100.2018.93
NIG/REN
Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française
Jugement du 2 avril 2019
Droit administratif
Ville de Bienne
agissant par son Département du personnel
Rue du Rüschli 14, 2501 Biel/Bienne
recourante
contre
A.________
représentée par Me B.________
intimée
et
Préfecture de Biel/Bienne
Schloss/Château, rue Principale 6, 2560 Nidau
relatif à une décision sur recours de cette dernière du 27 février 2018
(résiliation des rapports de service)
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 2 En fait: A. A.________ est engagée depuis le 27 octobre 2000 en tant que personnel de nettoyage d'un bâtiment C.________ par la Ville de Bienne. Suite à plusieurs remarques et avertissements depuis 2010, son employeur lui a adressé le 5 décembre 2016 un dernier avertissement en raison de divers manquements professionnels et l'a informée que si la situation n'évoluait pas, son contrat de travail serait résilié. Dès cette date, l'intéressée s'est successivement trouvée en arrêt maladie, puis en incapacité de travailler en raison d'un accident survenu le 5 janvier 2017. La Ville de Bienne a résilié les rapports de travail par décision du 29 novembre 2017. B. Par acte du 20 décembre 2017, A., représentée par un avocat, a contesté la décision de résiliation des rapports de travail du 29 novembre 2017 auprès du préfet de Bienne. Par décision sur recours du 27 février 2018, la préfète suppléante de Bienne a admis le recours de A. et annulé la décision de la Ville de Bienne du 29 novembre 2017. C. Par acte du 29 mars 2018, la Ville de Bienne a interjeté un recours de droit administratif auprès du Tribunal administratif du canton de Berne (TA), concluant, à tout le moins implicitement, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision sur recours du 27 février 2018 et à la confirmation de la décision de résiliation des rapports de travail du 29 novembre 2017. Pour sa part, A., toujours représentée par le même avocat, a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. La Ville de Bienne et A. se sont encore déterminées les 22 mai 2018, respectivement 14 juin 2018. Le 19 juin 2018, l'avocat de cette dernière a produit sa note d'honoraires.
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 3 En droit: 1. 1.1La décision sur recours attaquée se fonde sur le droit public. Conformément à l'art. 74 al. 1 de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSB 155.21) et en l'absence d'une exception prévue aux art. 75 ss LPJA, le TA est compétent pour connaître du présent litige. La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, est particulièrement atteinte par la décision sur recours attaquée relative à la résiliation de rapports de travail et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification en raison de sa qualité d'employeur (cf. VGE 2017/178 et 2017/179 du 1 er février 2018 c. 1.1). Elle a, partant, qualité pour former recours de droit administratif (art. 79 al. 1 LPJA). Au surplus, interjeté dans les formes et délais prévus, le recours est recevable (art. 32 et 81 al. 1 LPJA). 1.2Le pouvoir d'examen du TA porte sur le contrôle du droit (art. 80 let. a et b LPJA) et non sur l'opportunité (art. 80 let. c LPJA). 2. 2.1L'intimée a été engagée le 27 octobre 2000 en tant que personnel de nettoyage d'un bâtiment C.________ par la recourante sur la base d'un contrat de droit public fondé sur l'ancien règlement du personnel de l'Administration municipale de Bienne du 13 décembre 1995 (aRDCo). Ce règlement a été abrogé par le règlement du personnel de la Ville de Bienne du 19 août 2015 (RDCo, RS communal 153.01; cf. art. 64 RDCo), qui est entré en vigueur le 1 er janvier 2017 (art. 65 RDCo). Le RDCo ne prévoit pas de dispositions transitoires quant à la procédure de résiliation des rapports de travail, se limitant à prévoir que les procédures pendantes sont poursuivies en vertu de l'ancien droit (art. 62 al. 5 RDCo). Les acquis des collaboratrices et collaborateurs sont certes garantis au moment de l'introduction du nouveau système salarial en vertu du RDCo (art. 62 al. 1 RDCo). Sur le vu de la lettre de cette disposition, seuls les acquis salariaux
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 4 sont cependant concernés. L'art. 63 RDCo, qui dispose que les contrats de travail des collaborateurs dont les dispositions sont contraires au RDCo sont adaptés aussi rapidement que possible aux dispositions de ce règlement, confirme l'application de celui-ci aux collaborateurs engagés sur la base de l'aRDCo. La loi cantonale du 16 septembre 2004 sur le personnel (LPers, RSB 153.01), qui s'applique par analogie dans la mesure où certains points des rapports de travail ne sont pas réglés dans le RDCo et ses dispositions d'exécution, contient des dispositions transitoires semblables (cf. art. 111 al. 2 LPers). D’ailleurs, le contrat de travail de l’intimée a dûment été modifié ensuite de l’entrée en vigueur du RDCo, son nouveau contrat prévoyant un engagement dès le 1 er janvier 2017 (dossier [dos.] de la recourante, p. 1). Ainsi, dans la mesure où la procédure de résiliation en cause a été introduite postérieurement à l'entrée en vigueur du RDCo, c'est celui-ci qui s'applique. 2.2Aux termes de l'art. 16 let. e RDCo, les rapports de travail prennent notamment fin par résiliation. Après la période d'essai, tant la Ville que les collaboratrices et collaborateurs peuvent résilier par écrit les rapports de travail pour la fin d'un mois moyennant un préavis de trois mois (art. 18 al. 1 RDCo). Les rapports de travail doivent être résiliés par écrit (art. 19 al. 1 RDCo). Après avoir préalablement entendu le collaborateur (art. 19 al. 4 RDCo), la Ville ne peut résilier des rapports de travail que si des raisons objectives le justifient. Une résiliation ordinaire en raison de prestations insuffisantes ou du comportement du collaborateur ou de la collaboratrice ne peut être prononcée qu'après un avertissement préalable (art. 19 al. 3 RDCo). Même en présence de raisons objectives, après la période d'essai, la Ville ne peut pas résilier les rapports de travail pendant une incapacité de travail partielle ou totale résultant d'une maladie ou d'un accident non imputable à la faute du collaborateur, et ce durant 60 jours à compter du début de l'incapacité de travail jusqu'à la cinquième année de service, durant 150 jours à partir de la sixième année de service et durant 180 jours à partir de la dixième année de service (art. 21 al. 1 let. b RDCo). Selon l'art. 21 al. 2 RDCo, toute résiliation prononcée pendant cette période est nulle. Si la résiliation a été prononcée avant celle-ci, le délai ordinaire de résiliation est suspendu pour la durée de cette période.
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 5 2.3L'ordonnance du 26 octobre 2016 sur le personnel (ci-après: ODCo, RS communal 153.013), qui est entrée en vigueur le 1 er janvier 2017 (art. 87 ODCo), fixe les détails relatifs au droit du personnel de la Ville de Bienne en application du RDCo (art. 1 al. 1 ODCo). S'agissant de la résiliation des rapports de travail, l'ODCo prévoit en particulier que lorsqu'une procédure de résiliation est engagée contre un collaborateur, la période de temps inopportun (délai de carence) n'est pas prolongée si la personne concernée est de nouveau malade ou victime d'un accident durant ce délai ou dans un laps de temps d'un mois après l'échéance dudit délai. La durée maximale du délai s'appuie dans ce cas sur l'art. 21 al. 1 let. b RDCo (art. 16 al. 2 ODCo). 3. 3.1Le contrat de travail de droit public de l'intimée a été régulièrement renouvelé, la dernière fois le 15 décembre 2016. Dès cette date, elle exerce son activité à un taux d’occupation de 32,97%, pour un salaire annuel de Fr. [...] (dos. de la recourante, p. 2). 3.1.1 Dans un courrier du 3 novembre 2010 adressé à la recourante par le responsable de l’intendance du bâtiment C.________ dans lequel elle travaille (dos. de la recourante, p. 5), il lui a été signalé que les horaires de travail devaient être suivis selon le cahier des charges et que toutes absences ou retards devaient être annoncés. Par courrier recommandé du 28 mai 2013 (dos. de la recourante, p. 10), le responsable du Département D.________ de la Ville de Bienne (ci-après: le Département) a écrit à l’intimée pour lui faire part des réclamations de la direction du bâtiment C.________ quant au fait qu’elle était venue travailler avec sa fille et que les horaires de travail étaient à respecter strictement. Ce courrier contenait en outre un avertissement écrit. Le 13 juin 2014, le responsable du Département précité a une nouvelle fois écrit à l’intimée pour lui signaler qu’elle devait expliquer ses absences, en particulier une absence du 29 avril 2014 pour laquelle, malgré plusieurs demandes, l’intimée n’a jamais donné d’explications (dos. de la recourante, p. 13). L’intimée a répondu à ce dernier courrier le 17 juin 2014 (dos. de la recourante, p. 19).
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 6 Elle a notamment expliqué que son retard était dû à une convocation inattendue, ajoutant que ce manquement était un fait unique. Par un nouveau courrier recommandé du 18 décembre 2014 du responsable du Département faisant référence en particulier au courrier du 3 novembre 2010 (dos. de la recourante, p. 28), l’intimée a été formellement avertie que si elle ne respectait pas ses horaires de travail, elle serait licenciée. A la suite d’un entretien du 15 mars 2016 entre l’intimée, le responsable de l’intendance du bâtiment C.________ et le remplaçant de celui-ci, le responsable des services centraux du Département a adressé le 17 mars 2016 un nouveau courrier à l’intimée (dos. de la recourante, p. 34). Dans ce courrier, il a été demandé à cette dernière de respecter les horaires de travail fixés par le responsable d’intendance, selon un plan de travail annexé audit courrier. Le 5 décembre 2016, le responsable du Département a adressé à l’intimée un avertissement au sens de l’art. 18 al. 5 RDCo (dos. de la recourante, p. 44). Il a une nouvelle fois été mentionné le non-respect des horaires de travail et l’absence d’amélioration. Il était demandé une dernière fois à l’intimée de respecter les directives du supérieur, les horaires de travail et de remettre les feuilles d’heures mensuelles dans le délai imparti. Du 16 décembre 2016 au 17 février 2017, l’intimée a été en incapacité de travail à la suite d’une maladie (dos. de la recourante, p. 67 ss). Depuis le 17 février 2017, en raison d’un accident, son incapacité de travail est continuellement prolongée (dos. de la recourante, p. 71 ss). Le 26 septembre 2017, la recourante a soumis à l’intimée un projet de convention concernant la résiliation à l’amiable des rapports de service (dos. de la recourante, p. 46 ss). L’intimée a refusé cette convention par courrier de son avocat du 15 novembre 2017 (dos. de la recourante, p. 53). 3.1.2 Il ressort par ailleurs du dossier que l’intimée a fait l’objet, à plusieurs reprises, de qualifications pour son travail. Ainsi, lors de l’entretien d’appréciation et d’encouragement du 12 avril 2013, l’appréciation globale pour son travail était de C (Bien), c’est-à-dire « satisfait dans l’ensemble aux exigences, et le dépasse en partie » (dos. de la recourante, p. 6 ss). Lors de l’entretien du 23 juin 2014, l’appréciation globale était de E (Partiellement suffisant), c’est-à-dire « ne satisfait que partiellement aux exigences » (dos. de la recourante, p. 14 ss). Le 3 juillet
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 7 2014, l’intimée a contesté cette appréciation (dos. de la recourante, p. 21), qui a toutefois été confirmée par le responsable du Département (dos. de la recourante, p. 26). L’intimée n’a pas persisté dans sa contestation. L’entretien du 12 juin 2015 s’est soldé par une note globale à cheval entre C (Bien) et D (Suffisant), c’est-à-dire « satisfaisant aux exigences » (dos. de la recourante, p. 29). Lors de l’entretien du 13 juin 2016 (dos. de la recourante, p. 39), la note globale a été arrêtée à cheval entre D (Suffisant) et E (Partiellement suffisant). L’intimée a refusé de signer cette appréciation. 3.2Par décision du 29 novembre 2017, la Ville de Bienne a résilié les rapports de travail de l’intimée. Elle a considéré en bref que le comportement de l’intimée se répétait depuis 2010 et que celle-ci avait déjà fait l’objet de trois avertissements. Malgré plusieurs entretiens et évaluations, aucune amélioration n’avait pu être constatée. Sur recours, la préfète suppléante a en substance jugé que le licenciement découlait des faits reprochés à l’intimée. Celle-ci ayant reçu un avertissement en décembre 2016 avant de tomber malade, puis d’être en arrêt de travail à la suite d’un accident, elle n’avait pas eu l’occasion de démontrer, par la reprise de son travail, que la situation s’était améliorée et ne justifiait plus un licenciement, respectivement que la situation s’était péjorée, permettant alors à la recourante de prononcer un licenciement en bonne et due forme. Elle a par conséquent admis le recours de l’employée. 3.3Dans son recours de droit administratif devant le TA, la Ville de Bienne est d’avis que la décision entreprise viole le droit notamment en appréciant les faits de manière incomplète. Selon elle, depuis 2012, les reproches relatifs au respect des horaires de travail, ainsi qu’à l’ambiance dans l’équipe de nettoyage se retrouvent systématiquement dans tous les entretiens d’appréciation et d’encouragement de l’intimée comme objectifs d’amélioration. La recourante estime ainsi avoir laissé largement le temps et les occasions à l’intimée pour prouver sa volonté d’amélioration durable. La résiliation des rapports de travail, qui repose donc sur des raisons objectives, constitue la suite logique à l’absence de changement. La recourante avance qu’à la suite du troisième avertissement, il n’était pas
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 8 nécessaire d’attendre encore une confirmation du fait déjà largement établi que l’intimée ne changerait pas durablement son comportement. Pour sa part, l’intimée est d’avis que, dans la mesure où aucun reproche ne lui a plus été adressé depuis le dernier avertissement et qu’elle est en incapacité de travail depuis lors, il ne saurait être question de mettre un terme aux rapports de travail. Elle fait valoir une violation de l’art. 19 al. 3 RDCo qui prévoit l’obligation d’un avertissement préalablement à la décision de résiliation. Au demeurant, elle conteste les reproches formulés à son encontre, notamment ne pas avoir respecté les horaires de travail en novembre et décembre 2016. Mentionnant qu’elle n’a plus pu reprendre sa place au travail depuis décembre 2016 en raison de ses ennuis de santé, elle est d’avis que son comportement au travail n’a plus pu faire l’objet d’aucune évaluation et qu’aucun reproche ne peut lui être adressé. 3.4Sur le vu de ce qui précède, il convient donc d’examiner si la recourante était habilitée à prendre une décision de résiliation des rapports de travail pour raisons objectives à la suite de l’avertissement du 5 décembre 2016 et l’absence pour cause de maladie, puis d’accident de l’intimée. Le cas échéant, il conviendra encore d’examiner l’existence de ces raisons objectives, étant précisé que l’intimée la conteste. 4. 4.1En tout premier lieu, on doit constater que l’intimée est en incapacité de travail depuis le 16 décembre 2016 (d’abord pour cause de maladie puis pour cause d’accident dès le 17 février 2017). En prononçant la décision de résiliation des rapports de travail le 29 novembre 2017, la recourante n’a pas violé l’art. 21 al. 1 let. b RDCo excluant la résiliation des rapports de travail en temps inopportun, c’est-à-dire dans les 180 jours suivant le début de l’incapacité de travail. Le fait qu’une seconde cause d’incapacité de travail attestée soit intervenue durant le délai de protection de l’art. 21 al. 1 let. b RDCo ne prolonge pas celui-ci (cf. art. 16 al. 2 ODCo).
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 9 4.2Comme on l’a vu précédemment, le droit communal ne définit pas clairement la notion de raisons objectives (art. 19 al. 3 RDCo), si ce n’est en expliquant qu’il peut s’agir de prestations insuffisantes ou du comportement du collaborateur. On peut par conséquent se fonder sur la jurisprudence rendue en application de l’art. 25 LPers (cf. art. 8 RDCo). Aux termes de cette dernière disposition, les motifs sont en particulier considérés comme pertinents lorsque l’employé ou l’employée fournit des performances insuffisantes (let. a), n’a, à plusieurs reprises, pas respecté les instructions de ses supérieurs (let. b), perturbe durablement l’ambiance de travail dans son service par son comportement durant les heures de travail (let. c) ou exerce un harcèlement sexuel à l’égard d’autres collègues ou de personnes assistées ou se trouvant dans une relation de dépendance (let. d). Cette énumération n'est pas exhaustive. Peuvent ainsi également justifier une résiliation le fait que l'intéressé ne puisse s'intégrer dans l'institution ou qu'il ne soit pas disposé à une saine collaboration. Sont également pertinents la violation des devoirs de service ou un rapport de confiance brisé. L'addition de plusieurs griefs de moindre importance peut être considérée comme un motif pertinent (JAB 2009 p. 443 c. 2.3; VON KAENEL/ZÜRCHER, Personalrecht, in MÜLLER/FELLER [édit.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2013, p. 72 s. n. 60). Selon les circonstances, des défauts de caractère ainsi que des problèmes personnels ou de comportement qui affaiblissent la confiance qu'on peut accorder à l'employé ou l'employée, peuvent justifier une résiliation (JAB 2010 p. 157 c. 3.2.1, 2006 p. 97 c. 4.2). Il n'est pas nécessaire de prouver que la personne a commis une faute ou fait l'objet d'une sanction disciplinaire. Des motifs objectifs peuvent s'avérer suffisants. Par motifs pertinents on entend un motif concret d'un certain poids (JTA 2008/1255 du 20 avril 2009 c. 2.2 et références). D'une manière générale, une résiliation est suffisamment motivée si la poursuite de l'activité de l'intéressé s'oppose à l'intérêt public, en particulier à celui du bon fonctionnement de l'institution (JAB 2012 p. 294 c. 4.1). Lors de l'appréciation du comportement de la personne concernée, l'autorité compétente jouit d'un certain pouvoir d'appréciation, dans la mesure où elle est notablement plus proche de la situation de fait que le tribunal. L'examen des conditions de la résiliation suppose une appréciation de l'ensemble des circonstances concrètes et la
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 10 résiliation doit être proportionnée (JAB 2009 p. 443 c. 2.3, 2009 p. 107 c. 9.1, 2007 p. 538 c. 3.3; VGE 2015/236 du 10 juin 2016 c. 3.3 et 6.1). 4.3Une résiliation ne peut être exclusivement motivée par des faits qui, à une époque antérieure, n'ont pas été jugés suffisants pour justifier une résiliation et qui n'ont conduit qu'à un avertissement (VGE 21999 du 28.2.2005 c. 3.4, 2015/236 du 10 juin 2016 c. 3.3). La décision de résiliation doit toujours se fonder sur une appréciation de toutes les circonstances du cas. Si de nouveaux événements sont intervenus, les faits antérieurs peuvent ainsi être pris en compte dans l'appréciation globale de la situation. Certains faits, qui à eux seuls n'ont pas entraîné une résiliation à l'époque de leur survenance, peuvent ainsi, en lien avec des faits ultérieurs, justifier une résiliation. Cela vaut d'autant plus lorsque ces faits antérieurs ont débouché sur des directives ou un avertissement. La fonction (préventive) d'un avertissement ou d'une directive ne s'oppose pas à cette conclusion (arrêt du Tribunal fédéral [TF] 8C_500/2013 du 15 janvier 2014 c. 7.5). L'avertissement (ou les directives de comportement) doit justement montrer à la personne concernée ce qui est attendu d'elle et quel comportement ne sera plus toléré. En conséquence, le comportement antérieur peut ainsi également être pris en compte lors du prononcé d'éventuelles sanctions. A l'inverse, un nouveau fait qui, à lui seul, ne justifierait peut-être pas une résiliation peut tout de même conduire à une résiliation s'il s'ajoute à des faits antérieurs, même si ces derniers n'avaient, à l'époque de leur survenance, pas conduit à une résiliation mais à un avertissement ou des directives (VGE 2013/389 du 17 juillet 2014 c. 3.2 et 3.3; pour le personnel de la Confédération, voir arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] A-897/2012 du 13 août 2012 c. 6.3.2; pour le droit privé, voir ADRIAN STAEHLIN, in Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, 2014, art. 337 CO n. 9). 4.4En l’occurrence, le droit communal exige le prononcé d’un avertissement avant la résiliation des rapports de travail (cf. art. 19 al. 3 RDCo), au contraire du droit cantonal (cf. JTA 2014/29 du 18 juillet 2014 c. 4.1). Cela n’a cependant pas d’incidence quant à l’application de la jurisprudence précitée. Il est certes possible de prendre en compte le comportement de l’employé ayant conduit à l’avertissement pour résilier les
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 11 rapports de travail. Il est toutefois nécessaire que, postérieurement à cet avertissement, il continue d’exister des raisons objectives justifiant la résiliation pour pouvoir permettre cette issue. A défaut, l’avertissement serait dénué de pertinence et l’obligation de son prononcé, telle que prévue par le droit communal, vidée de tout intérêt. Ainsi, dans la mesure où l’autorité choisit de prononcer un avertissement ou, comme en l’espèce, un deuxième ou un troisième avertissement, celle-ci ne peut pas résilier les rapports de travail sans que l’existence de motifs pertinents ait perduré. 4.5 En l’espèce, l’intimée a été avertie par courrier du 5 décembre 2016. Elle s’est ensuite trouvée en incapacité de travail dès le 16 décembre 2016. Selon la recourante, l’avertissement précité a été remis en main propre à l’intimée le 16 décembre 2016 lors d’un entretien avec son employeur. Aucune pièce au dossier ne confirme la tenue ou le déroulement exact de cet entretien, le courrier d’avertissement du 5 décembre 2016 laissant plutôt penser à un envoi recommandé. Dans la mesure où ni l'intimée ni la recourante ne remettent la tenue de cet entretien en question et le fait que l’avertissement du 5 décembre 2016 a incontestablement été remis à l’intimée, il convient d'admettre que c'est bien le 16 décembre 2016 que celle-ci a formellement été avertie. A la suite de la remise du courrier d’avertissement, l’intimée a immédiatement fait parvenir à la recourante un certificat médical attestant d’un état maladif et d’une incapacité de travail totale depuis le 16 décembre à 15 heures (document reçu le mardi 20 décembre 2016 par la recourante; dos. de la recourante, p. 67). Il en résulte, qu’entre la prise de connaissance de l’avertissement et l’incapacité de travail, l’intimée n’a à aucun moment repris le travail et, par conséquent n'a pas pu avoir un comportement intolérable pour son employeur. En d'autres termes, en prononçant la résiliation des rapports de travail, la recourante s’est exclusivement fondée sur des faits antérieurs qui l'avaient conduite au prononcé d’un avertissement, sans qu’aucun fait postérieur à celui-ci ne soit intervenu pour justifier la résiliation. Une telle résiliation est ainsi contraire au droit de ce seul fait, sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner en détail si le comportement précédemment reproché à l’intimée, et contesté par celle-ci, est (ou était) constitutif de raisons objectives pouvant justifier la résiliation des rapports de travail. Sur le vu de ce qui précède, il ne s’avère pas non
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 12 plus nécessaire de procéder à l’audition des divers témoins proposés par la recourante pour établir le comportement de l’intimée. En cela, les faits de la présente cause diffèrent par exemple de ceux traités par le Tribunal fédéral dans l’arrêt 8C_279/2016 du 22 février 2017, dans lequel l’employé avait annoncé son incapacité de travail, certes avec effet rétroactif au jour suivant les deux jours de congé postérieurs à la date de l’avertissement, mais après avoir signifié qu’il ne comptait pas se conformer aux termes de cet avertissement et sans avoir fait état d’une quelconque maladie au moment de cette annonce, alors que selon le certificat produit par la suite, il était déjà sensé être malade (TF 8C_279/2016 du 22 février 2017 c. 4 et 6). On précisera en outre que l'incapacité de travail de l'intimée n'est en aucune manière remise en question par la recourante (art. 6 de la réponse à la préfecture) et cette dernière a clairement confirmé que la résiliation était fondée sur le comportement de l'intimée et non sur son incapacité de travail (art. 9 de la réponse à la préfecture). La recourante n'a ainsi aucunement avancé que la santé de l'intimée serait, en soi et définitivement, incompatible avec l'activité exercée, qu'il n'existerait aucune perspective que l'intimée puisse à nouveau exercer cette activité dans le futur et que cela constituerait un motif de résiliation (voir à cet égard, PÄRLI/HUG/PETRIK, Arbeit, Krankheit, Invalidität, Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte, 2015, p. 47, ch. 84; ATF 124 II 53 c. 2b/aa). 4.6En tout état de cause, le comportement de la recourante, qui a résilié les rapports de travail après avoir prononcé un avertissement et sans que de nouveaux faits ne soient survenus, est contraire au principe de la bonne foi, ancré à l’art. 9 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). En effet, dans le courrier d’avertissement daté du 5 décembre 2016, la recourante a expressément porté l’attention de l’intimée sur le fait que, si la situation n’évoluait pas, elle se verrait dans l’obligation de résilier le contrat de travail. Or, la recourante ne peut pas prononcer un avertissement en informant l’intimée que l’absence d’évolution conduirait à une résiliation et tout de même procéder à une telle
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 13 résiliation sans que de nouveaux faits ne soient survenus et sans avoir aucunement pu constater une quelconque évolution. 5. 5.1Dans ces conditions et en application de la jurisprudence qui précède, il convient de confirmer la décision sur recours entreprise et rejeter le recours. 5.2Dans la mesure où la pratique dénie un intérêt pécuniaire à la commune en matière de résiliation de rapport de travail (cf. VGE 2010/363 du 17 juin 2011 c. 5 [non publié, in JAB 2011 p. 490]), il n’est pas perçu de frais de procédure auprès de la recourante qui succombe (art. 108 al. 1 et 2 en relation avec art. 2 al. 1 let. b LPJA). L’intimée, représentée par un avocat, ayant eu gain de cause, a droit au remboursement de ses dépens pour la procédure de recours de droit administratif devant le TA (art. 104 al. 1 et 108 al. 3 LPJA). Ceux-ci, après examen de la note d'honoraires du 19 juin 2018, qui ne prête pas à discussion, sont fixés à Fr. 1’502.40 (honoraires de Fr. 1’350.-, débours de Fr. 45.- et TVA de Fr. 107.40). Par ces motifs:
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 avril 2019, 100.2018.93, page 14 4. Le présent jugement est notifié (R):