100.2020.41/42U BUC/FLN/KIB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 25. Juni 2021 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichter Stohner Gerichtsschreiberin Flückiger A.________ und B.________ vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführende gegen Steuerverwaltung des Kantons Bern Brünnenstrasse 66, Postfach, 3001 Bern Beschwerdegegnerin und Steuerrekurskommission des Kantons Bern Nordring 8, 3013 Bern betreffend Kantons- und Gemeindesteuern sowie direkte Bundessteuer 2016 (Entscheide der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 10. Dezember 2019; 100 18 595, 200 18 489)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 2 Sachverhalt: A. Am 21. August 2017 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Bern A.________ und B.________ für das Jahr 2016 auf ein steuerbares Einkommen von Fr. 79'006.-- bei den Kantons- und Gemeindesteuern bzw. Fr. 89'934.-- bei der direkten Bundessteuer. Infolge der hiergegen von der Einwohnergemeinde (EG) C.________ erhobenen Einsprache veranlagte die Steuerverwaltung A.________ und B.________ mit Ein- spracheentscheiden vom 4. Dezember 2018 neu auf ein steuerbares Ein- kommen von Fr. 186'116.-- bei den Kantons- und Gemeindesteuern sowie Fr. 197'044.-- bei der direkten Bundessteuer. Die Änderung beruhte im We- sentlichen darauf, dass die Steuerverwaltung Liegenschaftsunterhaltskosten in der Höhe von Fr. 107'110.-- nicht mehr zum Abzug zuliess. B. Am 19. Dezember 2018 gelangten A.________ und B.________ mit Rekurs und Beschwerde an die Steuerrekurskommission des Kantons Bern (StRK). Diese wies die Rechtsmittel mit Entscheiden vom 10. Dezember 2019 ab. C. Gegen die Entscheide der StRK haben A.________ und B.________ am 4. Februar 2020 in einer einzigen Rechtsschrift sowohl bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuern als auch der direkten Bundessteuer 2016 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, die Entscheide der StRK vom 10. Dezember 2019 seien aufzuheben und es sei das steuer- bare Einkommen gemäss den ursprünglichen Veranlagungsverfügungen vom 21. August 2017 festzusetzen. Am 5. Februar 2020 hat der Abteilungspräsident die Verfahren betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern sowie die direkte Bundessteuer vereinigt.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 3 Sowohl die StRK als auch die Steuerverwaltung beantragen mit Beschwer- devernehmlassung vom 4. März 2020 bzw. mit Beschwerdeantwort vom 6. April 2020 die Abweisung der Beschwerden. Die Eidgenössische Steuer- verwaltung (ESTV) hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerden als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Ge- setzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 201 Abs. 1 des Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 [StG; BSG 661.11] und Art. 145 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] sowie Art. 9 Abs. 3 der Verordnung vom 18. Oktober 2000 über den Vollzug der direkten Bundessteuer [BStV; BSG 668.11]). Die Beschwerdeführenden ha- ben am vorinstanzlichen Rekurs- und Beschwerdeverfahren teilgenommen, sind durch die angefochtenen Entscheide besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 201 Abs. 2 StG sowie Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 140 Abs. 1 DBG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind einge- halten (Art. 151 StG i.V.m. Art. 81 Abs. 1 und Art. 32 VRPG; Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 140 DBG). Auf die Beschwerden ist einzutreten. 1.2Sind sowohl Entscheide bezüglich der Kantons- und Gemeindesteu- ern als auch der direkten Bundessteuer angefochten, so muss das Verwal- tungsgericht zwei Urteile fällen, zumal es sich um verschiedene Steuern han- delt, die unterschiedlichen Gemeinwesen zustehen und in getrennten Ver- fahren veranlagt werden. Allerdings können die Entscheide in ein und der- selben Urteilsschrift getroffen werden (vgl. BGE 142 II 293 E. 1.2, 135 II 260 E. 1.3.1, 130 II 509 E. 8.3). Weil vorliegend die einschlägigen Bestimmun- gen des kantonalen und eidgenössischen Rechts weitgehend gleich lauten,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 4 rechtfertigt sich die gemeinsame Beurteilung der Streitigkeit hinsichtlich kommunaler, kantonaler und eidgenössischer Steuern. 1.3Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Entscheide auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. In formeller Hinsicht strittig und vorab zu prüfen ist der von den Beschwer- deführenden vorgebrachte Einwand, die Veranlagungsverfügung vom 21. August 2017 betreffend die direkte Bundessteuer sei zufolge fehlender Einsprachebefugnis der EG C.________ in Rechtskraft erwachsen (vgl. Be- schwerden Rz. 57 ff.). 2.1Die Beschwerdeführenden machen erstmals vor Verwaltungsgericht geltend, die EG C.________ sei nicht legitimiert gewesen, gegen die Veran- lagungsverfügung vom 21. August 2017 betreffend die direkte Bundessteuer Einsprache zu erheben. Weder die Steuerverwaltung noch die StRK haben sich hierzu geäussert (vgl. Beschwerdevernehmlassung vom 4.3.2020 und Beschwerdeantwort vom 6.4.2020); insbesondere – und zu Recht – haben sie nicht geltend gemacht, diese neue rechtliche Argumentation oder Rüge liege ausserhalb des Streitgegenstands: Ausgangspunkt für dessen Bestim- mung bildet die angefochtene Verfügung bzw. der angefochtene Entscheid als Anfechtungsobjekt. Dieses gibt insoweit den Rahmen des Streitgegen- stands vor, als Letzterer nicht über das hinausgehen kann, was die Vor- instanz geregelt hat. In diesem Rahmen bezeichnen die Parteien den Streit- gegenstand grundsätzlich mit ihren Anträgen, gegebenenfalls unter Rückgriff auf die Begründung (vgl. statt vieler BVR 2017 S. 514 E. 1.2, 2011 S. 391 E. 2.1; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 20a N. 4 f.; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72 N. 12 f.). Innerhalb des so festgelegten Streitgegenstands dürfen neue rechtliche Argumenta- tionen, so namentlich neue oder ergänzende verfahrensrechtliche Vorbrin- gen, grundsätzlich ohne Einschränkung vorgetragen werden (BVR 2005 S. 321 E. 4.3, 2002 S. 451 E. 2a, 2002 S. 123 E. 1b; VGE 2018/22 vom
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Seite 5
3.7.2018 E. 2; weiterführend, auch zum Folgenden, Michel Daum, a.a.O.,
Art. 20a N. 6 ff., 17 und 22, Art. 25 N. 4 sowie Art. 33 N. 17). – Wie bereits
vor der Vorinstanz, beantragen die Beschwerdeführenden auch vor Verwal-
tungsgericht, dass die geltend gemachten Liegenschaftsunterhaltskosten
zum Abzug zuzulassen und das steuerbare Einkommen entsprechend den
Veranlagungsverfügungen vom 21. August 2017 festzusetzen sei (vgl. vorne
Bst. C). Dass sie dieses Begehren in Bezug auf die direkte Bundessteuer
neu auch mit der fehlenden Einsprachebefugnis der EG C.________ bzw.
der Rechtsbeständigkeit der die direkte Bundessteuer betreffenden Veranla-
gungsverfügung begründen, stellt insbesondere dann keine unzulässige
Ausweitung des Streitgegenstands dar, wenn von einer objektmässigen Be-
trachtungsweise auszugehen ist (vgl. zum objekt- und aspektmässigen
Streitgegenstand BGer 2C_642/2007 vom 3.3.2008, in ASA 77 S. 267
tation bzw. Rüge dient einzig der Begründung einer Rechtsfolge, die bereits
vor der StRK anbegehrt wurde. Abgesehen davon handelt es sich dabei um
einen verfahrensrechtlichen Aspekt, der im Verfahren vor der StRK hätte ge-
prüft werden können (und müssen; vgl. hinten E. 2.3).
2.2Die neue rechtliche Argumentation bzw. Rüge ist nach dem Gesag-
ten zulässig und – wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt –
auch begründet:
2.2.1 Bei der Einsprache nach Art. 189 ff. StG und Art. 132 ff. DBG (vgl.
auch Art. 48 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmo-
nisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG;
SR 642.14]) handelt es sich um ein echtes, ordentliches und vollkommenes
Rechtsmittel, das einen Rechtsanspruch auf uneingeschränkte Überprüfung
der Veranlagungsverfügung verleiht, sofern die Einsprache formell gültig ist
bzw. die Prozessvoraussetzungen im Entscheidzeitpunkt gegeben sind
(BGer 2C_253/2014 und 2C_254/2014 vom 11.12.2014 E. 3.2, 2A.39/2004
vom 29.3.2005, in StE 2005 B 95.1 Nr. 9 und StR 60 S. 520 E. 5; Peter
Kästli, in Leuch/Kästli/Langenegger [Hrsg.], Praxis-Kommentar zum Berner
Steuergesetz, Band 2, 2011, Art. 189 N. 2; Zweifel/Hunziker, in
Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 6 3. Aufl. 2017, Art. 132 DBG N. 1; Peter Locher, Kommentar zum DBG, III. Teil, 2015, Art. 132 N. 2; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommen- tar zum DBG, 3. Aufl. 2016, Art. 132 N. 2, 6). Zu diesen Voraussetzungen gehört insbesondere die Einsprachebefugnis: In Bezug auf die Kantons- und Gemeindesteuern ist gemäss Art. 189 Abs. 2 StG neben der steuerpflichti- gen Person und der kantonalen Steuerverwaltung auch die Gemeinde zur Einsprache legitimiert, wobei davon all jene Gemeinden erfasst werden, die einen Teilungsanspruch betreffend die Gemeindesteuer und somit ein steu- errechtliches Interesse an der Veranlagung haben (Peter Kästli, a.a.O., Art. 189 N. 9 f.). Demgegenüber sind bei der direkten Bundessteuer allein die steuerpflichtigen bzw. die mit der Veranlagungsverfügung für die in Frage stehende Steuer veranlagten Personen einspracheberechtigt (vgl. Art. 132 Abs. 1 DBG; Zweifel/Hunziker, a.a.O., Art. 132 DBG N. 3, 6 ff.); die kanto- nale Verwaltung und die ESTV haben die Möglichkeit, die Verfügung mittels Beschwerde anzufechten (Art. 141 Abs. 1 DBG). Die Gemeinden zählen hin- gegen nicht zu den Einspracheberechtigten, da ihnen keine Aufsichtsfunk- tion zukommt und sie nicht am Steueraufkommen der direkten Bundessteuer beteiligt sind (vgl. BGE 136 II 274 E. 4; Peter Locher, a.a.O., Art. 141 N. 3; Hunziker/Mayer-Knobel, in Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum Schwei- zerischen Steuerrecht, 3. Aufl. 2017, Art. 141 DBG N. 1). 2.2.2 Im vorliegenden Fall hat einzig die EG C.________ ein Rechtsmittel gegen die Veranlagungsverfügungen vom 21. August 2017 ergriffen. Sie focht zwar neben der Verfügung betreffend die Kantons- und Gemeindesteu- ern 2016 auch diejenige betreffend die direkte Bundessteuer 2016 an (vgl. den Betreff und den hervorgehobenen Teil der Einsprache vom 4.8.2017, Vorakten StV [act. 3B] pag. 173), war insoweit jedoch nicht einsprachebefugt (vgl. E. 2.2.1 hiervor). Die Steuerverwaltung hat mithin in Bezug auf die di- rekte Bundessteuer 2016 am 4. Dezember 2018 einen Einspracheentscheid gefällt, obschon hierfür die Prozessvoraussetzungen nicht gegeben waren. Für die Steuerverwaltung bestand auch sonst keine Grundlage, um auf ihre Verfügung vom 21. August 2017 betreffend die direkte Bundessteuer zurück- zukommen, hat sie diese doch weder mit Beschwerde angefochten (Art. 141 Abs. 1 DBG; vgl. E. 2.2.1 hiervor) noch innert laufender Einsprachefrist widerrufen bzw. in Wiedererwägung gezogen (vgl. hierzu etwa BGE 121 II 273 E. 1a/aa f. [in ASA 64 S. 575]; BGer 2C_331/2019 vom 7.4.2020
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 7 E. 3.1 mit Hinweisen; Martin E. Looser, in Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 3. Aufl. 2017, Vorb. zu Art. 147-153a DBG N. 1a und Vorb. zu Art. 51-53a StHG N. 1a). Vielmehr ist die Verfügung unangefochten geblieben und damit formell in Rechtskraft erwachsen. Die Aufhebung oder Abänderung einer rechtskräftigen (bzw. rechtsbeständigen) Veranlagungsverfügung betreffend die direkte Bundes- steuer kann ausschliesslich unter den besonderen Voraussetzungen der vom Bundessteuerrecht abschliessend geregelten Revision, Berichtigung oder Nachsteuer erfolgen (vgl. Art. 147 ff., Art. 150 und Art. 151 ff. DBG); der Gesetzgeber hat insoweit in Kauf genommen, dass auch materiell unrichtige Veranlagungsverfügungen rechtsbeständig werden (BVR 2016 S. 261 E. 4.5 [zum diesbezüglich mit dem Bundesrecht übereinstimmenden kanto- nalen Steuerrecht], 2014 S. 404 E. 3.1.1, je mit Hinweisen). Da es sich im vorliegenden Fall um eine Änderung der Veranlagungsverfügung zuunguns- ten der Beschwerdeführenden (sog. reformatio in peius) handelte und keine (blosse) Berichtigung erfolgte, wäre ausschliesslich ein Nachsteuerverfahren in Betracht gekommen. Ein solches wurde indes von der Steuerverwaltung nicht eingeleitet, zumal dessen Voraussetzungen kaum als erfüllt hätten betrachtet werden können (vgl. zu den Voraussetzungen der Nachsteuer etwa BGer 2C_651/2017 und 2C_652/2017 vom 2.11.2017 E. 2.1, 2C_458/2014 und 2C_459/2014 vom 26.3.2015, in StE 2015 B 97.41 Nr. 29 E. 2.1; BVR 2014 S. 404 E. 3.1.1 ff.; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., Art. 151 N. 4, 6 ff.). Ferner ist auch nicht von der Nichtigkeit der Veranla- gungsverfügung auszugehen, da diese nicht an einem besonders schweren und offensichtlichen oder zumindest leicht erkennbaren Mangel leidet (vgl. zur Nichtigkeit rechtsbeständiger Verfügungen bzw. Entscheiden BGE 145 III 436 E. 4, 139 II 243 E. 11.2; BVR 2016 S. 318 E. 5.2, 2015 S. 334 E. 2.2, 2014 S. 297 E. 4.3.3; vgl. auch hinten E. 5.1). 2.3Nach dem Gesagten war die Steuerverwaltung nicht befugt, auf die Verfügung vom 21. August 2017 betreffend die direkte Bundessteuer zurück- zukommen und den Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2018 zu treffen. Damit hätte die StRK, die nicht nur für das eigene Verfahren, sondern grund- sätzlich auch für das Einspracheverfahren von Amtes zu klären hat, ob die Verfahrens- oder Prozessvoraussetzungen erfüllt waren (vgl. BVR 1993 S. 446 E. 1b; Michel Daum, a.a.O., Art. 20a N. 38), die Beschwerde gutheis-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 8 sen und den Einspracheentscheid aufheben müssen. In diesem Sinn erweist sich die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer 2016 als begrün- det; der angefochtene Entscheid der StRK vom 10. Dezember 2019 ist auf- zuheben. Weiter ist der Rechtsklarheit halber festzustellen, dass die Veran- lagungsverfügung vom 21. August 2017 betreffend die direkte Bundessteuer 2016 in Rechtskraft erwachsen ist. 3. In materieller Hinsicht streitig ist der von den Beschwerdeführenden geltend gemachte Abzug von Fr. 107'110.-- für Liegenschaftsunterhaltskosten bei den Kantons- und Gemeindesteuern. 3.1Der Kanton erhebt von den natürlichen Personen insbesondere eine Einkommenssteuer (Art. 1 Abs. 1 Bst. a StG). Zu diesem Zweck wird das Reineinkommen der Steuerpflichtigen ermittelt, indem von deren gesamten steuerbaren Einkünften (Art. 19-29 StG) die mit der Einkommenserzielung zusammenhängenden Aufwendungen (Gewinnungskosten) und die allge- meinen Abzüge (Art. 31-39 StG) abgezogen werden (Art. 30 Abs. 1 StG). Bei Liegenschaften im Privatvermögen können die Unterhaltskosten, die Kosten der Instandstellung von neu erworbenen Liegenschaften, die Versicherungs- prämien und die Kosten der Verwaltung durch Dritte abgezogen werden (Art. 36 Abs. 1 StG; vgl. auch Art. 9 Abs. 3 StHG). Genauer umschrieben werden die abzugsfähigen Aufwendungen für die Kantons- und Gemeinde- steuern in der Verordnung vom 12. November 1980 über die Unterhalts-, Be- triebs- und Verwaltungskosten von Grundstücken (VUBV; BSG 661.312.51). Nicht abziehbar sind demgegenüber Aufwendungen für die Anschaffung, Herstellung oder Wertvermehrung von Vermögensgegenständen (Art. 39 Bst. d StG). Bei Grundstücken im Privatvermögen sind dies Aufwendungen für Neueinrichtungen und Verbesserungen, die entweder den Gebrauchs- wert der Liegenschaft erhöhen oder die jährlichen Betriebskosten senken, wobei über die Abgrenzung Richtlinien zu erlassen sind (Art. 1 Abs. 2 Bst. a VUBV). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat die Steuerverwaltung das Merkblatt 5 betreffend die «Grundstückkosten» erlassen, das einen Aus- scheidungskatalog für die Abgrenzung von abzugsfähigen Unterhaltskosten
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 9 und nicht abziehbaren wertvermehrenden Aufwendungen enthält (nachfol- gend: Merkblatt 5 in der hier massgebenden Version ab 2016, vgl. auch die Version ab 2020, beide einsehbar unter <www.sv.fin.be.ch>, Rubriken «Do- kumente, Publikationen, Merkblätter, Wegleitungen, Formulare/Merk- blätter/Einkommens- und Vermögenssteuern»). 3.2Nach der Rechtsprechung stellen Aufwendungen dann abzugsfähige Unterhaltskosten dar, wenn sie dazu dienen, eine Liegenschaft in ihrem Wert bzw. im bisherigen Zustand zu erhalten oder sie in den Zustand zu verset- zen, in dem sie sich bereits einmal befunden hat. Massgebend ist der Nut- zungswert, wobei die Abgrenzung zwischen werterhaltenden und wertver- mehrenden Aufwendungen anhand einer objektiv-technischen Beurteilung erfolgt. Als Vergleichsmassstab dient dabei das konkret instand gehaltene oder ersetzte Objekt und nicht der Grundstückwert als Ganzes (vgl. BGer 2C_450/2020 vom 15.9.2020 E. 4.1 mit Hinweisen; VGE 2013/370 vom 20.1.2015, in StE 2015 B 25.6 Nr. 66 E. 3.2.2 f.; Leuch/Schlup Guignard, in Leuch/Kästli/Langenegger [Hrsg.], Praxis-Kommentar zum Berner Steuerge- setz, Band 1, 2. Aufl. 2014, Art. 36 N. 12 ff.; Reich/von Ah/Brawand, in Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 3. Aufl. 2017, Art. 9 StHG N. 56o; vgl. zu den insoweit mit dem kantonalen Recht übereinstimmenden Art. 32 und Art. 34 DBG Zwahlen/Lissi, in Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 3. Aufl. 2017, Art. 32 DBG N. 11 ff., 15a; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., Art. 32 N. 37 f., 44 ff.; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2. Aufl. 2019, Art. 32 N. 26 f. und 33, Art. 34 N. 25). Bei Sanierungen oder beim Ersatz bestehender Anlagen ist nicht erforderlich, dass die ersetzte und die neue Anlage identisch sind; entscheidend ist, dass beide die gleiche Funktion erfüllen. Ist der Ersatz qualitativ besser, wird allerdings der wertver- mehrende Anteil nicht als Unterhalt zum Abzug zugelassen. Weist eine Auf- wendung sowohl einen wertvermehrenden als auch einen werterhaltenden Anteil auf, so ist Letzterer zu schätzen und die Gewährung eines Abzugs nur in entsprechendem Umfang zulässig (vgl. BGer 2C_558/2016 und 2C_559/2016 vom 24.10.2017 E. 2.6, 2C_674/2014 und 2C_675/2014 vom 11.2.2015, in ASA 83 S. 614 E. 4.2; VGE 2018/110/111 vom 1.11.2018 E. 2.3.1; Leuch/Schlup Guignard, a.a.O., Art. 36 N. 20; Richner/Frei/ Kaufmann/Meuter, a.a.O., Art. 32 N. 45 mit Hinweisen zur Kasuistik; Peter
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 10 Locher, a.a.O., Art. 32 N. 27). Aus dem Gesagten folgt weiter, dass bei ei- nem Neubau keine abzugsfähigen Auslagen anfallen können, weil Unterhalt begrifflich nur an bestehenden Gebäuden möglich ist. Desgleichen sind Auf- wendungen für Ersatzbauten nicht abzugsfähig, die ein bestehendes bzw. durch Brand zerstörtes Gebäude vollständig ersetzen. Die Kosten für solche Neu- oder Ersatzbauten können deshalb auch nicht Mischcharakter aufwei- sen, d.h. teilweise werterhaltender und teilweise wertvermehrender Natur sein; es handelt sich vielmehr vollumfänglich um Herstellungskosten, die nach Art. 39 Bst. d StG steuerlich nicht absetzbar sind (vgl. BVR 2000 S. 11 E. 2b; BGer 2C_558/2016 und 2C_559/2016 vom 24.10.2017 E. 2.7.2 [auch zum Folgenden], 2C_727/2012 und 2C_729/2012 vom 18.12.2012, in StR 2013 S. 318 E. 2.2.2; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., Art. 32 N. 57, Art. 34 N. 77). Wie bei Neu- und Ersatzbauten, werden auch Aufwendungen für jene baulichen Massnahmen behandelt, die mit einem Abbruch von we- sentlichen Teilen eines bestehenden Gebäudes einhergehen und so letztlich in wirtschaftlicher Hinsicht einem Neubau entsprechen; solche Totalsanie- rungen haben nicht werterhaltenden Charakter (BGer 2C_425/2020 vom 13.7.2020 E. 3.5.2 f., 2C_153/2014 vom 4.9.2014 E. 2.2 f., 2C_63/2010 vom 6.7.2010, in StR 65 S. 865 E. 2.1, je mit Hinweisen; zum Ganzen VGE 2013/370 vom 20.1.2015, in StE 2015 B 25.6 Nr. 66 E. 2.1 ff.). 3.3Nicht abzugsfähig sind ferner Aufwendungen, die sich aus der Kor- rektur eines bereits im Zeitpunkt der Erstellung vorhandenen, erst später ent- deckten, sog. versteckten Mangels (vgl. Art. 370 Abs. 3 des Schweizeri- schen Obligationenrechts [OR; SR 220]; Zindel/Schott, in Basler Kommen- tar, 7. Aufl. 2020, Art. 370 OR N. 7 f.) ergeben. Diese bringen aufgrund des objektiven Nutzungswertprinzips eine Wertvermehrung, die in kausalem Zu- sammenhang mit der Erstellung des Objekts steht (vgl. BGer 2C_1003/2017 vom 21.6.2018 E. 5.2 ff., 2C_558/2016 und 2C_559/2016 vom 24.10.2017 E. 2.5, 2C_57/2008 vom 11.12.2008, in StE 2009 B 25.6 Nr. 57 und StR 2009 S. 117 E. 2.5; Leuch/Schlup Guignard, a.a.O., Art. 36 N. 16; Zwahlen/Lissi, a.a.O., Art. 32 DBG N. 17; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., Art. 32 N. 56; vgl. ausserdem Kantonsgericht Freiburg 604 2018 92 und 604 2018 93 vom 11.4.2019, in StE B 25.6 Nr. 78 E. 2.3, 3.2). Ein Werk gilt dabei als mangelhaft, wenn ihm vertraglich zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte Eigenschaften fehlen, es also in seiner tat-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 11 sächlichen Beschaffenheit von der explizit oder implizit vereinbarten «Soll- beschaffenheit» abweicht (vgl. Zindel/Schott, a.a.O., Art. 368 OR N. 9 mit Hinweisen, Art. 370 OR N. 7 f.). 3.4Die den Abzug begründenden Tatsachen wirken sich steuermindernd aus und sind folglich von der steuerpflichtigen Person nachzuweisen (vgl. BGE 144 II 427 E. 2.3.2, 140 II 248 E. 3.5; BVR 2017 S. 529 [VGE 2016/340 vom 9.8.2017] nicht publ. E. 6.2, 2011 S. 241 E. 4.1, 2010 S. 59 E. 3.4). Nach dem auch im Steuerrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz stellen die Behörden den entscheidwesentlichen Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 151 StG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 VRPG; Art. 166 StG; Art. 123 DBG). Sie sind verpflichtet, diesen richtig und vollständig abzuklären, wobei die Unter- suchungspflicht ihre Grenze an der Mitwirkungspflicht der Parteien findet (Art. 151 StG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 VRPG; Art. 166 Abs. 2 und Art. 167 StG; Art. 123 Abs. 1 und Art. 125 f. DBG; BVR 2011 S. 241 E. 4.1). Danach hat die steuerpflichtige Person aktiv an der Feststellung des behaupteten Sach- verhalts mitzuwirken, aus dem sie Rechte für sich ableitet, und unaufgefor- dert sachdienliche Unterlagen einzureichen (vgl. Art. 151 StG i.V.m. Art. 20 VRPG; Art. 167 StG; Art. 126 DBG). Für die Verteilung der Beweisführungs- last zwischen Behörde und Partei bedeutet dies, dass die Behörde nicht ge- halten ist, von sich aus weitere Abklärungen zu treffen, wenn die Partei einen Sachumstand aufklären könnte, die ihr obliegende Mitwirkung aber unter- lässt (vgl. BVR 2014 S. 197 E. 3.1, 2008 S. 163 E. 6.4.4; VGE 2018/225/226 vom 18.12.2019 E. 2.3, 2016/139/140 vom 27.11.2017, in StE 2018 B 22.3 Nr. 120 E. 2.2; Michel Daum, a.a.O., Art. 18 N. 5 f., Art. 20 N. 1 ff., 16 f.). 4. 4.1Aufgrund der Akten ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Mit Kaufvertrag vom 5. Juni 2009 erwarben die Beschwerdeführenden eine Lie- genschaft in der EG C.________ (Grundstück Nr. 1________) mit einem (noch fertigzustellenden) Wohnhaus mit Schwimmteichanlage (vgl. Kaufvertrag vom 5.6.2009, Vorakten StRK [act. 3A] pag. 16 ff.; vgl. auch Zahlungszusammenstellung vom 9.3.2010, Vorakten StRK [act. 3A] pag. 15). Der Schwimmteich wurde durch ein spezialisiertes Unternehmen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 12 errichtet und im Jahr 2010 fertiggestellt (vgl. Beschreibung Schwimmteichanlage vom 30.4.2009, Vorakten StRK [act. 3A] pag. 11 ff.). Die Steuerverwaltung legte den amtlichen Wert der Liegenschaft auf Fr. 1'019'500.-- fest (gültig ab 2010), wobei sie den Schwimmteich fälschlicherweise nicht in die amtliche Bewertung aufnahm (vgl. Grundstückblatt vom 7.9.2010, Vorakten StV [act. 3B] pag. 187 f.; Notizen vom 9.11.2009, 10.6.2010 und 20.6.2017 im Aufnahmeprotokoll, Vorakten StV [act. 3B] pag. 171 f.). Infolge Algenbildung ersetzten die Be- schwerdeführenden den Schwimmteich im Jahr 2016 durch ein konventio- nelles Schwimmbecken (vgl. Schlussrechnung vom 17.11.2016, Vorakten StV [act. 3B] pag. 137 ff.), das gestützt auf einen neuerlichen Augenschein am 20. Juni 2017 amtlich bewertet wurde (Vermerk «Wasserbecken», vgl. Vorakten StV [act. 3B] pag. 159 f.; vgl. auch Notizen vom 20.6.2017 im Auf- nahmeprotokoll, Vorakten StV [act. 3B] pag. 171 f). 4.2Die StRK hat die Abzugsfähigkeit der Kosten für den Bau des Schwimmbeckens mit der Begründung verneint, dass es sich nicht um Un- terhalts-, sondern um Herstellungs- und Anlagekosten handle. Der Schwimmteich sei offensichtlich mit einem schwerwiegenden ursprünglichen Mangel behaftet gewesen, der die Nutzung als Bade- und Schwimmanlage verunmöglichte. Damit fehle es an der für den Liegenschaftsunterhalt not- wendigen Voraussetzung der Erhaltung oder Wiederherstellung eines vor- bestehenden Nutzungs- und Vermögenswerts (angefochtene Entscheide E. 4.2 f.). Nicht gefolgt ist die StRK hingegen der Argumentation der Steuer- verwaltung, wonach es sich bereits deshalb nicht um Liegenschaftsunter- haltskosten handle, weil das Objekt zuvor nicht amtlich bewertet worden war (angefochtene Entscheide E. 4.1). – Die Beschwerdeführenden machen gel- tend, der Schwimmteich habe ab seiner Erstellung während fünf Jahren als solcher genutzt werden können. Sie hätten erst im Verlauf der Zeit festge- stellt, dass die Anlage den versprochenen Anforderungen nicht genüge und sich immer wieder Algen bildeten, worauf sie den Schwimmteich durch ein gleichwertiges Schwimmbecken ersetzt hätten (Beschwerden Rz. 22 ff.). Es sei weder eine Wertvermehrung noch eine Nutzungserweiterung erfolgt, weshalb es sich um steuerlich abziehbare Unterhaltskosten handle (Be- schwerden Rz. 46 ff.).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 13 4.3Gemäss Merkblatt 5 sind sowohl die Aufwendungen für die Reparatur als auch jene für den gleichwertigen Ersatz eines Schwimmbads (oder Schwimmteichs) als Unterhaltskosten abzugsfähig, sofern dieses im amtli- chen Wert eingetragen ist bzw. sein sollte (vgl. Ziff. 6 Merkblatt 5 Version ab 2016 sowie Ausscheidungskatalog Ziff. 9.1.7 und 9.1.9 Merkblatt 5 Versio- nen ab 2016 und ab 2020). Wie die StRK entsprechend den Vorbringen der Beschwerdeführenden zutreffend erwogen hat, steht der Umstand, dass der Schwimmteich bzw. das Schwimmbecken im vorliegenden Fall fälschlicher- weise erst nach dem Augenschein vom 20. Juni 2017 in die amtliche Bewer- tung aufgenommen wurde (vgl. vorne E. 4.1), einem Abzug der Kosten nicht entgegen (vgl. angefochtene Entscheide E. 4.1). Umstritten und zu prüfen bleibt jedoch, ob mit dem Ersatz des Schwimmteichs ein zuvor bestehender Wert erhalten bzw. wiederhergestellt oder aber ein neuer Nutzungswert ge- schaffen wurde (vgl. vorne E. 3.1 ff.). 4.3.1 Bei dem infrage stehenden Schwimmteich handelte es sich um eine Anlage mit externem Filter und Pumpe, einem zusätzlichen Pflanzenfilter zur biologischen Wasseraufbereitung sowie einer speziellen Lampe zur Elimi- nierung von Schwebealgen und einer Reduktion der im Wasser befindlichen Keime (vgl. Beschreibung Schwimmteichanlage vom 30.4.2009, Vorakten StRK [act. 3A] pag. 11 ff.). Trotzdem ist es offenbar immer wieder zu massi- ver Algenbildung gekommen, so dass sich die Beschwerdeführenden rund fünf Jahre nach dem Bau des Schwimmteichs veranlasst sahen, diesen durch ein konventionelles Schwimmbecken zu ersetzen (vgl. vorne E. 4.1). Dabei machen die Beschwerdeführenden vor Verwaltungsgericht (erstmals) geltend, der Schwimmteich habe anfänglich eine für das Schwimmen grund- sätzlich taugliche Wasserqualität aufgewiesen und dementsprechend auch genutzt werden können, wobei sich die Algenbildung erst im Verlauf der Zeit eingestellt habe (Beschwerden Rz. 22, 25 ff., 48). Diese Behauptung steht indes im Widerspruch zu den in den vorinstanzlichen Verfahren gemachten Angaben. Sie erscheint wenig glaubhaft: So hatten die Beschwerdeführen- den gegenüber der Steuerverwaltung erklärt, die Anlage sei «völlig falsch konzipiert» bzw. «nicht funktionstüchtig» gewesen, «so dass sich permanent Algen» gebildet hätten; der «Ersteller des Schwimmteichs» sei jedoch «nicht willens [gewesen] Abhilfe zu schaffen» (vgl. Vernehmlassung vom 20.9.2017 S. 1, Vorakten StV [act. 3B] pag. 181 f.; Vernehmlassung vom 17.9.2018
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 14 S. 1, Vorakten StV [act. 3B] pag. 195 ff.). Auch in der Rekurs- und Beschwer- deschrift erklärten die Beschwerdeführenden, sie hätten feststellen müssen, «dass die Schwimmteichanlage den versprochenen Anforderungen nicht ge- nügte und dass sich immer wieder Algen bildeten. Die daraus resultierende jauchenartige stinkende Vergrünung verunmöglichte die Benutzung des Schwimmteichs». Nachdem «verschiedene Reparaturversuche» gescheitert seien, habe der «nicht funktionstüchtige Schwimmteich» schliesslich «durch ein konventionelles Schwimmbassin ersetzt werden» müssen (Rekurs und Beschwerde vom 19.12.2017 [richtig: 2018] Rz. 14 f., 32, Vorakten StRK [act. 3A] pag. 2 ff.). Gegen die Behauptung der Beschwerdeführenden, die Algen hätten sich erst später gebildet und der Teich habe jahrelang seinen Nutzungszweck erfüllt, spricht ferner das aktenkundige Bildmaterial: Darauf ist ersichtlich, dass es offenbar bereits in den ersten Jahren nach der Er- stellung zu Algenbildung gekommen ist. Zwar sind die Bilder, welche die Algen dokumentieren, nicht datiert; zumindest zwei davon wurden aber offensichtlich kurz nach dem Bau aufgenommen, scheinen doch die darauf zu erkennenden Bäume hinter dem Schwimmteich frisch gepflanzt worden zu sein und fehlt das später erstellte Geländer noch (vgl. Vorakten StV [act. 3B] pag. 2 und 7; dies im Gegensatz zu den Bildern mit Geländer und ausgewachsenen Bäumen, Vorakten StV [act. 3B] pag. 4 f.). 4.3.2 Es wird nicht in Abrede gestellt, dass der Schwimmteich nach seiner Erstellung bis zum Bau des Schwimmbeckens zeitweise zum Schwimmen genutzt werden konnte (vgl. Beschwerdebeilagen [BB] 17-26), und es mag sein, dass die Beschwerdeführenden das Ausmass und die Tragweite der Algenbildung erst im «Verlauf der Zeit» und nach mehreren gescheiterten Reparaturversuchen erfassten (vgl. Beschwerden Rz. 25, 27). Selbst wenn im Zeitpunkt der Abnahme noch nicht erkennbar war bzw. sich erst im Lauf der Zeit durch die (möglicherweise auch jährlich zunehmende) Algenbildung zeigte, dass der Schwimmteich nicht der vertraglichen Vereinbarung ent- sprach, ändert dies nichts daran, dass die Schwimmteichanlage bei objektiv- technischer Betrachtung bereits im Zeitpunkt ihrer Erstellung nicht intakt bzw. bloss sehr beschränkt gebrauchsfähig war und damit ein ursprünglicher versteckter Mangel vorlag (zum Begriff des Werkmangels und des versteck- ten Mangels vorne E. 3.3). Auch die Beschwerdeführenden waren offenbar der Ansicht, dass es sich um einen Werkmangel bzw. eine Fehlkonstruktion
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 15 handelte und der Schwimmteich den «versprochenen Anforderungen nicht genügte», haben sie doch vom Ersteller Nachbesserung des «nicht funk- tionstüchtigen» Schwimmteichs verlangt (vgl. E. 4.3.1 hiervor, auch zum Fol- genden). Dieser war indes nicht gewillt, Abhilfe zu schaffen. Trotzdem haben die Beschwerdeführenden verschiedene (erfolglose) Reparaturversuche un- ternommen, bevor sie den Schwimmteich durch ein konventionelles Schwimmbecken ersetzt haben. Damit ist dessen Bau darauf zurückzufüh- ren, dass der Schwimmteich seinen Nutzungszweck aufgrund des ursprüng- lichen versteckten Mangels nicht erfüllte. So wäre es aus wirtschaftlicher Sicht denn auch sachfremd, nach fünf Jahren und verschiedenen (geschei- terten) Reparaturversuchen eine neue Anlage zu errichten, die gleich viel kostet wie die zu ersetzende, wenn letztere nicht mit einem Mangel behaftet wäre. Entsprechend sind die Aufwendungen zum Bau des Schwimmbeckens im vorliegenden Fall – wie die StRK zu Recht festgestellt hat – als wertver- mehrende Anlagekosten im Sinn von Art. 39 Bst. d StG zu qualifizieren und steuerlich nicht abzugsfähig. 4.4Soweit die Beschwerdeführenden ferner sinngemäss eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben rügen (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 11 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), indem die Steuerverwaltung im Jahr 2015 die von den Beschwerdeführenden damals geltend gemachten Auslagen für den Bau des Schwimmbeckens noch zum Abzug zugelassen habe (vgl. Be- schwerden Rz. 55), übersehen sie, dass eine Veranlagung bei periodischen Steuern nur für die betreffende Periode Geltung hat. Jede Veranlagung stellt ein eigenes, von früheren unabhängiges Verfahren dar, in dem die Behörden die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse neu (bzw. zutreffender) beur- teilen dürfen. Dabei ist unerheblich, dass sie den gleichen Sachverhalt in den vorangehenden Steuerjahren anders beurteilt haben (vgl. BGE 140 I 114 E. 2.4.2 f.; BGer 2C_249/2019 vom 6.5.2019 E. 5; BVR 2013 S. 506 E. 4.3; VGE 2020/200/201 vom 24.3.2021 E. 4.1 mit Hinweisen; Richner/Frei/ Kaufmann/Meuter, a.a.O., Vorb. zu Art. 109-121 N. 80 mit Hinweisen). Hier ist daher von vornherein nicht massgebend, dass die Steuerverwaltung den Abzug von Unterhaltskosten in den Veranlagungen betreffend das Jahr 2015 akzeptiert hat. Eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben liegt nicht vor.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 16 5. 5.1Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde betreffend die Kan- tons- und Gemeindesteuern als unbegründet und ist abzuweisen. Da hin- sichtlich der direkten Bundessteuer von demselben Sachverhalt auszugehen ist und die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen und eidgenös- sischen Rechts insofern übereinstimmen, ist auch die Veranlagungsverfü- gung vom 21. August 2017 betreffend die direkte Bundessteuer materiell fehlerhaft. Der Fehler wiegt jedoch nicht derart schwer, dass von der Nich- tigkeit der Verfügung auszugehen wäre (vgl. vorne E. 2.2.2). Die Be- schwerde betreffend die direkte Bundessteuer ist demnach gutzuheissen und der Entscheid der StRK aufzuheben. 5.2Bei diesem Ausgang der Verfahren dringen die Beschwerdeführen- den mit ihren Anträgen nur teilweise durch. Gestützt auf eine quantitative und qualitative Beurteilung der Bedeutung des Umfangs ihres teilweisen Durch- dringens im Vergleich zum gesamten Streitgegenstand (vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 4 mit Hinweisen) sind sie als zu einem Viertel obsiegend zu betrachten. Sie haben somit drei Viertel der Kosten der verwaltungsge- richtlichen Verfahren zu tragen. Die übrigen Verfahrenskosten werden nicht erhoben (Art. 151 StG i.V.m. Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG; Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 144 Abs. 1 DBG). Im Umfang ihres Obsiegens haben die Be- schwerdeführenden zudem Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten; die kan- tonale Steuerverwaltung hat ihnen davon einen Viertel zu ersetzen (Art. 151 StG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 und Art. 104 Abs. 1 VRPG; Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 144 Abs. 4 DBG sowie Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De- zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). Die Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführenden vom 27. April 2021 gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. 5.3Die Kosten der Verfahren vor der StRK sind entsprechend dem Aus- gang der verwaltungsrechtlichen Verfahren neu zu verlegen. Die Beschwer- deführenden sind als zu einem Viertel obsiegend zu betrachten, sodass ihnen die Verfahrenskosten im Umfang von drei Viertel aufzuerlegen sind (Art. 102 VRPG i.V.m. Art. 200 Abs. 1 StG; Art. 144 Abs. 1 DBG). Die übri-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 17 gen Verfahrenskosten werden nicht erhoben (Art. 151 StG i.V.m. Art. 108 Abs. 2 VRPG). Weiter hat die Steuerverwaltung den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 200 Abs. 4 StG; Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Weil der StRK bezüglich der Höhe der Entschädigung für die berufliche Vertretung ein erheblicher Ermessensspiel- raum zukommt, ist die Sache praxisgemäss vorab zu deren Festsetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (BVR 2006 S. 440 E. 6.3.4). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2021, Nrn. 100.2020.41/42U, Seite 18 Fr. 1'500.--, auferlegt. Die verbleibenden Kosten werden nicht erho- ben. b) Zur Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung in den Verfahren vor der Steuerrekurskommission des Kantons Bern wird die Sache an die Steuerrekurskommission des Kantons Bern zurückgewiesen. 5. Zu eröffnen: