100.2020.18U KEP/ZUD/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 16. Februar 2021 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Keller, Verwaltungsrichter Stohner Gerichtsschreiber Zürcher Einwohnergemeinde A.________ handelnd durch den Gemeinderat vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführerin gegen Wirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion des Kantons Bern Rechtsabteilung, Münsterplatz 3a, Postfach, 3000 Bern 8 betreffend Anpassung der Standplätze von Kühen im Sömmerungsstall «Alp B.________» (Entscheid der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern vom 13. Dezember 2019; L2018-028)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 2 Sachverhalt: A. Die Einwohnergemeinde (EG) A.________ ist Eigentümerin der im Sömme- rungsgebiet gelegenen Parzelle A.________ Gbbl. Nr. 1________ («Alp B.»), auf der sie seit 1982 einen Sömmerungsstall betreibt. Nach einer Kontrolle durch den Verein Kontrollkommission für umweltschonende und tierfreundliche Landwirtschaft (KuL) am 7. August 2017 bemängelte der Veterinärdienst des Kantons Bern (VeD) die Masse der Standplätze im Söm- merungsstall hinsichtlich ihrer Konformität mit der Tierschutzgesetzgebung. Mit Verfügung vom 16. Juli 2018 ordnete der VeD Folgendes an: «1. Die Standplätze im Sömmerungsstall Alp B. dürfen auf eine Standplatzlänge von 200 cm angepasst werden. 2. Die Standplätze müssen auf eine Breite von 120 cm angepasst wer- den. 3. Auf den so angepassten Standplätzen dürfen Kühe mit einer maxi- malen Widerristhöhe von 150 cm gehalten werden. 4. Die Anpassungen müssen bis zur Sömmerung 2019 vorgenommen werden. 5. [...]. 6. [...]. 7. [...].» B. Diese Verfügung focht die EG A.________ am 15. August 2018 bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern (VOL; heute: Wirtschafts-, Ener- gie- und Umweltdirektion [WEU]) an. Mit Entscheid vom 13. Dezember 2019 wies die VOL die Beschwerde ab und setzte eine neue Frist für die Stallan- passung bis zur Sömmerung 2020. C. Gegen den Entscheid der VOL hat die EG A.________ am 16. Januar 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, der angefochtene
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 3 Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr zu erlauben, im Sömmerungsstall weiterhin bis zu 64 Kühe während einer Dauer von bis zu zwölf Stunden täg- lich einzustallen. Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die WEU beantragt mit Vernehmlassung vom 14. Februar 2020 die Abwei- sung der Beschwerde. Am 5. März 2020 hat sich die EG A.________ erneut zur Sache geäussert. Am 1. Oktober 2020 hat der VeD dem Gericht das Ge- such der EG A.________ vom 22. September 2020 zur Kenntnis gebracht, mit welchem diese – mit Blick auf die unabhängig von der vorliegenden Sa- che geplante tierschutzgerechte Sanierung – eine Fristverlängerung für die Anpassung des Sömmerungsstalls bis zum Beginn der Sömmerung 2022 beantragt. Mit Verfügung vom 8. Oktober 2020 hat der Instruktionsrichter den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit gegeben, sich zu einer allfälligen Ein- stellung des Verfahrens zu äussern. Hiervon haben die Verfahrensbeteilig- ten mit Eingaben vom 19. (EG A.) bzw. 27. Oktober 2020 (WEU) Gebrauch gemacht. Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2020 hat der Instruktionsrichter von einer Einstellung des Verfahrens abgesehen und das Gesuch der EG A. um Fristverlängerung für die Anpassung des Sömmerungsstalls zur Zeit abgewiesen. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind einge-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 4 halten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutre- ten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. 2.1In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe fälschlicherweise eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör verneint. So habe der VeD bei der Begehung der Alp B.________ am 5. Juli 2018 zu Unrecht kein Protokoll erstellt; weiter hätten die vom VeD bei der Begehung erstellte Handnotiz und die entstandenen Fotos Eingang in die Akten finden und der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht werden müssen, da der VeD in seiner Verfügung darauf abgestellt habe (Beschwerde Rz. 9, 11). 2.2Aus dem Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]; Art. 21 ff. VRPG) ergibt sich, dass entscheidrelevante Tatsachen schriftlich festzuhalten und aktenkundig zu machen sind (sog. Aktenführungspflicht). Dazu gehört die Protokollführung über entscheidwesentliche Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen. Wenn mit Verfahrensbeteiligten ein Gespräch geführt wird, ist wenigstens der wesentliche Gehalt des Ge- sprächs im Protokoll festzuhalten. Im Übrigen hängt die Protokollierungs- pflicht von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (BGE 130 II 473 E. 4.1 f.; BVR 2013 S. 407 E. 3.2, 2012 S. 109 E. 2.3.1; VGE 2011/265 vom 23.3.2012 E. 3.1.1). Ebenso Teilgehalt des Gehörsanspruchs ist das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass einer Verfügung oder eines Entscheids, wel- cher in ihre Rechtsstellung eingreift, zur Sache zu äussern. Entscheidend ist dabei, ob der betroffenen Person ermöglicht wurde, ihren Standpunkt wirk- sam zur Geltung zu bringen (BGE 144 I 11 E. 5.3, 140 I 99 E. 3.4; BVR 2018 S. 281 E. 3.1, 2012 S. 28 E. 2.3.1). Nicht besonders schwerwiegende Ge- hörsverletzungen können unter bestimmten Bedingungen geheilt werden. Vorausgesetzt wird, dass der Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition wie der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 5 Vorinstanz zusteht und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst, d.h. sie ihre Rechte im Beschwerdeverfahren voll- umfänglich wahrnehmen konnte (BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5 mit Hinweisen). 2.3Mit Schreiben vom 14. Juni 2018 hat die Beschwerdeführerin diverse Politiker und Behördenvertreter für den 5. Juli 2018 «zur Begehung des Sömmerungsstalls auf der Alp B.________» eingeladen (Akten VeD 3B pag. 33 f.). Es handelte sich mithin nicht um einen vom VeD als Beweis- massnahme angeordneten Augenschein (Art. 19 Abs. 1 Bst. f VRPG). Auch wenn offenbar der Kantonstierarzt daran teilnahm, war es damit grundsätz- lich nicht am VeD, die Begehung zu protokollieren. Nichtsdestotrotz sind ent- scheidrelevante Tatsachen schriftlich festzuhalten und aktenkundig zu machen. Der VeD hat in seiner Verfügung vom 16. Juli 2018 auf die Bege- hung Bezug genommen. So habe sich die Beschwerdeführerin bei der Be- gehung «nochmals mündlich [...] äussern» können. Sie habe «nochmals die Ausdehnung der 8 Stunden-Regelung auf 10 bis 12 Stunden gefordert». Die Stellungnahme sei in den Erwägungen berücksichtigt worden (Akten VeD 3B pag. 45 ff.). Die Begehung und die dabei von der Beschwerdeführerin gemachten Äusserungen waren demnach entscheidrelevant. Entsprechend hätten die Handnotiz, welche die Vertreterin des VeD während der Begehung verfasst hat (Akten VeD 3B pag. 44), sowie die bei dieser Gelegenheit ge- machten Fotos (Akten VOL 3A pag. 70 ff.), von Beginn weg Eingang in die Akten finden und hätte die Beschwerdeführerin Gelegenheit erhalten müs- sen, sich vor Erlass der Verfügung dazu zu äussern. Indem der VeD dies unterliess, hat er den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt, was die VOL verkannt hat. Im Verfahren vor der Vorinstanz, welcher volle Kogni- tion zukommt (Art. 66 VRPG), konnte die Beschwerdeführerin ihren Stand- punkt betreffend Begehung, Handnotiz und Fotos aber dennoch wirksam zur Geltung bringen (Akten VOL 3A pag. 55 f., 75 ff.). Der Beschwerdeführerin ist letztlich kein Nachteil erwachsen und die Gehörsverletzung durch den VeD gilt als geheilt. 2.4Weiterer Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Pflicht der Behörden, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen (vgl. auch Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Dabei ist nicht erforderlich, dass die Be- hörde sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 6 jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss zumindest so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung oder den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Be- hörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 142 I 135 E. 2.1, 140 II 262 E. 6.2; BVR 2018 S. 341 E. 3.4.2, 2016 S. 402 E. 6.2; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 52 N. 6 f.). – Die (sinngemässe) Rüge der Beschwerde- führerin, die Vorinstanzen hätten sich nicht mit sämtlichen ihrer Argumente auseinandergesetzt und ihre jeweiligen Erkenntnisse nicht sorgfältig begrün- det (Beschwerde Rz. 10), zielt nach dem Gesagten ins Leere. Die Beschwer- deführerin lässt zudem offen, welche angeblich unbehandelte Argumente sie denn hätte berücksichtigt haben wollen. Im Übrigen war es ihr tatsächlich möglich, sowohl die Verfügung des VeD als auch den vorinstanzlichen Ent- scheid sachgerecht anzufechten. Eine Verletzung der Begründungspflicht ist nicht ersichtlich. 3. Die Kantone vollziehen die Tierschutzgesetzgebung und bezeichnen dafür eine Fachstelle (Art. 32 Abs. 2 und Art. 33 des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 [TSchG; SR 455]). Im Kanton Bern ist der VeD die kan- tonale Fachstelle für Tierschutz; er vollzieht die eidgenössische Tierschutz- gesetzgebung (Art. 1 und 2 der Verordnung vom 21. Januar 2009 über den Tierschutz und die Hunde [THV; BSG 916.812]). Der VeD ist aufgrund seiner Vollzugskompetenz ohne weiteres berechtigt (und verpflichtet; vgl. Art. 49 Abs. 1 VRPG), die Anpassung von nicht tierschutzkonformen Standplätzen zu verfügen. Die Rüge der Beschwerdeführerin, der VeD sei einzig befugt, gestützt auf die Art. 23 und 24 TSchG unter bestimmten Voraussetzungen Tierhalteverbote auszusprechen oder behördlich einzuschreiten (Be- schwerde Rz. 13), ist offensichtlich unbegründet.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 7 4. Der streitbetroffene Sömmerungsstall wurde 1982 erbaut und liegt im Söm- merungsgebiet (Akten VOL 3A pag. 2; angefochtener Entscheid E. 2c/cc; https://www.geo.apps.be.ch/de/karten/kartenangebot.html, Karte «Eintei- lung der landwirtschaftlich genutzten Flächen»). Bei der Kontrolle des Söm- merungsstalls am 7. August 2017 stellte die KuL fest, dass die Beschwerde- führerin dort Kühe mit einer Widerristhöhe von 140-150 cm auf Standplätzen (Typ Mittellangstand) mit Breiten von 107,5 cm und Längen von 195-200 cm hält. Die Tiere werden länger als acht Stunden pro Tag eingestallt (Akten VeD 3B pag. 1 ff.; angefochtener Entscheid E. 2b/cc und 2c/cc). Diese Um- stände werden von der Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht nicht be- stritten. Ein Augenschein verspricht keine weitergehenden entscheidrelevan- ten Erkenntnisse, weshalb der entsprechende Beweisantrag (Beschwerde Rz. 17) abgewiesen wird (zur antizipierten Beweiswürdigung BVR 2018 S. 206 E. 4.5, 2017 S. 255 E. 5.1). 5. In der Sache strittig ist die Anordnung, die Dimensionen der Standplätze im Sömmerungsstall anzupassen. 5.1Die Vorinstanz führt aus, grundsätzlich habe die Beschwerdeführerin den Sömmerungsstall an die geltenden Mindestmasse für Standplätze an- zupassen. Hinsichtlich der Standplatzlänge habe der VeD aber eine Aus- nahme gewährt. Im Rahmen der von der Beschwerdeführerin angerufenen Ausnahmeregelung für Ställe im Sömmerungsgebiet (hinten E. 5.4) sei keine zusätzliche Ausnahme im Sinn einer Erhöhung der zulässigen täglichen Ein- stallungsdauer auf bis zwölf Stunden möglich (angefochtener Entscheid E. 2c/cc). – Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, ihr sei auch be- züglich Einstallungsdauer eine Ausnahme zu gewähren (Beschwerde Rz. 14). 5.2Wer Tiere hält oder betreut, muss sie angemessen nähren, pflegen, ihnen die für ihr Wohlergehen notwendige Beschäftigung und Bewegungs- freiheit sowie soweit nötig Unterkunft gewähren (Art. 6 Abs. 1 TSchG). Der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 8 Bundesrat erlässt unter Berücksichtigung der wissenschaftlichen Erkennt- nisse und nach dem Stand der Erfahrung und der technischen Entwicklung Vorschriften über das Halten von Tieren, namentlich Mindestanforderungen (Art. 6 Abs. 2 TSchG). Standplätze, Boxen und Anbindevorrichtungen müs- sen so gestaltet sein, dass sie nicht zu Verletzungen führen und die Tiere arttypisch stehen, sich hinlegen, ruhen und aufstehen können (Art. 8 Abs. 1 der Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 [TSchV; SR 455.1]). Gemäss Art. 10 Abs. 1 TSchV müssen Unterkünfte und Gehege den Mindestanforde- rungen nach den Anhängen 1-3 zur TSchV entsprechen. Anhang 1 Tabelle 1 Ziff. 1 TSchV sieht für die Standplätze von Kühen mit einer Widerristhöhe von 140-150 cm eine Breite von 120 cm und (im Mittellangstand) eine Länge von 240 cm vor. Diese Masse gelten für neu eingerichtete Ställe. Innert einer Übergangsfrist von fünf Jahren ab Inkrafttreten der TSchV am 1. September 2008 (Art. 226 Abs. 1 TSchV) sind bestehende Ställe anzupassen, wenn ihre Standplätze für Kühe mit einer Widerristhöhe von über 130 cm eine Breite von 110 cm und (im Mittellangstand) eine Länge von 200 cm unterschreiten (Anmerkung 3 zu Anhang 1 Tabelle 1 TSchV; Anhang 5 Ziff. 48 TSchV). Solche Standplätze mussten somit bis zum 1. September 2013 den gelten- den Massen gemäss Anhang 1 Tabelle 1 Ziff. 1 TSchV angepasst werden (zum Ganzen auch BGer 2C_142/2018 vom 3.8.2018 E. 4.1 f.; VGer ZH VB.2017.00276 vom 21.12.2017 E. 3.1.1). 5.3Die Standplätze im Sömmerungsstall fallen mit Blick auf die festge- stellten Masse von 107,5 cm in der Breite und 195-200 cm in der Länge unter die Anpassungspflicht. Sie hätten damit bis zum 1. September 2013 den seit
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 9 5.4Anmerkung 2 zu Anhang 1 Tabelle 1 TSchV sieht vor, dass am
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 10 hält fest, dass es sich um Mindestmasse handelt, die für eine Optimierung der Tierhaltung durchaus von jeder Tierhalterin und jedem Tierhalter über- troffen werden können (BBl 2003 S. 657 ff., 675 f.). Bei der maximalen Ein- stallungsdauer von acht Stunden gemäss Anmerkung 2 zu Anhang 1 Tabelle 1 TSchV handelt es sich nicht um eine baumassliche Mindestanfor- derung, von der ausnahmsweise Abweichungen bewilligt werden können. Mit der bereits gelebten und weiterhin anbegehrten Einstallungsdauer von bis zu zwölf Stunden kann der Sömmerungsstall nicht von der Ausnahmere- gelung nach Anmerkung 2 zu Anhang 1 Tabelle 1 TSchV profitieren. Zudem liegen keine Instandhaltungsmassnahmen gemäss Art. 10 Abs. 2 TSchV vor. Der Stall ist grundsätzlich gemäss den Anordnungen des VeD anzupas- sen (vorne E. 5.3). 6. 6.1Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die angeordnete Anpassung des Sömmerungsstalls verletze die «Eigentumsgarantie als Bestandesga- rantie». Die Anordnungen des VeD stellten einen schweren Grundrechtsein- griff dar und würden auf einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage basie- ren; auch sei Art. 6 Abs. 1 TSchG zu wenig bestimmt, um gestützt darauf Anpassungen zu verfügen. Die verlangten Anpassungen am Sömmerungs- stall seien nicht erforderlich, um die Würde und das Wohlergehen der Tiere zu schützen, zumal diese sich nur für eine beschränkte Zeit von maximal rund 90 Tagen pro Jahr auf der Alp befänden. Die Anpassungen – und die damit einhergehende Reduktion der Standplätze – wären mit unverhältnis- mässig hohen Kosten verbunden und hätten laut Beschwerdeführerin zur Folge, dass der Stall nicht mehr «vollumfänglich als Sömmerungsstall be- nutzt» und die mit dem Alpbetrieb zusammenhängende «Käserei nicht mehr voll ausgelastet» werden könne (Beschwerde Rz. 5, 15 f.). 6.2Die Bestandesgarantie als Ausprägung der Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 BV; Art. 24 Abs. 1 KV) schützt die konkreten Vermögens- rechte der Eigentümerin, d.h. das Recht, ihr Eigentum zu bewahren, zu nut- zen oder zu veräussern (BGE 131 I 333 [Pra 95/2006 Nr. 75] E. 3.1). Sie ge- währleistet das Eigentum nicht unbeschränkt, sondern nur innerhalb der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 11 Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung ge- zogen sind. Einschränkungen der Eigentumsgarantie bedürfen einer genü- genden gesetzlichen Grundlage, müssen im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein, d.h. sie müssen geeignet und erforderlich sein, das im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen, und sich für die Be- troffene in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zu- mutbar erweisen (Art. 36 BV; Art. 28 KV; BGE 146 I 70 E. 6.1, 6.4, 146 I 11 E. 3.1.2). 6.3Mit Art. 10 TSchV und den Anhängen zur TSchV – auf die sich der VeD stützt – besteht ohne weiteres eine genügend bestimmte (materiell-)ge- setzliche Grundlage für die angeordnete Anpassung des Sömmerungsstalls. Inwiefern hier ein Eingriff vorliegen könnte, der sich von seinem Gewicht her unmittelbar auf ein Gesetz im formellen Sinn müsste stützen können, ist weder ersichtlich noch dargetan. Zur Erläuterung der geltenden Mindestan- forderungen an Standplätze führt das BLV aus, die Widerristhöhe der Tiere sei in den letzten Jahrzehnten aufgrund züchterischer Massnahmen stetig gestiegen und betrage für Milchkühe der gängigen Rassen über 140 cm. Die adulten Tiere seien für die ehemals tolerierten Mindestabmessungen zu gross. Für allfällig notwendige bauliche Anpassungen an die für neu einge- richtete Betriebe geltenden Masse sei eine Übergangsfrist von fünf Jahren vorgesehen. Es solle nur noch eine Ausnahme für Alpställe geben, in denen die Tiere nicht länger als acht Stunden pro Tag gehalten werden (Erläuterung TSchV S. 66). Der Erlass von (strengeren) Mindestanforderungen und die diesbezügliche Anpassungspflicht sind aufgrund dieser schlüssigen Erläute- rung als geeignet und erforderlich zu erachten, dem öffentlichen Interesse am Schutz der Würde und des Wohlergehens der Tiere (vgl. Art. 1 i.V.m. Art. 3 Bst. a und b TSchG) zum Durchbruch zu verhelfen. Wie gesehen un- terschreitet der streitbetroffene Sömmerungsstall die definierten Mindest- masse und fällt unter die Anpassungspflicht; er kann angesichts der langen Einstallungsdauer auch nicht von der Ausnahme für Ställe im Sömmerungs- gebiet profitieren (vorne E. 5.3 f.). Bei diesen Gegebenheiten verfängt das Argument der Beschwerdeführerin nicht, Anpassungen am Stall seien aus Sicht des Tierwohls unnötig. Dass sich die Tiere «nur» für eine beschränkte Zeit auf der Alp – auf nicht tierschutzkonformen Standplätzen – befinden, reicht nicht aus. Unbehelflich ist weiter das Kostenargument: Bereits der Ver-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 12 ordnungsgeber hat Überlegungen zur Verhältnismässigkeit und zu den fi- nanziellen Folgen angestellt. Er hat es als verhältnismässig erachtet, dass bereits amortisierte Bauten anzupassen sind und hat dafür eine Übergangs- frist von fünf Jahren gewährt; den zuständigen Behörden verbleibt insoweit kein Spielraum (zum Ganzen BGer 2C_142/2018 vom 3.8.2018 E. 2.3.2, 5.4). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Stall wegen einer Reduk- tion der Standplätze nicht mehr als Sömmerungsstall benutzt werden könnte. Dass die Käserei mit weniger Tieren auf der Alp unter Umständen nicht mehr voll ausgelastet wäre, ist hinzunehmende Folge der rechtmässig angeordne- ten Anpassung. Hinzu kommt, dass bereits seit dem 1. September 2008 die Pflicht bestand, den Sömmerungsstall anzupassen, die Käserei aber erst 2010 erstellt wurde. Und da jede Tierhalterin und jeder Tierhalter aus der Gemeinde die Möglichkeit hat, Vieh auf der Alp zu sömmern (Akten VOL 3A pag. 2), liegt der Schluss nahe, dass die Anzahl Kühe im Sömmerungsstall und die in der Käserei verarbeitete Milchmenge bereits heute von Jahr zu Jahr variiert. Schliesslich hat der VeD das geltende Recht nicht strikte ange- wandt, indem er hinsichtlich der Standplatzlänge eine Ausnahme gewährt hat (vorne E. 5.3) und haben er und die Vorinstanz der Beschwerdeführerin für die Anpassung jeweils lange Fristen bis zur nächsten Sömmerung gesetzt (vorne Bst. A und B). Die angeordnete Anpassung des Sömmerungsstalls basiert nach dem Gesagten auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, liegt im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig. Sie erweist sich damit insgesamt als zulässige Einschränkung der Eigentumsgarantie. 7. 7.1Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin die Bestimmung von An- merkung 2 zu Anhang 1 Tabelle 1 TSchV an sich. Es sei nicht mit überge- ordnetem Recht vereinbar zu verlangen, dass in Ställen, die von der Aus- nahmeregelung für das Sömmerungsgebiet profitieren wollen, die Tiere in der Regel nicht länger als acht Stunden täglich gehalten werden dürfen (Be- schwerde Rz. 20 f.; vorne E. 5.4). 7.2Ob das Verordnungsrecht des Bundes mit dem übergeordneten Recht in Einklang steht, prüfen die kantonalen Verwaltungsjustizbehörden
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 13 aufgrund des Gesetzmässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 1 BV) vorfrageweise im Rahmen der akzessorischen Normenkontrolle. Sie untersuchen damit in je- dem Einzelfall, ob die einschlägige Verordnungsbestimmung dem überge- ordneten Recht widerspricht, und versagen dieser gegebenenfalls die An- wendung (BGE 137 III 217 E. 2.3; BVR 2017 S. 74 E. 4.2, 2008 S. 284 E. 5.2; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 66 N. 48 ff.). 7.3Gemäss Art. 6 Abs. 2 TSchG erlässt der Bundesrat nach Anhören der interessierten Kreise unter Berücksichtigung der wissenschaftlichen Er- kenntnisse und nach dem Stand der Erfahrung und der technischen Entwick- lung Vorschriften über das Halten von Tieren, namentlich Mindestanforde- rungen. Ihm ist die Aufgabe übertragen, das Gesetz durch den Erlass von gesetzesvollziehendem Verordnungsrecht auszuführen (vgl. Art. 32 Abs. 1 TSchG; Art. 182 Abs. 2 BV). Der Bundessrat soll die gesetzlichen Bestim- mungen konkretisieren und auf diese Weise die Anwendbarkeit des Geset- zes verbessern. Dabei hat er den gesetzlichen Rahmen zu beachten und darf das Gesetz weder abändern noch aufheben; er muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und darf lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen (BGE 141 II 169 E. 3.3, 139 II 460 E. 2.2, 136 I 29 E. 3.3; BVR 2017 S. 74 E. 4.3; VGE 2009/28 vom 15.10.2009 E. 5; Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Auflage 2016, § 8 N. 13 ff.). Bei der Suche nach der Tragweite einer Gesetzesbestimmung kommt bei jünge- ren Gesetzen wie dem vorliegenden dem Willen des historischen Gesetzge- bers erhöhte Bedeutung zu (BGE 141 III 155 E. 4.2 mit Hinweisen). 7.4Mit den geltenden (erhöhten) Mindestanforderungen an Standplätze wird dem Umstand Rechnung getragen, dass Kühe heute deutlich grösser sind als früher. Die Mindestanforderungen sollen – wie der Begriff schon zeigt – hinsichtlich Tierwohl ein minimal einzuhaltendes Schutzniveau garan- tieren, ohne dass damit bereits zwangsläufig eine optimale Haltung sicher- gestellt wäre (vorne E. 5.4 und 6.3; Votum Ständerätin Simonetta Somma- ruga, in AB S 2004 S. 604). Gemäss der Ausnahmeregelung von Anmer- kung 2 zu Anhang 1 Tabelle 1 TSchV dürfen bestehende Ställe im Sömme- rungsgebiet die geltenden Mindestanforderungen für Standplätze deutlich
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 14 unterschreiten. Die Regelung soll den wirtschaftlichen Interessen der Besit- zerinnen und Besitzer von Alpställen Rechnung tragen und ermöglicht ihnen, von den Vorgaben der TSchV abzuweichen, obschon mit dem Aufenthalt von Milchkühen auf zu klein bemessenen Standplätzen eine Beeinträchtigung des Tierwohls verbunden ist (Stellungnahme des Bundesrats vom 14.11.2018 zur von Erich von Siebenthal am 27.9.2018 eingereichten Inter- pellation 18.3926 «Praxisverträgliche Regelung der Stallhaltung während der Sömmerung»). Es erscheint mit Blick auf das Tierwohl sachgerecht, die Dauer, welche die Tiere auf zu kleinen Standplätzen verbringen müssen, auch in nur während einigen Monaten genutzten Sömmerungsställen zu be- grenzen. Die strittige Bestimmung ist mit dem Zweck des TSchG vereinbar, Würde und Wohlergehen des Tieres zu schützen (vorne E. 6.3) und bewegt sich innerhalb des Rahmens, den das TSchG dem Bundesrat als verord- nungsgebende Behörde eröffnet. Die Bestimmung widerspricht weiter nicht dem Willkürverbot (Art. 9 BV), da sie sich nach dem Gesagten auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt und auch nicht sinn- und zwecklos ist (BVR 2014 S. 535 E. 3.4 mit Hinweisen). Sie ist demnach mit dem überge- ordneten Recht vereinbar und nicht zu beanstanden. Es ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts zu klären, weshalb vom Verordnungsgeber eine maxi- male Einstallungsdauer von acht Stunden (und nicht mehr) gewählt wurde oder ob andere Lösungen auch vertretbar gewesen wären. Der Beweisan- trag, beim BLV einen Fachbericht zur Entstehung der strittigen Bestimmung einzuholen (Beschwerde Rz. 21), wird abgewiesen. Schliesslich ist unerheb- lich, wie sich die Rechtslage hinsichtlich Sömmerungsställe in Österreich darstellt (Beschwerde Rz. 20). 8. 8.1Die angeordnete Anpassung des Sömmerungsstalls erweist sich als rechtmässig. Anmerkung 2 zu Anhang 1 Tabelle 1 TSchV ist mit dem über- geordneten Recht vereinbar. Die eventuell beantragte Rückweisung der Sache (vorne Bst. C) erübrigt sich. Die Beschwerde erweist sich in der Sache als unbegründet und ist abzuweisen. Da die Frist zur Anpassung des Söm- merungsstalls abgelaufen ist (vorne Bst. B), ist eine neue festzulegen. Es rechtfertigt sich mit Blick auf das Tierwohl nicht, die überfällige Anpassung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 15 des Sömmerungsstalls weiter hinauszuzögern. So fällt insbesondere nicht ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin unabhängig von der vorliegenden Sache eine tierschutzgerechte Sanierung des Sömmerungsstalls plant (act. 7A). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt (act. 10), liegt für das Vorha- ben soweit bekannt keine rechtskräftige Bewilligung vor und ist heute nicht absehbar, ob es tatsächlich bis zur Sömmerung 2022 realisiert werden kann. Es ist der Beschwerdeführerin zumutbar, ihren Stall bzw. dessen Nutzung bis zur Sömmerung 2021 gemäss den hier strittigen und als rechtmässig be- urteilten Anordnungen des VeD anzupassen. 8.2Die unterliegende Beschwerdeführerin wahrt hier keine hoheitlichen Interessen, sondern ist als Eigentümerin des streitbetroffenen Sömmerungs- stalls und Adressatin der angeordneten Anpassung wie eine Privatperson betroffen; sie wird bei diesem Verfahrensausgang kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 104 N. 39 und Art. 108 N. 30 f.; BVR 2009 S. 315 [VGE 23463 vom 23.2.2009] nicht publ. E. 7.1). Gehörs- verletzungen können unter dem Titel «besondere Umstände» nach Art. 108 Abs. 1 VRPG einen (teilweisen) Verzicht auf Verfahrenskosten rechtfertigen (BVR 2008 S. 97 E. 4, 2004 S. 133 E. 3.1; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 20 f.). Die Beschwerdeführerin war aber nicht allein aufgrund der Gehörs- verletzung durch den VeD gehalten, bei der Vorinstanz Beschwerde zu füh- ren. Auch wenn die Vorinstanz die Gehörsverletzung durch den VeD ver- kannt hat, war es der Beschwerdeführerin möglich, das Versäumte im vor- instanzlichen Verfahren nachzuholen (vorne E. 2.3). Der Beschwerdeführe- rin ist durch die behördliche Fehlleistung letztlich weder ein Nachteil noch relevanter Mehraufwand entstanden. Ein Verzicht auf Verfahrenskosten er- scheint nicht gerechtfertigt. Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.02.2021, Nr. 100.2020.18U, Seite 16 2. Die Frist zur Anpassung des Sömmerungsstalls wird bis zur Sömme- rung 2021 festgesetzt. 3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3ʹ500.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 5. Zu eröffnen: