100.2015.183U publiziert in BVR 2016 S. 281 KEP/SES/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 29. Januar 2016 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Keller Gerichtsschreiberin Seiler Burgergemeinde Münchenbuchsee p.A. ... vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführerin gegen Einwohnergemeinde Münchenbuchsee handelnd durch den Gemeinderat, Bernstrasse 8, 3053 Münchenbuchsee Beschwerdegegnerin und Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern betreffend Gewässerfeststellung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 13. Mai 2015; RA Nr. 140/2014/25)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 2 Sachverhalt: A. Die Burgergemeinde (BG) Münchenbuchsee ist Eigentümerin des Grund- stücks Münchenbuchsee Gbbl. Nr. 1___. Auf diesem befindet sich ein ein- gedolter Wasserlauf. Die BG Münchenbuchsee beantragte mit Gesuch vom 15. November 2012 beim Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA), es sei fest- zustellen, dass es sich beim genannten Wasserlauf nicht um ein Gewässer nach Art. 3 des Gesetzes vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11) handle. Am 11. März 2014 beantragte die Einwohnergemeinde (EG) Münchenbuchsee die Ausweitung des Gewässerfeststellungsverfahrens auf die Wasserläufe im gesamten Einzugsgebiet der Urtenen im Bereich Moosrain-Buechlimatt- Obermoos. Mit Verfügung vom 27. August 2014 stellte das TBA u.a. fest, die offene Strecke A' (Moosrain) und die abschnittsweise offene und einge- dolte Strecke A-B-C (Moosrain – Buechlimatt – Obermoos/Urtenen) ab ihrem Austritt beim Wohnhaus Moosrain Nr. 25 seien Fliessgewässer im Sinn von Art. 3 WBG. B. Gegen diese Verfügung führte die BG Münchenbuchsee am 26. September 2014 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kan- tons Bern (BVE). Diese hiess das Rechtsmittel mit Entscheid vom 13. Mai 2015 insoweit teilweise gut, als sie den vom TBA festgestellten Verlauf des Gewässers korrigierte. Im Übrigen wies sie die Beschwerde ab. C. Gegen diesen Entscheid hat die BG Münchenbuchsee am 15. Juni 2015 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellt folgende Rechtsbegeh- ren:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 3 «1. Der Entscheid RA Nr. 140/2014/25 vom 13. Mai 2015 sei dahin- gehend abzuändern, als festzustellen sei, dass es sich bei den Wasserläufen der Strecke A' bzw. A-B-C ab Austritt bei der Liegen- schaft Moosrain 25 nicht um Gewässer im Sinne von Art. 3 WBG handelt. 2. Der Übersichtsplan 1:5'000 vom 21. August 2014 sei entsprechend anzupassen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen» Mit Vernehmlassung vom 2. Juli 2015 hat die BVE beantragt, die Be- schwerde sei abzuweisen. Die EG Münchenbuchsee hat sich nicht verneh- men lassen. Am 4. November 2015 hat eine Delegation des Verwaltungsgerichts unter Mitwirkung der Parteien sowie einer Vertreterin und eines Vertreters des TBA eine Augenscheins- und Instruktionsverhandlung durchgeführt. Am 14. Dezember 2015 hat sich das TBA zum Protokoll und zur Aufnahme aus dem Luftbild-Informationssystem (LUBIS) vom 23. Juni 1937 geäussert. Die BG Münchenbuchsee hat am 19. November 2015 zu Protokoll und Fotodossier Stellung genommen sowie am 8. Januar 2016 Schlussbemer- kungen eingereicht, wobei sie an ihren Anträgen festhält. Die EG München- buchsee hat weder eine Stellungnahme noch Schlussbemerkungen einge- reicht. Die BVE hat am 26. November 2015 auf das Einreichen von Schlussbemerkungen verzichtet und an ihren Anträgen festgehalten. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 51 Abs. 3 WBG). Die Beschwerde- führerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 4 Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 2. 2.1Im vorinstanzlichen Verfahren waren die Gewässereigenschaft und die genaue Linienführung des Wasserlaufs auf Parzelle Nr. 1___ umstrit- ten. Die Vorinstanz befand im Sinn des Standpunkts der Beschwerdeführe- rin, der eingedolte Wasserlauf verlaufe entsprechend dem Eintrag im Zonenplan der EG Münchenbuchsee auf der Nordwestseite des Grund- stücks Nr. 1___ und der Nordostseite der Grundstücke Nr. 1___ und 2___. Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bildet nunmehr die Frage, ob den Wasserläufen A-B-C und A' im Sinn von Art. 3 WBG überhaupt Gewässereigenschaft zukommt (vgl. BVR 2011 S. 391 E. 2.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 81 N. 5 und Art. 72 N. 6 ff.). 2.2Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, bei den fraglichen Wasser- läufen handle es sich um Drainagen, die lediglich auf kurzen Strecken oberirdisch geführt würden. Diese seien vergleichbar mit Abwasserleitun- gen und hätten daher nichts mit Gewässern zu tun. Die Bettbildung sei zu- dem zufällig gewesen und der Wasserlauf künstlich geschaffen worden. Die Vorinstanz qualifizierte dagegen sowohl die beiden offenen Abschnitte und – als Konsequenz daraus – auch den folgenden eingedolten Wasser- lauf auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin als Gewässer. 3. 3.1Ob einem Wasserlauf die Gewässereigenschaft im Sinn des WBG zukommt, ist nach dessen Art. 3 zu beurteilen. Die Bestimmung hat folgen- den Wortlaut:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 5 Anwendungsbereich Grundsatz 1 Das Gesetz ist auf alle stehenden und fliessenden Oberflächen- gewässer mit Einschluss der in den Boden verlegten Abschnitte an- wendbar. 2 Der Wasserlauf, der kein Bett gebildet hat, gilt nicht als Fliessge- wässer im Sinne dieses Gesetzes. Art. 3 Abs. 1 WBG schränkt den Anwendungsbereich auf «Oberflächen- gewässer» ein, womit Grundwasservorkommen generell ausgenommen sind (vgl. Kunz/Walther, Erläuterungen zum Wasserbaugesetz, 1989, Art. 3 N. 1). Abgesehen davon sind alle fliessenden und stehenden Gewässer vom WBG erfasst, ausser unbedeutenden Fliessgewässern, deren Wasser- lauf kein Bett gebildet hat (Abs. 2). Aus Art. 3 Abs. 2 WBG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 WBG ergibt sich, dass auch die in den Boden verlegten Abschnitte eines Wasserlaufs, der anderswo ein Bett gebildet hat, ein Ge- wässer im Sinn des WBG bleiben (vgl. Kunz/Walther, a.a.O., Art. 3 N. 2a). Die Einschränkungen des Anwendungsbereichs des Gesetzes in Art. 4 WBG betreffen nicht die Gewässerdefinition. Die fehlende Bettbildung ist folglich der einzige Grund, weshalb ein Wasserlauf kein Gewässer darstel- len könnte. 3.2Das bestätigen auch die Materialien. Einzig ein Fliessgewässer, das so gering ist, dass es kein eigenes Bett bildet, ist für den Wasserbau unbe- deutend (BVR 1996 S. 543 E. 7d). In den Debatten im Grossen Rat be- stätigte der damalige Regierungsrat Bürki, dass gestützt auf dieses Krite- rium auch Drainagen vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenom- men seien (Tagblatt des Grossen Rates 1988 S. 1270; so auch Kunz/Walther, a.a.O., Art. 3 N. 2d). Nicht massgebend ist, ob ein Gewässer ständig Wasser führt oder zeitweise ausgetrocknet ist (Tagblatt des Grossen Rates 1988, Beilage 47, S. 6; Kunz/Walther, a.a.O., Art. 3 N. 2b; vgl. auch Entscheid BVE RA Nr. 140/2009/27 vom 29.6.2010, E. 2). 3.3Gegenstand des WBG sind sodann der Unterhalt der Gewässer und der Wasserbau, wobei letzterer den passiven und aktiven Hochwasser- schutz umfasst (Art. 1 Abs. 1 und 2 WBG). Das lässt darauf schliessen, dass jegliches Gewässer, welches aus Sicht des Hochwasserschutzes zu einer Gefahr werden kann, unter das WBG fallen muss. Es liegt dabei
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 6 nahe, dass nur Rinnsale auch bei verhältnismässig starkem Wasser- aufkommen ungefährlich bleiben, wogegen bei Wasserläufen, die eine gewisse Mächtigkeit haben, Vorkehrungen im Sinn des WBG zumindest geprüft werden müssen (vgl. dazu Art. 7 und 15 WBG). Weiter ist schlüssig, dass sich anhand des Kriteriums, ob ein Wasserlauf ein Bett zu bilden ver- mag, feststellen lässt, ob er diese Mächtigkeit aufweist oder nicht. Aus dem Gesagten ergibt sich zudem – entgegen den Ausführungen der Beschwer- deführerin (act. 21) –, dass nicht entscheidend sein kann, ob das Wasser aufgrund menschlicher Eingriffe zusammengeführt wurde und ein Bett bilden konnte oder ob dieses auf natürliche Weise entstand; in beiden Fällen können die Wasserläufe Gefahrenherde darstellen (vgl. BVR 1996 S. 543 E. 7d; Entscheid BVE RA Nr. 140/2009/27 vom 29.6.2010, E. 2). Ebenso wenig kann daher entscheidend sein, zu welchem Zweck das Wasser in einer bestimmten Weise (um)geleitet wurde oder woher das Wasser stammt (vgl. dazu Entscheid BVE RA 140/2009/27 E. 2f ff.). 3.4Der Begriff des «Betts» ist im WBG nicht definiert. Hingegen be- zeichnet das Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (WNG; BSG 752.41) in Art. 2 Abs. 1 Bst. c Oberflächengewässer mit «festem Ge- rinne» als öffentliches Wasser. Dabei orientiert es sich am Begriff des Betts von Art. 3 WBG (Jsabelle Blunschy Scheidegger, Kommentar zum berni- schen Wassernutzungsgesetz, 2003, S. 38). Nach Duden, Wörterbuch der deutschen Sprache, ist ein «Gewässerbett» eine «ständig oder zeitweise mit Wasser gefüllte Vertiefung in der Landoberfläche». Der französische Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 WBG, wonach «cours d'eau qui n'ont pas creusé de lit» keine Gewässer im Sinn des Wasserbaugesetzes sind, lässt das- selbe Verständnis zu; «lit» bedeutet im Zusammenhang mit Wasser ge- mäss Petit Robert, Dictionnaire de la langue française, «creux naturel du sol, canal dans lequel coule un cours d’eau». Das deckt sich mit den An- gaben des Vertreters des TBA am Augenschein. Danach liegt ein Bett im Sinn des WBG vor, wenn eine verhältnismässig feste Gerinnesohle ge- geben ist, welche sandig-kiesig ist und keinen Humus (mehr) aufweist (Pro- tokoll der Augenscheins- und Instruktionsverhandlung vom 4.11.2015 [nachfolgend Protokoll], act. 13, S. 7 Votum A.). Weiter ist ein gewisses Gefälle notwendig, damit sich ein Gerinne bilden kann (Protokoll S. 8 Votum Herr A. im Umkehrschluss). Breite, Tiefe, Länge und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 7 Wassermenge eines Wasserlaufs spielen dagegen keine Rolle. Auch das Vorhandensein von gewässertypischer Flora und Fauna ist für das Vor- liegen eines Gewässers nicht massgebend, jedoch ein Indiz dafür (Proto- koll S. 6 f. Votum A.). Diese Ausführungen werden von den durch das TBA eingeholten Fachberichten gestützt (vgl. hinten E. 4). 3.5Zusammenfassend ist festzuhalten, dass grundsätzlich jedes ste- hende und fliessende Gewässer, das nicht Grundwasser ist, in den Anwen- dungsbereich des WBG fällt. Einzig ein Rinnsal, das kein Bett gebildet hat, ist davon ausgenommen. Unerheblich ist, ob das Wasser künstlich zu- sammengeführt bzw. geleitet wurde, weshalb dies geschah oder woher das Wasser stammt. Nicht relevant ist weiter, ob der Wasserlauf zeitweise gar kein Wasser führt und auch nicht, ob er über gewisse Abschnitte eingedolt ist oder nicht. Das Gewässerbett setzt eine verhältnismässig feste Gerinne- sohle voraus. Im Gegensatz zum Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) verlangt das WBG jedoch keine tierische und pflanzliche Besiedlung (vgl. Art. 4 Bst. a GSchG, der oberirdische Gewässer als Wasserbett mit Sohle und Böschung definiert und tierische und pflanzliche Besiedlung voraus- setzt). 4. Es ist unbestritten, dass auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin ein eingedolter Wasserlauf besteht. Dieser entstammt dem südlich der Bahn- linie gelegenen Hang (Moosrain). Der Wasserlauf fliesst zuerst auf bzw. entlang den Grundstücken Münchenbuchsee Gbbl. Nrn. 3, 4, 5_ und 6___ und folgt dem Moosrainweg bis zum Wohnhaus Nr. 25. Im oberen Bereich ist er mit Betonschalen ausgekleidet (Fotodossier der Augenscheins- und Instruktionsverhandlung vom 4.11.2015 [nachfolgend Fotodossier], act. 13A, Fotos Nrn. 1-7). Gespiesen wird er mit Wasser aus Rohren, die entlang des Wasserlaufs vereinzelt aus dem Hang treten. Im obersten Abschnitt war der Wasserlauf am Tag der Augenscheins- und Instruktionsverhandlung trocken (Fotodossier Fotos Nrn. 1 und 2), weiter unten entleerten einzelne Rohre Wasser in die Betonschalen (Fotodossier
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 8 Fotos Nrn. 3 und 4). Diese enden wenige Meter oberhalb der Parzelle Nr. 5___. Das Wasser wird dort in einem Rohr quer unter dem Moosrain- weg hindurch geführt (Fotodossier Foto Nr. 5). Etwas unterhalb des Wohn- hauses Moosrainweg Nr. 25 (Parzelle Nr. 6___) tritt der Wasserlauf – weiterhin auf Parzelle Nr. 3___ – wieder an die Oberfläche (Fotodossier Foto Nr. 8). Das Wasser fliesst nun bis oberhalb der Bahngleise am Fuss des Hangs in einer natürlichen Vertiefung ohne Betonschalen (Fotodossier Fotos Nrn. 9-18). Die Vertiefung weist Ufervegetation auf, im Wasser finden sich Bachflohkrebse (Protokoll S. 6 Votum A.; Fotodossier Fotos Nrn. 12, 14-17; Fachbericht Naturschutz, Vorakten TBA, pag. 124). Der Grund des Wasserlaufs ist sandig und nicht humusiert (Protokoll S. 7 Votum A.; Fotodossier Foto Nr. 13). Oberhalb der Bahngleise auf Parzelle Nr. 7___ wird das Wasser erneut eingedolt, unter den Gleisen hindurch unterirdisch zum Grundstück der Beschwerdeführerin geführt, von wo es durch die Grundstücke im Gebiet Buechlimatt zum Obermoos und schliesslich in den Fabrikkanal fliesst. Dieser mündet später in die Urtenen. Der beschriebene Wasserlauf bis zum Fabrikkanal wurde in der Verfügung des TBA mit A-B-C bezeichnet, wobei die Gewässereigenschaft erst im unteren Bereich der Teilstrecke A-B (ab Austritt unterhalb des Wohnhauses Moosrainweg Nr. 25) bejaht wurde (Verfügung TBA Bst. D Ziff. 1). An der Augenscheins- und Instruktionsverhandlung hat der Wasserbauingenieur des TBA ausgeführt, das Wasser drücke zwischen den aus Mergel und Sandstein (Süsswassermolasse; act. 19) bestehenden Schichten im Moos- rain hervor und fliesse aus dem Hang. Es sei im heutigen Wasserlauf durch menschliche Einwirkung und damit künstlich zusammengeführt worden (Protokoll S. 4 Votum A.__; vgl. auch Fachbericht Wasserbau, Vorakten TBA, pag. 113). Kurz vor der Unterführung der Bahngleise ver- einigt sich der Wasserlauf A-B-C mit einem weiteren Wasserlauf (Foto- dossier Fotos Nrn. 29 und 30). Dieser tritt am Fuss des Hangs, nordwest- lich der Teilstrecke A-B, hervor (Fotodossier Fotos Nrn. 21-23). In der Ver- fügung des TBA wurde diese Teilstrecke A' genannt (Verfügung TBA Bst. D Ziff. 1). Dieser Wasserlauf wird unterhalb des Wohnhauses Moosrainweg Nr. 26 (Parzelle Nr. 5) in einem Plastikrohr unter dem Moosrainweg hindurch geführt (Fotodossier Foto Nr. 20). Bis zu seinem Austritt am Fuss des Hangs verläuft er eingedolt und parallel zum Wasserlauf A-B-C durch das Grundstück Nr. 3. Das Wasser stammt, nach Ausführungen des
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 9 Gemeindevertreters, vom Brunnen vor dem Wohnhaus Moosrainweg Nr. 26 (Protokoll S. 8 Votum B.; Fotodossier Foto Nr. 19). Auch das Teilstück A' weist einen kiesig-sandigen, nicht humusierten Grund von gewisser Festigkeit auf. Weiter sind auch hier Ufervegetation sowie Bach- flohkrebse und weitere Fischnährtiere erkennbar (Protokoll S. 9 Votum A.; Fotodossier Fotos Nrn. 24-27; Fachbericht Naturschutz, Vorakten TBA, pag. 124; Fachbericht Fischerei, Vorakten TBA, pag. 127). – Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sowohl die Teilstrecke A-B-C, ab Austritt unterhalb des Wohnhauses Moosrainweg Nr. 25, als auch der Seitenarm A' Gerinne gebildet haben. Das bestätigen sämtliche Fachbehörden (Fachbericht Wasserbau, Vorakten TBA, pag. 113 f.; Fachbericht Naturschutz, Vorakten TBA, pag. 124; Fachbericht Fischerei, Vorakten TBA, pag. 127; implizit Fachbericht Strukturverbesserung, Vorakten TBA, pag. 129). Für das Ver- waltungsgericht besteht kein Grund, an diesen Einschätzungen zu zweifeln (vgl. etwa VGE 2012/174 vom 19.3.2013, in URP 2013 S. 516 E. 3.3, 2011/206 vom 4.5.2012, E. 5.2). 5. 5.1Wie ausgeführt ist einzig ein Wasserlauf, der kein Gerinne zu bilden vermochte, kein Gewässer im Sinn des kantonalen WBG, wobei es für die Qualifikation als Gewässer nicht darauf ankommt, dass das Gerinne durch menschliche Einwirkung entstand (vorne E. 3.5). Gestützt auf die Fach- berichte sowie die Augenscheins- und Instruktionsverhandlung kommt das Gericht zum Schluss, dass sowohl der Wasserlauf A-B-C (ab Austritt unter- halb des Wohnhauses Moosrainweg Nr. 25) und der Wasserlauf A' Gerinne gebildet haben. Damit liegen Gewässer im Sinn von Art. 3 WBG vor. 5.2An dieser Beurteilung vermögen auch die Vorbringen der Be- schwerdeführerin nichts zu ändern, wonach der Gewässerbegriff «ganz- heitlich» und im Licht des GSchG zu bestimmen sei. Damit wird das Ver- hältnis zwischen den Gewässerdefinitionen des GSchG und des WBG an- gesprochen. Die Frage kann hier jedoch offenbleiben: Die hier umstrittenen Wasserlaufabschnitte weisen tierische und pflanzliche Besiedlung auf (vgl.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 10 Protokoll S. 6 und 9 Voten A.; Fotodossier Fotos Nrn. 13 f. und 24 ff.; Fachbericht Naturschutz, Vorakten TBA, pag. 123; Fachbericht Fischerei, Vorakten TBA, pag. 127) und haben ein Wasserbett bzw. eine Sohle (vorne E. 4). Die beiden Wasserläufe wären daher auch im Sinn des GSchG als Gewässer zu betrachten (vgl. auch Protokoll S. 8 Votum A.). Der Verweis der Beschwerdeführerin auf BGE 107 IV 63 vermag diese Einschätzung nicht in Frage zu stellen. Dieses Urteil stammt aus dem Jahr 1981; damals war das aGSchG vom 8. Oktober 1971 in Kraft, das keine Legaldefinition des oberirdischen Gewässers enthielt, wes- halb das Urteil von anderen Grundlagen ausging. Hinzu kommt, dass das Bundesgericht damals erwogen hat, einzig das aus dem natürlichen Wasserkreislauf ausgeschiedene Wasser sei kein Gewässer. Das Gericht hat hierfür auf die Kanalisation sowie die Kläranlage verwiesen (BGE 107 IV 63 E. 2). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben: Da der umstrittene Wasserlauf in die Urtenen fliesst, welche schliesslich in die Emme mündet, liegt kein vom natürlichen Wasserkreislauf ausgeschiede- nes Gewässer vor. Selbst nach den im erwähnten Bundesgerichtsurteil genannten Kriterien wäre der Wasserlauf daher ein oberirdisches Ge- wässer im Sinn des GSchG. 5.3Ebenfalls nicht stichhaltig ist die Argumentation der Beschwerde- führerin, wonach es aufgrund einer ganzheitlichen Betrachtung nicht sein könne, dass der obere offene Teil des Wasserlaufs A-B-C (bis Moosrain- weg Nr. 25) kein Gewässer darstelle, der untere jedoch schon. Diese obere Teilstrecke ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, da zwischen den Verfahrensbeteiligten unbestritten ist, dass sie kein Gewässer darstellt (vgl. Protokoll S. 6 Votum A.________). Es ist daher nicht zu prüfen, ob ihr zu Recht die Gewässereigenschaft abgesprochen wurde. Im Übrigen ist nachvollziehbar, dass ein Wasserlauf erst ab einem gewissen Punkt als Gewässer gilt, ab dem er durch mehrere Zuflüsse die Mächtigkeit erhalten hat, ein Bett zu bilden (zur streckenweisen Gewässerfeststellung vgl. auch Entscheid BVE RA Nr. 140/2009/27 vom 29.6.2010, E. 2g S. 10).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 11 6. Die Beschwerdeführerin meint, aufgrund der Beurteilung der südlich der Bahnlinie gelegenen offenen Teilstrecken A-B und A' des Wasserlaufs könne nicht geschlossen werden, dass auch der eingedolte Wasserlauf auf ihrem Grundstück ein Gewässer im Sinn des WBG sei. Dieser habe dort offenkundig kein Gewässerbett gebildet. – Richtig ist, dass der Wasserlauf ab der Bahnlinie eingedolt ist und kein Bett gebildet hat. Aus Art. 3 Abs. 1 WBG ergibt sich indes, dass das WBG auch auf die in den Boden verlegten Abschnitte eines Gewässers anwendbar ist. Ein Gewässer fliesst abwärts weiter und endet nicht unversehens. Unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 WBG sind daher auch die unterhalb der offenen Strecken A-B (ab Austritt Moosrainweg Nr. 25) und A' liegenden Abschnitte Gewässer. Das entspricht dem Grundsatz von Art. 3 Abs. 1 WBG, wonach das WBG auf alle Oberflächengewässer anzuwenden ist und lediglich das Grundwasser nicht erfasst wird (vorne E. 3.1). Im Übrigen verlieren eingedolte Gewässer auch nach dem GSchG ihre Gewässereigenschaft nicht (BGer 1C_446/2013 vom 24.4.2014, in URP 2014 S. 374, E. 4.1.2; implizit Art. 41a Abs. 5 Bst. b der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich beim Wasserlauf auf ihrem Grundstück deshalb nicht um eine Drainage. Es trifft zwar zu, dass auf der Strecke A-B-C der kleinere Teil offen liegt. Bezieht man aber auch die nachfolgenden Wasserläufe in die Betrachtung ein, bspw. die Urtenen, so macht der eingedolte Teil ledig- lich einen kleinen Abschnitt aus. Schliesslich stützt auch die seit Beginn des 20. Jahrhunderts zu Lasten des Grundstücks der Beschwerdeführerin im Grundbuch eingetragene Bachdienstbarkeit diese Beurteilung (act. 6). Es ist demnach nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auch die Stre- cke des Wasserlaufs A-B-C, welche durch das Grundstück der Beschwer- deführerin führt, als Gewässer im Sinn des WBG betrachtet hat. Ebenso ist auf der LUBIS-Aufnahme vom 23. Juni 1937 – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin (act. 21) – ersichtlich, dass bereits damals auf dem heutigen Grundstück der Beschwerdeführerin ein Wasserlauf bestand, der nur teilweise eingedolt war (act. 13B Nr. 1, 19 und 19A).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 12 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der gesamte Wasserlauf A-B-C (ab Austritt unterhalb des Wohnhauses Moosrainweg Nr. 25) sowie der Seitenarm A' Gewässer im Sinn des WBG sind. Die Beschwerde ist inso- weit unbegründet. 8. 8.1Umstritten ist schliesslich die von der BVE bestätigte Kostenver- legung des TBA für das Gesuchsverfahren. Das TBA hat der Beschwerde- führerin einen Drittel der Kosten, ausmachend Fr. 780.--, auferlegt. Diese ist der Ansicht, die Verfahrenskosten seien anteilmässig entsprechend den von der Verfügung betroffenen Grundstückflächen zu verlegen. Die Höhe der Gebühren von insgesamt Fr. 2'340.-- wird nicht in Frage gestellt. 8.2Anwendbar sind die allgemeinen Grundsätze der Kostenverlegung. Für die Gewässerfeststellungsverfügung nach Art. 38 WBV (bis 31.12.2014 aArt. 38 Abs. 1 WBV [GS 1989 S. 409]) ist ein Rahmentarif festgelegt (Ziff. 5 Bst. e von Anhang 8 der Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung [Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21]). Die Gebühr ist daher nach dem gesamten Aufwand, der Bedeutung des Geschäfts für die Leistungsempfängerinnen und Leistungs- empfänger und deren Interesse an der Leistung sowie deren wirtschaftli- cher Leistungsfähigkeit zu bestimmen (Art. 71 des Gesetzes vom 26. März 2002 über die Steuerung von Finanzen und Leistungen [FLG; BSG 620.0]; vgl. auch Art. 7 GebV). Das Verwaltungsgericht auferlegt sich mit Bezug auf die Verlegung von Verfahrenskosten praxisgemäss eine gewisse Zu- rückhaltung und billigt den vorinstanzlichen Behörden in dieser Hinsicht einen grossen Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu (BVR 2004 S. 133 E. 1.3). 8.3Das TBA hat ausgeführt, dass der Wasserlauf auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin nicht unabhängig von seinem Einzugsgebiet hätte betrachtet werden können und der Streckenabschnitt ohnehin gesamthaft hätte beurteilt werden müssen. Sodann hat es seine Begehungen vor Ort,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 13 welche einen grossen Teil seines Aufwands ausgemacht haben dürften, bereits mit Blick auf das Gesuch der Beschwerdeführerin durchgeführt (Verfügung TBA Bst. A Ziff. 5). Damit wäre, wie das TBA zu Recht geltend macht, mindestens ein Drittel der Verfahrenskosten auch ohne Ausdeh- nung des Feststellungsverfahrens angefallen. Zudem hat das TBA auch die Interessenlage der Verfahrensbeteiligten berücksichtigt. Der angefochtene Entscheid, der den erstinstanzlichen Kostenentscheid gestützt hat, hält der Rechtskontrolle daher stand. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. 9. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin und wird daher kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Sie ist als Eigentümerin des Grundstücks Münchenbuchsee Gbbl. Nr. 1___ in ihren Vermögens- interessen betroffen und hat daher die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 2 Satz 2 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 bzw. Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Seite 14 4. Zu eröffnen: