Indizien können die Lage der Liegenschaft (Bauzone, ganzjährige Zugänglichkeit, Distanz zu Arbeitsplätzen), die bauli- che Gestaltung der Wohnungen aus Sicht einer ganzjährigen Nutzung, den Preis oder die Verhältnisse der Person betreffen, welche dort zu wohnen be-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 5 absichtigt (aktueller Wohn- und Arbeitsort, Umzugsabsichten). Sind die künf- tigen Bewohnerinnen und Bewohner nicht bekannt, bildet die Nachfrage nach Erstwohnungen im gleichen Segment das Hauptkriterium. Diesfalls muss glaubhaft gemacht werden, dass im betreffenden Marktsegment eine Nachfrage für Erstwohnungen besteht. In Fällen, in denen die Nachfrage of- fensichtlich unzureichend ist, dürfen Baubewilligungen nur erteilt werden, wenn ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch ganzjäh- rige Bewohnerinnen und Bewohner vorliegen. Dies gilt nach der Rechtspre- chung selbst dann, wenn die Bauherrschaft die Absicht hat, das Bauvorha- ben als Erstwohnung zu vermarkten: Ist diese Absicht nicht realistisch, ist von einer Umgehung der gesetzlichen Regelung auszugehen. Diesfalls ist auch der Einwand unbeachtlich, wonach die Bauherrschaft das finanzielle Risiko trage (BGE 145 II 99 E. 3.1, 144 II 49 E. 2.2 ff.). 2.4Nach Darstellung der Bauherrschaft gibt es für die vorgesehenen Wohnungen bereits «vorgemerkte Interessenten» (Beschwerdeantwort Rz. 23). Bekannt sind die künftigen Bewohnerinnen und Bewohner jedoch noch nicht. Die BVD hat den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs daher richtig- erweise anhand der rechtsprechungsgemäss anerkannten Indizien geprüft. Im Einzelnen ist sie zu folgenden Schlüssen gelangt (angefochtener Ent- scheid E. 7e): – Lage der Liegenschaft: Die in der Wohnzone W gelegene Bauparzelle befindet sich in unmittelbarer Nähe zur Neuenburgstrasse und zum Bahn- hof Tüscherz. Sie ist damit ganzjährig gut erschlossen. Die Stadt Biel ist sowohl mit dem Auto als auch mit den öffentlichen Verkehrsmitteln in kur- zer Zeit erreichbar. – Gestaltung der Wohnungen: Sie verfügen je über einen geräumigen Ein- gangsbereich, einen grosszügigen Wohn-, Ess- und Kochraum sowie zweckmässige Zimmer. Die Grundflächen betragen rund 159 m 2 bzw. 148 m 2 (ohne Balkon und Technikraum). Insgesamt kann von einer für die täglichen Wohnbedürfnisse nachvollziehbaren und geeigneten Konzep- tion gesprochen werden. – Preis: Die Baukosten belaufen sich auf rund 2,2 Mio. Franken. Mit dem gehobenen Standard und einem vorgesehenen Mietpreis von rund
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 6 Fr. 3'500.-- pro Monat wird ein eher wohlhabendes Publikum angespro- chen. – Nachfrage: Mit der zentralen Lage und der hervorragenden Aussicht auf den Bielersee ist ein entsprechender Erstwohnungsmarkt gegeben. Die Wohnbevölkerung im gesamten Gemeindegebiet ist seit 2015 weitgehend unverändert geblieben; im hier interessierenden Ortsteil Tüscherz-Alfer- mée kamen im gleichen Zeitraum 75 Einwohnerinnen und Einwohner dazu. Der Leerwohnungsbestand hat sich seit 2015 verringert. In den Jah- ren 2016 und 2017 lag der Bestand sogar unter dem schweizerischen Durchschnitt. Im Jahr 2018 kam es zu einer Zunahme, weil neun Häuser fertiggestellt worden sind; im August 2019 standen acht davon noch leer. Diese Gebäude befinden sich allerdings in Twann und nicht in Tüscherz- Alfermée. Nach Ansicht der Vorinstanz ist es gestützt auf die obgenannten Kriterien realistisch, dass die Bauherrschaft die neuen Wohnungen als Erstwohnun- gen vermarkten kann. Konkrete Anhaltspunkte für eine Umgehungsabsicht seien nicht ersichtlich. 2.5Gegen diese Beurteilung wendet die Beschwerdeführerin zunächst ein, die Bevölkerung in der Gemeinde Twann-Tüscherz sei rückläufig und die Leerwohnungsquote überdurchschnittlich. Es sei daher nicht nachgewie- sen, dass für Objekte der geplanten Art überhaupt ein Bedarf bestehe (Be- schwerde Rz. 17). – Was die ständige Wohnbevölkerung angeht, bezieht sich die Beschwerdeführerin auf die jährlich publizierten Erhebungen der Fi- nanzverwaltung des Kantons Bern (einsehbar unter: http://www.fin.be.ch, Rubriken «Finanzen/Publikationen/Wohnbevölkerung»). Es ist zutreffend, dass in den Jahren 2015-2017 mit Stichtag am 31. Dezember ein leichter Rückgang festzustellen war (2015: 1'160, 2016: 1’154, 2017: 1134). Im Jahr 2018 stieg die ständige Wohnbevölkerung aber wieder auf 1'160, im Jahr 2019 auf 1'163 Personen. Insgesamt kann daher seit dem Jahr 2015 mit der Vorinstanz von stabilen Verhältnissen gesprochen werden. Die Gemeinde hat ihrerseits leicht abweichende Zahlen geliefert (vgl. Akten BVD pag. 87 f.). Eine andere Tendenz zeigen diese aber nicht; insbesondere ist ebenfalls ein Anstieg feststellbar zwischen den Jahren 2017 (1'138 Personen) und 2018 (1'162 Personen). Die Einwohnerzahl ist somit nicht rückläufig. Weiter trifft
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 7 zwar zu, dass die Leerwohnungsquote in der Gemeinde Twann-Tüscherz aktuell über dem schweizerischen Durchschnitt liegt. Per 1. Juni 2020 betrug sie 2,04 %, in der gesamten Schweiz 1,72 % (vgl. <http://www.bfs.ad- min.ch>, Rubriken «Statistiken finden/Bau- und Wohnungswesen»). Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Gemeinde aus verschiedenen Ortstei- len besteht (vgl. auch vorne Bst. A). Auch wenn der Leerbestand für das Ge- biet Tüscherz-Alfermée nicht separat ausgewiesen werden kann, befinden sich die acht Häuser, die im Jahr 2018 leer standen, nach Angaben der Ge- meinde alle in Twann (Akten BVD pag. 87). Es ist denn auch notorisch, dass das Winzerdorf Twann einen vergleichsweise hohen Leerwohnungsanteil hat (vgl. etwa Artikel «Das Paradies steht leer» der Zeitung «Der Bund» vom 26.11.2014). Die Verhältnisse im Dorf Twann mit seiner teilweise sanie- rungsbedürftigen historischen Bausubstanz lassen sich indes nicht mit den- jenigen im Ortsteil Alfermée vergleichen, in dessen Siedlungsgebiet das Baugrundstück liegt. Auf eine allgemein fehlende Nachfrage nach Erstwoh- nungen im hier interessierenden Gebiet kann daher nicht geschlossen wer- den. 2.6Was die Nachfrage nach Erstwohnungen im eher gehobenen Seg- ment angeht, hat die BVD überzeugend auf die gute Lage des Baugrund- stücks mit Aussicht auf den Bielersee verwiesen. Die Parzelle ist nicht peri- pher gelegen und kann auch mit dem öffentlichen Verkehr problemlos er- reicht werden (Haltestellen für Bahn und Moonliner in der Nähe). Die Fahrt nach Biel dauert nur wenige Minuten. Es trifft zwar zu, dass die stark befah- rene Neuenburgstrasse und die Eisenbahnlinie, die beide entlang dem See verlaufen, die Wohnlage beeinträchtigen (Beschwerde Rz. 18). Der Ver- kehrslärm wird sich trotz einer Lärmschutzwand, die mit einer Höhe von 3 m errichtet werden soll (vgl. Plan «Fassade Baueingabe», Akten BVD pag. 32 [Beilagen]; Beilage 8 zur Beschwerdeantwort mit Visualisierungen), störend auswirken. Das ändert aber nichts daran, dass es sich um eine für Erstwoh- nungen im höheren Preissegment geeignete Lage handelt. Grösse und Aus- stattung der Wohnungen legen diesen Schluss ebenfalls nahe. Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin nicht plausibel aufzuzeigen, weshalb der Markt für die hier interessierenden Wohnungen einerseits und die im Rah- men der Überbauung «...» von ihr errichteten Einfamilienhäuser in der unmittelbaren Nachbarschaft der Bauparzelle andererseits derart
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 8 unterschiedlich sein soll, wie sie behauptet. Unter den gegebenen Umstän- den reicht der Hinweis auf den in Aussicht genommenen Mietpreis von Fr. 3'500.-- pro Monat für die Wohnungen jedenfalls nicht aus, um die Nach- frage in Zweifel zu ziehen (Beschwerde Rz. 18). Abgesehen davon handelt es sich bei diesem Preis um eine Obergrenze. Vor Verwaltungsgericht nennt die Bauherrschaft nunmehr eine Bandbreite von Fr. 2'500.-- bis Fr. 3'500.-- (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 23). 2.7Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Bauherr- schaft habe ihren gesetzlichen Wohnsitz und Lebensmittelpunkt in .... Mit dem Bauvorhaben in Twann-Tüscherz könne sie ein «perfektes Ferien- domizil» realisieren (Beschwerde Rz. 16). – Inwiefern darin ein Indiz für rechtsmissbräuchliches Verhalten liegen soll, ist nicht erkennbar. Die Be- schwerdegegnerin und der Beschwerdegegner beabsichtigen, die beiden neuen Wohnungen als Erstwohnungen zu vermieten. Ihnen gehört zudem die nördlich des Baugrundstücks liegende Parzelle Twann-Tüscherz 2 (Tüscherz-Alfermée) Gbbl. Nr. 2________, die mit einem Wohnhaus bebaut ist. Nach eigenen Angaben bewohnen sie dieses Gebäude während etwa 138 Tagen pro Jahr und benötigen daher kein weiteres Feriendomizil (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 24). 2.8Eine Vermarktung der neuen Wohnungen als Erstwohnungen er- scheint nach dem Gesagten realistisch; eine Umgehungsabsicht ist nicht er- kennbar. Die amtlichen Akten erlauben diese Beurteilung. Es besteht kein Grund, die Sache für weitere Abklärungen in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. 3.1Umstritten ist weiter, ob das Projekt in ästhetischer Hinsicht bewilli- gungsfähig ist. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BauG dürfen Bauten, Anlagen, Rekla- men, Anschriften und Bemalungen Landschaften, Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen. Diese Vorschrift stellt die «ästhetische Generalklau- sel» im Sinn eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar. Eine Beein- trächtigung ist gegeben, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur beste-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 9 henden Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden sind befugt, eigene Ästhetikvorschriften zu erlassen (Art. 9 Abs. 3 und Art. 69 Abs. 2 Bst. c und f BauG; Art. 12 Abs. 4 der Bauverordnung vom 6. März 1985 [BauV; BSG 721.1]). Solche Vorschriften müssen aber, um eine selbständige Bedeutung zu haben, konkreter gefasst sein als die kantonalen und dürfen Letztere nicht nur allgemein anders umschreiben (zum Ganzen BVR 2009 S. 328 E. 5.2; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 9-10 N. 4 ff.). 3.2Im Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs (vorne Bst. A) war noch das alte Baureglement der (vormaligen) Gemeinde Tüscherz-Alfermée in Kraft, genehmigt am 12. Dezember 1997 (nachfolgend: aGBR; Akten BVD pag. 32 [Beilagen]). Das aktuelle Baureglement vom 25. November 2018 ist hinsichtlich der Ästhetikbestimmungen nicht milder, weshalb das alte Recht anwendbar bleibt (Art. 36 Abs. 1 BauG; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 36 N. 2 und 2a Bst. c; vgl. angefochtener Entscheid E. 4). Der allgemeine Land- schafts- und Ortsbildschutz ist in Art. 30 ff. aGBR geregelt. Die Bestimmun- gen lauten – soweit hier interessierend – wie folgt: Art. 30 Baugestaltung/Grundsatz 1 Alle Bauten und Anlagen müssen architektonisch befriedigend gestal- tet werden. Sie sind hinsichtlich ihrer Gesamterscheinung, ihrer Einzel- heiten und Proportionen so auszubilden, dass zusammen mit den be- stehenden oder vorauszusehenden Bauten eine gute einheitliche Ge- samtwirkung entsteht und die Schönheit oder erhaltenswerte Eigenart des Strassen-, Orts- und Landschaftsbildes und des Seeufers gewahrt bleiben. Auf die Schutzwürdigkeit benachbarter Bauten ist angemessen Rück- sicht zu nehmen. Geschichtlich und künstlerisch wertvolle Bauwerke, Baugruppen, historische Stätten und Brunnen sind besonders zu beach- ten. Bauten, welche diese Anforderungen nicht erfüllen, sind unzulässig, auch wenn sie den übrigen Bauvorschriften entsprechen. 2 [Unterhalt] 3 [Schutzwürdige Bauten und Quartiere] Art. 38 Dachgestaltung 1 Dachformen und Eindeckungsmaterialien sollen eine ruhige Wirkung aufweisen und sich in das Landschafts-, Orts- und Strassenbild gut ein-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 10 passen. Störende Dachformen, auffällige Bedachungsmaterialien sind untersagt. 2 Für Hauptgebäude sind nur Sattel- und Pultdächer erlaubt. 3 [Begrünte Flachdächer und andere Dachformen] Wie das Verwaltungsgericht bei anderer Gelegenheit zu Art. 30 aGBR fest- gehalten hat, handelt es sich um kommunale Ästhetikvorschriften («gute ein- heitliche Gesamtwirkung»), denen selbständige Bedeutung zukommt (vgl. VGE 22801 vom 6.9.2007 E. 3.2). 3.3Die Begriffe der «guten einheitlichen Gesamtwirkung» und der «Schönheit oder erhaltenswerten Eigenart» stellen unbestimmte Gesetzes- begriffe dar. Ob die rechtsanwendende Behörde einen unbestimmten Rechtsbegriff richtig ausgelegt hat, ist eine Rechtsfrage, welche das Verwal- tungsgericht grundsätzlich frei überprüft. Es räumt den kommunalen Behör- den bei der Anwendung kommunaler Vorschriften freilich einen mitunter er- heblichen Beurteilungsspielraum ein, da der Gemeinde in diesem Bereich Autonomie zukommt (Art. 109 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 [KV; BSG 101.1] und Art. 65 Abs. 1 BauG). Wird die Anwendung einer von der Gemeinde erlassenen Bestimmung Gegenstand eines Beschwerde- verfahrens, haben die Rechtsmittelinstanzen sich der Prüfung zu enthalten, ob eine andere Bedeutung der umstrittenen Bestimmung ebenfalls möglich und rechtlich vertretbar wäre. Zu prüfen ist nur, ob die von der Gemeinde geltend gemachte Auslegung rechtlich haltbar ist (BVR 2019 S. 15 E. 3.2, 2015 S. 263 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 9-10 N. 5). Ob eine «gute ein- heitliche Gesamtwirkung» erzielt wird, ist weder an geringen noch an beson- ders hohen architektonischen Qualitäten zu messen. Bei durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten bedeutet dies, dass das Mittelmass der Umgebung nicht gestört werden darf und sich eine Neuüberbauung an den qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren hat (BVR 2009 S. 328 E. 5.3, 2006 S. 491 E. 6.3.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 9-10 N. 4a). 3.4Auch bei der Würdigung auferlegt sich das Verwaltungsgericht eine gewisse Zurückhaltung, wenn es die örtlichen Verhältnisse nicht gleicher- massen kennt wie die damit besser vertrauten lokalen und regionalen Be- hörden (BVR 1995 S. 286 E. 1b; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kom- mentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 80 N. 21). Für eine sach-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 11 gerechte Konkretisierung der vorerwähnten Begriffe bedarf es zudem oft ei- nes besonderen Fachwissens. So räumt das Gericht den Berichten der kan- tonalen Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) pra- xisgemäss einen erheblichen Stellenwert ein (BVR 2009 S. 328 E. 5.7; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 9-10 N. 9b und 9e). Es hat in solchen Fällen vor allem zu prüfen, ob die Fachmeinung gefestigt und gut abgestützt ist, und ob sie – nach entsprechenden Erläuterungen – auch Laien zu überzeugen ver- mag (BVR 1998 S. 440 E. 3d; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 80 N. 20; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 19 N. 58). 3.5Das Zweifamilienhaus umfasst zwei übereinanderliegende Vollge- schosse sowie ein zurückversetztes Dachgeschoss. Die drei Geschosse ver- fügen je über eine Terrasse. Die Dachform ist als Pultdach mit Solaranlagen gestaltet. Die dem Bielersee zugewandte Südfassade soll vollflächig befens- tert werden; für die geschlossenen Fassadenelemente ist eine Verkleidung mit dunklen Holzpaneelen vorgesehen. Der Aussenraum wird mit Gras und Reben begrünt (vgl. Plan «Fassade Baueingabe» und «Werkleitungs-/Um- gebungsplan Baueingabe», Akten BVD pag. 32 [Beilagen]). 3.6Auf Ersuchen der BVD hat die OLK im vorinstanzlichen Verfahren zum Bauvorhaben Stellung genommen. In ihrem Fachbericht vom 19. Au- gust 2019 (Akten BVD pag. 90 f.) hat sie auf die Lagequalität des Dorfes Alfermée hingewiesen mit dem historischen Dorfkern und dem locker bebau- ten Ein- und Mehrfamilienhausquartier, das westlich davon liegt und sehr he- terogen erscheint. Dachformen, Fassadengestaltungen und Materialien lies- sen keinen übergeordneten Gestaltungswillen erkennen. Nach Ansicht der OLK muss der von weithin sichtbare Neubau an exponierter Lage besonders sorgfältig gestaltet werden. Grundsätzlich gliederten sich Gebäudevolumen und Dachform in die bestehende Situation ein. Das Projekt beeinträchtige die einheitliche Gesamtwirkung der Quartierstruktur nicht. Aufgrund der Fernwirkung seien aber verschiedene Punkte zu verbessern, namentlich die Reflexion der Solaranlage und die Verglasung der Südfassade. Bei der Ge- staltung der Aussenbereiche sei dafür zu sorgen, dass der bestehende Be- wuchs zumindest teilweise erhalten bleibt oder durch eine neue ähnliche Be- pflanzung ergänzt wird.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 12 3.7Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass nach Art. 30 Abs. 1 aGBR eine gute einheitliche Gesamtwirkung anzustreben ist. Dabei darf allerdings nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Ein- und Mehrfamilienhausquartier, in dem das Baugrundstück liegt, nach den Fest- stellungen der OLK sehr heterogen gestaltet ist. Das machen auch die ak- tenkundigen Visualisierungen und Fotografien deutlich (vgl. Beilagen 8 und 9 zur Beschwerdeantwort; Akten BVD pag. 77, Beilage 6). Insbesondere kann nicht gesagt werden, das vorgesehene Gebäude und die Überbauung «...» in der Nachbarschaft seien ästhetisch nicht miteinander vereinbar (Beschwerde Rz. 11). Wohl sind die Bauten architektonisch sehr un- terschiedlich gestaltet. So ergibt sich ein gewisser Gegensatz schon nur aus den verschiedenen Haustypen (Zweifamilienhaus bzw. Einfamilienhäuser), was eine gute Gesamtwirkung aber nicht ausschliesst. Die Heterogenität der Umgebung bezieht sich im Übrigen nicht nur auf die Gestaltung der Fassa- den und die verwendeten Materialien, sondern auch auf die Dachformen. Der Umstand, dass die benachbarten Gebäude nicht mit grossflächigen So- laranlagen ausgestattet sind, fällt nicht massgeblich ins Gewicht und wurde von der OLK auch nicht beanstandet (vgl. Art. 38 Abs. 1 aGBR); abgesehen davon heben sich die dunklen Solarzellen nicht so prominent ab von der Dacheindeckung zahlreicher anderer Häuser im Quartier (vgl. Beilage 8 zur Beschwerdeantwort). Das Gleiche gilt mit Bezug auf die grosszügig dimen- sionierten Terrassen (vgl. Beschwerde Rz. 12). Die von der Beschwerdefüh- rerin ebenfalls kritisierte Verglasung der Südfassade hat die OLK zwar in der Fernwirkung thematisiert, wo die Lagequalität von Alfermée besonders zum Tragen kommt (vgl. dazu E. 3.8 hiernach). Eine optische Unverträglichkeit mit den umliegenden Gebäuden hat sie aber nicht ausgemacht. Höhere ar- chitektonische Qualitäten können hier nicht verlangt werden (vgl. zum Beur- teilungsmassstab vorne E. 3.3). 3.8Soweit die OLK die Fernwirkung des Vorhabens bemängelt hat, geht es vorab um die unerwünschten Lichtreflexionen und nicht um die Einord- nung des Gebäudes in die Umgebung. Sowohl die Fachkommission als auch die Beschwerdeführerin selber anerkennen, dass die Blendwirkung mit den entspiegelten Paneelen der Solaranlage soweit möglich reduziert wird (vgl. Stellungnahme der OLK vom 7.11.2019, Akten BVD pag. 108; Beschwerde Rz. 12). Zur seeseitigen Fensterfront hat die Vorinstanz festgehalten, das
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 13 verwendete Glas werde eine Aussenreflexion von lediglich 14-16 % aufwei- sen, weshalb insgesamt kein stark reflektierendes Gebäudevolumen ent- stehe (angefochtener Entscheid E. 8g S. 14; Stellungnahme der Beschwer- degegnerschaft vom 24.9.2019, Akten BVD pag. 100 mit Beilage 14). Diese Beurteilung überzeugt und wird von der Beschwerdeführerin nicht substan- ziiert in Frage gestellt. Ähnlich verhält es sich mit der Bepflanzung des Aus- senraums. Die BVD hat unter Verweis auf die Umgebung einleuchtend be- gründet, dass eine teilweise Rebenbepflanzung durchaus geeignet ist, eine gute Gesamtwirkung herzustellen (angefochtener Entscheid E. 8g S. 15); weshalb es sich anders verhalten sollte, geht weder aus den Stellungnah- men der OLK hervor noch aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin (Beschwerde Rz. 12). 3.9Das Bauvorhaben ist mit den ästhetischen Vorgaben somit vereinbar und erfüllt insbesondere die Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 aGBR. Auch insoweit sind weitere Abklärungen des Sachverhalts durch die Vorinstanz entbehrlich, weshalb auf eine Rückweisung der Sache zu verzichten ist. 4. 4.1Unter den Verfahrensbeteiligten gibt sodann die Baustelleninstalla- tion für die Errichtung des vorgesehenen Gebäudes zu Diskussionen Anlass. Auf dem Grundstück Twann-Tüscherz 2 (Tüscherz-Alfermée) Gbbl. Nr. 3________, das sich zwischen dem Baugrundstück und der Neuenburgstrasse befindet und im Eigentum der Gemeinde steht, soll ein obendrehender Turmkran aufgestellt werden. Die maximale Ausladung des Kranauslegers beträgt 35 m, wobei der Arbeitsradius zur Neuenburgstrasse hin begrenzt ist. Im Freischaltmodus ist der Kran um 360 Grad drehbar mit einer Schwenkbewegung auch über Parzellen der Beschwerdeführerin (vgl. Plan «Bauplatzinstallation», Akten BVD pag. 32 [Beilagen]). Diese kritisiert den gewählten Standort des Baukrans und hält das Vorhaben für mangelhaft erschlossen (Beschwerde Rz. 4 ff.). 4.2Bauvorhaben dürfen nach Art. 7 Abs. 1 BauG nur bewilligt werden, wenn sichergestellt ist, dass das Baugrundstück auf den Zeitpunkt der Fer-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 14 tigstellung des Baus oder der Anlage, wenn nötig bereits bei Baubeginn, ge- nügend erschlossen wird. Die Erschliessungsanlagen müssen damit bereits bei Baubeginn bereitstehen, soweit dies für den Bauvorgang erforderlich ist (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 7/8 N. 11). Die hinreichende Erschliessung der Baustelle ist mithin Voraussetzung für die Erteilung der Baubewilligung (vgl. auch Eloi Jeannerat, in Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, Art. 19 N. 8); dazu gehört beispielsweise eine genügende Bauzufahrt (vgl. RR 8.8.1979, in BVR 1980 S. 90 E. 2). Für die Realisierung des Bauvorha- bens darf im Rahmen des sog. Hammerschlags- und Leiterrechts nach Art. 695 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) vorüberge- hend nachbarlicher Grund betreten oder benützt werden (BGE 104 II 166 E. 3c; vgl. dazu Dominik Bachmann, Das Hammerschlagsrecht, in PBG ak- tuell – Zürcher Zeitschrift für öffentliches Baurecht 2014/4 S. 5 ff.; Paul-Henri Steinauer, La mise à contribution du fonds voisin lors de travaux de construc- tion, in BR 1990 S. 31 ff.). Gestützt darauf bestimmt im Kanton Bern Art. 79o des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1), dass die Nachbarin oder der Nachbar eine derartige Inanspruchnahme zu gestatten hat, wenn dies erforderlich ist für die Errichtung oder den Unterhalt von Bauten, Strassen, Pflanzungen längs der Grenze oder von sonstigen Anlagen wie Leitungen; sie oder er ist rechtzeitig zu benachrichtigen und hat Anspruch auf «mög- lichste Schonung» und vollen Schadenersatz. 4.3Das Hammerschlags- bzw. Leiterrecht erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Inanspruchnahme des Luftraums über dem nachbarlichen Grundstück mit einem Kranarm (Art. 667 Abs. 1 ZGB; Dominik Bachmann, a.a.O., S. 14; Paul-Henri Steinauer, a.a.O., S. 31). Es ist dem Zivilrecht zu- zuordnen (privates Nachbarrecht; vgl. etwa Peter Liver, Das Eigentum, in Meier-Hayoz [Hrsg.], Schweizerisches Privatrecht V/1, 1. Aufl. 1977, S. 247 f.). Das schliesst nicht von vornherein aus, dass Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden über die Zulässigkeit der Inanspruchnahme und die Entschädigung entscheiden. So verhält es sich namentlich im Kanton Zürich (vgl. § 229 ff. des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG; LS 700.1]; Dominik Bachmann, a.a.O., S. 26 f.). Im Kanton Bern fallen solche Streitigkeiten hingegen seit jeher in die Zuständigkeit der Zivil- gerichte (vgl. auch bereits Art. 22 des Gesetzes vom 26. Januar 1958 über
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 15 die Bauvorschriften [BVG; GS 1958 S. 12], wonach im Streitfall der Zivilrich- ter entschied). So hatte sich beispielsweise das Handelsgericht mit einem Begehren zu befassen, es sei der Bauherrschaft vorsorglich zu verbieten, mittels eines Krans Waren über das Nachbargrundstück zu transportieren (vgl. Entscheid HG 19 94 vom 12.11.2019, zit. bei Urs Fasel, Sachenrecht – Entwicklungen 2019, 2020, S. 23 ff.). Privates, im Zivilrecht geregeltes Bau- recht ist nicht Gegenstand der Baubewilligung (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 9). Zivilrechtliche Fragen sind nur ausnahmsweise als fremdrechtliche Vorfragen im Baubewilligungsverfahren zu prüfen, wenn der Bestand ziviler Rechte vorausgesetzt bzw. für massgebend erklärt wird oder beim Bauen auf fremdem Boden (BVR 2003 S. 385 E. 4b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 2 N. 4a). 4.4Die Vorinstanz hat erwogen, der Kran sei mangels alternativer Baustelleninstallationen Voraussetzung für eine genügende Erschliessung des Baugrundstücks. Sie prüfte daher die Voraussetzungen von Art. 79o EG ZGB, wobei sie offengelassen hat, ob der Luftraum über den Grundstücken in der Höhe des Kranarms noch zum zivilrechtlichen Grundeigentum gehört. Kranbewegungen unter Last seien über den Parzellen der Beschwerdefüh- rerin nicht vorgesehen. Zu entsprechenden Schwenkbewegungen komme es nur, wenn sich der Kran im Freischaltmodus befinde und sich sicherheits- bedingt mit dem Wind drehen können müsse. Das Grundeigentum werde damit – wenn überhaupt – schonend und in zulässiger Weise beansprucht (angefochtener Entscheid E. 5d). 4.5Ob die Einhaltung von Art. 695 ZGB und Art. 79o EG ZGB als zivil- rechtliche Vorfrage im Baubewilligungsverfahren zu prüfen ist (verneinend wohl KGer BL 810 2011 197 vom 25.1.2012, in BJM 2013 S. 322 E. 3), er- scheint jedenfalls im vorliegenden Fall zweifelhaft. Der Kran steht nicht auf dem Grundeigentum der Beschwerdeführerin, sondern auf einer Parzelle, die der Gemeinde gehört. Die Situation ist daher nicht vergleichbar mit einer Bauzufahrt, die über fremden Boden führt, um eine hinreichende Erschlies- sung zu gewährleisten. Vielmehr steht zur Diskussion, wie der Kran während der Bauarbeiten eingesetzt wird. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Erschliessung ist daher nicht gegeben. Wie es sich damit verhält, muss indes nicht abschliessend geklärt werden. Eine Verletzung des in Art. 79o EG ZGB
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 16 verankerten Schonungsgebots ist nicht erkennbar. Der nachbarliche Luft- raum muss für den Transport von Lasten nicht beansprucht werden. Entge- gen der Darstellung der Beschwerdeführerin gibt es keinen Grund, das Ge- genteil anzunehmen (Beschwerde Rz. 7). Die Beeinträchtigungen durch den Kran sind daher, soweit überhaupt gegeben, gering. Sollte es sich während der Bauausführung wider Erwarten anders verhalten, steht es den Betroffe- nen frei, das Zivilgericht anzurufen. Die vorfrageweise Beurteilung im Ver- waltungs- und Verwaltungsjustizverfahren präjudiziert ein Verfahren vor der zuständigen Instanz nicht (BVR 2004 S. 464 E. 3.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 3 N. 25). 4.6Unbegründet ist der Einwand der Beschwerdeführerin, für die Liefe- rung von Material und die Bauleute stünden nur zwei Parkplätze zur Verfü- gung (Beschwerde Rz. 8). Die Parzelle Nr. 3________ der Gemeinde mit dem Kranstandort dient auch als Lager- und Umschlagplatz. Die Bewilligung zur Benützung des öffentlichen Grundes vom 31. Januar 2019 beinhaltet zudem die Ausstellung von sechs Spezial-Parkkarten für Parkplätze in der Nähe des Baugrundstücks zuhanden der Handwerkerinnen und Handwerker (Akten RSA pag. 146; Plan «Bauplatzinstallation», Akten BVD pag. 32 [Beilagen]). Nach Angaben der Bauherrschaft können zudem weitere Abstellplätze in der Einstellhalle und vor ihrem Einfamilienhaus benützt werden (Beschwerdeantwort Rz. 8 f.). Dem wurde von keiner Seite widersprochen. 4.7Die Baustelle erfüllt damit die erschliessungsrechtlichen Vorausset- zungen. 5. 5.1Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich, dass die Vorinstanz ihr sämtliche Verfahrens- und Parteikosten auferlegt hat einschliesslich der Be- weiskosten für den Fachbericht der OLK vom 19. August 2019. Sie verweist auf den Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramts Biel/Bienne vom 28. März 2019, der vom Bereichsleiter Bau und damit von einer ihres Erach- tens nicht entscheidbefugten Person unterzeichnet war. Die BVD hat auf
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 17 eine Aufhebung dieses Entscheids und Rückweisung der Sache verzichtet, weil die stellvertretende Regierungsstatthalterin ein von ihr unterschriebenes Exemplar nachgereicht und in der Vernehmlassung die Abweisung der Be- schwerde beantragt hat. Die Rückweisung würde einen prozessualen Leer- lauf bedeuten (angefochtener Entscheid E. 2f). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern das erwähnte Vorgehen sie kostenmässig benachteiligt hat. Den Einwand der Nichtigkeit hat die Vorinstanz aus überzeugenden Gründen verworfen (Beschwerde Rz. 20). Soweit eine behördliche Fehlleis- tung vorliegt, die den Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramts an- fechtbar machte, hatte sie für die Beschwerdeführerin keinen Mehraufwand zur Folge (vgl. zu diesem Kriterium Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 20 und 39). Die Vorinstanz war daher nicht gehalten, die Kosten aufgrund besonde- rer Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG abweichend vom Unterliegerprinzip zu verlegen. 5.2Ebenfalls zu Recht hat die BVD die Kosten für den Fachbericht der OLK der Beschwerdeführerin auferlegt. Zwar anerkennt die Rechtspre- chung, dass die Kosten für fachliche Stellungnahmen, die richtigerweise be- reits im Gesuchsverfahren vorzulegen gewesen wären und Projektkosten darstellen, von der Gesuchstellerin zu tragen sind (vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 104 N. 23 mit Hinweisen). Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber nicht. Abgesehen davon musste die OLK im Baubewilligungsverfahren nicht konsultiert werden (vgl. Art. 10 Abs. 2 und 4 BauG sowie Art. 22a des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Baubewilli- gungsdekret, BewD; BSG 725.1]; dazu BVR 2021 S. 150 E. 3). 5.3Der Kostenschluss der Vorinstanz ist somit rechtens. Die Be- schwerde erweist sich in allen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen. 6. Bei diesem Prozessausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Sie hat der Beschwerdegegnerschaft zudem die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die im Zusammenhang mit der Behandlung des Gesuchs um Entzug der auf- schiebenden Wirkung entstandenen Kosten sind bereits mit der Zwischen- verfügung vom 7. Juli 2020 liquidiert worden.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 18 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.05.2021, Nr. 100.2020.84U, Seite 19 und mitzuteilen: