100.2020.141U publiziert in BVR 2022 S. 34 STN/BER/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 15. September 2021 Verwaltungsrichterin Herzog, präsidierendes Mitglied Verwaltungsrichterin Steinmann, Verwaltungsrichter Stohner Gerichtsschreiberin Bernasconi Zenger
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 2 Sachverhalt: A. C.________ (Jg. 1974) ist Staatsangehöriger von Sri Lanka. Am 1. Juni 2003 heiratete er in Sri Lanka die Landsfrau A.________ (Jg. 1978). Im Mai 2008 kam der gemeinsame Sohn B.________ zur Welt. Am 22. Dezember 2008 reiste C.________ in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Mit Entscheid vom 22. April 2010 wies das damalige Bundesamt für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) das Asylgesuch ab und C.________ aus der Schweiz weg; wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ordnete es jedoch seine vorläufige Aufnahme an. Am 9. April 2014 stimmte das SEM der Erteilung einer Härtefallbewilligung an C.________ zu. Diese Aufenthaltsbewilligung wurde in der Folge regelmässig verlängert. Am 8. April 2015 ersuchte C.________ um Nachzug seiner Ehefrau und seines Sohnes. Die Einwohnergemeinde (EG) Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei (EMF), teilte ihm am 20. Mai 2015 unter anderem mit, seine Ehefrau und sein Sohn unterstünden für die Einreise in die Schweiz der Visumspflicht. Erst nach Eingang des Visumsgesuchs werde sie prüfen, ob die Voraussetzungen für den Familiennachzug erfüllt seien (finanzielle Mittel, Wohnung etc.). In der Folge geschah seitens C.________ bzw. A.________ und B.________ wie auch seitens der EMF nichts mehr. Mit Schreiben vom 2. Mai 2019 gelangte C.________ an die Schweizerische Botschaft in Sri Lanka und erklärte, er möchte seine Ehefrau und seinen Sohn «mit Familiennachzug in die Schweiz einladen und mit ihnen hier zusammen leben». A.________ und B.________ stellten am 18. Juni bzw. 28. Mai 2019 Visumsanträge. Mit Verfügung vom 1. November 2019 wies das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP; heute: Amt für Bevölkerungsdienste [ABEV]), Migrationsdienst (MIDI), das Familiennachzugsgesuch ab.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 3 B. Gegen diese Verfügung erhoben A.________ und B.________ am 2. Dezember 2019 (verbessert am 18.12.2019) Beschwerde bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM; heute: Sicherheitsdirektion [SID]). Gleichzeitig ersuchten sie um unentgeltliche Rechtspflege. Die SID wies die Beschwerde mit Entscheid vom 2. April 2020 ab, soweit sie darauf eintrat. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies sie ebenfalls ab. C. Hiergegen haben A.________ und B.________ am 4. Mai 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, der Entscheid der SID vom 2. April 2020 sei aufzuheben und die Ausländerbehörde sei an- zuweisen, das Gesuch um Familiennachzug gutzuheissen, A.________ und B.________ die Einreise zu bewilligen und ihnen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersuchen sie um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt. Mit Verfügung vom 5. Mai 2020 hat der Abteilungspräsident A.________ und B.________ aufgefordert, ihre Prozessarmut zu belegen. Dieser Aufforderung sind A.________ und B.________ mit Eingabe vom 5. Juni 2020 nachgekommen. Die SID beantragt mit Vernehmlassung vom 18. Juni 2020, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zudem beantragt sie die Ab- weisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichts- losigkeit. Mit Eingabe vom 13. Juli 2020 haben sich A.________ und B.________ nochmals geäussert.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 4 Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände- rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist ein- zutreten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Auf den 1. Januar 2019 ist eine Teilrevision des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländerge- setz, AuG; SR 142.20) in Kraft getreten, die auch den Gesetzestitel und die offizielle Abkürzung ändert. Der Erlass heisst neu Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und In- tegrationsgesetz, AIG). Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, ob das Schreiben des Ehemanns der Beschwerdeführerin und Vaters des Be- schwerdeführers (nachfolgend: Ehemann und Vater) vom 2. Mai 2019 im Rahmen des (noch) hängigen Verfahrens eingereicht wurde oder ob es als neues, zweites Familiennachzugsgesuch (nach rechtskräftig abgeschlosse- nem ersten Verfahren) zu qualifizieren ist. Davon hängt ab, ob das alte Recht anwendbar bleibt (AuG und Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulas- sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201], je in der bis zum 31.12.2018 gültigen Fassung [AS 2007 S. 5437 bzw. AS 2007 S. 5497]) oder neues Recht Anwendung findet (vgl. Art. 126 Abs. 1 AIG analog; BVR 2020 S. 231 E. 4 mit Hinweisen; vgl. auch hinten E. 4.4.3). Die anwend-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 5 baren Bestimmungen sind jedoch soweit hier interessierend inhaltlich unver- ändert geblieben, weshalb ausschliesslich auf das AIG bzw. die heute gültige Fassung der VZAE verwiesen wird. 3. Strittig ist, ob die SID den Nachzug der Beschwerdeführenden in die Schweiz verweigern durfte. 3.1Die SID hat zusammengefasst erwogen, das Familiennachzugsge- such vom 2. Mai 2019 sei nicht fristgerecht gestellt worden und für einen nachträglichen Nachzug lägen keine wichtigen familiären Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG vor (angefochtener Entscheid E. 4 ff.). 3.2Die Beschwerdeführenden machen vor Verwaltungsgericht erstmals geltend, das Gesuch um Familiennachzug vom 8. April 2015 sei immer noch hängig. Aus objektiver Sicht müsse das Schreiben der EMF vom 20. Mai 2015 (vgl. vorne Bst. A und hinten E. 4.2.1) dahin gedeutet werden, dass die Behandlung des Familiennachzugsgesuchs erfolge, sobald die Visumsan- träge vorlägen und eine bedarfsgerechte Wohnung sowie ein (unter Berück- sichtigung der mutmasslich höheren Mietkosten) ausreichendes Einkommen nachgewiesen werden könne. Mit seiner Eingabe vom 2. Mai 2019 habe der Ehemann und Vater nicht ein neues Gesuchsverfahren eingeleitet, sondern das bereits hängige weiterverfolgt (Beschwerde S. 6 f.; Replik S. 2 f.). 4. 4.1Es ist unbestritten, dass der Ehemann und Vater das Gesuch um Fa- miliennachzug vom 8. April 2015 fristgerecht eingereicht hatte: Er wurde am 22. April 2010 in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Die Frist für den Fa- miliennachzug begann drei Jahre später zu laufen, folglich am 22. April 2013 (Art. 85 Abs. 7 AIG). Sie endete für die Ehefrau und den Sohn fünf Jahre später, also am 22. April 2018 (Art. 47 Abs. 1 AIG; Art. 74 Abs. 3 VZAE).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 6 4.2Zu prüfen ist jedoch, ob die Einreichung des Familiennachzugsge- suchs am 8. April 2015 durch den Ehemann und Vater die Rechtshängigkeit des Verfahrens bewirkte und falls ja, ob dieses Verfahren zum heutigen Zeit- punkt noch hängig ist. 4.2.1 Die EMF hatten dem Ehemann und Vater am 20. Mai 2015 u.a. mit- geteilt, sie würden das Familiennachzugsgesuch erst prüfen, wenn die Be- schwerdeführenden bei der zuständigen Auslandvertretung in Sri Lanka die Visumsanträge eingereicht hätten (vorne Bst. A). Weiter hielten sie fest, der Ehemann und Vater verfüge zurzeit noch nicht über eine bedarfsgerechte Wohnung, weshalb sie in Erwägung ziehen würden, das Gesuch abzu- lehnen. Er erziele jedoch ein ausreichendes Einkommen, wobei ein Wechsel in eine grössere Wohnung mutmasslich mit höheren Ausgaben verbunden wäre. Die EMF ersuchten den Ehemann und Vater weiter um Beantwortung verschiedener Fragen zur ehelichen Beziehung und zu den persönlichen Verhältnissen der Ehefrau und erklärten, sobald ihnen die Visumsanträge vorlägen und eine Veränderung der Wohnsituation dargelegt werden könne, werde das Gesuch um Familiennachzug geprüft (vgl. Schreiben EMF vom 20.5.2015, Akten MIDI 6B pag. 163 f.). In der Folge geschah auf beiden Sei- ten nichts mehr. 4.2.2 Die SID hat festgehalten, der Ehemann und Vater habe am 8. April 2015 ein erstes Familiennachzugsgesuch gestellt, die verlangten Visumsan- träge in der Folge jedoch nicht eingereicht, weshalb die EMF den Familien- nachzug nicht geprüft hätten (angefochtener Entscheid Bst. A und E. 6). Die SID ist offenbar davon ausgegangen, dass sich das erste Verfahren damit erledigt hatte. Mit Vernehmlassung bringt sie vor, die Beschwerdeführenden könnten nicht in guten Treuen geltend machen, die Behörde habe das 2015 eingeleitete Nachzugsverfahren pendent gehalten, nachdem sie sich wäh- rend vier Jahren nicht haben vernehmen lassen. 4.3 4.3.1 Nach Art. 16 Abs. 1 VRPG wird das Verwaltungsverfahren mit Einrei- chung eines Gesuchs oder durch Eröffnung von Amtes wegen hängig. Auf private Initiative hin führt die Behörde ein Verfahren durch, wenn mit einem Gesuch oder einer Anzeige verlangt wird, dass sie tätig wird (Michel Daum,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 7 in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 50 N. 3; BVR 2018 S. 497 E. 2.3). Nicht jede beliebige als Gesuch be- zeichnete oder als solches zu interpretierende Eingabe ist geeignet, die Rechtshängigkeit eines Verwaltungsverfahrens auszulösen. Das betrifft ins- besondere Begehren, auf deren Behandlung offenkundig kein Anspruch be- steht oder die Unmögliches fordern. Gesuche müssen grundsätzlich schrift- lich gestellt werden (vgl. Art. 31 VRPG; Michel Daum, a.a.O., Art. 50 N. 5). Inhaltlich muss das Gesuch wenigstens sinngemäss deutlich machen, was anbegehrt ist, und in minimaler Form Ausführungen zum rechtswesentlichen Sachverhalt enthalten (vgl. Art. 32 Abs. 2 VRPG). Die Spezialgesetzgebung kann zusätzliche Anforderungen an ein Gesuch stellen, damit seine Einrei- chung die Rechtshängigkeit begründet (Reto Feller, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 16 N. 24). Die Spe- zialgesetzgebung kann insbesondere bestimmen, welchen Formvorschriften das Gesuch genügen muss und welche Unterlagen beizulegen sind (Formu- larzwang, Unterschriftserfordernisse, benötigte Beilagen und Angaben usw.; Michel Daum, a.a.O., Art. 50 N. 5). Besondere Anforderungen gelten bei- spielsweise für Baugesuche (vgl. Art. 10 ff. des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; hierzu BVR 1994 S. 421 E. 5). 4.3.2 Der damals nicht anwaltlich vertretene Ehemann und Vater hat auf dem dafür vorgesehenen Formular «Familiennachzugsgesuch» der EG Bern (damalige Wohngemeinde) am 8. April 2015 um Nachzug seiner Ehefrau und seines Sohnes ersucht (Akten MIDI 6B pag. 165 ff.). Im Gesuchformular sind diverse einzureichende Beilagen aufgeführt (Eheschein/Familienaus- weis; Geburtsscheine der Kinder; Kopien der gültigen Reisedokumente; Ver- einbarung über Sicherstellung der Kinderbetreuung; Anstellungsbestätigung der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers; ausführlicher Einkommens- und Vermögensnachweis; Nachweis finanzieller Verpflichtungen; Auszug aus dem Betreibungsregister; Bestätigung der Sozialhilfebehörde, dass keine Fürsorgeleistungen bezogen werden; Offerte einer Krankenkasse; Mietver- trag der Wohnung; vgl. Akten MIDI 6B pag. 167). Bei den Beilagen «Ehe- schein/Familienausweis» und «Geburtsscheine der Kinder» wird im Formu- lar in Klammer erläutert, dass bei einer Eheschliessung bzw. Geburt der Kin- der im Ausland die Zivilstandspapiere bzw. Geburtsscheine zusammen mit
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 8 einem Visumsantrag über die entsprechende Schweizer Auslandsvertretung vor Ort einzureichen sind. Der Ehemann und Vater hat sämtliche aufgeführ- ten Beilagen (direkt bei der EG Bern) eingereicht; indes fehlten die Visums- anträge der Beschwerdeführenden. Es fragt sich, ob das Verfahren aufgrund des Fehlens der Visumsanträge nicht rechtshängig wurde. 4.3.3 Dies wäre wie hiervor ausgeführt dann der Fall, wenn die Spezialge- setzgebung besondere Anforderungen an ein Familiennachzugsgesuch stel- len bzw. Visumsanträge ausdrücklich verlangen würde (E. 4.3.1). Für Fami- liennachzugsgesuche gibt es jedoch keine entsprechenden gesetzlichen Vorschriften, weder im Bundesrecht (vgl. Art. 44 ff. AIG; Art. 73 VZAE) noch in den kantonalen Ausführungsbestimmungen zum Bundesrecht (vgl. bei der Gesuchseinreichung massgebendes Einführungsgesetz vom 20. Januar 2009 zum Ausländer- und zum Asylgesetz [EG AuG und AsylG; BAG 09-78] sowie Einführungsverordnung vom 14. Oktober 2009 zum Ausländer- und zum Asylgesetz [EV AuG und AsylG; BAG 09-123]; heute: Einführungsge- setz vom 9. Dezember 2019 zum Ausländer- und Integrationsgesetz sowie zum Asylgesetz [EG AIG und AsylG; BSG 122.20] bzw. Einführungsverord- nung vom 20. Mai 2020 zum Ausländer- und Integrationsgesetz sowie zum Asylgesetz [EV AIG und AsylG; BSG 122.201]). Dies spricht dafür, dass das Verfahren trotz Fehlens der Visumsanträge mit Gesuch des hier aufenthalts- berechtigten Nachzugswilligen rechtshängig wurde. Diese Auffassung wird durch die Weisung «Einreisegesuche im Hinblick auf einen Familiennach- zug: DNA-Profil und Prüfung von Zivilstandsurkunden» des SEM vom 25. Juni 2012 (Stand: 1.7.2018) bestätigt. Die Weisung hält zur Prüfung von Gesuchen um Familiennachzug Folgendes fest: «Die kantonale Ausländer- behörde wartet den Eingang des Visumgesuchs mit der Stellungnahme und der Empfehlung der Auslandvertretung ab, bevor sie prüft, ob die Vorausset- zungen für den Familiennachzug in der Schweiz erfüllt sind (finanzielle Mittel, Wohnung, Verhalten der bereits in der Schweiz lebenden Personen). Sofern das Gesuch in dieser Phase des Verfahrens nicht bereits aus anderen Grün- den abgelehnt werden muss, entscheidet sie auf dieser Grundlage darüber, ob weitere Abklärungen im Ausland durchzuführen sind (Dokumentenüber- prüfung, Einsatz einer Vertrauensanwältin oder eines Vertrauensanwalts, DNA-Test usw.»; Weisung S. 3 Ziff. 1.1 Bst. d; siehe Verweis und Link in Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich des SEM vom Oktober
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 9 2013 [Stand: 1.1.2021] Ziff. 6.1.1, diese einsehbar unter: <www.sem.ad- min.ch>, Rubriken «Publikationen & Service/Weisungen und Kreisschrei- ben/I. Ausländerbereich»). Nach dem Verständnis des SEM können Gesu- che somit schon vor dem Vorliegen der Visumsanträge abgelehnt werden, was voraussetzt, dass ein Verfahren rechtshängig wurde. Dafür spricht auch, dass im Kanton Bern nicht alle Ausländerbehörden bei der Gesuchseinrei- chung Visumsanträge verlangen. Während die EG Bern jedenfalls zum Zeit- punkt der Gesuchseinreichung am 8. April 2015 Visumsanträge forderte, werden solche vom ABEV, MIDI, nicht verlangt (vgl. das Gesuch um Fami- liennachzug des MIDI, einsehbar unter: <www.integration-be.ch>, Rubriken «Rechtliches/Familiennachzug/Formular: Gesuch um Familiennachzug Kan- ton Bern»). Der Eintritt der Rechtshängigkeit des Verfahrens kann nach dem Gesagten nicht davon abhängen, ob die gesuchstellende Person die als Bei- lage erwähnten Visumsanträge eingereicht hat. Vielmehr ist die Ausländer- behörde bei Erhalt unvollständiger Familiennachzugsgesuche aufgrund ihrer Untersuchungspflicht gehalten, fehlende Beilagen nachzufordern. Reicht die ausländische Person diese nicht innert Frist nach, wirkt sich dies nicht auf die Rechtshängigkeit des Verfahrens aus, sondern hat zur Folge, dass die Behörde nicht in der Sache entscheiden kann (Nichteintreten). 4.3.4 Das Verfahren wurde folglich mit der Einreichung des Nachzugsge- suchs durch den Ehemann und Vater rechtshängig. Davon schienen im Üb- rigen auch die EMF im Schreiben vom 20. Mai 2015 auszugehen, qualifizier- ten sie die Eingabe des Ehemanns und Vaters doch ausdrücklich als Ersu- chen bzw. Gesuch um Familiennachzug. Daran ändert nichts, dass die EMF die Prüfung des Gesuchs von der Einreichung weiterer Unterlagen abhängig machten (Akten MIDI 6B pag. 163 ff.; vorne Bst. A und E. 4.2.1; vgl. in die- sem Zusammenhang auch BGer 2C_870/2019 vom 3.3.2020 E. 4.1 f.). Da- mit brachten sie lediglich zum Ausdruck, dass sie das Gesuch als unvollstän- dig erachteten. 4.4 4.4.1 Die Rechtshängigkeit endet mit dem förmlichen Abschluss des Ver- fahrens. Abgeschlossen wird das Verfahren durch eine Verfügung, einen Entscheid bzw. ein Urteil in der Sache oder durch einen verfahrensabschlies- senden Prozessentscheid (Reto Feller, a.a.O., Art. 16 N. 28). Eine Verfah-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 10 renserledigung ohne Entscheid bzw. Urteil ist der Verwaltungsrechtspflege fremd (Michel Daum, a.a.O., Art. 39 N. 19). 4.4.2 Die EMF teilten dem Ehemann und Vater am 20. Mai 2015 mit, was er und die nachzuziehenden Angehörigen noch vorkehren müssten, damit das Familiennachzugsgesuch behandelt werde. Zudem legten sie konkret dar, welche Voraussetzungen für den Familiennachzug erfüllt sein müssen, und unterbreiteten ihm Fragen, die er mit Blick auf die Gesuchsprüfung zu beantworten habe. Abschliessend erklärten sie, sobald ihnen die Visumsan- träge vorlägen und eine Veränderung der Wohnsituation dargelegt werden könne, «werde die Prüfung des Ersuchens [...] erfolgen» (Akten MIDI 6B pag. 164; vorne Bst. A und E. 4.2.1). Sie wiesen das Gesuch somit nicht ab. Ebenso wenig setzten sie dem Ehemann und Vater Frist für die verlangten Handlungen und drohten ihm für den Fall des Unterlassens keine Rechtsfol- gen an (Nichteintreten auf das Gesuch). Dies auch nicht, nachdem er län- gere Zeit untätig blieb. Die EMF schlossen das Verfahren weder prozessual noch materiell mit Verfügung ab (auch nicht sinngemäss), weshalb dieses im Zeitpunkt, als der Ehemann und Vater erneut aktiv wurde (Mai 2019), immer noch hängig war (vgl. für diese Würdigung auch BGer 2C_870/2019 vom 3.3.2020 E. 4.2 ff.). Dass das Gesuch zurückgezogen worden wäre, wird sei- tens der SID nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Dazu be- dürfte es einer ausdrücklichen und unmissverständlichen schriftlichen Ab- standserklärung (Michel Daum, a.a.O., Art. 39 N. 7 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Aber selbst diese würde nicht unmittelbar zur Beendigung des Verfahrens führen. Dafür müsste das Verfahren förmlich abgeschrieben werden; der Abschreibungsverfügung kommt in der Verwaltungsrechtspflege stets konstitutive und nicht bloss deklaratorische Wirkung zu (Michel Daum, a.a.O., Art. 39 N. 19). 4.4.3 Das Schreiben vom 2. Mai 2019 (vorne Bst. A) wurde mithin im Rah- men des hängigen Verfahrens eingereicht und ist nicht als neues, zweites Familiennachzugsgesuch zu qualifizieren. Anwendbar bleibt damit altes Recht (vgl. vorne E. 2).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 11 4.5 4.5.1 Es bleibt zu prüfen, ob es den Beschwerdeführenden versagt ist, sich auf die Rechtshängigkeit des Verfahrens um Familiennachzug zu berufen. Dies könnte der Fall sein, wenn ihr Verhalten, wie die Vorinstanz vorbringt, treuwidrig oder gar rechtsmissbräuchlich wäre. Um diese Frage zu beurtei- len, sind vorab die Pflichten der EMF bzw. der Gesuchstellenden im Verfah- ren zu definieren. 4.5.2 Durch die Rechtshängigkeit entsteht zwischen der angerufenen Be- hörde und den Verfahrensbeteiligten ein Verfahrens- bzw. Prozessrechtsver- hältnis. Dieses Rechtsverhältnis verpflichtet die Behörde zur Beachtung der Verfahrensgarantien, wie sie im Verfassungsrecht und in Garantien des in- ternationalen Menschenrechtsschutzes verankert sind, sowie zur Beachtung der gesetzlichen Verfahrensgrundsätze. Namentlich hat sie eine Aufklä- rungs- und Fürsorgepflicht im Sinn eines prozessualen Vertrauensschutzes. Diese Pflicht besteht vornehmlich bei rechtsunkundigen, anwaltlich nicht ver- tretenen Parteien (Reto Feller, a.a.O., Art. 16 N. 7 und 9). Gerade im Aus- länderrecht, in dem häufig Personen Partei sind, die die deutsche Sprache noch unzureichend beherrschen, hat die verfahrensleitende Behörde ihren Aufklärungs- und Fürsorgepflichten in besonderem Mass nachzukommen und klar zu kommunizieren. Sowohl die Behörde als auch die Parteien sind an das Gebot von Treu und Glauben gebunden (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]). Dieser Verfassungsgrundsatz gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr; rechtsmiss- bräuchliches und widersprüchliches Verhalten auch der Privaten findet kei- nen Rechtsschutz (vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 1 N. 9; Reto Feller, a.a.O., Art. 16 N. 8, je mit Hinweisen). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BVR 2007 S. 523 E. 4.1, 2005 S. 400 E. 7.3.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N. 723; Michel Daum, a.a.O., Art. 45 N. 6). Im rechtshängigen (ausländerrechtlichen) Verfahren gilt Amtsbetrieb: Die Leitung der Prozessabwicklung obliegt der Behörde. Diese muss von sich aus alles Erforderliche vorkehren, um das vom Grundsatz der Rechtsanwen- dung von Amtes wegen und vom Untersuchungsgrundsatz beherrschte Ver-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 12 fahren der Erledigung zuzuführen (BVR 2016 S. 369 E. 4.5 mit Hinweisen; Reto Feller, a.a.O., Art. 16 N. 10). 4.5.3 Diesen prozessualen Pflichten sind die EMF nicht nachgekommen. Sie haben die Eingabe des Ehemanns und Vaters vom 8. April 2015 zwar zu Recht als Familiennachzugsgesuch entgegengenommen, ihm aber mit Schreiben vom 20. Mai 2015 keine Frist gesetzt und in der Folge das hängige Verfahren nie förmlich abgeschlossen (vorne E. 4.4). Die Ausfüh- rungen im Schreiben vom 20. Mai 2015 konnten objektiv den Eindruck er- wecken, dass das fristgerecht eingereichte Gesuch definitiv behandelt werde, sobald der Gesuchsteller nachweisen kann, dass sämtliche Voraus- setzungen für den Familiennachzug erfüllt sind (vgl. vorne E. 4.4.2). Zwar deutet einiges darauf hin, dass er selber das Schreiben als Gesuchsabwei- sung verstanden hat (vgl. namentlich seine Antwort auf die Fragen des MIDI, Akten MIDI 6C pag. 33; Beschwerde an die POM S. 3 sowie Verwaltungsge- richtsbeschwerde S. 7 unten). Da er aber rechtsunkundig und nicht anwalt- lich vertreten war und es die Behörde unterlassen hat, ihm Frist für das Ein- reichen der fehlenden Gesuchsunterlagen (insb. der Visumsanträge) zu set- zen, ist es nachvollziehbar, dass sich der Ehemann und Vater mehrere Jahre nicht bei den EMF meldete, weil er damit beschäftigt war, genügend Einkom- men zu erwirtschaften und eine grössere Wohnung zu finden. Aufgrund der gesamten Umstände kann den Beschwerdeführenden bzw. dem Ehemann und Vater im vorliegenden Fall nicht vorgeworfen werden, sie handelten treu- widrig oder gar rechtsmissbräuchlich, indem sie sich rund vier Jahre nach Gesuchseinreichung und ein Jahr nach Ablauf der Nachzugsfrist auf die Rechtshängigkeit des Nachzugsverfahrens berufen. 4.6Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das mit dem fristgerecht eingereichten Familiennachzugsgesuch vom 8. April 2015 eingeleitete Ver- fahren nach wie vor hängig ist und darüber noch nicht rechtskräftig entschie- den worden ist. Die Beschwerdeführenden handeln nicht treuwidrig oder gar rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich darauf berufen. Der angefochtene Ent- scheid hält der Rechtskontrolle somit nicht stand und ist aufzuheben. 4.7Das Verwaltungsgericht sieht von einem reformatorischen Urteil ab, wenn – wie hier – in der Beurteilung der Sache ein beträchtlicher Beurtei- lungs- oder Ermessensspielraum besteht, den es (auf vervollständigter sach-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 13 verhaltlicher Grundlage) erstmals auszufüllen hätte (vgl. Art. 84 Abs. 1 VRPG; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 84 N. 7 und 10; BVR 2018 S. 63 E. 5.2, 2011 S. 193 E. 6.2.3). Es ist folglich nicht Sache des Verwaltungsgerichts, im vor- liegenden Verfahren über den ordentlichen (fristgerechten) Familiennachzug im Sinn von Art. 44 AIG zu entscheiden. Da das MIP diesen bereits geprüft hat, obwohl es der Ansicht war, das Familiennachzugsgesuch sei nach Ab- lauf der Nachzugsfrist eingereicht worden (vgl. Verfügung vom 1.11.2019 E. 2 f.), ist die Sache zum Entscheid an die SID zurückzuweisen, die sich dazu noch nicht geäussert hat. 5. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als begründet und ist gut- zuheissen. Der Entscheid der SID vom 2. April 2020 ist aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die SID zu- rückzuweisen. 6. 6.1Bei Rückweisungsentscheiden gilt die beschwerdeführende Person im Kostenpunkt als vollumfänglich obsiegend, wenn die vorzunehmende Neubeurteilung noch zu einer vollständigen Gutheissung des Begehrens führen kann (BVR 2016 S. 222 E. 4.1 [Praxisfestlegung der erweiterten Ab- teilungskonferenz des Verwaltungsgerichts vom 24.3.2015]; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 6). Dies ist der Fall. Die Beschwerdeführenden gelten da- her für die Kostenverlegung als vollständig obsiegend. Folglich sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Der Kanton Bern (SID) hat den Beschwerdeführenden die Parteikosten für das verwal- tungsgerichtliche Verfahren zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Rechtsvertreters vom 6. Mai 2021 gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Verwaltungsgericht gegenstandslos (Art. 39 Abs. 1 VRPG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 14 6.2Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sind im Rahmen des Rückweisungsentscheids nicht zu liquidieren; das ist Sache der SID (vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7). 7. Rückweisungsentscheide gelten nach der Regelung des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) als Zwischenentscheide. Sie können unter einer der Voraus- setzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG mit dem in der Hauptsache offenstehen- den Rechtsmittel selbständig angefochten werden (statt vieler BGE 144 V 280 E. 1.2, 134 II 124 E. 1.3, je mit Hinweisen). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.09.2021, Nr. 100.2020.141U, Seite 15