100.2020.378U HAT/SCA/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 6. November 2020 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin Schnyder Niedermann A.________ und B.________ Beschwerdeführende gegen C.________ Mitarbeiter Rechtsamt, Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern, Reiterstrasse 11, 3011 Bern Beschwerdegegner und Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern sowie D.________ betreffend Baubeschwerdeverfahren; Ablehnung des Verfahrensleiters (Zwischenverfügung der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 25. August 2020; RA Nr. 195/2020/19)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.11.2020, Nr. 100.2020.378U, Seite 2 Sachverhalt und Erwägungen: 1. 1.1A.________ und B.________ stellten vor der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) im Verfahren RA Nr. 110/2020/70 ein Ablehnungsbegehren gegen den Verfahrensleiter Fürsprecher C.. Die BVD hat das Begehren mit Zwischenverfügung vom 25. August 2020 abgewiesen. 1.2Dagegen haben A. und B.________ (nachfolgend: Beschwerdeführende) mit Eingabe vom 7. Oktober 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben (Postaufgabe: 8.10.2020). Der Abteilungspräsident hat mit prozessleitender Verfügung vom 9. Oktober 2020 das Verfahren auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde beschränkt und den Beschwerdeführenden Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen oder die Beschwerde zurückzuziehen. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2020 halten die Beschwerdeführenden an ihrem Rechtsmittel fest. 2. 2.1Gemäss Art. 74 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver- waltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) beurteilt das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen, sofern keiner der Ausschlussgründe gemäss Art. 75 ff. VRPG gegeben ist. Hauptsache bildet hier eine baurechtliche Streitigkeit und ein Ausschlussgrund ist nicht gegeben, sodass das Verwaltungsgericht in der Hauptsache und damit auch zur Beurteilung des diese betreffenden Ablehnungsstreits zuständig ist (Art. 75 Bst. a VRPG [Umkehrschluss]). Zwischenverfügungen über den Ausstand und die Ablehnung sind selbstständig anfechtbar (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 VRPG). Die Beurteilung der Streitigkeit fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.11.2020, Nr. 100.2020.378U, Seite 3 Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts ist das abgelehnte Behördenmitglied als Gegenpartei zu führen; die Gegenpartei im Hauptsachenverfahren hat grundsätzlich keine Parteistellung, kann aber als weitere Beteiligte im Ablehnungsverfahren angehört werden (vgl. Art. 9 Abs. 5 VRPG sowie hinten E. 3.7). 2.2Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist innert 30 Tagen zu erheben, wo- bei fristauslösend die Eröffnung der angefochtenen Verfügung oder des an- gefochtenen Entscheids ist; zu laufen beginnt die Frist am folgenden Tag (Art. 81 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1 VRPG). Zur Wahrung einer Frist müssen Eingaben vor deren Ablauf der Behörde, der schweizerischen Post oder ei- ner schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung über- geben werden (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 VRPG). Verwaltungsakte werden gemäss Art. 44 VRPG grundsätzlich durch postalische Zustellung eröffnet (Abs. 1). Ausser bei Massenverfügungen und vorbehältlich anders lautender Gesetzgebung werden Verfügungen und Entscheide entweder mit einge- schriebener Post oder mit gerichtlicher Urkunde eröffnet (Abs. 2). Eine Mit- teilung, die nur gegen Unterschrift der Adressatin oder des Adressaten oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt spätestens am sie- benten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch als erfolgt (Abs. 3; sog. Zustellfiktion). Die Zustellfiktion findet ihre Rechtfertigung im Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]), weshalb sie in aller Regel ein hängiges Prozessrechtsverhältnis voraussetzt (BVR 2009 S. 107 E. 7.3.2, 2006 S. 378 E. 4.1). 2.3Strittig ist hier, wann die Zwischenverfügung vom 25. August 2020 den Beschwerdeführenden eröffnet worden ist und damit der Fristenlauf be- gonnen hat. Dies ist im Folgenden zu prüfen. 3. 3.1Die Vorinstanz hat die Zwischenverfügung vom 25. August 2020 glei- chentags mit Einschreiben verschickt. Die Sendung traf am 26. August 2020 auf der Poststelle in E.________ ein und wurde «avisiert ins Postfach zur
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.11.2020, Nr. 100.2020.378U, Seite 4 Abholung am Schalter» mit Frist bis 2. September 2020. Bereits am 12. August 2020 hatten die Beschwerdeführenden der Post jedoch den Auftrag «Post zurückbehalten» (sog. Rückbehalteauftrag) erteilt, gültig vom 17. August 2020 bis 12. September 2020, mit der Option «Zustellung am Domizil: 14. September 2020» (vgl. Beilage zur Eingabe der Beschwerdeführenden vom 26.10.2020 [act. 3B]). Aufgrund dieses Rückbehalteauftrags machte die Post in ihrem System den folgenden Eintrag: «Aufbewahrungsfrist wurde durch Empfänger verlängert, Frist bis 14.9.2020». Am 12. September 2020 haben die Beschwerdeführenden die Sendung am Schalter der Poststelle E.________ abgeholt (vgl. zum Ganzen «Track & Trace» Sendungsinformationen der Post zur Sendungsnummer ...). 3.2Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten nicht mit einer Zustellung rechnen müssen, weshalb die Zustellfiktion gemäss Art. 44 Abs. 3 VRPG von vornherein nicht greife. Nach Einreichung des Ableh- nungsbegehrens bei der BVD hätten sie keine Mitteilung über die Eröffnung eines Verfahrens erhalten. Das Ablehnungsbegehren sei daher aus ihrer Sicht «noch nicht rechtshängig» gewesen (Eingabe vom 26.10.2020 S. 2). – Dem kann nicht gefolgt werden: Das Verfahren wurde mit der Einreichung des Ablehnungsgesuchs von Amtes wegen rechtshängig (Art. 16 Abs. 1 VRPG). Damit wurde zwischen der BVD und den Beschwerdeführenden ein Prozessrechtsverhältnis und die sich daraus ergebende Empfangspflicht be- gründet, gemäss welcher die Verfahrensbeteiligten dafür sorgen müssen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt werden können (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 44 N. 11 und Art. 16 N. 1). Die Beschwerdeführenden mussten daher zum fraglichen Zeitpunkt mit der Zustellung von (auch fristauslösenden) Verfügungen rechnen (vgl. auch BVR 2019 S. 82 E. 1.6.1). Im Übrigen bestand bereits aufgrund des hängigen Baubeschwerdeverfahrens (Hauptverfahren) ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den Beschwerdeführenden und der BVD. Sie mussten deshalb auch unbesehen des als Nebenverfahren geführten Ablehnungsstreits sicherstellen, dass ihnen die BVD jederzeit Verfügungen und Entscheide zustellen kann.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.11.2020, Nr. 100.2020.378U, Seite 5 3.3Die Siebentagefrist der Zustellfiktion wird durch gesonderte Abma- chungen mit der Post nicht berührt (grundlegend BGE 127 I 31 E. 2b). Der Auftrag «Post zurückbehalten», mit dem Einschreiben bis zu zwei Monate auf der Poststelle aufbewahrt werden können, vermag den Zeitpunkt der rechtlich relevanten Zustellung nicht zugunsten der Empfängerin oder des Empfängers auf später, z.B. auf den Zeitpunkt der effektiven Aushändigung, zu verlegen. Ansonsten könnte die beschwerdeführende Person die nicht erstreckbare gesetzliche Beschwerdefrist faktisch nach Belieben verlängern. Trifft sie mit der Post besondere Abreden über die Zustellung von Sendun- gen, trägt sie die Konsequenzen und handelt die Post insoweit nicht mehr als Hilfsperson der Behörde, sondern der Adressatin oder des Adressaten. Es ist zudem nicht erforderlich, dass bei einem Rückbehalteauftrag eine Ab- holungseinladung in den Briefkasten oder ins Postfach gelegt wird. Lässt die Adressatin oder der Adressat vorübergehend Post zurückbehalten, verzich- tet sie oder er bewusst darauf, während dieser Zeit Sendungen zu empfan- gen, und es würde dem Rückbehalteauftrag widersprechen, sie oder ihn in diesem Zeitraum zur Abholung bestimmter Sendungen aufzufordern (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 429 [Pra 105/2016 Nr. 53] E. 3.1 ff., zur Abholungs- einladung insb. E. 3.3.3, mit Hinweisen; ferner BVR 1995 S. 142 E. 2b; OGer BE ZK 13 436 vom 19.12.2013 E. 5e). 3.4Daraus ergibt sich für die vorliegende Streitigkeit Folgendes: Der erste (erfolglose) Zustellversuch der Verfügung vom 25. August 2020 fand bei Eintreffen der Sendung auf der Poststelle am 26. August 2020 statt. Dass dies den Beschwerdeführenden aufgrund des bis 12. September 2020 gülti- gen Rückbehalteauftrags nicht gesondert durch Abholungseinladung mitge- teilt wurde, ist unerheblich. Ausserdem war es ihnen mittels elektronischer Sendungsverfolgung ohne weiteres möglich, den Zeitpunkt des Eintreffens der Sendung auf der Poststelle in Erfahrung zu bringen (z.B. über den auf dem Umschlag aufgeklebten QR-Code). Die siebentägige Frist bis zum Ein- treten der Zustellfiktion wurde demnach am 26. August 2020 ausgelöst und endete am 2. September 2020. 3.5Die Beschwerdeführenden berufen sich diesbezüglich jedoch auf Vertrauensschutz: Sie machen geltend, die Post habe ihnen «zweifelsfrei die Abholfrist 14.9.2020» gesetzt. Sie verweisen dazu auf den Sendungsum-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.11.2020, Nr. 100.2020.378U, Seite 6 schlag, welcher einen Aufkleber trägt mit folgenden Angaben: Adresse der Poststelle E.________, handschriftlich vermerktes Datum «14.9.» sowie QR- Code für den Zugriff auf die Sendungsinformationen (Eingabe vom 26.10.2020 und Beilage dazu [act. 3A]). – Entgegen der Darstellung der Be- schwerdeführenden handelt es sich bei dem auf dem Aufkleber vermerkten Datum nicht um eine Abholfrist, sondern um das Datum, an welchem die zurückbehaltene Post am Domizil zugestellt wird (vgl. vorne E. 3.1). Ge- richtsnotorisch versieht die Post zurückbehaltene Sendungen jeweils mit ei- nem entsprechenden Aufkleber, insbesondere auch normale Briefpost ohne Abholfristen. Dies musste auch den Beschwerdeführenden klar sein, zumal sie selber den entsprechenden Auftrag erteilt haben. Im Übrigen ist nirgends vermerkt, es handle sich beim fraglichen Datum um eine «Abholfrist»; der entsprechende Eintrag in den Sendungsinformationen der Post lautet korrekt auf «Aufbewahrungsfrist» (vorne E. 3.1). Es liegt daher von vornherein kein Fall vor, welcher mit der von den Beschwerdeführenden angeführten bun- desgerichtlichen Rechtsprechung vergleichbar wäre (BGer 1C_85/2010 vom 4.6.2010 betreffend die falsche Datierung der Abholfrist durch den Postboten auf der Abholungseinladung). Auch braucht hier die Tragweite von BGer 5A_211/2012 vom 25. Juni 2012 nicht weiter erörtert zu werden, welcher eine auf Ersuchen der beschwerdeführenden Person verlängerte Abholfrist für eine konkrete Sendung betraf. 3.6Die Zwischenverfügung vom 25. August 2020 wurde den Beschwer- deführenden somit kraft Zustellfiktion am 2. September 2020 rechtsgültig er- öffnet. Die dreissigtägige Beschwerdefrist endete mithin am 2. Oktober 2020. Die am 8. Oktober 2020 der Post übergebene Beschwerde ist demzu- folge verspätet, weshalb nicht auf sie einzutreten ist. – Im Übrigen wäre der Beschwerde auch bei materieller Prüfung kein Erfolg beschieden gewesen: Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die gegen den Verfahrensleiter vor- gebrachten Beanstandungen offensichtlich keine Ablehnungsgründe im Sinn des Gesetzes darstellen (E. 4 der angefochtenen Verfügung). 3.7Auf die Anhörung der Gegenpartei im Hauptverfahren und auf eine Stellungnahme des abgelehnten Mitarbeiters kann bei diesem Ergebnis ver- zichtet werden (vgl. Art. 9 Abs. 5 sowie Art. 83 i.V.m. Art. 69 Abs. 1 VRPG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.11.2020, Nr. 100.2020.378U, Seite 7 4. 4.1Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführen- den kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Parteikosten sind keine zu spre- chen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). 4.2Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt wer- den. Es handelt sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinn von Art. 92 Abs. 1 BGG. Er kann mit Beschwerde gegen den Endent- scheid nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG). Demnach entscheidet der Einzelrichter:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.11.2020, Nr. 100.2020.378U, Seite 8 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.