100.2016.78U HER/MAM/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 31. März 2016 Verwaltungsrichterin Herzog Gerichtsschreiberin Marti A.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern Migrationsdienst, Eigerstrasse 73, 3011 Bern und Kantonales Zwangsmassnahmengericht Hodlerstrasse 7, 3011 Bern betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 10. März 2016; KZM 16 319)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.03.2016, Nr. 100.2016.78U, Seite 2 Sachverhalt und Erwägungen: 1. 1.1Der angeblich aus dem Sudan, vermutlich aber aus Nigeria, stam- mende A.________ (geb. ....1993) reiste am 5. Januar 2014 erstmals in die Schweiz ein und ersuchte tags darauf um Asyl. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) trat auf das Asylgesuch am 27. März 2014 nicht ein und wies A.________ nach Spanien weg, das für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig sei (sog. Dublin- Verfahren; Art. 31a Abs. 1 Bst. b des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Zudem verhängte das SEM am 1. September 2014 ein vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.03.2016, Nr. 100.2016.78U, Seite 3 spanischen Behörden dem SEM mit, die Übernahme von A.________ werde abgelehnt, da dieser in Spanien nicht um Asyl ersucht habe. Zwar hielt das SEM noch gleichentags mittels Remonstration an seinem Ersuchen um Übernahme fest. Spanien hat indes am 25. Februar 2016 an der Ablehnung der Übernahme von A.________ festgehalten. Am 4. März 2016 teilte das SEM dem MIDI mit, dass mit einer Überstellung nach Spanien nicht zu rechnen sei (vgl. E-Mail des SEM vom 4.3.2016, in unpag. Haftakten ZMG). Der MIDI wies A.________ am 8. März 2016 mit sofortiger Wirkung weg und versetzte ihn in Ausschaffungshaft (vgl. Wegweisungsverfügung und Anordnung der Ausschaffungshaft je vom 8.3.2016, in unpag. Haftakten ZMG). 1.3Das kantonale Zwangsmassnahmengericht bestätigte mit Entscheid vom 10. März 2016 nach mündlicher Verhandlung die Ausschaffungshaft bis zum 7. Juni 2016 und ordnete zusätzlich was folgt an: «Der Migrationsdienst des Kantons Bern wird aufgefordert, beim Staats- sekretariat für Migration abzuklären, ob dessen Asyl-Nichteintretens- entscheid vom 27. März 2014 aufgrund der Nichteinhaltung der Pflichten gemäss Dublin-Übereinkommen durch Spanien einer Wie- dererwägung im Sinne einer materiellen Prüfung des Asylgesuchs von A.________ vom 6. Januar 2014 bedarf.» 1.4Dagegen ist A.________ mit undatierter und in englischer Sprache verfasster Eingabe an das Verwaltungsgericht gelangt (Postaufgabe: 14.3.2016; Eingang beim Verwaltungsgericht: 15.3.2016). Er stellt sinnge- mäss den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und er sei aus der Haft zu entlassen. Das Zwangsmassnahmengericht hat am 24. März 2016 auf das Einreichen einer Beschwerdevernehmlassung verzichtet. Der MIDI hat von der Gele- genheit, sich zu allfälligen Neuerkenntnissen hinsichtlich eines Asylver- fahrens zu äussern, Gebrauch gemacht und eine E-Mail des SEM vom 30. März 2016 beigebracht. Die zuständige Fachspezialistin Dublin nimmt wie folgt Stellung (vgl. act. 7A): «Die spanischen Behörden haben das Ersuchen um Wiederaufnahme im Dublin Verfahren abgelehnt. Beim Ausländer handelt es sich dem- nach um eine unerlaubt aufhältige Person in der Schweiz. Für das SEM gibt es keine Veranlassung, Asylgründe zu prüfen, da der Aus- länder kein Asylgesuch eingereicht hat. Der Ausländer weiss, dass er ein Asylgesuch einreichen könnte, hat dies aber bis anhin jedoch un- terlassen. Zudem bestand für den Ausländer auch in Spanien die Mög-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.03.2016, Nr. 100.2016.78U, Seite 4 lichkeit, ein Asylgesuch einzureichen. Dies hat er ebenfalls unterlas- sen. Es kann demnach angenommen werden, dass der Ausländer keine Verfolgungsgründe geltend machen kann, welche ihn veranlas- sen würden, ein Asylgesuch einzureichen.» A.________ hat von der Gelegenheit, sich zum Ergebnis des Schriften- wechsels zu äussern, keinen Gebrauch gemacht. 2. 2.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 20. Januar 2009 zum Ausländer- und zum Asylgesetz [EG AuG und AsylG; BSG 122.20]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Ver- fahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Seine Beschwerde mit dem sinngemäss gestellten Antrag auf Entlassung aus der Ausschaffungshaft genügt den herabgesetzten Begründungsanforderungen an Laieneingaben, wie sie insbesondere auf dem Gebiet der ausländerrechtlichen Zwangsmassnah- men gelten (Art. 32 Abs. 2 VRPG; BVR 2006 S. 470 E. 2.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 15; BGE 122 I 275 E. 3b). Auf die im Übrigen fristgerecht ein- gereichte Beschwerde ist einzutreten. 2.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 2.3Der vorliegende Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Orga- nisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.03.2016, Nr. 100.2016.78U, Seite 5 3. Wurde ein erstinstanzlicher (nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger) Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, kann die zuständige Behörde zur Sicherstellung des Vollzugs die ausländische Person in Ausschaf- fungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 76 AuG erfüllt sind. Dabei muss einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG genannten Haftgründe beste- hen und der Vollzug der Wegweisung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Beschleunigungsgebot; Art. 76 Abs. 4 AuG). Die Administrativhaft hat insgesamt den sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergebenden Erfordernissen zu genügen (Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 28 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), es darf kein Haftbeendigungsgrund vorliegen (Art. 80 Abs. 6 AuG) und es ist die maximal zulässige Haftdauer zu beachten (Art. 79 AuG). Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft sind gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. 4. 4.1Der MIDI hat den Beschwerdeführer am 8. März 2016 gestützt auf Art. 64 und 64d AuG weggewiesen und angeordnet, die Wegweisung sei sofort zu vollstrecken (vorne E. 1.2). – Der Haftrichter hat hierin einen Wegweisungsentscheid im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AuG erblickt, dessen Vollzug mit der Ausschaffungshaft sichergestellt werden kann. Auch die weiteren Voraussetzungen hat er als gegeben erachtet. Im Zusammenhang mit der Wegweisung hat er allerdings festgehalten, vor dem Hintergrund der «Nichteinhaltung der Pflichten gemäss Dublin-Übereinkommen durch Spanien» sei die Grundlage weggefallen, auf welcher das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 6. Januar 2014 nicht eingetreten sei. Somit hätten weder die Schweiz noch Spanien die Asylgründe des Be- schwerdeführers materiell beurteilt. Der Haftrichter hat daher den MIDI auf- gefordert, beim SEM die asylrechtliche Situation abzuklären (vgl. vorne E. 1.3).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.03.2016, Nr. 100.2016.78U, Seite 6 4.2Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bildet regelmässig bloss die Rechtmässigkeit der Haft. Das Haftgericht hat sich grundsätzlich nur zu vergewissern, ob (überhaupt) ein Weg- oder Ausweisungsentscheid vor- liegt; dessen Rechtmässigkeit bildet nicht Gegenstand seines Verfahrens. Diesbezügliche Einwände sind im Asyl-, Bewilligungs- oder Wegweisungs- verfahren durch die jeweils zuständigen Behörden zu prüfen, nicht (erst- instanzlich) durch das Haftgericht (vgl. BGE 130 II 377 E. 1, 130 II 56 E. 2 a.E.; BGer 2C_749/2012 vom 28.8.2012, E. 2.3, 2C_455/2009 vom 5.8.2009, E. 2.3). Nur wenn der Wegweisungsentscheid offensichtlich un- zulässig, d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheint, darf bzw. muss die Haftgenehmigung verweigert werden, da der Vollzug einer in diesem Sinn rechtswidrigen Anordnung nicht mit einer ausländerrechtlichen Zwangsmassnahme sichergestellt werden kann (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 mit Hinweisen; jüngst etwa VGE 2015/342 vom 30.11.2015, E. 3). 4.3Ein nachträgliches oder neues Asylgesuch und ebenso ein Wieder- erwägungsgesuch eines ablehnenden Asylentscheids lassen einen ur- sprünglichen Wegweisungsentscheid an sich nicht dahinfallen, weshalb eine Ausschaffungshaft zu dessen Sicherung zulässig bleibt. Die Fort- setzung der Ausschaffungshaft ist aber nur zulässig, wenn mit dem Ab- schluss des Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung «alsbald» gerechnet werden kann (BGE 140 II 409 E. 2.3.3, 125 II 377 E. 2b; BGer 2C_403/2008 vom 29.5.2008, E. 2, 2C_270/2008 vom 11.4.2008, E. 2.2, 2A.322/2000 vom 26.7.2000, E. 2a/bb). Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht der Fall ist, wenn die Wegweisung nicht in einem dem konkreten Fall angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.1; BGer 2C_749/2012 vom 28.8.2012, E. 3.1.1; vgl. auch Art. 80 Abs. 6 AuG). Sie muss mit ande- ren Worten auf eine «absehbare Ausschaffung» ausgerichtet sein (BGer 2C_749/2012 vom 28.8.2012, E. 3.2.1). Während des Asylverfah- rens kann die Wegweisung indes nicht vollzogen werden, da sich die be- troffene Person gemäss Art. 42 AsylG bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten darf. Demgegenüber hemmt die Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs den Vollzug nicht. Die für die Behandlung zu- ständige Behörde kann auf Ersuchen wegen einer konkreten Gefährdung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.03.2016, Nr. 100.2016.78U, Seite 7 der gesuchstellenden Person im Herkunfts- oder Heimatstaat die aufschie- bende Wirkung herstellen (Art. 111b Abs. 3 AsylG). Im Haftprüfungsverfah- ren ist demnach dem Fortgang des Asylverfahrens bzw. des Wiedererwä- gungsverfahrens Rechnung zu tragen und sind nötigenfalls die gebotenen haftrechtlichen Konsequenzen zu ziehen (BGer 2A.75/2003 vom 14.3.2003, E. 2.4.1, 2A.322/2000 vom 26.7.2000, E. 2a/bb; VGE 2015/290 vom 6.10.2015, E. 2.1, 2010/394 vom 7.10.2010, E. 2.1). 4.4Der asylrechtlichen Situation ist demnach im Rahmen der Haftprü- fung Rechnung zu tragen, insbesondere mit Blick auf die Frage, ob der Vollzug der Wegweisung absehbar ist. Hierzu ergibt sich was folgt: 4.4.1 Gemäss Art. 1 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin- Assoziierungsabkommen; DAA; SR 0.142.392.68) sind die Bestimmungen der Dublin-Verordnung und jene der Verordnung mit den Dublin-Durchfüh- rungsbestimmungen für die Beziehungen zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Union anwendbar. Lehnt ein Staat – wie hier – ein Aufnahmegesuch ab, kann die Schweiz ein Remonstrationsver- fahren einleiten und um nochmalige Überprüfung ersuchen (vgl. Art. 5 Abs. 1 der Dublin-Durchführungsverordnung [Verordnung {EG} Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchfüh- rungsbestimmungen zur Verordnung {EG} Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim- mung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats- angehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist; ABl. L 222/3; vgl. auch die Durchführungsverordnung {EU} Nr. 118/2014 der Kommission vom 30. Januar 2014 zur Änderung der Verordnung {EG} Nr. 1560/2003] mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung {EG} Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be- stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt- staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist; ABl. L 39/1]). Bei einer ablehnenden Antwort wird der angefragte Staat auch dann nicht zuständig, wenn er nach den Kriterien eindeutig zuständig
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.03.2016, Nr. 100.2016.78U, Seite 8 wäre (vgl. Constantin Hruschka, Nichteintreten, insbesondere «Dublin- Verfahren», Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Schweizeri- sche Flüchtlingshilfe [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, S. 129 ff., 152). Scheitert das Dublin-Verfahren definitiv, wird die Schweiz zuständig bzw. findet eine Überführung ins nationale Asylverfahren statt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 3 der Dublin III-Verordnung [Verordnung {EU} Nr. 604/2013 des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist {Neufassung}; ABl. L 180/31]; ferner Constantin Hruschka, Die rechtliche Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben für die Haft in Schengen- und Dublin-Fällen in der Schweiz, in Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Schengen und Dublin in der Praxis – Aktuelle Fragen, Zürich 2015, S. 341 ff., 352). 4.4.2 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass die spanischen Behörden die Übernahme des Beschwerdeführers im Rahmen des Dublin-Verfahrens abgelehnt haben (vgl. vorne E. 1.2 und 1.4). Hierauf wurde gegen ihn am 8. März 2016 (erneut) die Wegweisung aus der Schweiz verfügt, die Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens (Art. 76a AuG) beendet und die Aus- schaffungshaft nach Art. 76 AuG angeordnet (vgl. vorne E. 1.2). Den Akten ist aber nicht zu entnehmen, ob das SEM gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Unter- abs. 3 der Dublin III-Verordnung ein nationales Asylverfahren eröffnen oder den Asylentscheid vom 27. März 2014 in Wiedererwägung ziehen wird. Auch aus der Stellungnahme der Fachspezialistin Dublin vom 30. März 2016 lässt sich – insbesondere mit Blick auf den Asylentscheid vom 27. März 2014 (vgl. vorne E. 1.1) – lediglich folgern, dass der Beschwer- deführer seit seiner erneuten Einreise in die Schweiz offenbar kein neues Asylgesuch eingereicht hat (vgl. vorne E. 1.1 und 1.4). Dass der Be- schwerdeführer «keine Verfolgungsgründe geltend machen [könne]», kann indes nicht angenommen werden, hat er doch im Rahmen des am 6. Januar 2014 eingeleiteten Asylverfahrens solche geltend gemacht (vgl. «Procès-verbal de l’audition de la personne» vom 13.1.2014 S. 8, in unpag. Haftakten ZMG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.03.2016, Nr. 100.2016.78U, Seite 9 4.5Nach dem Gesagten ist die asylrechtliche Situation des Beschwer- deführers nicht geklärt. Zudem hat sich die hierfür zuständige Stelle des Direktionsbereichs Asyl des SEM bislang nicht geäussert. Vor diesem Hin- tergrund lässt sich die Rechtmässigkeit der Haft mangels vollständiger Sachverhaltsabklärung nicht abschliessend beurteilen. Namentlich die Frage, ob die Wegweisungsverfügung vom 8. März 2016 in absehbarer Zeit vollzogen werden kann, kann nicht geprüft werden. Somit ergibt sich, dass der massgebliche Sachverhalt nicht erstellt ist. Der Haftrichter hat damit den Untersuchungsgrundsatz verletzt (vgl. Art. 18 Abs. 1 VRPG). Er hätte die weiteren für die Beurteilung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft unentbehrlichen Abklärungen selber treffen müssen. Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, diese Sachverhaltslücke zu schliessen, um alsdann als erste (und einzige) kantonale Instanz über die Rechtmässigkeit der Haft zu befinden. Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an das Zwangsmassnahmengericht zurückzuweisen, es sei denn, der Be- schwerdeführer sei nicht ohnehin aus der Haft zu entlassen. 5. Nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften bei der Haftprüfung führt indes auch zur Haftentlassung. Praxisgemäss kommt es vielmehr darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften zur Wahrung der Rechte der betroffenen Person zukommt; diese ist im Einzelfall gegen das öffentli- che Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung des Wegweisungsvoll- zugs abzuwägen (BGE 121 II 105 E. 2c; BGer 2C_57/2013 vom 20.2.2013, E. 2; BVR 2010 S. 541 E. 3.4 mit Hinweisen). Voraussetzung für die Auf- rechterhaltung der Haft ist in jedem Fall, dass sich den Akten zumindest gewisse Hinweise für das Vorliegen eines Haftgrunds entnehmen lassen (BGE 121 II 110 E. 2; BGer 2C_334/2008 vom 30.5.2008, E. 4.3; BVR 2010 S. 541 E. 3.4 mit Hinweisen). – Die Verletzung des Unter- suchungsgrundsatzes rechtfertigt hier die Haftentlassung nicht. Der Haft- richter hat denn auch erkannt, dass die asylrechtliche Situation der Klärung bedarf. Er hat aber die für die Beurteilung der Haft unentbehrlichen Abklä- rungen nicht selber getroffen, sondern den MIDI damit beauftragt. Zudem
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.03.2016, Nr. 100.2016.78U, Seite 10 bestehen derzeit Hinweise darauf, dass namentlich der Haftgrund nach Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 Bst. c AuG gegeben sein könnte, hat der Beschwerdeführer doch gegen das Einreiseverbot vom
6.1Die Beschwerde ist nach dem Erwogenen dahin gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an das Haftgericht zurückzuweisen ist. Soweit weiter- gehend ist die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer ist bis zum erneuten Entscheid in Haft zu belassen. 6.2Die Kosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sind grundsätzlich nach Massgabe des Unterliegens zu verlegen. Obschon der Beschwerdeführer mit seinem Antrag auf sofortige Freilassung nicht durch- gedrungen ist, liegen hier – aufgrund der festgestellten Mängel im Verfah- ren (Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes) – besondere Umstände vor, die es rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine angefallen (Art. 104 VPRG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.03.2016, Nr. 100.2016.78U, Seite 11 Demnach entscheidet die Einzelrichterin: