B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-8093/2015

Urteil vom 17. Februar 2016 Besetzung

Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher.

Parteien

X. H._______ AG sowie (...) X._______ AG, Y._______ AG, Z._______ AG, V._______ AG, (...), alle vertreten durch Prof. Dr. Philipp Zurkinden, Fürsprecher, und Bernhard C. Lauterburg, Rechtsanwalt, Prager Dreifuss AG, Rechtsanwälte, Schweizerhof-Passage 7, Postfach 7556, 3001 Bern, Beschwerdeführerinnen,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Sekretariat, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Zwischenverfügung des Sekretariats der WEKO vom 8. Dezember 2015 im Untersuchungsverfahren (...) betref- fend Zulässigkeit einer Zeugeneinvernahme/Entfernung von Dokumenten aus den Akten.

B-8093/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission WEKO (nachfolgend: Vor- instanz oder Sekretariat) eröffnete am 12. Januar 2015, im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission, die Un- tersuchung (...) gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes (KG). Die Untersu- chung richtet sich u.a. gegen die Z._______ AG, (...), die Y._______ AG, (...), und deren Muttergesellschaft X. H._______ AG, (...), und weitere kon- zernmässig verbundene Gesellschaften (nachfolgend: Beschwerdeführe- rinnen). Anlass für die Untersuchung gab der Verdacht, dass u.a. die vor- erwähnten Gesellschaften unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG getroffen und durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen gemäss Art. 7 KG in der Aufnahme oder Ausübung des Wett- bewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt hatten. B. Die Vorinstanz stellte am 11. November 2015 ein Auskunftsbegehren an W., ehemaliger Geschäftsführer der Y. AG. W._______ beantwortete die ihm gestellten Fragen am 17. November 2015. C. Mit Schreiben vom 25. November 2015 lud die Vorinstanz W._______ vor, im Verfahren (...) als Zeuge auszusagen. Die Zeugeneinvernahme wurde auf den 17. Dezember 2015 angesetzt. Gleichzeitig informierte die Vo- rinstanz die übrigen Verfahrensparteien über die vorgesehene Zeugenein- vernahme von W._______ und lud sie dazu ein, mitzuteilen, ob sie daran teilnehmen möchten. D. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2015 stellten die Beschwerdeführerinnen unter anderem das Gesuch, die Vorladung von W._______ dahingehend zu korrigieren, dass dieser als Partei und nicht als Zeuge einzuvernehmen sei, und daher auch die Anfragen an die übrigen Verfahrensparteien ent- sprechend zu annullieren seien. Zudem beantragten sie, dass das Aus- kunftsbegehren vom 11. November 2015 an W._______ sowie dessen Ant- wort aus den Akten zu entfernen seien. E. Mit Zwischenverfügung vom 8. Dezember 2015 wies die Vorinstanz die An- träge der Beschwerdeführerinnen ab, auf die Zeugeneinvernahme von W._______ zu verzichten und das Auskunftsbegehren der Vorinstanz vom

B-8093/2015 Seite 3 11. November 2015 an W._______ und seine Antwort darauf vom 17. No- vember 2015 aus den Akten zu entfernen. Sie entzog einer allfälligen Be- schwerde die aufschiebende Wirkung und auferlegte den Beschwerdefüh- rerinnen die Kosten der Zwischenverfügung in Höhe von Fr. 2'820.–. F. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2015 erhoben die Beschwerdeführerinnen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, die Verfü- gung vom 8. Dezember 2015 sei aufzuheben, der Beschwerde sei die auf- schiebende Wirkung zu erteilen, der Vorinstanz sei ohne vorgängige Anhö- rung zu untersagen, W._______ als Zeugen einzuvernehmen, und die Act. VI.1 und VI.2 (Schreiben der Vorinstanz an W._______ inkl. Fragebogen sowie Antworten von W._______ auf den Fragebogen) seien aus den Ver- fahrensakten zu weisen. G. Mit Zwischenverfügung vom 15. Dezember 2015 hiess das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut und untersagte der Vorinstanz bis auf weiteres, W._______ als Zeugen einzuvernehmen. H. In der Folge führte das Bundesverwaltungsgericht den Schriftenwechsel sowohl zur aufschiebenden Wirkung als auch zur Sache durch. Die Vor- instanz reichte am 11. Januar 2016 eine Stellungnahme ein. Sie beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuwei- sen. Zudem ersucht sie darum, die aufschiebende Wirkung der Be- schwerde nicht wiederherzustellen. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 20. Januar 2016 nahmen die Beschwerdeführerinnen dazu Stellung.

B-8093/2015 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG erlassen wurden und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Ver- fügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten auch selbständig eröffnete Zwi- schenverfügungen (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen eine Entscheidung der Vorinstanz über die Zeugeneinvernahme eines ehemaligen Geschäftsführers einer Tochterge- sellschaft der X. H._______ AG. Sie stellt unbestrittenermassen eine selb- ständig eröffnete Zwischenverfügung dar. Die Vorinstanz ist eine eidgenös- sische Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG, womit deren Verfü- gungen grundsätzlich mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden können. 1.2 Die angefochtene Zwischenverfügung der Vorinstanz ist an die "X. H._______ AG sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaf- ten" gerichtet. Die Kosten der genannten Verfügung wurden den Adressa- ten auferlegt, ohne dass die angefochtene Verfügung spezifizieren würde, um welche weiteren Gesellschaften es sich handle. Auch die Beschwerde- führerinnen schweigen sich zum genauen Adressatenkreis der angefoch- tenen Verfügung aus. Aus den eingereichten Vollmachten ergibt sich aber indirekt, dass als Beschwerdeführerinnen die X. H._______ AG, die X._______ AG, die Y._______ AG, die Z._______ AG und die V._______ AG auftreten. Sowohl die X. H._______ AG als auch deren Konzerntöchter haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind von der an- gefochtenen Verfügung (potenziell) besonders betroffen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben den eingeforderten Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt, und die übrigen Sachurteilsvoraus- setzungen sind erfüllt. Zu prüfen sind nachfolgend weitere Eintretensvo- raussetzungen. 2. Die Vorinstanz bringt vor, ihre Zwischenverfügung habe nicht die Teilnahme der anderen Parteien an der Zeugeneinvernahme von W._______ zum Ge- genstand. Vielmehr beschränke sich der Streitgegenstand darauf, ob W._______ als Zeuge einvernommen werden könne und das an ihn ge- richtete Auskunftsbegehren und seine Antwort darauf aus den Akten zu

B-8093/2015 Seite 5 entfernen seien. Ginge es den Beschwerdeführerinnen auch um das Teil- nahmerecht der Parteien, hätte es ihnen freigestanden, gestützt auf Art. 18 Abs. 2 VwVG deren Ausschluss zu verlangen. Ein solcher Antrag sei je- doch nicht gestellt worden. 2.1 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bildet der angefochtene vorinstanzliche Entscheid. Gegenstand des Be- schwerdeverfahrens kann nur sein, was im erstinstanzlichen Verfahren be- urteilt wurde oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte beurteilt werden sollen. Fragen, über welche die erstinstanzliche Behörde nicht entschieden hat, darf auch die zweite Instanz nicht beurteilen, ansonsten sie in die funk- tionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingreifen würde (Urteil des Bun- desgerichts 2C_572/2007 vom 23. Januar 2008 E. 1.3; Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts C-6317/2013 vom 1. September 2014 E. 2.1). 2.2 Die Beschwerdeführerinnen haben von der Vorinstanz gefordert, dass diese W._______ nicht als Zeuge einvernehme und seine schriftlichen Aus- künfte einschliesslich der Anfrage durch die Vorinstanz mit Fragebogen aus den Akten entferne. Sie haben hingegen nicht, auch nicht eventualiter, beantragt, eine allfällige Zeugeneinvernahme von W., oder auch nur seine Einvernahme als Partei, sei unter Ausschluss der anderen Par- teien durchzuführen. Das scheint kein Versehen zu sein, weil die anderen Parteien bereits Einsicht in die schriftliche Auskunft von W. neh- men konnten und die Beschwerdeführerinnen nie vorgebracht haben, diese enthalte sie betreffende Geschäftsgeheimnisse (vgl. nur Be- schwerde, S. 7 f.). Soweit die Beschwerdeführerinnen Ausführungen zur Parteiöffentlichkeit der angefochtenen Zeugenbefragung von W._______ machen, entfernen sie sich vom Streitgegenstand. Insoweit ist auf die Be- schwerde nicht einzutreten. 2.3 Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die Be- schwerdeführerinnen eine Verletzung von Art. 25 Abs. 4 des Kartellgeset- zes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) rügen, weil die Vorinstanz ihnen keine Gelegenheit gegeben habe, die schriftlichen Auskünfte von W._______ auf allfällige Geschäftsgeheimnisse hin zu prüfen, bevor sie den anderen Parteien offengelegt worden seien (Beschwerde, S. 7 f.). Auch insoweit liegt diese Rüge ausserhalb des Streitgegenstandes. Die Beschwerdeführerinnen werden im weiteren Verlauf des Verfahrens vor der Vorinstanz bzw. der WEKO Gelegenheit haben, diese Rüge vorzubrin- gen. Im Übrigen ist, wie in den vorstehenden Erwägungen, zu betonen,

B-8093/2015 Seite 6 dass die Beschwerdeführerinnen nicht geltend machen, W._______ habe Geschäftsgeheimnisse seiner ehemaligen Arbeitgeberin offenbart. Obschon auf die Rügen nicht einzutreten ist, sei hier der Vollständigkeit auf Folgendes hingewiesen: Die Vorinstanz hat die Mitwirkungsrechte der Par- teien gewahrt, indem sie ihnen bei Einvernahmen Dritter ein Teilnahme- recht verbunden mit der Möglichkeit, Ergänzungsfragen zu stellen, einge- räumt hat, sofern keine Ausschlussgründe nach Art. 18 Abs. 2 VwVG ge- geben waren. Auch hat die Vorinstanz die Parteien mehrfach von Amtes wegen durch Versand des Aktenverzeichnisses über den Stand der Akten orientiert. 3. 3.1 Eine Beschwerde gegen selbständig eröffnete Verfügungen ist nicht in jedem Fall zulässig. So ist zwar die Anfechtung von Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und den Ausstand stets möglich (vgl. Art. 45 Abs. 1 VwVG). Gegen andere Zwischenverfügungen kommt eine Beschwerde nach Art. 46 Abs. 1 VwVG indes nur in Frage, wenn diese entweder einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Bst. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Mit dem Erfordernis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils wird die Voraussetzung eines schutz- würdigen Interesses an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der an- gefochtenen Zwischenverfügung umschrieben. Demnach liegt das Rechts- schutzinteresse im Schaden, der entstünde, wenn der Nachteil auch durch einen an sich günstigen Endentscheid nicht oder nur teilweise behoben werden könnte (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5468/2014 vom 27. November 2014 E. 1.2 und C-6184/2010 vom 23. Februar 2012 E. 4.2). Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss nach dem VwVG, im Unterschied zu Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nicht rechtlicher Natur sein. Vielmehr genügt die Beeinträchtigung schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere auch wirtschaftlicher Interessen, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. statt vieler Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2082/2014 vom 9. Juli 2014 E. 2.1 und A-1081/2014 vom 23. April 2014 E. 1.3, je m.H.) oder eine Verfahrensverzögerung zu erreichen. Ferner muss die Beein- trächtigung nicht geradezu irreparabel, jedoch von einigem Gewicht sein (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3043/2011 vom 15. März 2012 E. 1.2.3). Nicht erforderlich ist sodann, dass er tatsächlich entsteht;

B-8093/2015 Seite 7 vielmehr reicht es aus, dass er entstehen bzw. nicht von vorneherein aus- geschlossen werden kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-860/2011 vom 8. September 2011 E. 2.2). Die Beweislast für das Vorlie- gen eines entsprechenden Nachteils trägt die beschwerdeführende Partei (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5436/2011 vom 5. März 2012 E. 3.4). Bewirkt eine Zwischenverfügung keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefoch- ten werden (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Die beschränkte Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen soll verhindern, dass die Beschwerdeinstanz Zwi- schenentscheide überprüfen muss, die durch einen günstigen Endent- scheid der Vorinstanz für die betroffene Person jeden Nachteil verlieren würden. Die Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache befassen und sich nicht bereits in einem frühen Verfahrenssta- dium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen (BGE 135 II 30 E. 1.3.2; Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-2160/2010 vom 3. Januar 2011 E. 2.2.3 m.H.). 3.2 Die Beschwerdeführerinnen machen in Bezug auf die Eintretensvo- raussetzungen geltend, W._______ solle in seiner Eigenschaft als früherer Geschäftsführer der Y._______ AG befragt werden. Wie die Vorinstanz be- züglich der Einvernahme des früheren Geschäftsleitungsmitglieds der U._______ AG Bauunternehmung, T., selbst aufgezeigt habe, könnten allfällige Geschäftsgeheimnisse nur geschützt werden, wenn die anderen Verfahrensparteien von der Befragung ausgeschlossen würden. So habe die Vorinstanz T. zwar formell als Zeuge einvernommen, die anderen Parteien vorgängig jedoch gar nicht über die Einvernahme in- formiert; zudem sei der U.-Gruppe nach der Einvernahme die Ge- legenheit gegeben worden, im Einvernahmeprotokoll allfällige Geschäfts- geheimnisse zu bezeichnen, bevor das Protokoll den anderen Parteien zu- gänglich gemacht worden sei. Werde W. im Beisein anderer Par- teien als Zeuge einvernommen, könnten sich die Beschwerdeführerinnen nicht gegen Aussagen wehren, die möglicherweise Geschäftsgeheimnisse enthielten. Denn nur W._______ könne sich gegebenenfalls auf ein Aussa- geverweigerungsrecht berufen, nicht aber die Beschwerdeführerinnen. Nach dem nemo tenetur-Grundsatz müsse das Unternehmen selber ent- scheiden können, inwieweit es im kartellrechtlichen Verfahren mitwirke. Sodann gebiete es die Verfahrensökonomie, dass über ein allfälliges Be- weisverwertungsverbot früh entschieden werde.

B-8093/2015 Seite 8 3.3 Die Vorinstanz führt aus, die angefochtene Zwischenverfügung bewirke für die Beschwerdeführerinnen keinen nicht wiedergutzumachenden Nach- teil. Die Verwertbarkeit der Zeugenaussage von W._______ und der Un- terlagen betreffend seiner vorgängigen freiwilligen Auskunft könnten die Beschwerdeführerinnen in ihrer schriftlichen Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats an die WEKO aufwerfen sowie in einem allfälligen Be- schwerdeverfahren gegen die Endverfügung erneut rügen. 3.4 Wie in E. 2 dargelegt, kann auf die Vorbringen der Beschwerdeführe- rinnen, mit Ausnahme des Gesichtspunktes der Verfahrensökonomie, nicht eingetreten werden. Inwiefern die behauptete Beeinträchtigung der Verfah- rensökonomie für die Beschwerdeführerinnen zu konkreten Nachteilen rechtlicher oder tatsächlicher Natur führen könnte, legen diese nicht vor. Damit sind sie ihrer Begründungslast nicht nachgekommen. 4. 4.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde nicht einzu- treten ist. Es kann daher offen gelassen werden, was die Motive der Be- schwerdeführerinnen für die Anfechtung der Zwischenverfügung sind, und ob die Motive für sich genommen einer Anfechtbarkeit entgegenstehen würden. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerin- nen die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese werden auf Fr. 2'000.– festgesetzt (vgl. Art. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Ebenso wenig steht der Vorinstanz eine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).

B-8093/2015 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde vom 13. Dezember 2015 wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 2'000.– werden den Beschwerde- führerinnen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– wird, nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids, zur Bezah- lung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Philippe Weissenberger Laura Melusine Baudenbacher

B-8093/2015 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 18. Februar 2016