100.2020.300U DAM/MAL/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 17. Februar 2021 Verwaltungsrichter Daum Gerichtsschreiberin Marti B.________ vertreten durch Fürsprecher ... gegen Sicherheitsdirektion des Kantons Bern Kramgasse 20, 3011 Bern sowie Einwohnergemeinde Bern Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, Predigergasse 5, Postfach, 3011 Bern betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung; Nicht- eintreten auf Beschwerde; Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 19. Juni 2020; 2020.SIDGS.82)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 2 Sachverhalt: A. B.________ (Jg. 1971), Staatsangehöriger von Nordmazedonien, hielt sich ab 1989 als Saisonnier in der Schweiz auf. Seit 2001 ist er im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Während seines Aufenthalts trat B.________ mehrfach strafrechtlich in Erscheinung und verschuldete sich erheblich. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2019 widerrief die Einwohnergemeinde (EG) Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei (EMF), die Nieder- lassungsbewilligung von B., wies ihn aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist. B. Gegen diese Verfügung gelangte B. am 16. Januar 2020 an die Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID). Neben dem Antrag in der Sa- che auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung ersuchte er in verfahrens- rechtlicher Hinsicht um Feststellung, dass die Beschwerde rechtzeitig erho- ben worden sei; eventuell sei die Beschwerdefrist wiederherzustellen. Mit Entscheid vom 19. Juni 2020 wies die SID das Gesuch um Wiederherstel- lung der Beschwerdefrist ab und trat auf die Beschwerde nicht ein. Sie ver- weigerte B.________ wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerdesache zudem die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt. C. Gegen den Entscheid der SID hat B.________ am 31. Juni 2020 Verwal- tungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, der angefochtene Ent- scheid sei aufzuheben und die Sache sei zur materiellen Prüfung an die Vor- instanz zurückzuweisen. Weiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege un- ter Beiordnung seines Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt sowohl im vor- instanzlichen als auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu erteilen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 3 Weiter beantragt B., es sei im Sinn einer vorsorglichen Massnahme zu entscheiden, dass er sich während des laufenden Beschwerdeverfahrens in der Schweiz aufhalten und einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfe. In der Folge hat B. sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ergänzt und weitere Unterlagen nachgereicht. Der Abteilungspräsident hat die EG Bern mit Zwischenverfügung vom 28. August 2020 angewiesen, Handlungen zum Vollzug der Wegweisung vorläufig zu unterlassen. Die SID beantragt mit Vernehmlassung vom 24. September 2020 die Abwei- sung der Beschwerde. Hinsichtlich des Gesuchs um unentgeltliche Rechts- pflege hat sie sich eines Antrags enthalten. Die EG Bern hat sich nicht ver- nehmen lassen. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen, ist durch den angefochtenen Nichteintretensentscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; BVR 2013 S. 536 E. 1.1 mit Hinweisen). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide sind einzelrichterlich zu beurteilen (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 4 1.3Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. 2.1Vor Verwaltungsgericht ist zunächst strittig, ob die SID zu Recht nicht auf die Beschwerde vom 16. Januar 2020 eingetreten ist. Der negative Pro- zessentscheid erging, weil die Beschwerde nicht innerhalb der Frist von 30 Tagen seit Eröffnung der angefochtenen Verfügung erhoben worden sei (Art. 67 VRPG). Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass dem Be- schwerdeführer die Verfügung der Gemeinde vom 30. Oktober 2019 betref- fend Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch am 8. November 2019 zugestellt wurde. Die Beschwerde vom 16. Januar 2020 sei damit verspätet (angefoch- tener Entscheid E. 3.3). Die Verfügung der Gemeinde habe dem Beschwer- deführer persönlich eröffnet werden dürfen. Die Rechtsmittelfrist sei deshalb mit dem Ablauf der siebentägigen Legalfrist nach dem erfolglosen Zustel- lungsversuch in Gang gesetzt worden (Art. 44 Abs. 3 VRPG, sog. Zustellfik- tion; angefochtener Entscheid E. 4.3). 2.2Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die kommunale Verfügung sei mangelhaft eröffnet worden. Angesichts des noch bestehenden Vertretungs- verhältnisses hätte der Verwaltungsakt nicht ihm persönlich zugestellt wer- den dürfen, sondern seinem damaligen Rechtsvertreter. Das Vorgehen der Gemeinde verstosse nicht nur gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, sondern sei willkürlich, unfair und darauf gerichtet, den verfassungsmässi- gen Zugang zur Justiz zu vereiteln. Die SID habe deshalb auch sein Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist zu Unrecht abgewiesen (Be- schwerde S. 4 ff.).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 5 3. 3.1Die EMF luden den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. Januar 2019 zu einer persönlichen Vorsprache zur Abklärung seines Aufenthalts ein (Akten EG Bern pag. 283). Am 12. Februar 2019 sprach der Beschwerde- führer zusammen mit seinem damaligen Rechtsanwalt bei den EMF vor und legte verschiedene Unterlagen vor (Akten EG Bern pag. 317). Dabei über- reichte er der Behörde eine unterzeichnete und auf den Gesprächstermin datierte Anwaltsvollmacht mit Zustellungsdomizil beim Rechtsvertreter (Kanzlei) und Berechtigung zur Vertretung «in Sachen Migration» (Akten EG Bern pag. 324). Die EMF forderten den Beschwerdeführer daraufhin auf, weitere Unterlagen zu seiner Erwerbstätigkeit vorzulegen. Der damalige An- walt ersuchte um Fristverlängerung und informierte die EMF am 22. März 2019 darüber, er habe die Unterlagen noch nicht erhältlich machen können (vgl. Akten EG Bern pag. 436, 457). Am 3. Mai 2019 teilte der Rechtsvertre- ter den EMF telefonisch mit, dass er «das Mandat wohl noch innehabe». Er habe aber vom Beschwerdeführer nichts mehr gehört und könne die gefor- derten Unterlagen deshalb nicht einreichen (Akten EG Bern pag. 480). Am 21. Mai 2019 stellten die EMF den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung in Aussicht und gewährten dem Beschwerdeführer hierzu das rechtliche Gehör (Akten EG Bern pag. 518 ff.). Der damalige Rechtsvertreter ersuchte in der Folge zweimal um Verlängerung der Frist zur Einreichung einer Stellungnahme (Akten EG Bern pag. 528, 534 f.). Die Frist wurde zuletzt bis «spätestens» am 16. August 2019 verlängert (Akten EG Bern pag. 532). 3.2Da die Stellungnahme des Beschwerdeführers in der Folge weiterhin ausblieb, erkundigten sich die EMF am 14. Oktober 2019 per E-Mail beim damaligen Rechtsvertreter, ob er das Mandat «noch inne[habe]» (Akten EG Bern pag. 541). Dieser antwortete noch am gleichen Nachmittag wie folgt per E-Mail (Akten EG Bern pag. 542): «Grundsätzlich ja, habe einfach nichts mehr von ihm gehört, müsste das Mandat von ihm nochmals bestätigen lassen. Oder falls Sie was verfü- gen möchten, direkt an ihn, und dann schauen wir ob er sich bei mir meldet. [...]» 3.3Am 30. Oktober 2019 verfügte die EG Bern den Widerruf der Nieder- lassungsbewilligung und die Wegweisung. Die Verfügung wurde mit einge-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 6 schriebener Post am 31. Oktober 2019 an den Beschwerdeführer persönlich adressiert und am 1. November 2019 zur Abholung gemeldet. Am 9. Novem- ber 2019 wurde die Sendung mit dem Vermerk «nicht abgeholt» an die EMF retourniert (vgl. Sendungsverfolgung, Akten SID, Beilagen zu Dossier [act. 9A1]; Akten EG Bern pag. 556). Die EMF übergaben die Verfügung zu- dem am 20. Dezember 2019 dem Beschwerdeführer persönlich in seinem Domizil. Dabei wurde er darauf hingewiesen, dass der Verwaltungsakt be- reits am 15. Dezember 2019 in Rechtskraft erwachsen sei (Akten EG Bern pag. 569; Beschwerde an die SID vom 16.1.2020, Akten SID pag. 13). 4. 4.1Nach Art. 15 Abs. 1 VRPG können sich die Parteien verbeiständen und, soweit nicht persönliches Handeln oder Erscheinen nötig ist, aufgrund schriftlicher Vollmacht vertreten lassen. Ein Vertretungsverhältnis muss für die Behörde klar erkennbar sein, wenn es diese binden soll (vgl. BVR 1990 S. 359 E. 3c). Die schriftliche Vollmacht soll der zuständigen Behörde die Überprüfung ermöglichen, dass tatsächlich ein Vertretungsverhältnis besteht und Bevollmächtigte nach dem Willen ihrer Auftraggeberin oder ihres Auf- traggebers handeln (BVR 2015 S. 301 E. 3.2). Ist ein Vertretungsverhältnis begründet worden, sind Verwaltungsakte der vertretungsbefugten Person zuzustellen (Art. 44 Abs. 4 VRPG i.V.m. Art. 137 der Schweizerischen Zivil- prozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Die Zustellung nur an die vertretene Partei stellt einen Eröffnungs- mangel dar; daraus darf dieser kein Rechtsnachteil erwachsen (Art. 44 Abs. 6 VRPG; vgl. zum Ganzen Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kom- mentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 15 N. 6, 8 sowie Art. 44 N. 53). 4.2Mit der Rechtshängigkeit des Verwaltungsverfahrens vor der EG Bern wurde ein Prozessrechtsverhältnis begründet. Der Beschwerdefüh- rer hatte dafür zu sorgen, dass ihm behördliche Akte zugestellt werden kön- nen (sog. Empfangspflicht; vgl. dazu statt vieler Michel Daum, a.a.O., Art. 44 N. 6 und 7 mit Hinweisen). Es steht fest und ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer in diesem Verfahren aufgrund der Anwaltsvollmacht vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 7 12. Februar 2019 gültig hat vertreten lassen. Folgerichtig stellten die EMF ihre verfahrensleitenden Verfügungen und weitere Korrespondenz dem Rechtsvertreter zu (vorne E. 3.1). Um keine Unsicherheiten über das Wei- terbestehen des Vertretungsverhältnisses aufkommen zu lassen, bat der in- struierende Mitarbeiter der EMF den Vertreter um Auskunft (vorne E. 3.2, auch zum Folgenden). Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid zutreffend aus, dass der damalige Rechtsvertreter die Frage nach dem (Weiter-)Bestand eines Vertretungsverhältnisses weder mit einem klaren Ja noch Nein, sondern mit «grundsätzlich ja» beantwortete (angefochtener Entscheid E. 4.3). Zudem gab der Rechtsvertreter bekannt, «er müsste das Mandat [...] nochmals betätigen lassen». Diese Informationen sind nicht hinreichend klar, um von einem Widerruf der Vollmacht auszugehen (vgl. dazu Art. 34 Abs. 3 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]; BVR 2019 S. 287 E. 2.5.3). Der Beschwerdeführer selber stellt sich vor Verwaltungsgericht ebenfalls auf den Standpunkt, sein damaliger Rechtsvertreter habe das Mandat nicht niedergelegt bzw. die Vollmacht sei nicht widerrufen worden (Beschwerde S. 5). Der Anwalt konnte ihn daher immer noch gültig vertreten. Allerdings ist der Hinweis des Rechtsvertreters «[...] falls Sie was verfügen möchten, direkt an ihn» ohne weiteres als Willenserklärung gegenüber den EMF zu verstehen, eine künftige Verfügung nicht ihm, sondern dem Beschwerdeführer persönlich zuzustellen. Die weiteren Schritte («dann schauen wir, ob er sich bei mir meldet») wollte der Anwalt alsdann seinem Mandanten überlassen. 4.3Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei «unklar, worin die An- weisung liegt» (Beschwerde S. 5), überzeugt nicht. Sein damaliger Anwalt änderte die Anwaltsvollmacht in seiner E-Mail-Antwort an die EMF insofern, als er die persönliche Adresse des Beschwerdeführers als künftiges Zustel- lungsdomizil festlegte. Auch bei anwaltlicher Vertretung ist die Partei berech- tigt, persönlich oder durch ihre Anwältin bzw. ihren Anwalt ein anderes Zu- stellungsdomizil zu bestimmen als die Geschäftsadresse des Advokatur- büros. Sie muss die Behörde allerdings eindeutig informieren, damit keine Zweifel über den korrekten Zustellungsort bestehen (vgl. BGer 2C_869/2013 vom 19.2.2014 E. 4.1 zu Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. De- zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [Verwaltungsverfahrensge- setz, VwVG; SR 172.021]). In diesem Punkt ist die Willenserklärung des
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 8 Rechtsvertreters unmissverständlich («direkt an ihn»). Dabei war auch klar, dass bereits im nächsten Schritt die verfahrensabschliessende Widerrufs- und Wegweisungsverfügung an das neue Domizil adressiert werden könnte («falls Sie was verfügen möchten»), hatten die EMF doch vorgängig das rechtliche Gehör dazu gewährt (vorne E. 3.1). 4.4Der Beschwerdeführer ist sodann der Meinung, die EMF hätten keine von der Vertretungsvollmacht abweichende Zustelladresse annehmen dür- fen, da eine solche Änderung nicht gültig per E-Mail vorgenommen werden könne (Beschwerde S. 6). Für Parteieingaben im Verwaltungs- und Verwal- tungsjustizverfahren gilt der Grundsatz der Schriftlichkeit (Art. 31 VRPG). Das bedeutet praxisgemäss Papierform einschliesslich Unterzeichnung des Schriftstücks (vgl. Art. 32 Abs. 2 VRPG); eine gewöhnliche E-Mail ist nicht ausreichend (vgl. BVR 2012 S. 241 E. 4.5; Michel Daum, a.a.O., Art. 31 N. 1). Die für Parteieingaben geforderte Schriftform bezweckt zum einen die Rechtssicherheit und -klarheit im Verfahren und zum anderen den Schutz der Verfahrensbeteiligten vor Übereilung (BVR 2007 S. 523 E. 3.3; Michel Daum, a.a.O., Art. 32 N. 2). Ob dieses Formerfordernis ausnahmslos auch für die Angabe bzw. Änderung des Zustellungsdomizils durch einen (vertre- tungsbefugten) Anwalt gilt (vgl. zu möglichen Differenzierungskriterien Mi- chel Daum, a.a.O., Art. 32 N. 9), ist nicht restlos klar, muss hier mit Blick auf die nachstehenden Überlegungen aber nicht vertieft werden. 4.5Im Sinn eines allgemeinen Grundsatzes hält Art. 5 Abs. 3 der Bun- desverfassung (BV; SR 101) staatliche Behörden wie auch Private dazu an, sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen nicht zweckwidrig oder widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich zu verhalten (vgl. BVR 2011 S. 564 E. 4.2.2, 2007 S. 523 E. 4.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 1 N. 9; Reto Feller, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 16 N. 8). Das Verwaltungsgericht hat rechtsmissbräuchli- ches Verhalten in einem Fall verneint, in dem die betroffene Partei auf ihre formungültig per Telefon erklärte Zustimmung zum Verfahrensabschluss ohne Entscheid (Beschwerderückzug) zurückkommen wollte. Dabei berück- sichtigte es insbesondere, dass das Zurückkommen durch den Zweck der massgeblichen Formvorschriften – Rechtssicherheit durch Beweissiche- rung, Übereilungsschutz (vgl. E. 4.4 hiervor) – gedeckt war (BVR 2007
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 9 S. 523 E. 4.2). Im hier zu beurteilenden Fall verhält es sich anders: Die Wil- lenserklärung ist mit einem Ausdruck des E-Mails dokumentiert. Sie wurde unbestrittenermassen vom damaligen Anwalt des Beschwerdeführers abge- geben, der für diesen gültig und rechtswirksam Prozesshandlungen vorneh- men konnte. Über die Identität des Absenders bestanden also keine Zweifel. Der Rechtsvertreter hatte nach der Anfrage der Behörde sodann hinreichend Zeit, die Erklärung vorzubereiten. Als Anwalt musste er sich auch über die Tragweite der Bezeichnung des Zustellungsdomizils bei seinem Klienten im Klaren sein. Unter diesen Umständen erscheint es treuwidrig und wider- sprüchlich, sich nachträglich auf den Formmangel zu berufen. Dieses rechts- missbräuchliche Verhalten verdient keinen Schutz. 4.6Die weiteren Einwände des Beschwerdeführers führen zu keinem an- deren Ergebnis: Es ist nicht entscheidend, dass weder sein damaliger Anwalt noch die EMF ihm mitgeteilt hätten, er müsse sich auf Sendungen an seine Adresse einstellen (Beschwerde S. 5). Nach ständiger Rechtsprechung muss sich eine Partei, die eine Vertreterin oder einen Vertreter beauftragt hat, deren bzw. dessen Handlungen grundsätzlich anrechnen lassen (BVR 2020 S. 113 E. 3.4, 2018 S. 79 E. 4.5; Michel Daum, a.a.O., Art. 15 N. 5 und Art. 43 N. 17). Der Beschwerdeführer muss sich die Änderung des Zustellungsdomizils durch seinen Anwalt daher entgegenhalten lassen, auch wenn er davon keine Kenntnis hatte und er es nicht «schuldhaft» unterlassen hat, seine Post abzuholen (Beschwerde S. 6). Ebenso ist ihm das Verhalten seines damaligen Rechtsvertreters anzurechnen, das dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zugrunde liegt. Nicht stichhaltig ist weiter sein Vorbrin- gen, die EMF hätten «abwarten müssen, bis das Weiterbestehen des Ver- tretungsverhältnisses geklärt ist» (Beschwerde S. 5 f.). Es ist den Parteien überlassen, das für den Empfang behördlicher Sendungen massgebende Zustellungsdomizil zu bestimmen. Das gilt wie dargelegt auch bei anwaltli- cher Vertretung. Da auch der Beschwerdeführer davon ausgeht, sein Rechtsvertreter habe gültig für ihn handeln können, war die Änderung des Domizils für die Gemeinde massgebend. Sie hatte keinen Anlass, die inso- weit unmissverständliche Erklärung des Anwalts zu hinterfragen. Damit be- stand hinsichtlich der Eröffnung der Widerrufs- und Wegweisungsverfügung kein Grund, weitere Abklärungen zum Vertretungsverhältnis vorzunehmen oder mit der Zustellung zuzuwarten. Wenn der Rechtsvertreter im Übrigen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 10 tatsächlich «sicherheitshalber eine Bestätigung des Mandanten [hätte] ein- holen» wollen (Beschwerde S. 5), hätte er dies bei Anwendung der gebote- nen Sorgfalt unverzüglich tun müssen. Von der Nachfrage der EMF bis zum Versand der Verfügung vergingen über zwei Wochen, ohne dass sich der Rechtsvertreter nochmals bei der Behörde gemeldet hätte. 4.7Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Verfügung der EG Bern gültig an die Adresse des Beschwerdeführers zugestellt wurde. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist ein Eröffnungsmangel zu verneinen. Die Rechtsmittelfrist begann daher nach dem erfolglosen Zustellversuch am
5.1Ist eine Partei oder ihre Vertreterin bzw. ihr Vertreter durch einen an- deren Grund als die mangelhafte Eröffnung unverschuldeterweise abgehal- ten worden, fristgerecht zu handeln, so wird die Frist gemäss Art. 43 Abs. 2 VRPG wiederhergestellt, sofern die Partei unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Wiederhergestellt werden können sowohl behörd- liche als auch gesetzliche Fristen (z.B. Rechtsmittelfrist; BVR 2020 S. 113 E. 3.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 43 N. 10). 5.2Der Beschwerdeführer führt aus, er habe nicht rechtzeitig handeln können, weil er im Zeitpunkt der Zustellung der hier interessierenden Verfü- gung ferienabwesend war. Zudem habe er aufgrund des bestehenden Ver- tretungsverhältnisses nicht mit behördlichen Sendungen an seine Privatad- resse rechnen müssen (Beschwerde S. 6). Darin liegen keine zureichenden objektiven oder subjektiven Hinderungsgründe, welche die Wiederherstel- lung der Frist rechtfertigen. Anders könnte es sich nur aus Gründen des Ver- trauensschutzes verhalten (Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 43 N. 14). Die Kritik des Beschwerdeführers an der Verfahrensleitung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 11 der EMF ist indes von vornherein haltlos. So verstösst es nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, dass die EMF über fünf Monate nach Ge- währung des rechtlichen Gehörs und mehreren Fristverlängerungen in der Sache verfügt haben, ohne abermals Gelegenheit zur Stellungnahme zu ge- ben. Anders als der Beschwerdeführer meint, kann der Gemeinde auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte die Verfügung zu einem früheren Zeitpunkt und nicht erst nach Eintritt der Rechtskraft überbringen müssen (Be- schwerde S. 6). Die Behörde ist nur zu einer einmaligen Eröffnung ihres Ver- waltungsakts auf dem Weg der postalischen Zustellung verpflichtet, auch wenn sie Kenntnis davon erhält, dass ein erster Zustellungsversuch geschei- tert ist und gegebenenfalls die Zustellfiktion greift (vgl. dazu Michel Daum, a.a.O., Art. 44 N. 16 und 32). Es ist nicht erkennbar, inwiefern die Gemeinde mit ihrem Vorgehen den Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV), die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV) verletzt haben soll. 5.3Im Übrigen vermöchte auch das Verhalten des damaligen Rechtsver- treters keine Fristwiederherstellung zu begründen. Wie dargelegt muss sich eine Partei, die eine Vertreterin oder einen Vertreter beauftragt hat, deren Vorkehren und Versäumnisse wie eigene anrechnen lassen (vorne E. 4.6 mit Verweisungen). Eine Partei kann sich der Verantwortung für die Wahrneh- mung ihrer prozessualen Pflichten nicht dadurch entledigen, dass sie Dritte mit der Wahrung ihrer Rechte und Pflichten betraut (vgl. BGer 2C_177/2019 vom 22.7.2019 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat mit BGE 143 I 284 (Pra 107/2018 Nr. 34) bei qualifiziertem anwaltlichen Fehl- verhalten zwar eine Ausnahme von diesem Grundsatz anerkannt, sofern weitere Voraussetzungen erfüllt sind (E. 2.2.2 f. des erwähnten Urteils). An- gesprochen ist damit allerdings ausschliesslich die notwendige Verteidigung im Strafverfahren (vgl. Art. 130 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0]). Wie das Ver- waltungsgericht in einem jüngeren Leiturteil erkannt hat, lässt sich die be- sagte Ausnahme nicht auf das ausländerrechtliche Widerrufsverfahren über- tragen, in dem eine Fristwiederherstellung gemäss Art. 43 Abs. 2 VRPG zur Diskussion steht (BVR 2020 S. 113 E. 3.4 ff.; VGE 2019/177 vom 12.3.2020 E. 4.3 [bestätigt durch BGer 2C_282/2020 vom 8.5.2020]; Michel Daum,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 12 a.a.O., Art. 43 N. 19). Die Wiederherstellung der Beschwerdefrist fällt damit ausser Betracht. 6. 6.1Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz hätte sein Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege unter amtlicher Beiordnung seines An- walts nicht wegen Aussichtslosigkeit abweisen dürfen. Zudem wäre die Vor- instanz verpflichtet gewesen, vorab über das Gesuch zu entscheiden. – Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfah- renskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 ZPO). Unter den gleichen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tat- sächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Ein Prozess ist nicht aussichtslos, wenn berechtigte Hoffnung be- steht, ihn zu gewinnen, das heisst wenn Gewinnaussichten und Verlustge- fahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis demgegen- über Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten be- trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll ei- nen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (statt vieler BVR 2019 S. 128 E. 4.1; BGE 142 III 138 E. 5.1; zum Ganzen Lucie von Bü- ren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 111 N. 29 ff.). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten be- stehen, beurteilt sich in objektivierter Weise aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wie sie sich im Zeitpunkt des Gesuchs darstellen (BVR 2016 S. 369 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen). 6.2In der Sache war vor der Vorinstanz strittig, ob die Rechtsmittelfrist eingehalten ist, wobei der Beschwerdeführer eine mangelhafte Eröffnung der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 13 angefochtenen Verfügung rügte und im Eventualstandpunkt vorbrachte, es seien Gründe für eine Wiederherstellung der Beschwerdefrist gegeben (vgl. Akten SID pag. 12 ff.). Auch wenn die Vorinstanz erst im Endentscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entschieden hat, stützte sie sich bei der Beurteilung der Aussichtslosigkeit auf Tatsachen, die bereits im Zeit- punkt der Gesuchseinreichung aktenkundig waren. Insbesondere war unbe- stritten, dass der Beschwerdeführer im Verfahren vor der EG Bern einen Rechtsvertreter mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt hat. In seiner Rechtsschrift begründete er vorab, weshalb das Vertretungsverhältnis im Er- öffnungszeitpunkt der Verfügung noch bestanden habe; die Gemeinde sei daher verpflichtet gewesen, den Verwaltungsakt seinem Anwalt zuzustellen. Auf die entscheidende und unmissverständlich formulierte Erklärung des An- walts, Verfügungen direkt an den Beschwerdeführer zu senden, wird über- haupt nicht eingegangen. Es werden auch keine Gründe genannt, weshalb die Gemeinde diese Bezeichnung bzw. Änderung des Zustellungsdomizils hätte ignorieren sollen. Was die Wiederherstellung der Beschwerdefrist an- geht, besteht eine reichhaltige publizierte Praxis. Es gilt ein strenger Mass- stab. Dem Beschwerdeführer musste klar sein, dass eine Wiedereinsetzung in seinem Fall kaum Aussicht auf Erfolg haben würde. Die Vorinstanz durfte daher auf Aussichtslosigkeit der Beschwerdesache schliessen, ohne Recht zu verletzen. 6.3Der Beschwerdeführer hat sodann keinen Anspruch auf eine Ent- schädigung, weil die SID sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst mit dem Endentscheid und nicht vorab beurteilt hat. Nach der verwaltungs- gerichtlichen Rechtsprechung ist es grundsätzlich zulässig, erst zusammen mit der Sache im Endentscheid über das Gesuch zu befinden (vgl. BVR 2016 S. 369 E. 4.3.1, 2015 S. 487 E. 7). Anders verhält es sich, wenn die Be- schwerdeinstanz nach dem ersten Schriftenwechsel weitere Beweismass- nahmen für erforderlich hält und die Anwältin oder der Anwalt deshalb nach Einreichung des Gesuchs gehalten ist, weitere Verfahrensschritte zu unter- nehmen, die mit erheblichen Kosten verbunden sind (Fairnessgebot; Art. 29 Abs. 1 BV). Angemahnte oder spontane Nachbesserungen des Gesuchs selbst stellen allerdings keine solchen Verfahrensschritte dar (BVR 2016 S. 369 E. 4.3.1 f.). Das gilt im Grundsatz auch für blosse Stellungnahmen ohne Beweischarakter, um das Replikrecht wahrzunehmen (vgl. zum Gan-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 14 zen Lucie von Büren, a.a.O., Art. 111 N. 33). So verhält es sich hier: Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 2. März 2020 lediglich die Begrün- dung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nach- und Belege ein- gereicht; am 7. Mai 2020 hat er Bemerkungen zur Vernehmlassung der Gemeinde abgegeben. Ein Beweisverfahren wurde nicht durchgeführt. Bei diesen Gegebenheiten mussten der Beschwerdeführer und sein Rechtsver- treter damit rechnen, für den zusätzlichen Aufwand eventuell nicht entschä- digt zu werden. 6.4Nach dem Gesagten ist die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. 7. Der angefochtene Entscheid hält somit der Rechtskontrolle stand. Die Be- schwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Wie die Vor- instanz verzichtet das Verwaltungsgericht darauf, dem Beschwerdeführer eine neue Ausreisefrist anzusetzen; dies bleibt gegebenenfalls der Migrati- onsbehörde überlassen (angefochtener Entscheid E. 5.6). 8. 8.1Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Be- schwerdeführer an sich kostenpflichtig und hat seine Parteikosten selber zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Er hat indes (auch) für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechts- pflege ersucht. – Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss in der Sache als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden (vgl. zur Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit vorne E. 6.1). Der Beschwerdeführer hat in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde wesentliche Teile seiner Argumentation vor der Vorinstanz wiederholt. Zusätzlich ist er zwar auf die Willenserklärung sei- nes früheren Rechtsvertreters eingegangen, Verfügungen seien direkt ihm und nicht dem Vertreter zuzustellen. Weshalb die Gemeinde, die zur Klärung der Vertretungssituation eigens Rücksprache mit dem Anwalt genommen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 15 hat, davon hätte abweichen sollen, bleibt unerfindlich. Soweit sich der Be- schwerdeführer in diesem Zusammenhang auf einen Formmangel beruft, er- weist sich sein Einwand als rechtsmissbräuchlich. Der Beschwerde können auch in diesem Punkt kaum ernsthafte Erfolgsaussichten zugestanden wer- den. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist somit abzuweisen, ohne dass die Prozessarmut zu prüfen wäre. 8.2Da über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endent- scheid befunden wird und der Beschwerdeführer deshalb keine Gelegenheit hatte, die Beschwerde nach Abweisung des Gesuchs zurückzuziehen und damit Kosten zu sparen, sind diese praxisgemäss bloss im Rahmen der üb- lichen Abschreibungsgebühr zu erheben (BVR 2014 S. 437 E. 7.9; Lucie von Büren, a.a.O., Art. 111 N. 17). Für den Entscheid über das Gesuch und über die Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz sind keine Kosten zu erheben (Art. 112 Abs. 1 und 3 VRPG; Lucie von Büren, a.a.O., Art. 112 N. 1 und 8 mit Hinweisen). Demnach entscheidet der Einzelrichter:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.02.2021, Nr. 100.2020.300U, Seite 16 Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.