100.2016.288U publiziert in BVR 2018 S. 89 DAM/KUN/KIB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 19. September 2017 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichterin Steinmann Gerichtsschreiberin Kummler
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 2 Sachverhalt: A. A., Staatsbürger von Eritrea (geb. ....1979), reiste am 28. Juli 2007 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2008 anerkannte ihn das damalige Bundesamt für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) als Flüchtling. Sein Asylgesuch lehnte es mit Hinweis auf das Vorliegen subjektiver Nach- fluchtgründe ab, der Vollzug der Wegweisung wurde wegen Unzulässigkeit zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben. Am 26. Septem- ber 2013 erhielt A. eine Aufenthaltsbewilligung. Nachdem er be- reits 2009 und 2011 erfolglos um Nachzug seiner Ehefrau B.________ (geb. ....1987), seines aus einer früheren Beziehung stammenden Sohnes C.________ (geb. ....2005) sowie des gemeinsamen Sohnes D.________ (geb. ....2005) ersucht hatte, stellte er am 14. Januar 2014 für diese sowie für den zweiten gemeinsamen Sohn E.________ (geb. ....2012), alle ebenfalls Staatsangehörige von Eritrea, erneut ein Gesuch um Familiennachzug. Mit Verfügung vom 24. November 2015 wies die Einwohnergemeinde (EG) Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei (EMF), das Nachzugsbegehren ab. B. Dagegen erhob A.________ am 24. Dezember 2015 Beschwerde bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM). Diese beteiligte B.________ und die drei Kinder als notwendige Parteien am Verfahren. Mit Entscheid vom 9. September 2016 wies sie das Rechtsmittel ab, ebenso das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 3 C. Gegen den Entscheid der POM haben A., seine Ehefrau sowie die drei Söhne am 12. Oktober 2016 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit folgenden Anträgen: «1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 9. September 2016 sei aufzuhe- ben. 2. Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Eventualiter sei die [POM] anzuweisen, die Einreise der Beschwer- deführenden 2 bis 5 zu bewilligen und eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Bern zu erteilen. 4. Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolge zulasten der Vor- instanz.» Die POM beantragt mit Vernehmlassung vom 7. November 2016 die Ab- weisung der Beschwerde. Die EG Bern hat sich nicht vernehmen lassen. Am 14. Dezember 2016 und 14. März 2017 haben A. und die Mit- beteiligten weitere Unterlagen eingereicht. Die POM hat am 12. Januar und 10. April 2017 dazu Stellung genommen, während sich die EG Bern weiter- hin nicht geäussert hat. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzli- chen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristge- recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 4 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. 2.1Der Beschwerdeführer 1 wurde am 3. Oktober 2008 vom BFM als Flüchtling anerkannt und in der Schweiz wegen Unzulässigkeit des Weg- weisungsvollzugs vorläufig aufgenommen; Asyl wurde ihm nicht gewährt, weil er erst durch seine illegale Flucht aus Eritrea zum Flüchtling geworden sei und damit sog. subjektive Nachfluchtgründe nach Art. 54 des Asylge- setzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) gesetzt habe (vgl. Entscheid des BFM vom 3.10.2008; Akten EG Bern pag. 72 ff.). Am 26. September 2013 erhielt er gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) eine Aufenthaltsbewilligung (Härtefallbewilligung), womit die vorläufige Aufnahme erloschen und die angeordnete Wegweisung hinfällig geworden ist (vgl. Akten EG Bern pag. 108 und 110). Der Familiennachzug durch eine ausländische Person mit Aufenthaltsbewilligung ist in Art. 44 AuG geregelt. Diese Bestimmung vermittelt für sich genommen keinen Nachzugsanspruch. Vielmehr bleibt die Bewilligungserteilung im fremden- polizeilichen Ermessen, auch wenn die entsprechenden gesetzlichen Vor- aussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 137 I 284 E. 1.2; BGer 2C_1172/2016 vom 26.7.2017 E. 1.1). 2.2Die Beschwerdeführenden berufen sich allerdings mit Hinweis auf den Status des Beschwerdeführers 1 als anerkannter Flüchtling auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 der Europäischen Menschenrechts- konvention (EMRK; SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101). Nach der Rechtsprechung kann es diese Bestimmungen verletzen, wenn einer ausländischen Person mit nahen Verwandten in der Schweiz, die hier ein gefestigtes Anwesenheitsrecht haben und zu welchen die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1, 139 I 330 E. 2.1). Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat, wer das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 5 besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (statt vieler BGE 135 I 143 E. 1.3.1). Das Bundesgericht hat wiederholt unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und der Kritik in der Literatur an dieser Praxis festgehalten, da nur bei Vorliegen eines gefestigten Anwesenheitsrechts zumindest eines Fami- lienmitglieds in der Regel ein derart enger Bezug zur Schweiz bestehe, dass die Verweigerung des Aufenthalts der Angehörigen das Familienleben überhaupt berühren und eine Interessenabwägung im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gebieten könne (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1, 126 II 377 E. 2b/cc; ferner BVR 2015 S. 309 E. 5.1). Die Beschwerdeführenden kritisieren diese Sichtweise unter Hinweis auf das Urteil 3295/06 des EGMR vom 29. Juli 2010 i.S. Agraw gegen die Schweiz (vgl. Beschwerde S. 4 f.). Auch wenn in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung Tendenzen feststellbar sein mögen, die bisherige restriktive Praxis zu lockern (dazu etwa Stephanie Motz, Das Recht auf Familienleben von vorläufig aufgenomme- nen Personen, in Asyl 4/2014 S. 18 ff., 21 f.; vgl. auch BVR 2015 S. 309 E. 5.3), besteht für das Verwaltungsgericht kein Anlass, im Grundsatz da- von abzuweichen. Das Bundesgericht hat auch in jüngsten Entscheiden das Kriterium des gefestigten Anwesenheitsrechts bestätigt (vgl. z.B. BGer 2C_5/2017 vom 23.6.2017 E. 1.3; ferner BGE 138 I 246 E. 3.3.1 unter Hinweis auf das erwähnte Urteil des EGMR i.S. Agraw gegen die Schweiz). 2.3Der Beschwerdeführer 1, der über eine Härtefallbewilligung nach Art. 30 AuG verfügt, hat unbestrittenermassen keinen gesetzlichen Bewilli- gungsanspruch. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 AsylG, da ihm wie erwähnt kein Asyl gewährt wurde. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann zwar in Situati- onen, in denen von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Fa- milienleben gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV auszugehen ist, eine über viele Jahre hinweg verlängerte Anwesenheitsberechtigung aus- nahmsweise zu einem Dauerstatus führen, welcher der betroffenen Person ein faktisches Anwesenheitsrecht verschafft, das einen Familiennachzug zu rechtfertigen vermag (vgl. BVR 2015 S. 309 E. 5.2 mit Hinweisen). Solche besonderen Umstände sind hier aber weder substanziiert vorgebracht noch
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 6 ersichtlich. Der vor zehn Jahren in die Schweiz eingereiste Beschwerdefüh- rer 1 wurde zunächst im Sinn einer Ersatzmassnahme zum Wegweisungs- vollzug vorläufig aufgenommen und besitzt nun seit knapp vier Jahren eine Aufenthaltsbewilligung (vgl. vorne Bst. A und E. 2.1); eine Verlängerung der Anwesenheitsberechtigung über viele Jahre hinweg liegt unter diesen Um- ständen nicht vor. 2.4Eine Ausnahmesituation ist auch nicht aufgrund des Flüchtlingssta- tus des Beschwerdeführers 1 zu bejahen. Einzuräumen ist, dass das Fami- lienleben derzeit wohl nicht ohne weiteres woanders als in der Schweiz gelebt werden kann, zumal die übrigen Familienmitglieder ebenfalls eritre- ische Staatsangehörige sind (vgl. Akten EG Bern pag. 20, 22 und 255 f.). Diese Situation ist für Flüchtlinge aber nicht aussergewöhnlich und begrün- det für sich genommen keinen Anspruch auf Familiennachzug. Flüchtlingen ohne Asyl kommt – anders als solchen mit Asylstatus (vgl. BGE 139 I 330 E. 1.2) – nach der Rechtsprechung grundsätzlich kein gefestigtes Anwe- senheitsrecht zu (vgl. BGE 126 II 335; allgemein zu vorläufig aufgenomme- nen Personen etwa BVGer D-1993/2015 vom 21.4.2017 E. 4). Der Ent- scheid über Familiennachzugsgesuche liegt in diesem Fall von Gesetzes wegen im Ermessen der Behörde, wobei den statusbedingten Besonder- heiten Rechnung zu tragen ist (vgl. für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge Art. 85 Abs. 7 AuG i.V.m. Art. 74 Abs. 5 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Der Beschwerdeführer 1, der im Jahr 2012 mit seiner Ehe- frau ein weiteres Kind gezeugt hat, kann seine Familie nach eigenen Anga- ben immerhin regelmässig an deren aktuellen Wohnort in Äthiopien besu- chen (vgl. Akten EG Bern insb. pag. 199, zudem pag. 19, 105 und 122). Die familiären Beziehungen werden zudem schon seit mehreren Jahren auf Distanz gelebt. Der Beschwerdeführer 1, der erst aufgrund seiner Flucht aus Eritrea zum Flüchtling wurde (vgl. vorne E. 2.1), hat sich in gewisser Hinsicht selber dazu entschieden, zumindest vorübergehend getrennt von seiner Familie zu leben. Wie ihm bereits mit dem Entscheid des Bundes- verwaltungsgerichts vom 13. August 2013 zum Familiennachzug nach Art. 85 Abs. 7 AuG erläutert wurde (E. 4.3; vgl. Akten EG Bern pag. 54 ff.), ist seine Situation damit gerade nicht mit derjenigen eines asylberechtigten Flüchtlings vergleichbar; eine Gleichstellung mit solchen Personen, wie sie
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 7 der Beschwerdeführer 1 verlangt (vgl. Beschwerde S. 5 ff.), ist nach wie vor nicht angezeigt (vgl. auch BGE 126 II 335 E. 3c/aa). Schliesslich erscheint eine Rückkehr des Beschwerdeführers 1 (mit seiner Familie) nach Eritrea nach der neusten Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. dazu BVGer D-2311/2016 vom 17.8.2017). 2.5Die POM hat demnach ein gefestigtes Anwesenheitsrecht des Be- schwerdeführers 1 und somit einen Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV zu Recht verneint. Das Übereinkom- men vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechts- konvention, KRK; SR 0.107) verleiht keine darüber hinausgehenden An- sprüche (vgl. etwa BGE 140 I 145 E. 3.2 [Pra 103/2014 Nr. 90]; BGer 2C_1050/2016 vom 10.3.2017 E. 5.1, je mit weiteren Hinweisen). 2.6Ob dem Beschwerdeführer 1 ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im vorgenannten Sinn zukommt, spielt für die Beurteilung der Streitsache im Übrigen keine entscheidende Rolle. Denn selbst wenn sein Aufenthalt in der Schweiz entgegen dem vorstehend Gesagten gesichert wäre, bestünde ein Nachzugsanspruch nur dann, wenn (unter anderem) alle Grundvoraus- setzungen von Art. 44 AuG erfüllt wären. Die Anwendung der fraglichen Bewilligungskriterien wird als mit der EMRK und dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonven- tion, FK; SR 0.142.30) vereinbar erachtet, vorbehältlich einer abweichen- den konventions- und verfassungsmässigen Auslegung im Einzelfall (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.4, 3.2 und 4.1 f., 137 I 284 E. 2.6 f.; BGer 2C_947/2016 vom 17.3.2017 E. 4.1, 2C_1018/2012 vom 6.12.2013 E. 3). Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen. 3. 3.1Nach Art. 44 AuG muss die ausländische Person mit der nachzuzie- henden Familie zusammen leben wollen (vgl. Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden (Bst. b) und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewie- sen sein (Bst. c).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 8 3.2Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren ist auch vor Verwal- tungsgericht unbestritten, dass der Beschwerdeführer 1 mit seiner Familie zusammenleben will. Was das Kriterium der fehlenden Sozialhilfeabhän- gigkeit anbelangt, hat die POM zutreffend festgehalten, dass die finanziel- len Mittel ausreichen müssen, um das soziale Existenzminimum gemäss den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe für die Aus- gestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) zu sichern (vgl. angefochtener Entscheid E. 3d). Ein künftiges Erwerbseinkommen des nachzuziehenden Ehepartners oder der nachzuziehenden Ehepartnerin kann dabei berücksichtigt werden, wenn bereits eine Stelle zugesichert wurde; die Betreuung der Kinder muss sichergestellt sein (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Ausländergesetz [nachfolgend Botschaft AuG], in BBl 2002 S. 3709 ff., 3793; Marc Spescha, in Spescha et al. [Hrsg.], Migra- tionsrecht, 4. Aufl. 2015, Art. 44 AuG N. 5; Martina Caroni, in Handkom- mentar AuG, 2010, Art. 44 N. 12 f.). Gestützt auf diese Grundsätze hat die POM im monatlichen Budget der ganzen Familie folgende Positionen be- rücksichtigt (angefochtener Entscheid E. 3e; vgl. auch Akten POM, Beilage 4 zur Eingabe vom 1.4.2016, und Akten EG Bern pag. 215-220): – Ausgaben von insgesamt Fr. 4'605.--, bestehend aus dem Grundbedarf für einen 5-Personenhaushalt von Fr. 2'386.--, Wohnkosten von Fr. 1'300.--, einem Erwerbsunkostenbetrag von Fr. 300.-- und Kranken- kassenprämien von total Fr. 619.--; – Einnahmen von gesamthaft Fr. 4'144.60, die sich zusammensetzen aus einem durchschnittlichen Nettoeinkommen des Beschwerdeführers 1 von Fr. 2'973.15 (Fr. 2'746.-- aus der Vollzeiterwerbstätigkeit als Haus- wirtschaftsmitarbeiter in Thun und Fr. 227.15 aus der Nebenerwerbstä- tigkeit als «F.________-Verkäufer» in Bern, berechnet aufgrund der Ver- kaufserlöse in den Monaten Januar bis Juni 2015) zuzüglich Kinderzula- gen von Fr. 690.-- und individuelle Prämienverbilligungen von Fr. 481.45. Es ist unter den Verfahrensbeteiligten unbestritten, dass angesichts des daraus resultierenden monatlichen Fehlbetrags von Fr. 460.40 das mass- gebende Existenzminimum nicht erreicht ist (vgl. Beschwerde S. 10).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 9 3.3Die Beschwerdeführenden machen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren jedoch höhere Einnahmen geltend und haben als Belege für die Monate Oktober 2016 bis Februar 2017 Lohnabrechnungen des Vereins F.________ in der Höhe von Fr. 513.--, Fr. 729.--, Fr. 1'648.80, Fr. 488.50 und Fr. 445.50 netto eingereicht (act. 7A und 11A). Gemäss den Arbeitsverträgen mit zwei privaten Arbeitgeberinnen in der Stadt Bern vom 30. November 2016 wird der Beschwerdeführer 1 – bzw. nach bewilligter Einreise seine Ehefrau – zudem per sofort mit einem monatlichen Arbeits- pensum von insgesamt acht Stunden zu Fr. 23.08 (richtig wohl: Fr. 23.80) brutto zuzüglich 8,33 % Ferienentschädigung als Reinigungskraft angestellt (act. 7A). Es sei vorgesehen, dass die beiden älteren Kinder während der künftigen Arbeitstätigkeit der Beschwerdeführerin die Schule besuchen; das jüngste Kind könne entweder in einer Kindertagesstätte oder durch eine Bekannte des Beschwerdeführers 1 betreut werden (vgl. Beschwerde S. 11). Die POM weist in ihrer Stellungnahme vom 10. April 2017 zutreffend darauf hin, dass das Nebenerwerbseinkommen im Dezember 2016 um ein Vielfaches höher ausgefallen ist als in den anderen Monaten, was für die Ermittlung eines durchschnittlichen Einkommens Fragen aufwirft. Wie es sich damit verhält, kann letztlich dahingestellt bleiben. Denn auch aus den übrigen neu eingereichten Lohnabrechnungen ergibt sich ein durchschnitt- liches (Netto-)Einkommen aus dem F.________-Verkauf von Fr. 544.-- pro Monat; aus der Tätigkeit als Reinigungskraft resultieren laut den Arbeits- verträgen weitere Einnahmen von rund Fr. 200.-- brutto. Sollte sich das schwankende Einkommen aus dem Nebenerwerb tatsächlich dauerhaft im erwähnten Rahmen bewegen und auch die Tätigkeit als Reinigungskraft effektiv wahrgenommen werden, ergeben sich damit neu anrechenbare monatliche Einnahmen von insgesamt rund Fr. 4'650.-- netto. Wie auch die POM in ihrer Stellungnahme vom 10. April 2017 anerkannt hat, wird damit bei unveränderten monatlichen Ausgaben das massgebende Existenzmi- nimum erreicht. Die Voraussetzung gemäss Art. 44 Bst. c AuG kann nun- mehr als (knapp) erfüllt betrachtet werden. 3.4Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzung von Art. 44 Bst. b AuG gege- ben, d.h. eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist. Dieses Erfordernis dient primär dem Schutz der ausländischen Personen vor unwürdigen Le- bensbedingungen (vgl. Martina Caroni, a.a.O., Art. 44 N. 11). Eine Woh-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 10 nung gilt als bedarfsgerecht, wenn sie die Unterbringung der Gesamtfamilie ermöglicht und nicht zu einer Überbelegung der Wohnung führt. Nach gän- giger kantonaler Praxis ist dieses Kriterium erfüllt, wenn die Wohnung ein Zimmer weniger aufweist, als Personen darin wohnen (vgl. Weisungen und Erläuterungen des SEM vom 25.10.2013 [Stand: 3.7.2017], Ausländerbe- reich [Weisungen AuG; einsehbar unter: https://www.sem.admin.ch, Rubriken «Publikationen & Service», «Weisungen und Kreisschrei- ben/Ausländerbereich»], Ziff. 6.1.4 und 6.4.2.2; Amarelle/Christen, in Nguyen/Amarelle [éd.], Code annoté de droit des migrations, Volume II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, Art. 44 N. 17; vgl. auch BGer 6B_497/2010 vom 25.10.2010 E. 1.2; VGer ZH VB.2014.00675 vom 10.2.2015 E. 3.1). Die gemeinsame Wohnung muss ausserdem den gesundheits- und feuer- polizeilichen Anforderungen für die Unterbringung der gesamten Familie genügen (vgl. Amarelle/Christen, a.a.O., Art. 44 N. 19; Martina Caroni, a.a.O., Art. 44 N. 11). 3.5Der Beschwerdeführer 1 wohnt derzeit in einer 2-Zimmer-Wohnung in der Stadt Bern (vgl. Akten EG Bern pag. 143 ff.). Es ist unbestritten, dass für die insgesamt fünfköpfige Familie eine bedarfsgerechte Wohnung im Sinn von Art. 44 Bst. b AuG mindestens vier Zimmer aufweisen muss und die aktuelle Wohnung somit zu klein ist. Die Beschwerdeführenden stellen sich aber auf den Standpunkt, das Vorhandensein einer solchen Wohnung müsse – entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. angefochtener Ent- scheid E. 3b) – nicht bereits im Bewilligungs-, sondern erst im Einreisezeit- punkt nachgewiesen werden, zumal die Unterkunft erst dann tatsächlich zur Verfügung stehen müsse. Dem Beschwerdeführer 1 sei der beantragte Familiennachzug bereits zweimal verweigert worden; um unnötige finanzi- elle Einbussen zu vermeiden, ziehe er es vor, den Ausgang des vorliegen- den Verfahrens abzuwarten, bevor er in eine für ihn allein zu grosse und teure Wohnung ziehe. Für ihn sei es problemlos möglich, nach Bewilligung des Nachzugs eine entsprechende Wohnung sogar unter dem von der Vor- instanz mit Fr. 1'300.-- berücksichtigten monatlichen Mietzins zu finden (vorne E. 3.2). Ab dem Bewilligungszeitpunkt daure es ohnehin einige Mo- nate, bis die Familie tatsächlich in die Schweiz einreise; bis dahin verbleibe ihm genügend Zeit, um eine entsprechende Wohnung zu finden. Die EG Bern könne den Familiennachzug gegebenenfalls auch unter dem «Vorbe-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 11 halt» bewilligen, dass das Vorhandensein einer bedarfsgerechten Woh- nung vor der Einreise der Familie nachgewiesen werde (vgl. Beschwerde S. 9 f.). 3.6Zur Frage, in welchem Zeitpunkt eine bedarfsgerechte Wohnung im Sinn von Art. 44 Bst. b AuG vorliegen bzw. nachgewiesen werden muss, ergibt sich Folgendes: 3.6.1 Der Wortlaut von Art. 44 Bst. b AuG, wonach ausländischen Fami- lienangehörigen einer aufenthaltsberechtigten Person eine Aufenthaltsbe- willigung erteilt werden kann, wenn eine bedarfsgerechte Wohnung «vor- handen» ist, lässt darauf schliessen, dass die Unterkunft spätestens im Bewilligungszeitpunkt verfügbar oder jedenfalls sichergestellt sein muss, dass sie im Zeitpunkt der Einreise zur Verfügung stehen wird. Weder in den Materialien zum AuG noch in den aktuellen Weisungen des SEM finden sich Anhaltspunkte dafür, dass der hier interessierenden Bestimmung eine andere Bedeutung entnommen werden könnte. Ähnlich wie nach dem Wortlaut des Gesetzes muss die bedarfsgerechte Wohnung nach den Wei- sungen AuG für eine Bewilligungserteilung «zur Verfügung stehen» (Ziff. 6.4.2.2). In den Weisungen und Erläuterungen des SEM zur Verord- nung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom Juni 2017 (Weisungen VEP; einsehbar unter <www.sem.admin.ch>, Rubriken «Publikationen & Service», «Weisungen und Kreisschreiben», «Freizügig- keitsabkommen») wird im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos- senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mit- gliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681), wonach für den Nachzug von Familienangehöri- gen eine angemessene Wohnung für die gesamte Familie vorausgesetzt wird, unter Verweis auf Art. 44 AuG sogar ausdrücklich erwähnt, dass das betreffende Kriterium sowohl im Gesuchs- als auch im Einreisezeitpunkt erfüllt sein muss (Ziff. 9.2.1). 3.6.2 Gegenteiliges ergibt sich auch nicht mit Blick auf die altrechtliche Bestimmung von Art. 39 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; AS 1986 S. 1791, in Kraft bis 31.7.2007), welcher die heutige Regelung von Art. 44 AuG nach-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 12 gebildet ist (vgl. Botschaft AuG, S. 3752). Danach wurde für den Familien- nachzug unter anderem vorausgesetzt, dass die Familie eine «angemes- sene Wohnung hat». Unter Geltung des damaligen Rechts verlangten die meisten Kantone bereits auf dem Standardformular für das Nachzugsge- such einen abgeschlossenen Mietvertrag als Gesuchsbeilage (vgl. Alberto Achermann, Die «angemessene Wohnung» als Voraussetzung für den Familiennachzug, in Eidgenössische Ausländerkommission EAK [Hrsg.], Integration und Habitat, 2004, S. 15 ff., 32); so ist auch das Formular der EG Bern abgefasst (vgl. Akten EG Bern pag. 251 ff.). Nach der Praxis die- ser Kantone genügte es grundsätzlich nicht, dass eine Wohnung in Aus- sicht stand, sondern die ausländische Person musste vielmehr rechtlich über diese verfügen, was in der Regel mit einem schriftlichen Mietvertrag zu belegen war (vgl. Peter Kottusch, Zur rechtlichen Regelung des Famili- ennachzugs von Ausländern, in ZBl 1989 S. 329 ff., 336). Damit überein- stimmend stand für das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden in sei- nem Urteil vom 23. Dezember 2003 ausser Frage, dass der Nachweis über eine Wohnung im Sinn von Art. 39 Abs. 1 Bst. b BVO bereits zum Ge- suchs-, spätestens aber zum Entscheidzeitpunkt zu erbringen war; die Be- hörde müsse bei der Bewilligungserteilung mit Sicherheit davon ausgehen können, dass die massgebenden Voraussetzungen für den Familiennach- zug allesamt erfüllt sind. Die ausländische Person musste nach dieser Rechtsprechung im Bewilligungszeitpunkt entweder bereits über eine an- gemessene Wohnung verfügen oder zumindest nachweisen, dass eine solche – spätestens zum Einreisezeitpunkt – effektiv zur Verfügung stehen wird, namentlich durch Vorlage eines entsprechenden Mietvertrags. Eine bloss vage Absichtserklärung, man werde bei Bewilligungserteilung eine Wohnung mieten, reichte nicht aus. Auch eine Bewilligung unter einer ent- sprechenden Auflage kam deshalb nicht in Betracht (E. 4d; das Urteil ist einsehbar unter: http://www.nw.ch, Rubriken «Rechtspflege», «Ge- richte», «Rechtsprechung»). Eine derartige Nebenbestimmung akzeptierte als einziger Kanton offenbar nur Schwyz (so die Feststellung von Alberto Achermann, a.a.O., S. 32). 3.6.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden besteht für das Verwaltungsgericht vor diesem Hintergrund kein Anlass, vom klaren Wort- laut des Gesetzes bzw. der früheren Praxis zur BVO abzuweichen. Es ist
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 13 damit nicht gesetzwidrig, wenn die Vorinstanzen bereits im Gesuchs- bzw. spätestens im Entscheidzeitpunkt den Nachweis einer bedarfsgerechten Wohnung im Sinn von Art. 44 Bst. b AuG verlangen, zumal eine spätere Überprüfung der Bewilligungsvoraussetzung mit einem bedeutenden Zu- satzaufwand der zuständigen Behörde verbunden wäre. Als Mittel der Kontrolle dienen Bewilligungen im Allgemeinen dazu, eine private Tätigkeit präventiv auf ihre Übereinstimmung mit dem anwendbaren Recht hin zu überprüfen. Wird eine bestimmte Tätigkeit der Bewilligungspflicht unter- stellt, darf sie nur unter der Voraussetzung aufgenommen werden, dass die Behörde vorweg die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben geprüft hat (vgl. BGE 138 V 324 E. 5.3.1; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 44 N. 2). Es ist daher folgerichtig, den Nach- weis über das Vorhandensein einer bedarfsgerechten Wohnung nicht erst im Zeitpunkt der Einreise der übrigen Familienmitglieder zu fordern. An- dernfalls wäre gerade bei knappen finanziellen Verhältnissen unter Um- ständen die Bewilligungsvoraussetzung von Art. 44 Bst. c AuG nachträglich in Frage gestellt, wenn bei der Einreise wider Erwarten eine teurere Unter- kunft als vorgesehen gemietet werden müsste, um die Familie unterzubrin- gen. 3.6.4 Dass der Beschwerdeführer 1 keine unnötigen finanziellen Ver- pflichtungen eingehen will, indem er seine aktuelle, sehr günstige Wohnung zugunsten einer grösseren und teureren Wohnung aufgibt, die er im Fall der Verweigerung des Familiennachzugs aus anderen Gründen als dem Unterkunftserfordernis gar nicht benötigt, ist zwar verständlich. Diese Schwierigkeit ist aber kein Grund, auf den vorgängigen Nachweis der be- darfsgerechten Wohnung gänzlich zu verzichten; der angesprochenen «Zwangssituation» der Ausländerin oder des Ausländers kann mit anderen Mitteln begegnet werden. So könnte der Behörde beispielsweise ein Vor- vertrag eingereicht werden. Denkbar wäre auch eine Anfrage der ausländi- schen Person über die Chancen eines Gesuchs um Familiennachzug, be- vor der Mietvertrag geschlossen wird (vgl. Alberto Achermann, a.a.O., S. 32). In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass dem Beschwer- deführer 1 von der Gemeinde mehrfach erläutert wurde, dass er für die Bewilligung seines Gesuchs unter anderem den Nachweis einer bedarfsge- rechten Wohnung erbringen muss (vgl. Akten EG Bern pag. 124, 175 f.,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 14 201 f. und 287). Die Bewilligungsbehörde hat sich am 8. Dezember 2014 zudem ausdrücklich bereit erklärt, das Gesuch erneut zu prüfen, sofern (unter anderem) weitere Unterlagen zur zukünftigen Familienwohnung ein- gereicht werden (vgl. Akten EG Bern pag. 187 f.). Nachdem der Beschwer- deführer 1 hierauf im Januar 2015 arbeitslos geworden und der beantragte Familiennachzug deshalb verweigert worden war (vgl. Akten EG Bern pag. 288 und 304 ff.; vorne Bst. A), haben sich seine finanziellen Verhält- nisse mittlerweile wieder verbessert, so dass nunmehr auch die POM aus- drücklich nicht mehr von einem monatlichen Fehlbetrag ausgeht (vgl. vorne E. 3.3). Bei dieser Ausgangslage erscheint die Haltung des Beschwerde- führers 1, sich erst nach der Bewilligung des Nachzugs um eine grössere Wohnung bemühen zu wollen, nur schwer nachvollziehbar. Das gilt umso mehr, als die Chancen für eine Gutheissung des Gesuchs durchaus intakt sind, nachdem sich die finanzielle Lage verbessert hat. 3.7Der Beschwerdeführer 1 stellt sich freilich auf den Standpunkt, es sei für ihn ohne weiteres möglich, im Grossraum Bern eine 4-Zimmer- Wohnung unter dem von der POM im Budget eingesetzten Mietzins von Fr. 1'300.-- pro Monat zu finden. Als Beleg hat er am 18. August 2014 bloss zwei Weblinks angegeben für ausgeschriebene Wohnungen in Burgdorf und Biel zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'100.-- bzw. Fr. 1'300.-- (vgl. Akten EG Bern pag. 167). Den Nachweis, dass spätestens im Einreisezeitpunkt effektiv eine bedarfsgerechte Wohnung zur Verfügung stehen wird, hat er damit nicht erbracht, wie die POM zutreffend annimmt. Dies umso weniger, als es für den Beschwerdeführer 1, der bislang offenbar noch keinerlei Vorkehrungen für die Suche einer grösseren Wohnung getroffen hat, nicht einfach sein dürfte, innert nützlicher Frist eine finanziell tragbare Unterkunft zu finden, die für die Familie genügend gross ist. So sind auf dem Onlinewohnungsportal Immoscout24 (https://www.immoscout24.ch/de; zuletzt besucht am 19.9.2017) im September 2017 im gesamten Kanton Bern deutlich unter 200 4-Zimmer- Wohnungen zu einem monatlichen Mietzins von bis Fr. 1'300.-- zu finden, darunter nur sehr wenige in der Stadt Bern oder der näheren Umgebung. Es trifft mithin nicht zu, dass zahlreiche Wohnungen ausgeschrieben sind, die als Familienwohnung für die Beschwerdeführenden in Betracht kommen. Mit dem Wohnungsinserat allein steht abgesehen davon noch
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 15 keineswegs fest, dass die Unterkunft auch tatsächlich gemietet werden kann; gerade für Wohnraum im unteren Preissegment gibt es zahlreiche Interessentinnen und Interessenten. Hinzu kommt, dass das Wohnen an peripheren Lagen, wo das Angebot am günstigsten sein dürfte, die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers 1 und der Beschwerdeführerin in Frage stellen könnte, da der Arbeitsweg an die verschiedenen Arbeitsstel- len in den Städten Bern und Thun (vgl. vorne E. 3.2) allenfalls erschwert würde; auch die Kinderbetreuung könnte unter Umständen nicht mehr hin- reichend gewährleistet sein. Zwar existieren insbesondere auch in der Stadt Bern subventionierte, günstige Wohnungen wie zum Beispiel Genos- senschaftswohnungen, die nicht auf den allgemein bekannten Wohnungs- portalen ausgeschrieben sind. Für solche Unterkünfte werden aber erfah- rungsgemäss längere Wartelisten geführt, weshalb auch insoweit nicht ohne weiteres mit einer Zusage gerechnet werden kann. 3.8Mit der POM ist somit davon auszugehen, dass die Voraussetzung von Art. 44 Bst. b AuG derzeit nicht erfüllt ist. Dabei muss nicht vertieft werden, welche Anforderungen im Einzelnen an den Wohnungsnachweis zu stellen sind. Insbesondere kann offenbleiben, ob allenfalls auch weniger verbindliche Abmachungen mit der Vermieterin oder dem Vermieter als ein unterzeichneter Mietvertrag oder ein entsprechender Vorvertrag genügen oder die Anforderungen je nach den konkreten Umständen – namentlich bei guten finanziellen Verhältnissen der Betroffenen – noch weiter gesenkt werden könnten. Im Fall der Beschwerdeführenden genügen die ins Recht gelegten Unterlagen als Nachweis jedenfalls nicht. Daran ändert der Hin- weis auf das Kindeswohl nichts (Beschwerde S. 7), liegt es doch auch im Interesse der Kinder, dass sie in einer genügend grossen Wohnung unter- gebracht werden können (vgl. auch vorne E. 3.4). Ebenso wenig legt der Flüchtlingsstatus des Beschwerdeführers 1 eine andere Beurteilung nahe (dazu vorne E. 2.4). Es ist nicht unverhältnismässig, von einem Flüchtling wie von anderen Ausländerinnen und Ausländern gestützt auf Art. 44 Bst. b AuG den Wohnungsnachweis zu verlangen. Der Beschwerdeführer 1 hat im Übrigen nach wie vor die Möglichkeit, sich um eine günstige bedarfsge- rechte Wohnung zu bemühen und unter Nachweis einer solchen erneut um Nachzug seiner Familie zu ersuchen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 16 3.9Die Grundvoraussetzungen von Art. 44 AuG für den Familiennach- zug sind somit nicht erfüllt. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegenden Be- schwerdeführenden kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2017, Nr. 100.2016.288U, Seite 17 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) oder, soweit es die Ermessensbewilligung betrifft, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. BGG geführt werden.