B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-902/2016
Urteil vom 21. April 2021 Besetzung
Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
Parteien
X._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Hanspeter Kaspar, _______, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung der WEKO vom 11. Januar 2016 im Verfahren Nr. 32-0246 (TV-/Radiovermarktung) betreffend Wiederer- wägungsgesuch im Zusammenhang mit der Publikation des Schlussberichts.
B-902/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Nachdem gegen die Konzerngesellschaft A._______ AG beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Anzeige ein- gegangen war, eröffnete das Sekretariat am 30. August 2012 eine Vorab- klärung gegen die X._______ AG zur Prüfung, ob Anhaltspunkte für einen allfälligen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der A._______ AG im Bereich der TV-Vermarktung und/oder Radiowerbevermittlung im Sinn von Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) bestünden. B. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2014 reichte die X._______ AG dem Sek- retariat auf dessen Anregung hin eine Erklärung ein, in welcher sich die X._______ AG verpflichtete, dass ihre Gruppengesellschaften beim Ver- kauf von TV- und Radiowerbezeit ihre machtbeherrschende Stellung nicht missbrauchen. C. Mit Schlussbericht vom 12. November 2014 stellte das Sekretariat sein Vorabklärungsverfahren ein und gab der X._______ AG seinen Beschluss bekannt, diesen Bericht zu publizieren. D. Am 27. Mai 2015 verfügte das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (WEKO; im Folgenden auch: Vorinstanz) wie folgt: «1. Der Schlussbericht des Sekretariats vom 12. November 2014 wird in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfügung be- findet. 2. Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 7'050.- werden der X._______ auferlegt. 3. [Eröffnung]». Hiergegen erhob die X._______ AG am 30. Juni 2015 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-4139/2015). E. Am 13. November 2015 reichte die X._______ AG bei der Vorinstanz zu- dem ein Wiedererwägungsgesuch ein mit folgenden Anträgen:
B-902/2016 Seite 3 «1. Es sei die Publikationsverfügung vom 27. Mai 2015 aufzuheben. 2. Es sei die Verpflichtungserklärung vom 24. Oktober 2014 aufzuheben. 3. Es sei der Schlussbericht vom 12. November 2014 entsprechend neu zu redigieren. 4. Es seien die Anträge 1, 2 und 3 innert vier Wochen nach dem Entscheid der Wettbewerbskommission i.S. Zusammenschlussvorhaben 41-0772: B./C./D._______ zu behandeln. 5. Es sei der Gesuchstellerin der redigierte Schlussbericht vor der Publikation zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse zuzustellen. 6. Unter Kostenfolge.» F. Am 14. Dezember 2015 liess die Vorinstanz das Zusammenschlussvorha- ben 41-0772 B./C./D._______ ohne Auflagen und Bedin- gungen zu. G. Am 11. Januar 2016 verfügte das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der Vorinstanz gegenüber der X._______ AG wie folgt: «1. Auf die Anträge, die Publikationsverfügung vom 27. Mai 2015 und die Ver- pflichtungserklärung vom 24. Oktober 2014 seien aufzuheben, wird nicht eingetreten. 2. Die Anträge, der Schlussbericht vom 12. November 2014 sei entsprechend neu zu redigieren und der redigierte Schlussbericht sei der Gesuchstellerin vor der Publikation zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse zuzustellen, werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Der Antrag, die Anträge 1, 2 und 3 seien innert vier Wochen nach dem Entscheid der Wettbewerbskommission i.S. Zusammenschlussvorhaben 41-0772: B./C./D._______ zu behandeln, wird abgewie- sen. 4. Die Verfahrenskosten von insgesamt 4'397.50 Franken werden der Ge- suchstellerin auferlegt. 