100.2018.159U HER/MAM/ROS Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 18. Oktober 2018 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Herzog, Verwaltungsrichter Keller Gerichtsschreiberin Marti A.________ vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführer gegen Anwaltsprüfungskommission des Kantons Bern Hochschulstrasse 17, Postfach, 3001 Bern betreffend Nichtbestehen des schriftlichen Teils der Anwaltsprüfung (No- tenblatt der Anwaltsprüfungskommission des Kantons Bern vom 1. Mai 2018; APK 17 299)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ legte im März 2018 den schriftlichen Teil der Anwaltsprüfung zum zweiten Mal ab. Er erzielte in den drei schriftlichen Prüfungen die Noten 4 (Staats-, Verwaltungs- oder Steuerrecht), 4,5 (Strafrecht) und 3 (Nationales und internationales Privatrecht mit Einschluss des Schuld- betreibungs- und Konkursrechts sowie der Schiedsgerichtsbarkeit), was einen Notendurchschnitt von 3,83 ergibt. Aufgrund dieses Ergebnisses hatte A.________ den schriftlichen Prüfungsteil nicht bestanden (Notenblatt vom 1.5.2018). B. Am 1. Juni 2018 hat A.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung der Anwaltsprüfungs- kommission des Kantons Bern vom 1. Mai 2018 unter Anhebung der Note im Prüfungsfach Nationales und internationales Privatrecht von 3 auf 3,5 bzw. der Durchschnittsnote von 3,83 auf 4, sodass der schriftliche Prü- fungsteil als bestanden gelte. Die Anwaltsprüfungskommission beantragt mit Vernehmlassung vom 27. Juni 2018 die Abweisung der Beschwerde. A.________ hat mit Replik vom 27. Juli 2018 nochmals zur Sache Stellung genommen. Die An- waltsprüfungskommission hat am 9. August 2018 auf eine Duplik ver- zichtet.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 6 Abs. 1 des Kantonalen Anwaltsge- setzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 168.11]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an de- ren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 6 Abs. 2 KAG). Soweit es um die Beurteilung von Prüfungsleistungen geht, auferlegt es sich im Rahmen der Rechtskontrolle praxisgemäss eine gewisse Zu- rückhaltung, weil es wesentliche Sachumstände nicht genügend namhaft machen kann, um sie gleich kompetent zu würdigen wie die verfügende In- stanz. Es beschränkt sich darauf zu untersuchen, ob die Prüfungsaufgabe dem vorgeschriebenen Prüfungsgegenstand entspricht, die Transparenz (Nachvollziehbarkeit) des konkreten Bewertungsvorgangs gewährleistet ist, und ob sich die Prüfungsbehörde bei der Begründung der Leistungsbewer- tung von sachlichen Überlegungen hat leiten lassen. Diese Zurückhaltung auferlegt sich das Verwaltungsgericht auch dann, wenn es – wie etwa bei juristischen Prüfungen – aufgrund seiner Fachkenntnisse zu einer weiter- gehenden Überprüfung befähigt wäre. Steht nicht die konkrete Bewertung einer Prüfungsleistung in Frage, sondern ist die Auslegung und Anwendung von Rechtssätzen strittig oder werden Verfahrensmängel gerügt, prüft das Verwaltungsgericht die erhobenen Einwendungen im Rahmen seiner gesetzlichen Kognition (Rechtskontrolle) uneingeschränkt (vgl. BVR 2012 S. 152 E. 1.2, 2011 S. 324 E. 4.2; BGE 136 I 229 E. 5.4.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 80 N. 3, Art. 66 N. 4).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 4 2. 2.1Die bernische Anwaltsprüfung besteht aus einem schriftlichen und einem mündlichen Teil; Kandidatinnen und Kandidaten, die den schriftli- chen Teil bestanden haben, werden zum mündlichen Teil zugelassen (Art. 10 Abs. 1 der Verordnung vom 25. Oktober 2006 über die Anwalts- prüfung [APV; BSG 168.221.1]). Die Prüfung wird von einer Prüfungskom- mission durchgeführt, die auch über das Bestehen der Prüfung entscheidet (Art. 3 Abs. 1 KAG). Die Prüfungsleistungen werden nach einer Notenskala von 1-6 mit einer Abstufung nach halben Noten bewertet, wobei für genü- gende Prüfungsleistungen Noten von 4 bis 6 vergeben werden (6 = ausge- zeichnet; 5,5 = sehr gut; 5 = gut; 4,5 = befriedigend; 4 = ausreichend), wäh- rend ungenügende Leistungen mit Noten zwischen 1 und 3,5 zu bewerten sind (Art. 16 Abs. 1 und 2 APV). Nach Abschluss des schriftlichen bzw. mündlichen Teils stellt das Sekretariat der Anwaltsprüfungskommission die Noten der einzelnen Fächer zusammen. Die Noten werden auf Vorschlag der prüfenden Expertinnen und Experten durch die Anwaltsprüfungs- kommission festgesetzt (Art. 17 APV). Der schriftliche Teil ist bestanden, wenn der Notendurchschnitt mindestens 4,0 beträgt und nicht mehr als eine ungenügende Note vorliegt (Art. 16 Abs. 3 APV). 2.2Der Beschwerdeführer legte im März 2018 den schriftlichen Teil der Anwaltsprüfung zum zweiten Mal ab, wobei er einen Durchschnitt von 3,83 erreichte. Da er im zweiten Versuch erfolglos war, ist die ordentliche Wie- derholungsmöglichkeit nach Art. 20 Abs. 1 APV ausgeschöpft. – Der Be- schwerdeführer ersucht um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und begründet diesen Antrag mit der Bewertung seiner Leistung in der schriftli- chen Privatrechtsprüfung, in der er die ungenügende Note 3 erzielt hat. Er verlangt die Anhebung dieser Note von 3 auf 3,5, womit er die Durch- schnittsnote 4 erreichen und den schriftlichen Teil der Anwaltsprüfung be- stehen würde. Die Benotung der zwei weiteren schriftlichen Prüfungen ist nicht strittig (vgl. vorne Bst. B).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 5 3. Im Streit liegt die Bewertung der schriftlichen Privatrechtsprüfung. – Gestützt auf die Akten ergibt sich sachverhaltlich Folgendes: 3.1Der schriftlichen Privatrechtsprüfung vom 16. März 2018 lag ein Kol- lokationsprozess zugrunde. Die Kandidatinnen und Kandidaten hatten die Aufgabe, das Urteil des zuständigen Gerichts zu redigieren (vgl. Prüfungs- unterlagen act. 3A Beilage 1). Die Prüfungsaufgabe und das Korrektur- raster wurden von Rechtsanwalt Dr. iur. ... verfasst, welcher ebenfalls die Prüfungsarbeit (u.a.) des Beschwerdeführers als Erstexperte korrigierte (Experte A). Das Korrekturschema gibt zum einen vor, für welche Teilbereiche wie viele Punkte maximal erzielt werden können (Teilbereiche: Rubrum, Sachverhalt, Formelles [in Themen gegliedert], Materielles [in Themen gegliedert], Fazit, Kosten, Dispositiv, Korrekte Sprache/guter Aufbau). Zum anderen legt es innerhalb der Teilbereiche stichwortartig fest, welche (Teil-)Antworten erwartet und mit wie vielen Punkten sie maximal zu bewerten sind (vgl. act. 3A Beilage 1). Allgemeine Hinweise zur Be- wertungsmethode und insbesondere zur Frage, ob für (qualifiziert) falsche Antworten Minuspunkte vergeben werden können, enthält das Kor- rekturschema nicht. Mit E-Mail vom 30. März 2018 und damit während der Korrekturphase hat sich der für Aufgabenstellung und Korrekturschema Verantwortliche an die weiteren Privatrechtsexpertinnen und -experten ge- richtet und mitgeteilt, dass nicht wenige Kandidatinnen und Kandidaten das Summarverfahren als anwendbar erklärt hätten. Er halte dies für «krass falsch», weshalb er jeweils einen Punkt in Abzug gebracht habe (act. 3A Beilage 7). 3.2Der Beschwerdeführer gehört zu jenen Kandidatinnen und Kandida- ten, die von der Anwendbarkeit des summarischen Verfahrens ausgegan- gen sind (Prüfungsarbeit S. 3; act. 3A Beilage 2). Der Experte A hat die Prüfungsarbeit des Beschwerdeführers im Rahmen der Erstkorrektur mit 25,5 Punkten (26,5 Punkte abzüglich 1 Minuspunkt) bewertet, Fürsprecher Prof. Dr. iur. ... (Experte B) mit 24,5 Punkten (25,5 Punkte abzüglich 1 Minuspunkt; act. 3A Beilage 5). Am 10. April 2018 sind die Experten die Prüfungsarbeit und Differenzen in ihren vorläufigen Bewertungen durch- gegangen und sind zum Schluss gelangt, die Arbeit auf der Grundlage von
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 6 24 Punkten mit der Note 3 zu bewerten (act. 3A Beilage 4). Gesamthaft konnten 52 Punkte erzielt werden, wobei gemäss der Notenskala bei 22 bis 24 Punkten die Note 3 und bei 25 bis 27 Punkten die Note 3,5 erteilt wird (act. 3A Beilage 3). 3.3Vor der Notenkonferenz vom 1. Mai 2018 hat das Sekretariat der Prüfungskommission das Expertenteam darüber informiert, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Kandidaten handle, der gemäss den Notenvorschlägen zum zweiten Mal einen Misserfolg erleide. Hierauf haben die Experten A und B die Prüfungsarbeit des Beschwerdeführers bzw. die Bewertung nochmals überprüft (vgl. Vernehmlassung S. 2). Laut der dazu erstellten Aktennotiz vom 18. Juni 2018 hätten sie indes keine Möglichkeit gesehen, zusätzliche Punkte zu vergeben. Vielmehr seien sie sich einig ge- wesen, dass der Beschwerdeführer die «rechtliche Problematik nicht er- kannt» habe und dass es sich um eine «materiell sehr schwache Arbeit» handeln würde. Sie hätten daher auch keine Veranlassung für die Anhe- bung der Note im Rahmen der Grenzfallpraxis gesehen (vgl. act. 3A Bei- lage 6). 4. Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst die «nachträgliche Minder- bewertung» seiner Privatrechtsprüfung. 4.1Zur Begründung führt er aus, im Rahmen der Erstkorrektur sei seine Arbeit vom Experten A mit 26,5 Punkten (ohne Minuspunkt) und vom Ex- perten B mit 25,5 Punkten (ohne Minuspunkt) bewertet worden. Selbst un- ter Abzug des Minuspunkts hätte er im arithmetischen Mittel der beiden Bewertungen ein Total von 25 Punkten erreicht, was der Note 3,5 entspre- che. Sachliche Gründe für die «nachträgliche Minderbewertung» seien keine ersichtlich (Replik S. 3). 4.2Nach Art. 14 Abs. 2 APV wird die schriftliche Prüfungsarbeit durch je zwei Expertinnen oder Experten bewertet. Dass es dabei zu unterschied- lichen Beurteilungen kommen kann, ist im Bewertungsverfahren angelegt. Zum einen ist den Expertinnen und Experten ein Bewertungsspielraum zu-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 7 zubilligen. Zum anderen kann eine juristische Prüfung nicht nach einer naturwissenschaftlichen Methode mit exaktem Ergebnis bewertet werden. Kommt es zwischen den Prüfungsverantwortlichen zu Divergenzen in der Bewertung einzelner Leistungen, kann daher nicht ohne weiteres geschlos- sen werden, es liege eine rechtsfehlerhafte Prüfungsbewertung vor (BVR 2016 S. 445 E. 3.2.1, 3.4.1). Das Zusammenwirken mehrerer Exper- tinnen oder Experten soll Bewertungsmängeln vorbeugen oder solche kom- pensieren (sog. Objektivierung der Prüfungsbewertung; vgl. dazu Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, N. 547; BVR 2016 S. 445 E. 3.4.1 mit Hinweisen). Das Zweiprüferprinzip nach Art. 14 Abs. 2 APV schliesst aber mit ein, dass sich die Expertinnen oder Experten im An- schluss an ihre eigenverantwortliche Beurteilung zwecks Konsolidierung des Bewertungsergebnisses im Hinblick auf den gemeinsamen Notenvor- schlag (vgl. Art. 17 Abs. 2 APV) austauschen, sich mit allfälligen Bewer- tungsdifferenzen auseinandersetzen und gegebenenfalls auch prüfen, ob eine Anhebung der Note in Betracht fällt oder nicht (vgl. BVR 2016 S. 445 E. 3.4.1 mit Hinweisen; VGE 2018/2 vom 2.5.2018 E. 5.3, 2017/157 vom 6.2.2018 E. 4.4). 4.3Gemäss dem festgestellten Sachverhalt haben die beiden Experten zunächst die Prüfungsarbeit jeder für sich bewertet. In der Folge haben sie Fragen und Differenzen besprochen und die Bewertung mit Blick auf den Notenvorschlag konsolidiert. Sie kamen überein, für die Prüfungsleistung des Beschwerdeführers auf der Grundlage von 24 Punkten die Note 3 zu vergeben (vgl. vorne E. 3.2). Dieser Bewertungsvorgang ist dem Zweiprü- ferprinzip nach Art. 14 Abs. 2 APV eigen. Aus dem Umstand allein, dass die Prüfungsleistung einer Kandidatin oder eines Kandidaten im Rahmen der Konsolidierung der je eigenverantwortlichen Bewertungen mit weniger Punkten bewertet wird, kann nicht auf eine unsachliche Bewertung ge- schlossen werden. Dies bringt der Beschwerdeführer nach Einsicht in die mit Vernehmlassung eingereichte Erklärung der Experten zum Bewertungs- vorgang (vgl. vorne E. 3.3) denn auch nicht (mehr) vor (vgl. Replik, passim). Gegenteiliges ist auch für das Verwaltungsgericht nicht ersichtlich.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 8 5. Strittig ist indes, ob die Anrechnung eines Minuspunkts auf eine willkürliche und rechtsungleiche Bewertung schliessen lässt. 5.1Der Beschwerdeführer bringt vor, das Bewertungsschema sehe die Vergabe von Minuspunkten für falsche Antworten nicht vor. Gleichwohl sei er wegen einer falschen Antwort mit einem Minuspunkt «sanktioniert» wor- den, was willkürlich sei. Zudem sei bei der Prüfungsarbeit Nr. 191 kein Mi- nuspunkt angerechnet worden, obschon auch in dieser Arbeit die Auffas- sung vertreten worden sei, das Summarverfahren sei anwendbar. Die Ver- gabe von Minuspunkten sei folglich rechtsungleich gehandhabt worden. Vor diesem Hintergrund dürfe ihm für seine falsche Antwort kein Punkt ab- gezogen werden (vgl. Replik S. 4). 5.2Zur Willkürrüge ist Folgendes zu erwägen: 5.2.1 Die Anwaltsprüfungsverordnung sieht das Zweiprüferprinzip vor (vgl. Art. 14 Abs. 2 APV). Sie äussert sich aber nicht dazu, nach welcher Methode bzw. nach welchem Bewertungsmassstab Prüfungen zu bewerten sind (vgl. vorne E. 4.2). Insofern ist mit der Korrektur schriftlicher Prüfungs- arbeiten regelmässig ein gewisser Beurteilungs- und Bewertungsspielraum verbunden; wird er pflichtgemäss, d.h. nach sachlichen Kriterien ausgeübt, liegt darin keine Rechtsverletzung (BVR 2016 S. 445 E. 3.2.1, 2016 S. 97 E. 5.4 mit Hinweisen). Wie falsche oder qualifiziert falsche Antworten zu bewerten sind, liegt daher grundsätzlich im Ermessen der Expertinnen und Experten (anders ist die Frage allenfalls bei Multiple-Choice Prüfungen zu beurteilen: vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, a.a.O., N. 588 und ERZ 28.6.2016, in BVR 2017 S. 191 ff., 194, wogegen dies nach BVGer B- 2229/2011 vom 13.2.2012 E. 7.2.1 auch in solchen Prüfungen im Experten- ermessen liegt). Eine faire und angemessene Bewertung kann nicht nur den Schwierigkeitsgrad der Aufgabenstellung und die korrekten Antworten, sondern auch die Fehler einbeziehen. Wenn eine Kandidatin oder ein Kan- didat mit der falschen Antwort offenbart, dass sie oder er Grundlagen des Fachs nicht beherrscht, kann dies die Expertin oder der Experte negativ in die Bewertung aufnehmen (Heselhaus/Seiberth, Darf «Dummheit» bestraft werden? Zur juristischen Kontrolle von Bewertungen, in
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 9 Ackermann/Bommer, Liber Amicorum für Dr. Martin Vonplon, 2009 S. 173 ff, 190 f.). Dies gilt auch für die Anwaltsprüfung, die den Zweck hat, die fachliche Eignung der jeweiligen zu prüfenden Personen für den Anwaltsberuf zu beurteilen. Massgebend dafür ist, ob die einzelne Kandi- datin oder der einzelne Kandidat die entsprechende Eignung besitzt (vgl. BGE 121 I 225 E. 2c; VGE 2016/181 vom 16.2.2017 E. 5.3; für die Beurteilung der Eignung können daher auch hervorragende Leistungen aussagekräftig sein, vgl. VGE 2018/2 vom 2.5.2018 E. 6.3 betreffend Zu- satzpunkte). Der verwendete Bewertungsmassstab muss allerdings in gleicher Weise auf alle Kandidatinnen und Kandidaten angewendet werden (vgl. Heselhaus/Seiberth, a.a.O., S. 191). Das Expertenermessen ist inso- weit eingeschränkt, als ein verbindlicher Bewertungsraster (mit Lösungs- skizze) die Punkteverteilung je Teilantwort vorgibt. Ein solcher Raster muss rechtsgleich auf alle Kandidatinnen und Kandidaten angewendet werden (BVR 2010 S. 49 E. 3.3.1). 5.2.2 Der hier massgebende Bewertungsraster sieht 1 Punkt vor für die korrekte Nennung der Verfahrensart (act. 3A Beilage 1). Dass 1 Punkt ab- zuziehen ist, wenn die Kandidatinnen und Kandidaten von der Anwendbar- keit des Summarverfahrens ausgegangen sind, ist im Raster selbst hinge- gen nicht vermerkt. Der Experte A (Aufgabenverfasser) hat aber mit E-Mail vom 30. März 2018 die übrigen Expertinnen und Experten darüber unter- richtet, dass bei dieser Antwort 1 Minuspunkt wegen krasser Fehlerhaftig- keit zu setzen sei; entsprechend sind er und der Zweitexperte B bei der Be- wertung (u.a.) der Prüfungsarbeit des Beschwerdeführers vorgegangen (vgl. E. 3.1). Mit Vernehmlassung (S. 2) hat die Anwaltsprüfungskommis- sion bekräftigt, dass es sich hierbei um einen «gravierenden Mangel» handle. Im Rahmen eines Kollokationsprozesses werde definitiv über die Zulassung einer Forderung befunden. Dies rufe nach dem ordentlichen Verfahren. Das Summarverfahren sei aufgrund seiner Verfahrensbe- schränkung nicht geeignet, eine umfassende Prüfung des Anspruchs zu gewährleisten. Zudem habe der Beschwerdeführer – weil er irrigerweise von einem Entscheid des Konkursgerichts ausgegangen sei – auf die Sachverhaltserhebung von Amtes wegen geschlossen. In einer vertrags- rechtlichen Kollokationsstreitigkeit sei aber der Untersuchungsgrundsatz klarerweise nicht anwendbar.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 10 5.2.3 Das Expertenteam und die Anwaltsprüfungskommission haben dar- gelegt, dass die Antwort des Beschwerdeführers qualifiziert falsch ist, was dieser nicht bestreitet. Wird dafür ein Minuspunkt gesetzt, liegt darin kein Bewertungsfehler. Dies gilt dessen ungeachtet, ob im Bewertungsschema die Möglichkeit zur Vergabe von Minuspunkten vorgesehen ist oder nicht. Nach Angaben der Anwaltsprüfungskommission entspricht die Bewertung von qualifiziert falschen Antworten mit Minuspunkten ständiger Praxis (Ver- nehmlassung S. 3). Die entsprechende Praxis (im Fach Privatrecht) war dem Beschwerdeführer denn auch bekannt (vgl. Beschwerde S. 6). Der Umstand, dass in den Bewertungsrastern der vergangenen Jahre (insb. 2016 und März 2017) ein allgemeiner Hinweis enthalten war, wonach «grobe Fehler» oder «grober Unsinn» mit Negativpunkten zu «sanktionie- ren» sind (vgl. Beschwerdebeilagen 10, 11, 12), lässt die Anwendung die- ser Praxisregel unter den gegebenen Umständen nicht als rechtsfehlerhaft erscheinen. 5.3Hinsichtlich der Rüge der rechtsungleichen Bewertung ist unter den Verfahrensbeteiligten unbestritten, dass bei der Prüfungsarbeit Nr. 191, in der ebenfalls das Summarverfahren als anwendbar erklärt wird, kein Punkt- abzug vorgenommen worden ist (Beschwerdebeilagen 6-8). Die Arbeit der Kandidatin/des Kandidaten Nr. 191 ist zwar nach Massgabe desselben Be- wertungsrasters, nicht aber vom selben Expertenteam bewertet worden. Weshalb jenes Expertenteam bei der Prüfungsarbeit Nr. 191 keinen Minus- punkt gesetzt hat, ist nicht aktenkundig und wird von der Anwalts- prüfungskommission nicht erklärt. Letztlich kann bei Prüfungen, die von mehreren Expertenteams bewertet werden, die Möglichkeit nicht ausge- schlossen werden, dass die einen «strenger» oder «milder» sind (vgl. VGE 2018/2 vom 2.5.2018 E. 6.3.2 betreffend die Vergabe von Zusatz- punkten). Aus dem Umstand, dass ein anderes Expertenteam bei einer Ar- beit keinen Minuspunkt berücksichtigt hat, kann der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf einen weiteren Punkt ableiten. Es handelt sich hierbei viel eher um eine einseitige (rechtswidrige) Begünstigung der Kandida- tin/des Kandidaten Nr. 191. In solchen Fällen können die übrigen Prüfungs- absolventinnen und -absolventen nicht verlangen, es sei ihnen die sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung bei der Bewertung der Prüfungsleistung ebenfalls zu gewähren (VGE 2018/2 vom 2.5.2018 E. 6.3.2;
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 11 Niehues/Fischer/Jeremias, a.a.O., N. 667, auch zum Folgenden). Vielmehr kann sich der Beschwerdeführer auf die rechtsungleiche Begünstigung einer anderen Kandidatin oder eines anderen Kandidaten solange nicht berufen, als seine eigene Prüfungsleistung unter Einhaltung des gebotenen Verfahrens fehlerfrei bewertet worden ist. Dies trifft hier zu (vgl. E. 5.2 hier- vor). 6. Der Beschwerdeführer bemängelt weiter, er habe für eine korrekte Antwort zu Unrecht keinen Punkt erhalten (Position «Materielles», «Anspruch auf Entschädigung von CHF 200ʹ000»). Er habe in seiner Prüfungsarbeit aus- geführt, dass die Parteien eine Rechtswahl zugunsten Schweizer Recht getroffen hätten. Der Dienstleistungsvertrag unterstehe gemäss Art. 116 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Pri- vatrecht dem von den Parteien gewählten schweizerischen Recht. Diese korrekte Antwort hätte nach Massgabe des Korrekturrasters mit 1 Punkt be- wertet werden müssen. Bei der Prüfungsarbeit Nr. 145 sei für die gleiche Antwort 1 Punkt vergeben worden (Beschwerde S. 6 f.). – Die Anwaltsprü- fungskommission hat sich mit der Kritik des Beschwerdeführers befasst und einlässlich dazu Stellung genommen. Sie legt dar, dass der Beschwer- deführer auf Seite 7 der Prüfungsarbeit zwar auf den relevanten Artikel und die Rechtswahlmöglichkeit hingewiesen habe. Er habe indes auf Seite 5 seiner Arbeit zum anwendbaren Recht festgehalten, dass «[h]insichtlich des SchKG [...] aber keine Rechtswahl möglich [sei]. Hinsichtlich der Kollo- kationsklage gelang[e] ausschliesslich Schweizer Recht zu Anwendung». Das Verhältnis dieser Aussage zur Feststellung der Rechtswahl werde in der Prüfungsarbeit nicht geklärt; es bleibe beim nicht erklärten Wider- spruch. Widersprüchliche Aussagen würden keine Punktvergabe rechtferti- gen (Vernehmlassung S. 3 f.). Mit diesen Ausführungen setzt sich der Be- schwerdeführer in seiner Replik nicht auseinander und hält der Anwalts- prüfungskommission namentlich nicht entgegen, ihre Erklärung überzeuge nicht. Die Anwaltsprüfungskommission trägt denn auch sachlich begrün- dete Überlegungen für die unterschiedliche Bewertung gegenüber der Ar- beit Nr. 145 vor. Anhaltspunkte, dass die Bewertung dieser Teilposition bei
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 12 der Prüfungsarbeit des Beschwerdeführers mit null Punkten sachlich un- haltbar und damit rechtsfehlerhaft wäre, bestehen keine. 7. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Note der schriftlichen Privatrechtsprüfung sei aufgrund der Grenzfallpraxis der Anwaltsprüfungs- kommission anzuheben. 7.1Die Gesetzgebung über die Anwaltsprüfung sieht keine Grenzfallre- gelung vor. Nach der Praxis der Anwaltsprüfungskommission kann eine Prüfungsnote heraufgesetzt werden, wenn die Prüfung durch Anhebung einer Note um maximal einen halben Punkt bestanden würde und die An- hebung sachlich vertretbar erscheint. «Sachlich vertretbar» heisst in die- sem Kontext, dass sich die Notenanhebung mit Blick auf die konkrete Prü- fungsleistung, d.h. hinsichtlich der fachlichen Eignung der Kandidatinnen und Kandidaten, begründen lässt (vgl. VGE 2017/157 vom 6.2.2018 E. 5.2, 2017/211 vom 23.3.2018 E. 5.4; Benjamin Schindler, Bemerkungen zum Leitentscheid BVR 2016 S. 97, in BVR 2016 S. 102 ff.). Ein Anspruch auf Anhebung der Note besteht nicht. Vielmehr kann daraus nur abgeleitet werden, dass knappe Prüfungsresultate nochmals überprüft werden; es liegt im Ermessen der zuständigen Expertinnen und Experten, ob aufgrund der erbrachten Leistungen der Prüfungskandidatin bzw. des Prüfungskandi- daten eine Anhebung der Note in Betracht fällt und sie der Prüfungskom- mission entsprechend Antrag stellen (vgl. BVR 2016 S. 97 E. 5.4; VGE 2018/2 vom 2.5.2018 E. 7.2). Letztlich ist die Grenzfallpraxis ein In- strument, um die Qualität der Bewertung sicherzustellen bzw. nachzuprü- fen (vgl. Benjamin Schindler, a.a.O., S. 102 f.). 7.2Das Expertenteam wurde vor der Notenkonferenz auf den erneuten Misserfolg des Beschwerdeführers aufmerksam gemacht und hat die schriftliche Privatrechtsprüfung des Beschwerdeführers einer erneuten Analyse unterzogen, sah sich aber in Würdigung der Prüfungsleistung nicht veranlasst, die Arbeit mit der Note 3,5 zu bewerten (vgl. vorne E. 3.3). Die Anwaltsprüfungskommission führt mit Vernehmlassung (S. 4) aus, die Prü-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 13 fungsarbeit des Beschwerdeführers erwecke gesamthaft betrachtet «einen deutlich ungenügenden Eindruck». Er habe die Problematik des Prüfungs- falls in mehrfacher Hinsicht verkannt. Zunächst hätte die Frage der Ent- schädigung wegen vorzeitiger Auflösung eines Dienstleistungsvertrags be- urteilt werden müssen. Es wäre zu prüfen gewesen, ob eine Konventional- strafe bei vorzeitiger Auflösung des Vertrags vor dem Hintergrund des zwingenden Charakters von Art. 404 des Schweizerischen Obligationen- rechts überhaupt möglich sei, wozu sich keine Ausführungen fänden. Wei- ter hätte beurteilt werden müssen, ob es rechtsgeschäftlich zulässig sei, für den Konkursfall eine Rückforderung auszuschliessen. Auch hierzu fänden sich in der Prüfungsarbeit kaum Ausführungen. Die Arbeit des Beschwer- deführers befasse sich mit den beiden wesentlichen Fragen nicht oder nur am Rand. Eine solche Arbeit sei deutlich ungenügend, weshalb die Note 3 angemessen sei. 7.3Somit steht fest, dass das Expertenteam die schriftliche Prüfungsar- beit des Beschwerdeführers nochmals gesichtet und die Bewertung darauf- hin überprüft hat, ob allenfalls die Note 3,5 vergeben werden könnte. Das haben sie und die Anwaltsprüfungskommission mit nachvollziehbarer Be- gründung verneint. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe (wei- tere Prüfungswiederholung ausgeschlossen, grosser zeitlicher Aufwand und finanzielle Lohneinbussen, Tätigkeit in der Advokatur ohne Anwalts- patent weitgehend ausgeschlossen usw.; Replik S. 2) sind nicht geeignet, in diesem Zusammenhang einen Rechtsfehler zu begründen. Wohl mögen derartige Umstände subjektiv als «Härte» empfunden werden. Bei der hier gebotenen objektiven Betrachtungsweise können sie indes nicht mass- gebend sein, sind sie doch einerseits nicht auf die Prüfungsleistung bzw. fachliche Eignung bezogen (vgl. vorne E. 7.1), andererseits regelmässig mit einem knappen Misserfolg bei der Prüfung verbunden (VGE 2017/211 vom 23.3.2018 E. 5.5; Benjamin Schindler, a.a.O., S. 103 f.). Würden Noten einzig aufgrund eines knappen Resultats angehoben, müsste dies aus Gleichbehandlungsgründen bei allen Kandidatinnen und Kandidaten, welche die Prüfung nur knapp nicht bestanden haben, gleich gehandhabt werden. Dies würde jedoch lediglich eine Verschiebung des Prüfungs- massstabs bewirken und zu neuen knapp ungenügenden Prüfungsresulta- ten führen (BVR 2016 S. 97 E. 5.3; VGE 2017/211 vom 23.3.2018 E. 5.3).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 14 7.4Der Beschwerdeführer kann folglich aus der Grenzfallpraxis der An- waltsprüfungskommission nichts für sich ableiten. Anhaltspunkte dafür, dass er anders als andere Grenzfälle und damit rechtsungleich behandelt worden wäre, bestehen nicht. 8. Die angefochtene Verfügung hält somit der Rechtskontrolle stand. Die Be- schwerde erweist sich in allen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der unterliegende Beschwerdefüh- rer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). 9. Gemäss Art. 83 Bst. t des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Ent- scheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewer- tungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung, es sei denn, es liegen organisatorische Fragen im Zusammenhang mit einer Prüfung im Streit (BGE 138 II 42 E. 1.2, 138 I 196 nicht publ. E. 1.1; BGer 2C_83/2016 vom 23.5.2016 E. 1.1). Vor- liegend ist die Leistungsbewertung im Fach Privatrecht des schriftlichen Teils der Anwaltsprüfung strittig. Es dürfte daher die subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde offenstehen (Art. 113 BGG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.10.2018, Nr. 100.2018.159U, Seite 15 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: