100.2015.95U HER/MAM/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 5. November 2015 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterinnen Herzog und Steinmann Gerichtsschreiberin Marti A.________ Beschwerdeführer gegen Kanton Bern handelnd durch die Polizei- und Militärdirektion, Kramgasse 20, 3011 Bern Beschwerdegegner betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 17. Februar 2015; BD 161/14)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.11.2015, Nr. 100.2015.95U, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ (geb. ...1979) absolvierte vom 15. Februar bis 24. August 2011 im Rahmen des Studiengangs Soziale Arbeit ein Praktikum im ...heim B.. Anschliessend arbeitete er vom 12. September 2011 bis 31. Juli 2012 als Betreuer (Funktion: Betreuer II) im B.. Seit dem
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.11.2015, Nr. 100.2015.95U, Seite 3 «- Der Entscheid der Vorinstanz POM vom 17. Februar 2015 ist auf- zuheben und es ist festzustellen, dass die Verfügung des B.________ vom 19. Juni 2014 nicht rechtmässig erfolgte, weil die triftigen Gründe rechtlich nicht haltbar sind und keinesfalls unter Art. 25 Abs. 2 PG subsumiert werden können, deshalb die Verfügung vom 19. Juni 2014 aufzuheben ist und folgedessen nach Art. 29 Abs. 1 PG i.V.m. Art. 29 Abs. 2 PG ein Anspruch nach Art. 32 oder 33 PG ausgelöst wird.
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kan- tonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. 2. 2.1Beschwerden sind nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Dieser bezeichnet im Beschwerdeverfahren den Umfang, in dem das mit der angefochtenen Verfügung oder dem angefochtenen Entscheid ge- regelte Rechtsverhältnis umstritten ist. Zu seiner Bestimmung ist von der angefochtenen Verfügung bzw. dem angefochtenen Entscheid, dem sog. Anfechtungsobjekt, auszugehen, das den Rahmen des Streitgegenstands vorgibt. Der Streitgegenstand kann mithin nicht über das hinausgehen, was die Vorinstanz beurteilt hat, welche wiederum nur das von der verfügenden Behörde Angeordnete prüfen darf. Innerhalb dieses Rahmens bezeichnen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.11.2015, Nr. 100.2015.95U, Seite 4 die Parteien in ihren Rechtsmitteleingaben den Streitgegenstand (sog. Dis- positionsmaxime). Konkret wird der Streitgegenstand durch die Beschwer- deanträge und die Beschwerdebegründung umschrieben. Es ist den Par- teien daher möglich, den Streitgegenstand einzuschränken. Soweit die beanstandete Verfügung oder der beanstandete Entscheid nicht ange- fochten wird, erwächst sie bzw. er in Rechtskraft. Soweit über den derart bestimmten Streitgegenstand hinausgehende Begehren gestellt werden, fehlt es an einem Anfechtungsobjekt, dessen Vorliegen Voraussetzung jedes Beschwerdeverfahrens ist (vgl. BVR 2011 S. 391 E. 2.1 mit Hin- weisen [bestätigt durch BGer 8C_809/2010 vom 18.2.2011]; Merkli/Aeschli- mann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 N. 14 und Art. 72 N. 6 f.). 2.2Auf Arbeitsverhältnisse des Kantons ist das Personalgesetz vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01) anwendbar (Art. 2 PG). Das B.________ ist eine der POM, Amt für Freiheitsentzug und Betreuung, unterstellte Organisationseinheit (vgl. Art. 10 Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Polizei- und Militärdirektion [Organisationsverordnung POM; OrV POM; BSG 152.221.141]). Auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem B.________ wie auch auf die Modalitäten betreffend dessen Auflösung ist somit das PG anwendbar. – Gemäss Art. 25 Abs. 1 PG kann die Anstellungsbehörde ein Arbeitsverhältnis unter Wahrung einer Frist von drei Monaten jeweils auf Ende eines Monats durch Verfügung kündigen. Für die Kündigung hat sie triftige Gründe anzugeben (Art. 25 Abs. 2 PG). Ist eine Kündigung ohne triftigen Grund erfolgt, wird die betroffene Person weiterbeschäftigt (Art. 29 Abs. 1 PG). Wenn die Anstellungsbehörde die Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung feststellt aus Gründen, welche die betroffene Person nicht zu vertreten hat, entsteht (soweit hier interessierend) ein Anspruch auf Abgangsentschädigung (Art. 29 Abs. 2 i.V.m. Art. 32 PG). Eine Abgangsentschädigung ist ebenfalls auszurichten, wenn zwar zu Recht wegen ungenügender Leistungen gekündigt wurde, die Kündigung aber ohne Verschulden der betroffenen Person erfolgt und dieser auch keine zumutbare Stelle beim Kanton angeboten werden kann (Art. 32 Abs. 1 PG; vgl. BVR 2007 S. 20 [VGE 22465 vom 26.4.2006], unpubl. E. 2.3, 2006 S. 97 [VGE 22400 vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.11.2015, Nr. 100.2015.95U, Seite 5 31.8.2005], unpubl. E. 2.3). In beiden Fällen ist über die Ausrichtung einer Abgangsentschädigung nicht bereits im Kündigungsverfahren, sondern in einem diesem nachgelagerten separaten Verfahren zu entscheiden (BVR 2011 S. 391 E. 2.2 [bestätigt durch BGer 8C_809/2010 vom 18.2.2011], 2010 S. 337 E. 5.2 und 5.5, 2009 S. 443 [VGE 23442 vom 20.5.2009], unpubl. E. 6.2; jüngst VGE 2014/330 vom 19.5.2015, E. 1.2; von Kaenel/Zürcher, Personalrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 49 ff. N. 83; vgl. auch Art. 35 Abs. 1 und 2 PG sowie BVR 2008 S. 241 E. 1.5.4). Auch über die Ausrichtung einer Sonderrente ist in einem separaten Verfahren zu entscheiden (BVR 2009 S. 443 [VGE 23442 vom 20.5.2009], unpubl. E. 6.2). 3. 3.1Mit der ursprünglich angefochtenen Verfügung vom 19. Juni 2014 hat die Direktorin des B.________ das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers aufgelöst (vgl. vorne Bst. A). Streitgegenstand des an diese Verfügung anschliessenden Beschwerdeverfahrens vor der POM war damit allein die Frage der Kündigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. vorne E. 2.1 und 2.2). Aus diesem Grund ist die POM auf die Beschwerde insoweit nicht eingetreten, als der Beschwerdeführer eine Abgangsentschädigung nach Art. 32 PG oder eine Rente im Sinn von Art. 33 PG verlangte (angefochtener Entscheid E. 1). In Bezug auf das Hauptbegehren des Beschwerdeführers, wonach die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung festzustellen sei, wies die POM die Beschwerde ab (E. 2 des angefochtenen Entscheids). Ebenso wies sie das Rechtsmittel ab betreffend das «sinngemässe Eventualbegehren», das auf Aufhebung der Kündigungsverfügung zielte (angefochtener Entscheid E. 2 a.E. sowie E. 3- 6). Insoweit hat die Vorinstanz die Rechtmässigkeit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bestätigt. 3.2Der Beschwerdeführer verlangt im verwaltungsgerichtlichen Verfah- ren die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung und «folgedessen» die Ausrichtung einer Abgangsentschädigung oder einer Sonderrente (vgl. vorne Bst. C). Er
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.11.2015, Nr. 100.2015.95U, Seite 6 bringt vor, «dass die Verfügung vom 19. Juni 2014 im Sinne von Art. 29 Abs. 1 unbegründet [sei] und nach Art. 29 Abs. 2 einen Anspruch nach Art. 32 oder 33 PG [auslöse]» (Beschwerde S. 1). Er wirft der Vorinstanz ungenügende Sachverhaltsabklärungen vor und nimmt zu den einzelnen Vorwürfen Stellung (vgl. Beschwerde S. 4 ff.). Eine Weiterbeschäftigung schliesst er allerdings aus: Die Direktorin des B.________ habe die «Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses forciert», indem sie ihm am 25. März 2014 über die Einleitung des Kündigungsverfahrens informiert habe, ohne ihm Gelegenheit zu geben, sich zu den Vorwürfen mündlich äussern zu können. Vor diesem Gespräch hätte er «durchaus noch eine gute Möglichkeit gesehen, weiterhin im B.________ zu arbeiten». Seither sei dies aus medizinischer Sicht nicht mehr möglich (Beschwerde S. 3 und 11). Laut dem nicht näher begründeten ärztlichen Zeugnis von Dr. med. C.________ vom 28. Mai 2014 ist dem (im Übrigen voll arbeitsfähigen) Beschwerdeführer eine Arbeitstätigkeit im B.________ aus medizinischen Gründen unzumutbar (Personaldossier pag. 99). – Somit hat der Beschwerdeführer gegen den Entscheid der POM vom 17. Februar 2015 nicht deshalb Beschwerde erhoben, weil er die Aufhebung der Kündigung und die Weiterbeschäftigung anstrebt. Sein Begehren zielt vielmehr darauf ab, die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Abgangsentschädigung bzw. eine Sonderrente feststellen zu lassen. 3.3Der Beschwerdeführer verkennt, dass auch im verwaltungsgerichtli- chen Verfahren einzig die Rechtmässigkeit der Kündigung Streitgegen- stand bildet (vgl. vorne E. 2.1 und 2.2). Insoweit kann er nur die Aufhebung der Kündigung und in der Folge die Weiterbeschäftigung und nicht – wie er bezweckt – allein die Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Abgangsentschädigung bzw. eine Sonderrente verlangen (vgl. BVR 2011 S. 391 E. 3.2 [bestätigt durch BGer 8C_809/2010 vom 18.2.2011]). Das PG sieht ausdrücklich vor, dass die betroffene Person, sofern die Kündigung tatsächlich unbegründet ist, grundsätzlich weiter- zubeschäftigen ist (Art. 29 Abs. 1 PG und vorne E. 2.2.). Der betroffenen Person kommt kein Wahlrecht zwischen Weiterbeschäftigung und Ausrich- tung einer Abgangsentschädigung zu (BVR 2011 S. 391 E. 3.2 [bestätigt durch BGer 8C_809/2010 vom 18.2.2011], 2010 S. 337 E. 4.3). Ist ein sol- ches Wahlrecht bereits von Gesetzes wegen ausgeschlossen, kann sich
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.11.2015, Nr. 100.2015.95U, Seite 7 der Beschwerdeführer nicht darauf beschränken, bloss die Rechtswidrigkeit der Kündigung feststellen zu lassen (vgl. BVR 2010 S. 337 E. 5.3; BGer 8C_809/2010 vom 18.2.2011, E. 5.2.1 a.E.). Somit ergibt sich, dass das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers ausserhalb des Streit- gegenstands liegt. 3.4Soweit der Beschwerdeführer geltend machen wollte, aufgrund sei- ner arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit sei eine Weiterbeschäftigung nicht mehr möglich, weshalb ausnahmsweise die Rechtswidrigkeit der Kün- digung festzustellen sei, ergibt sich Folgendes: Nach der gesetzlichen Kon- zeption hat die Anstellungsbehörde über die Abgangsentschädigung und damit über die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung gemäss Art. 29 Abs. 2 PG nicht bereits im Zeitpunkt der Kündigung zu befinden, sondern gegebenenfalls in einem späteren Verfahren, wenn sich nämlich im Be- schwerdeverfahren herausstellt, dass diese ohne triftigen Grund erfolgt und somit unrechtmässig ist (vgl. vorne E. 2.2; BVR 2010 S. 337 E. 5.2). Auf die Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung in der angestammten Stelle ist bei- spielsweise aufgrund einer Belastung des Arbeitsklimas zu schliessen, wel- che die Weiterführung als unzumutbar erscheinen lässt, oder wenn die be- troffene Person unter gleichwertigen Bedingungen wie Arbeitsinhalte, Ge- halt etc. auch anderswo in der Kantonsverwaltung nicht beschäftigt werden kann (Vortrag des Regierungsrates betreffend das PG, in Tagblatt des Grossen Rates 2004, Beilage 20, S. 13). – Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass eine Weiterbeschäftigung im Sinn von Art. 29 Abs. 2 PG auch bei einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit nicht von vornherein ausgeschlossen ist, zeichnet sich die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähig- keit doch dadurch aus, dass die Arbeitsfähigkeit an einem anderen Arbeits- platz uneingeschränkt ist. Die Anstellungsbehörde hätte namentlich zu prü- fen, ob die betroffene Person anderswo in der Kantonsverwaltung beschäf- tigt werden könnte. Der Beschwerdeführer kann sich daher auch nicht ge- stützt auf die geltend gemachte arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit darauf beschränken, bloss die Rechtswidrigkeit der Kündigung im Hinblick auf eine Abgangsentschädigung bzw. eine Sonderrente feststellen zu las- sen. Vielmehr kann er einzig die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Weiterbeschäftigung verlangen. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 18. Februar 2011 bestätigt, dass es nicht angeht, im Rahmen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.11.2015, Nr. 100.2015.95U, Seite 8 eines Rechtsmittelverfahrens auf die Anfechtung der Kündigung zu verzich- ten und vor dem Hintergrund, dass eine Weiterführung des Arbeits- verhältnisses ohnehin nicht mehr möglich sei, «gleichsam abgekürzt direkt auf die Zusprechung einer Abgangsentschädigung abzuzielen, wobei im selben Prozess zugleich die Feststellung bezüglich Nichtbestehens eines triftigen Kündigungsgrundes nach Art. 29 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 25 Abs. 2 PG angestrebt [werde]» (BGer 8C_809/2010 vom 18.2.2011, E. 5.2.1 a.E. betreffend VGE 2009/464 vom 31.8.2010, publ. in BVR 2011 S. 391). 3.5Somit ergibt sich, dass das Feststellungsbegehren des Beschwer- deführers, das einzig auf die Ausrichtung einer Abgangsentschädigung bzw. Sonderrente abzielt (vgl. vorne E. 3.2), ausserhalb des Streitgegen- stands liegt (vgl. vorne E. 3.3). Die anbegehrte Feststellung ist auch nicht mit Blick auf die vorgebrachte arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit zu- lässig (vgl. E. 3.4 hiervor). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Anzumerken bleibt, dass die vom Beschwerdeführer angestrebten finan- ziellen Leistungen von vornherein jeder Grundlage entbehren: Gemäss Anhang III der Personalverordnung vom 18. Mai 2005 (PV; BSG 153.011.1) hat der 36-jährige Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Abgangsentschädigung, setzt diese doch ein (Mindest-)Alter von 40 Jahren voraus. Eine Sonderrente wird ab dem 56. Lebensjahr aus- gerichtet (vgl. Art. 33 Abs. 1 PG). 4. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, der Polizei- und Militär- direktor sei in dieser Sache befangen, weil er die Vorsteherin des B.________ persönlich kenne bzw. mit ihr zusammenarbeite. Der Polizei- und Militärdirektor habe deren Aussagen denn auch durchwegs als glaubwürdig beurteilt (Beschwerde S. 2). – Soweit in diesen Vorbringen überhaupt ein Ablehnungsbegehren zu erblicken ist, erweist es sich als verspätet. Ablehnungsbegehren sind unverzüglich zu stellen (vgl. BVR 2005 S. 561 E. 4.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 5). Mit dem ordentlichen Rechtsmittel gegen den Hauptentscheid können
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.11.2015, Nr. 100.2015.95U, Seite 9 Verstösse gegen die Ausstandspflicht nur gerügt werden, wenn die Ablehnung vorher nicht möglich war (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 22). Die vorgebrachten Gründe waren dem Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung an die POM bekannt; er hätte eine allfällige Befangenheit des Polizei- und Militärdirektors bereits damals geltend machen können. Auf die Beschwerde ist auch insoweit nicht einzutreten. 5. Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzfähige Parteikosten sind keine angefallen (vgl. Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.11.2015, Nr. 100.2015.95U, Seite 10 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG erreicht Fr. 15ʹ000.--.