5. [Eröffnung der Verfügung].» Das Sekretariat begründete diese Verfügung im Wesentlichen damit, dass keine Gründe ersichtlich seien, die einen Widerruf der Publikationsverfü- gung rechtfertigen würden. Demgemäss erwiesen sich die Anträge 3 und 5 als gegenstandslos. Eine Wiedererwägung der Verpflichtungserklärung falle ausser Betracht, da in Bezug auf letztere gar kein staatliches Handeln vorliege. Eine besondere Dringlichkeit, welche eine Behandlung der Ge- suchsanträge 1 bis 3 innert vier Wochen nach dem Entscheid über die Zu- lassung des Zusammenschlussvorhabens zwischen C._______,
B-902/2016 Seite 4 B._______ und D._______ notwendig machen würde, sei von der Gesuch- stellerin weder begründet worden noch sei eine solche Dringlichkeit er- sichtlich. H. Gegen diese Verfügung vom 11. Januar 2016 hat die X._______ AG (nach- folgend: Beschwerdeführerin) am 11. Februar 2016 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben mit folgenden Rechtsbegehren: «1. Es sei die Verfügung vom 11. Januar 2016 (Dispositiv 1, 2, 3 und 4) aufzu- heben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2a. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, ihren Genehmigungsentscheid i.S. „Ge- meinschaftsunternehmen von C., B. und D.“ vom 16. Dezember 2015 der Beschwerdeführerin und dem Bundesverwal- tungsgericht unverzüglich zuzustellen. 2b. Es sei der Beschwerdeführerin nach Zustellung des Genehmigungsent- scheides der Vorinstanz i.S. „Gemeinschaftsunternehmen von C., B._______ und D._______“ vom 16. Dezember 2015 die Möglichkeit ein- zuräumen, die vorliegende Beschwerde zu ergänzen. 3a. Eventualiter zu 1: Es sei die Verpflichtungserklärung vom 24. Oktober 2014 ersatzlos aufzuheben bzw. die Vorinstanz hierzu zu verpflichten. 3b. Eventualiter zu 1: Es sei die Vorinstanz anzuweisen, den Schlussbericht vom 12. November 2014 nach Massgabe der Vorgaben des Bundesver- waltungsgerichts anzupassen. 4a. Es sei von der Vorinstanz eine Stellungnahme einzuholen, ob diese die Publikation der Verfügung vom 11. Januar 2016 aufzuschieben gedenkt bis nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils vom Bundesverwaltungsgericht in Sachen B-4139/2015 und nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Streitsache sowie unter Beachtung der Geschäftsgeheimnisse und Persön- lichkeitsrechte der Beschwerdeführerin. 4b. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, bis auf weiteres von einer Publikation der Verfügung vom 11. Januar 2016 abzusehen. sowie folgende[n] WEITERE[N] ANTRÄGE[N]
B-902/2016 Seite 5 Beschwerdeführerin) unverzüglich zur Verfügung stelle. Dessen Genehmi- gung führe zu wesentlichen Veränderungen im Markt, welche die Aufhe- bung der angefochtenen Verfügung (Dispositiv-Ziff. 1, 2, 3 und 4) und der Verpflichtungserklärung vom 24. Oktober 2014 rechtfertigten bzw. die Vor- instanz dazu verpflichteten, diese Aufhebung vorzunehmen. I. Mit Zwischenverfügung vom 31. März 2016 hat das Bundesverwaltungs- gericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde festgestellt. Solange die aufschiebende Wirkung bestehe, hätten alle Vollzugshandlungen der Vorinstanz zu unterbleiben, namentlich auch die Publikation vorinstanzli- cher Verfügungen und Berichte in der vorliegenden Sache. J. In ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2016 beantragt die Vorinstanz unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin die Abweisung der Be- schwerde, soweit auf diese einzutreten sei. Zur Begründung der Abweisung des Beschwerdebegehrens 1 führt die Vor- instanz an, dass sich die Verhältnisse nicht verändert hätten. Ihre Stellung- nahme vom 14. Dezember 2015 zum erwähnten Joint Venture könne gar keinen Einfluss auf die Beurteilung, ob auf dieses Gesuch einzutreten sei oder nicht, haben. Da sich das vorliegende Verfahren nur auf die Frage nach der Rechtmässigkeit des Nichteintretens beziehen könne, gingen die Eventualbegehren 3a und 3b über den zulässigen Beschwerdegegenstand hinaus. Wenn auf diese dennoch einzutreten wäre, ergäbe sich aus den Ausführungen zu Rechtsbegehren 1, dass diese Begehren abzuweisen wären. Hätte ihr Entscheid tatsächlich lediglich in Form eines einfachen Verwaltungsschreibens erfolgen können, hätte dies zur Folge, dass der entsprechende Entscheid nicht anfechtbar wäre. Auch diesfalls wäre auf die Rechtsbegehren 3a und 3b nicht einzutreten. Die Frage nach der Pub- likation der angefochtenen Verfügung bilde vorliegend nicht Beschwerde- gegenstand. Sie (die Vorinstanz) werde bis zum rechtskräftigen Entscheid von sich aus ohnehin keine Publikation vornehmen. Auf die Rechtsbegeh- ren 4a und 4b sei mangels Beschwerdegegenstand nicht einzutreten. K. Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 26. Mai 2016 ersucht die Beschwerdeführerin um Sistierung des vorliegenden Verfahrens aufgrund von hängigen Verfahren vor Bundesgericht (2C_1065/2014) sowie vor
B-902/2016 Seite 6 Bundesverwaltungsgericht (A-2410/2016 bzw. A-2412/2016), welche für das vorliegende Verfahren von präjudizieller Bedeutung seien. L. In ihrer Eingabe vom 6. Juni 2016 liess sich die Vorinstanz zum vorerwähn- ten Sistierungsgesuch vernehmen und beantragte dessen Verzicht. Da- raufhin reichte die Beschwerdeführerin am 9. September 2016 eine weitere Stellungnahme ein, worin sie unter anderem an ihrem Sistierungsantrag festhielt. Schliesslich beantragte die Vorinstanz mit Eingabe vom 27. Sep- tember 2016 erneut, auf eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens sei zu verzichten und die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit da- rauf überhaupt einzutreten sei. M. M.a Mit Instruktionsverfügung vom 19. Februar 2019 hat das Bundesver- waltungsgericht den Parteien Gelegenheit eingeräumt, sich im Licht des bundesverwaltungsgerichtlichen Urteils B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 zum Fortgang des vorliegenden Verfahrens zu äussern. M.b Die Vorinstanz hat mit Eingabe vom 25. Februar 2019 auf eine Stel- lungnahme verzichtet. M.c Am 21. März 2019 hat die Beschwerdeführerin um Sistierung des vor- liegenden Verfahrens ersucht, bis das Bundesgericht in Verfahren 2C_250/2019 betreffend das vorerwähnte Urteil B-5117/2016 vom 30. Ja- nuar 2019 rechtskräftig entschieden habe. M.d Mit Zwischenverfügung vom 28. März 2019 hat das Bundesverwal- tungsgericht den Parteien mitgeteilt, dass das vorliegende Verfahren ohne gegenteiligen Antrag der Vorinstanz innert Frist bis zur Eröffnung eines Ent- scheids im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren 2C_250/2019 sis- tiert werde. Die Vorinstanz hat in der Folge keinen gegenteiligen Antrag gestellt. M.e Nachdem das Bundesgericht am 17. Juli 2020 im Verfahren 2C_250/2019 entschieden hatte, auf die dort erhobene Beschwerde nicht einzutreten, hat das Bundesverwaltungsgericht mit Instruktionsverfügung vom 20. August 2020 die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfah- rens B-902/2016 aufgehoben.
B-902/2016 Seite 7 N. N.a Mit Stellungnahme vom 14. September 2020 erklärt sich die Vorinstanz bereit, den Schlussbericht vom 12. November 2014 im Sinn des bundes- verwaltungsgerichtlichen Urteils B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 ange- messen zu anonymisieren bzw. zu pseudonymisieren. Gleichzeitig hat die Vorinstanz eine entsprechend überarbeitete Publikationsversion dieses Berichts eingereicht. N.b In ihrer Stellungnahme vom 21. Oktober 2020 hält die Beschwerdefüh- rerin an ihren Rechtsbegehren vom 11. Februar 2016 fest. Sie beantragt zudem, es sei ihr eine allfällige Stellungnahme der Vorinstanz zuzustellen und die Möglichkeit einzuräumen, hierzu Stellung zu nehmen. N.c Mit Verfügung vom 22. Oktober 2020 hat das Bundesverwaltungsge- richt der Beschwerdeführerin die Stellungnahme der Vorinstanz inkl. Beila- gen übermittelt. O. O.a Am 20. November 2020 nimmt die Beschwerdeführerin zur überarbei- teten Publikationsversion (Bst. N.a) Stellung. Sie hält am geschwärzten Schlussbericht fest, den sie als Beschwerdebeilage 8 eingereicht hatte. O.b Mit Verfügung vom 25. November 2020 hat das Bundesverwaltungs- gericht die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 20. November 2020 der Vorinstanz zugestellt. P. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un- terlagen wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwä- gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwer- de einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). Für das kartellgesetzliche Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt das VwVG, soweit das KG nicht davon abweicht (Art. 39 KG).
B-902/2016 Seite 8 1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Als Verfügungen gelten autori- tative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausge- richtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. etwa BGE 139 V 143 E. 1.2 und 135 II 38 E. 4.3, je mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid des Sekretariats zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO vom 11. Januar 2016 stellt eine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsa- che zuständig, zumal keine Ausnahme im Sinn von Art. 32 VGG vorliegt (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 1.2). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist Adressatin des angefochtenen Entscheides und damit zur Beschwerdeerhebung legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 20 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 50 Abs. 1 VwVG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf das Rechtsmittel ist mit den nachfolgenden Einschränkungen (E. 1.4 und E. 1.5) einzutreten. 1.4 Streitgegenstand der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege und da- mit des Beschwerdeverfahrens ist grundsätzlich einzig das Rechtsverhält- nis, das Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet oder bei richti- ger Rechtsanwendung hätte bilden sollen, soweit es nach Massgabe der Beschwerdebegehren im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Lauf des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert, son- dern höchstens verengt und um nicht mehr streitige Punkte reduziert wer- den. Der Entscheid der unteren Instanz (Anfechtungsobjekt) bildet somit den Rahmen, der den möglichen Umfang des Streitgegenstands begrenzt: Gegenstände, über welche die vorinstanzliche Behörde nicht entschieden hat und nicht zu entscheiden hatte, darf die Beschwerdeinstanz grundsätz- lich nicht beurteilen, da sie ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit der Vorinstanz eingreifen würde. Insoweit, als eine Beschwerde in Bezug auf solche Gegenstände erhoben wird, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutre- ten (BGE 142 I 155 E. 4.4.2, 131 II 200 E. 3.2; Urteile des BGer 2C_71/2017 vom 23. August 2017 E. 4.2, 2C_343/2010 und 2C_344/2010 vom 11. April 2011 [in BGE 137 II 199 nicht publizierte] E. 2.5; BVGE
B-902/2016 Seite 9 2010/12 E. 1.2.1; Urteile des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 1.5.1, A-358/2018 vom 10. Januar 2019 E. 1.8 und A-5347/2017 vom 5. Juni 2018 E. 2.1; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.208). Soweit die Beschwerdeführerin neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids zudem beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, den Schluss- bericht vom 12. November 2014 inhaltlich anzupassen (vgl. Antrag Ziff. 3b), ist auf die Beschwerde somit nicht einzutreten, zumal es sich dabei nicht um eine selbständig anfechtbare Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG han- delt (BGE 135 II 60 E. 3.1.2; Urteile des BVGer B-5117/2016 vom 30. Ja- nuar 2019 E. 3.2 und E. 3.5 [zur Publikation vorgesehen], B-1612/2010 vom 8. Juli 2010 E. 4; ZIRLICK/TAGMANN, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, 2010, Art. 26 KG N 4, 44 ff., 70 und 125 mit Hinweisen). 1.5 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung vom 11. Januar 2016 des Sek- retariats zusammen mit einem Mitglied der Vorinstanz. Letztere sind auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 13. November 2015 im Wesentlichen nicht eingetreten. Nach der Rechtsprechung ist die- jenige Partei, auf deren Begehren bzw. Rechtsmittel nicht eingetreten wor- den ist, befugt, durch die ordentliche Beschwerdeinstanz überprüfen zu lassen, ob dieser Nichteintretensentscheid zu Recht ergangen ist. Aller- dings kann in einer Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid nur geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Bestehen der Eintretensvoraussetzungen verneint. Damit wird das Anfechtungsob- jekt insoweit auf die Eintretensfrage beschränkt; die Beschwerdeführerin kann nur die Anhandnahme durch die Vorinstanz beantragen, nicht aber materielle Anträge stellen (vgl. zum Ganzen: BGE 132 V 74 E. 1.1 und 124 II 499 E. 1b-c; Urteile des BVGer A-931/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 1.4 und A-1625/2006 vom 15. Dezember 2008 E. 1.2.2; vgl. statt vieler: BGE 135 II 38 E. 1.2 und 132 V 74 E. 1.1; Urteil des BGer 1C_108/2008 vom 3. März 2009 E. 1.2; BVGE 2011/30 E. 3; Urteil des BVGer B-4841/2019 vom 26. Februar 2020 E. 1.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.164 mit weiteren Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin in ihren Anträgen darauf abzielt, eine Ver- zögerung (Antrag 4a) oder einen Aufschub (Antrag 4b) der «Publikation der Verfügung vom 11. Januar 2016» (angefochtene Verfügung) zu bewirken, ist darauf mangels Streitgegenstand sowie mangels entsprechender Pub-
B-902/2016 Seite 10 likationsanordnung ebenfalls nicht einzutreten. Dasselbe gilt, falls die Be- schwerdeführerin mit den vorstehenden Anträgen die im Parallelverfahren (B-4139/2015) strittige Publikationsverfügung und damit die Frage der Publikation des Schlussberichts gemeint haben sollte. 1.6 Das Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 26. Mai 2016 ist mit den in Rechtskraft erwachsenen Urteilen des Bundesverwaltungsge- richts A-2410/2016 vom 29. September 2016 und A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016 (bestätigt durch Urteil des BGer 2C_1024/2016 vom 23. Februar 2018) und dem ergangenen Ur- teil des Bundesgerichts 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 gegenstandslos geworden. 2. Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung lautet auf Nichteintreten auf die im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Begehren der Be- schwerdeführerin, die Publikationsverfügung vom 27. Mai 2015 und die Verpflichtungserklärung vom 24. Oktober 2014 aufzuheben. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz am 11. Januar 2016 zu Recht auf das Wie- dererwägungsgesuch vom 13. November 2015 nicht eingetreten ist (Dis- positiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung). 2.1 2.1.1 Das KG enthält keine spezifischen Verfahrensvorschriften bezüglich der Wiedererwägung von Publikationsverfügungen, Verpflichtungserklä- rungen und/oder Schlussberichten. Gemäss Art. 39 KG sind auf die kartell- rechtlichen Verfahren die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht. Das VwVG regelt die Wiedererwägung in seinem Art. 58. Gemäss Art. 58 Abs. 1 VwVG kann die Vorinstanz die angefochtene Verfü- gung bis zu ihrer Vernehmlassung in Wiedererwägung ziehen. 2.1.2 Die Vorinstanz begründet ihr Nichteintreten in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung vorab damit, dass sowohl die Verpflichtungser- klärung vom 24. Oktober 2014 als auch der Schlussbericht vom 12. No- vember 2014 nicht gemäss Art. 58 VwVG in Wiedererwägung gezogen werden könnten.
B-902/2016 Seite 11 Die Beschwerdeführerin geht demgegenüber davon aus, dass die Vorin- stanz auf ihr Gesuch um Wiedererwägung des Schlussberichts und der Verpflichtungserklärung hätte eintreten müssen. 2.2 Für die Zulässigkeit eines Gesuchs um Wiedererwägung genügt es, dass die Umstände, die einen verfassungsmässigen Anspruch auf Wieder- erwägung begründen würden, substantiiert behauptet werden. Ob neue, rechtserhebliche Tatsachen vorliegen, ist dabei im Rahmen der Eintretens- voraussetzungen zu behandeln. Sind dem Gesuch nicht genügend sub- stantiierte Wiedererwägungsgründe zu entnehmen, so ist die Verwaltungs- behörde nicht gehalten, auf das Gesuch einzutreten. Das Nichteintreten auf ein entsprechendes Wiedererwägungsgesuch kann an die Rechtsmit- telinstanz einzig mit der Begründung weitergezogen werden, die Vorin- stanz habe es zu Unrecht abgelehnt, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten (vgl. zum Ganzen statt vieler: BGE 138 I 61 E. 4.3 und 136 II 177 E. 2.1; Urteil des BVGer B-418/2018 vom 10. April 2019 E. 4.2.2 mit weiteren Hinweisen). 2.3 Die Frage, ob aufgrund der Genehmigung des Zusammenschlussvor- habens zwischen der C., B. und D._______ neue, rechts- erhebliche Tatsachen im Sinn der genannten Rechtsprechung vorliegen, behandelte die Vorinstanz gemäss dem Ausgeführten zu Recht im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen. Dabei wäre die Vorinstanz verpflichtet ge- wesen, eine wesentliche Veränderung der Sachlage anzunehmen und auf das Wiedererwägungsgesuch vom 13. November 2015 einzutreten, falls die eben erwähnte Genehmigung geeignet erschiene, in Bezug auf die Ver- fügung der Publikation des Schlussberichts vom 12. November 2014 – wel- cher die Verpflichtungserklärung vom 24. Oktober 2014 enthält – ein ande- res Ergebnis herbeizuführen. Geringfügige Änderungen einzelner Elemente gebieten nach der Recht- sprechung indes die materielle Prüfung des Gesuchs noch nicht. Voraus- setzung dafür ist vielmehr, dass die nachträglich eingetretenen Tatsachen die Anpassung der ursprünglichen Verfügung an den neuen Sachverhalt notwendig erscheinen lassen, weil die rechtskräftige Verfügung andernfalls fehlerhaft würde (Urteil des BGer 2C_574/2012 vom 19. Februar 2013 E. 2.2 und 4.1).
B-902/2016 Seite 12 2.4 2.4.1 Die Vorinstanz führt im angefochtenen Nichteintretensentscheid aus, dass die Zulassung des Zusammenschlussvorhabens zwischen der C., B. und D._______ in keinem Zusammenhang mit der Publikationsverfügung vom 27. Mai 2015 stehe. Selbst wenn sich die Wett- bewerbsverhältnisse seit dem Erlass des Schlussberichts vom 12. Novem- ber 2014 wesentlich verändert hätten, hätte dies keinen Einfluss auf diese Verfügung, da dieser Bericht auf jeden Fall zu publizieren wäre. Somit ver- möge die Beschwerdeführerin insgesamt keine tatsächliche oder rechtliche Veränderung der Verhältnisse aufzuzeigen, die einen Zusammenhang zur Publikationsverfügung aufzeigen würde. Was die Verpflichtungserklärung anbelangt, macht die Vorinstanz geltend, dass sie diese aufgrund Fehlens eines diesbezüglichen staatlichen Han- delns nicht in Wiedererwägung ziehen könne. Selbst wenn auf den Antrag auf Aufhebung dieser Erklärung einzutreten wäre, gehe – so die Eventu- albegründung der Vorinstanz – aus den Vorbringen der Beschwerdeführe- rin nicht hervor, inwiefern in Bezug auf diese Erklärung zur fraglichen Zeit eine tatsächliche oder rechtliche Veränderung der Verhältnisse vorliegen könnte. Auch deshalb sei auf diesen Antrag nicht einzutreten. In ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2016 ergänzt die Vorinstanz die Be- gründung ihres Nichteintretensentscheids dahingehend, dass Veränderun- gen der Marktverhältnisse in keinem Zusammenhang mit der Publikation von früheren Entscheiden stünden und nicht dazu führen könnten, dass ältere Entscheide nicht publiziert würden. Zudem könne so kurze Zeit nach der Zulassung des Zusammenschlussvorhabens noch gar nicht abge- schätzt werden, wie sich das Gemeinschaftsunternehmen tatsächlich kon- kret auf den Markt und den Wettbewerb auswirken werde. Dementspre- chend könne zum gegebenen Zeitpunkt auch noch nicht von einer tatsäch- lichen Veränderung der Marktverhältnisse gesprochen werden. 2.4.2 Die Beschwerdeführerin vertritt in ihrer Beschwerde hingegen den Standpunkt, dass die Genehmigung des Joint Venture von B./C./D._______ durch die Vorinstanz zu einer erhebli- chen Veränderung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse auf dem schweizerischen Werbe- und Medienmarkt seit der vorinstanzlichen Verfü- gung vom 27. Mai 2015 führe. Diese Veränderung ermögliche dem besag- ten Joint Venture nun Verhaltensweisen, welche zum Zeitpunkt der Publi- kationsverfügung untersagt worden seien. Deren Wiedererwägung sei
B-902/2016 Seite 13 zwingend angezeigt, damit die veränderten Verhältnisse korrekt wieder- spiegelt würden. Die Veränderung betreffe massgeblich die Verpflichtungs- erklärung vom 24. Oktober 2014. Sie (die Beschwerdeführerin) sehe sich den gleichen Marktherausforderungen wie der genannte Joint Venture aus- geliefert, werde aber derzeit durch eine Verpflichtungserklärung einge- schränkt. Durch die veränderten Marktverhältnisse werde diese Erklärung obsolet und sei zumindest als überholt anzusehen. Die Vorinstanz habe sich mit dem Wiedererwägungsgesuch befasst, folglich anerkenne sie die wesentliche Veränderung der Umstände seit der genannten Verfügung. 2.5 Die Auffassung der Beschwerdeführerin ist unzutreffend. Sie übersieht, dass der Schlussbericht lediglich die Marktverhältnisse zum Zeitpunkt sei- ner Datierung, dem 12. November 2014, widerspiegelt. Desgleichen be- zieht sich die in diesem Bericht enthaltene Verpflichtungserklärung vom 24. Oktober 2014 auf die damaligen Marktverhältnisse. Die Vorinstanz hat den Joint Venture von B./C./D._______ am 14. Dezem- ber 2015 genehmigt. Diese Genehmigung entfaltet keine rückwirkende Veränderung der Marktverhältnisse zum Zeitpunkt des 24. Oktober 2014 bzw. 12. November 2014. Vielmehr kann diese Genehmigung erst ab dem Zeitpunkt ihrer Erteilung, dem 14. Dezember 2015, möglicherweise den Markt beeinflussen. Demnach ist es von vornherein unmöglich, dass die besagte Genehmigung zu einer wesentlichen Veränderung der rechtlichen und/oder tatsächlichen Verhältnisse führt, die in der Verpflichtungserklä- rung vom 24. Oktober 2014 bzw. im Schlussbericht vom 12. November 2014 festgestellt sind. Die eben erwähnte Erklärung dient zwar der Beseitigung oder Verhinde- rung von Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Art. 26 Abs. 2 KG), ist von der Beschwerdeführerin gegenüber der Vorinstanz abgegeben worden und wirkt sich auf die Zukunft aus, ist jedoch unstrittig allein seitens der Be- schwerdeführerin erfolgt und kann von ihr entsprechend ohne Mitwirkung der Vorinstanz durch eine neue Erklärung ersetzt werden, wenn sich die Verhältnisse wesentlich verändern. Das Sekretariat regte die Beschwerde- führerin nur im Sinn von Art. 26 Abs. 2 KG zur eben erwähnten Erklärung an. Letztere stellt daher kein staatliches Handeln dar und kann somit durch die Vorinstanz von vornherein nicht in Wiedererwägung gezogen werden. Art. 26 Abs. 2 KG schliesst eine neue Verpflichtungserklärung durch die Beschwerdeführerin nicht aus. Damit erstreckt sich eine allfällige künftige Rechtskraft der angefochtenen Verfügung nicht auf die im Sinn einer Even- tualbegründung von der Vorinstanz (vgl. E. 2.4.1) aufgeworfene Frage, ob
B-902/2016 Seite 14 hinsichtlich der streitbetroffenen Erklärung wesentliche Änderungen der Verhältnisse eingetreten sind. Dies bleibt somit vorliegend offen. 2.6 Somit hat die Vorinstanz, was die Publikationsverfügung anbelangt, zu Recht keine wesentliche Veränderung der Sachlage angenommen und hin- sichtlich der Verpflichtungserklärung zutreffenderweise die Möglichkeit ei- ner Änderung verneint. Die Vorinstanz ist daher insgesamt rechtmässig nicht auf das Wiedererwägungsgesuch vom 13. November 2015 eingetre- ten. Die Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung vom 11. Januar 2016 ist damit nicht zu beanstanden, weshalb das Rechtsbegehren 1 inso- weit abzuweisen ist. Damit ist auch gesagt, dass die Rechtsbegehren 2a und 2b keine selbstän- dige Bedeutung haben können. Vielmehr hat die Vorinstanz, indem sie auf das Wiedererwägungsgesuch – wie gesehen zu Recht – nicht eingetreten ist, konsequenterweise bzw. als logische Folge davon den (eigentlichen Sistierungs-)Antrag der Beschwerdeführerin, die Anträge 1, 2 und 3 innert vier Wochen nach dem Entscheid der Vorinstanz über die Zulassung des Zusammenschlussvorhabens zwischen C., B. und D._______ zu behandeln, abgewiesen. Die beschwerdeführerischen An- träge 2a und 2b sind damit ebenfalls abzuweisen, soweit auf diese vorlie- gend überhaupt einzutreten ist (vgl. E. 1.4 f. hiervor). Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz auch die Kosten des vorinstanzli- chen Wiedererwägungsverfahrens grundsätzlich zu Recht der Beschwer- deführerin auferlegt. Die Kostenverlegung wird in ihrer Höhe nicht substan- tiiert bestritten, weshalb sie vorliegend nicht zu beanstanden ist. Damit ist Ziffer 1 der Rechtsbegehren auch insoweit abzuweisen, als sie sich auf die Aufhebung und Neubeurteilung von Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung bezieht. 3. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist (oben E. 1.4 f.). 4. 4.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchge- bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
B-902/2016 Seite 15 Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten werden vorliegend auf Fr. 3'000.– festgesetzt und sind dem von der Beschwerdeführerin in glei- cher Höhe bezahlten Kostenvorschuss zu entnehmen. 4.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 26. Mai 2016 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ent- nommen. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-902/2016 Seite 16 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0246; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Keita Mutombo Andrea Giorgia Röllin
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundes- gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Be- gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 28. April 2021